九七级法律硕士研究生：姜京才
硕士学位论文
密级：内部
论文提交日期：２０００年４月２０日
论文答辩日期：２０００年５月２５日
论文中文题目：职务侵占罪及其法律适用研究
ｅｎｃｒｏａｃｈｍｅｎｔ ｂｙ ｐｏｓｉｔｉｏｎ ａｎｄ 论文英文题目：ｔｈｅ ｒｅｓｅａｃｈ ｏｆ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ
ｔｈｅ ｌａｗ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ
作者及所在单位：姜京才 吉林大学法学院
指导教师及所在单位：李洁 吉林大学法学院教授
分类：Ｄ９１４
主题标识：（中英文）职务侵占罪 法律适用
英文主题词：ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｅｎｃｒｏａｃｈｍｅｎｔ ｂｙ ｐｏｓｉｔｉｏｎ
ｔｈｅ ｌａｗ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ
内容提要：本文通过对职务侵占罪本质特征的全方位论述，提出了在法律适用中应注意的问题以及在司法实践中解决有关疑难案件的对策，并结合国内外的立法经验和本国实际，对职务侵占罪在立法方面的不足提出了新的见议。
总页数： １６开本
目 录
一、职务侵占罪的概述．．．．．．．．．．．．．．１
二、职务侵占罪的构成特征．．．．．．．．．．．．４
１、职务侵占罪的客体要件．．．．．．．．．．．．４
２、职务侵占罪的客观方面．．．．．．．．．．．．６
３、职务侵占罪的主体要件．．．．．．．．．．．１３
４、职务侵占罪的主观要件．．．．．．．．．．．１６
５、如何认定职务侵占罪的既遂与未遂．．．．．．１６
三、职务侵占罪与相关犯罪的界限．．．．．．．．１６
１、职务侵占罪与侵占罪的界限．．．．．．．．．１６
２、职务侵占罪与贪污罪的界限．．．．．．．．．１８
３、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限．．．．．１９
４、职务侵占罪与挪用资金罪的界限．．．．．．．２１
５、职务侵占罪与妨害清算罪的界限．．．．．．．２２
四、职务侵占罪在司法实践中值得注意的
几个问题．．．．．．．．．．．．．．．．．２３
１、职务侵占罪与因劳务合同纠纷而产生
侵占行为的界限．．．．．．．．．．．．．．２３
２、职务侵占罪与民事侵权行为的界限．．．．．．２４
３、合伙企业中职务侵占罪的认定问题．．．．．．２５
４、承包、租赁企业中的法定代表人是否
存在职务侵占罪的问题．．．．．．．．．．．２７
５、职务侵占罪的共同犯罪问题．．．．．．．．．２８
五、职务侵占罪在立法方面的不足及
有关的立法建议．．．．．．．．．．．．．．３０
１、建议增设“公务侵占罪”．．．．．．．．．．３０
２、建议对《刑法》２７１条２款规定的行为
增设“劳务侵占罪”．．．．．．．．．．．．３２
注释．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３４
参考文献．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３５
中文摘要．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３７
英文摘要．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３８
后记．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３９
职务侵占罪及其法律适用研究
职务侵占罪是１９９７年《刑法》增设的一个新罪名，弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪的立法不足。在保护财产权方面又增添了一个新的法律屏障，根据《刑法》第２７１条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。为了正确认定职务侵占罪，以及在司法实践中更好地适用法律，本文拟从本罪的犯罪特征及实务领域作初步探讨。
一、职务侵占罪的概述
职务侵占罪是根据全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条的规定转变而来的，该条文规定：公司董事、监视或者职工利用职务上或者工作上的便利侵占本公司财物，数额较大的行为。最高人民法院１９９５年１２月２５日作出的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第２条规定《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。因此在７９年刑法修订前，上述行为均以侵占罪定罪处罚。
在中国古代，刑法上就有有关侵占罪的规定，《唐律》中虽然没有侵占罪名的规定，但侵占罪的内容确实存在，如“六脏”中的“监守盗”，指的是监临主守官吏将自己经营的官有财物据为己有。这就是现代意义的“侵占”。【１】清末《大清新刑律》第３４章规定，侵占情形各有不同，或私自处分自己经管的有他人所有物或变易占有之意为所有之意，而变为所有人的行为，或以所有之意而拾得遗失物管有权，凡此之类皆是也，故行为之形虽各不同，而且不法之处分行为或所有行为皆为侵占也。【２】
世界上许多国家和地区的刑法中都规定了侵占罪，如日本、德国、瑞士、巴西、美国等国家。“侵占”作为独立的罪名最早体现在美国１７９９年的一项法律中，在这项法律中侵占罪规定为：职员以及被雇用的委托的人非法侵占主人之财产行为【３】。日本刑法典第三十八章中将侵占罪分为三种，即单纯侵占罪，业务侵占罪，侵占遗失物、漂流物、埋藏物罪，其中对业务侵占罪规定为：“侵占在业务上由自己占有的他人财物”。【４】瑞士刑法第一百四十条将侵占罪分为单纯侵占罪，侵占自己取得或发现之物罪，轻微侵占罪。其中单纯侵占罪是指官署职员、官吏、监护人、保护人、职业性的财产管理人或执行职业、营业，或经官署授权的商业行为侵占自己受托保管之他人动产；或对自己受托保管之财物尤其是金钱的侵占行为。【５】巴西刑法典将侵占罪分为职务（职业）侵占罪和侵占遗失物罪，其中，第一百
六十八条将侵占罪规定为：“在重要的仓库或以监护人、护理人、财产管理人、清理人、财产清点人、遗嘱执行人或者合法保管人的身份或以职务、职位、职业为由侵占别人所有的或占有不动产之行为。”【６】
新中国成立后，在刑法的创制过程中，也曾考虑过设立侵占罪。从１９５０年《刑法大纲（草案）》和１９５４年的《刑法指导原则（初稿）》直至１９５７年的、１９６３年的《中华人民共和国刑法（草案）》（第２２稿和第３２稿）都曾有侵占罪的设置。后来立法者考虑到，刑法典已规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数额有限，危害不会太大可以由民法调解，在 １９７９年刑法典最后定稿时删去了侵占罪的罪名。【７】７９年刑法典颁布后，随着经济建设的不断发展，各种侵财犯罪花样翻新，形形色色，对社会的危害程度也日益加重，而贪污罪由于主体及对其性质的特殊性所涵盖的侵占财物行为范围又十分狭窄。《中华人民共和国宪法》在两次修正案中，明确了社会主义国有经济、集体经济和私营经济合法地位，为了与宪法修正案搞好衔接，全国人大常务委员会于 １９９５年２月２８日颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设了公司、企业人员侵占本单位财物的犯罪，在一定程度上弥补了 １９７９年刑法典的缺憾。随后最高人民法院以司法解释的形式将这种犯罪称为侵占罪。然而，纵观古今中外的各国立法，侵占罪并非单指侵占单位的财物，还有侵占公民个人财物，非公司、企业人员侵占公司企业的财物，为有别于（普通）侵占罪与单位、业务侵占罪，在９７年刑法的修订中，又增设了（普通）侵占罪的罪名。最高人民法院于１９９７年１２月１６日公布了〈关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定〉中，将《刑法》２７１条规定为“职务侵占罪”。
二、职务侵占罪的构成特征
职务侵占罪的设立，不仅可以对国家工作人员以外的人员利用职务侵犯财产犯罪进行惩治。同时也是对集体经济、个体、私营经济的一种法律保护，使我国的刑事立法更准确地体现宪法精神，更加趋于合理完善。本罪在犯罪构成上，主要体现以下四个方面： ㈠职务侵占罪的客体要件：
职务侵占罪的客体是公私财产所有权。犯罪对象是行为人所属的公司、企业或其他单位的财物，包括：货币、物品、工业产权、非技术专利和土地使用权等。【８】这里的公司是指依据《公司法》规定成立的有限责任公司或者股份有限公司；这里的“企业”是指依法成立，具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过是财产所有权构成方式不尽相同而已。本罪中规定的企业具体包括以下经济组织：１、集体所有制企业；２、私营企业；３、中外合资、中外合作企业；４、外资企业；５、外国公司在我国境内设立的分支机构。这里的“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体，管理公益事业的单位，群众自治组织，如：学校、医院、社团等。此外，在公司、企业或者其他单位管理、使用或运输中的私人财产仍属本单位的财产。单位财产所有制的性质，既可以是公共财产也可以是私有财产。
关于本罪犯罪对象的确定，有这样一个问题值得探讨，即：侵占本单位的非法财产，是否构成本罪。例如某药业公司业务员挪用销售款进行赌博，将三十万元销售款挥霍一空，为了弥补资金上的欠缺，该销售员用虚假合同骗来二百吨钢材、谎称顶帐款，将钢材交付公司，冲抵销售款，该公司业务副经理在不知真相的情况下，利用职务之便，私自将这二百吨钢材运到自家开设的房屋开发公司，占为己有。在本案中，二百吨钢材属于药业公司业务员通过诈骗手段获得的非法财物，却被本公司业务副经理占为己有，该经理构成何罪，笔者认为：职务侵占罪的犯罪对象不仅仅是本单位的合法财产，而且应该包括基于不法原因获得的非法财产。即：通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的物品，也可以成为职务侵占罪的犯罪对象。其理由是：在此情况下，尽管该赃物不属于本单位所有的财产，但这
些财物并非是无主财产，这些财物的原有人仍然对这些财物具有所有权，因为“他人非法占有的财物，如，贪污，盗窃犯占有了赃款赃物，赌博占有了赌资等等，并不是无主财物。上述这些‘不义之财’，应当由国家主管机关依法追缴，返还原主或者没收归公，不准他人任意侵占。如果是抢劫了赌场上的赌资，盗窃了贪污所得的赃款，诈骗了贩运中的走私货物等当然是构成侵犯财产罪，因为实质上，还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”【９】刑法对此类非法所得的保护不在于保护其非法取财行为或者非法使用行为，而是在于保护所有社会财富都免受非法侵犯，保护社会关系和社会秩序的稳定。需要说明的是，承认侵占非法财产并不意味着法律保护非法财产的所有权，将非法财产作为职务侵占罪的对象，本身也是对非法侵占行为的否定。体现了法律的评价功能。笔者认为：对于本案中药业公司业务员的行为构成诈骗罪，该公司业务副经理的行为则应以职务侵占罪论处。
㈡职务侵占罪的客观方面
本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大，具体说包括以下三个要素：
、利用职务之便
１
⑴、对利用职务的界定。这里所说的“利用职务”，一般是指行为人利用自己在本单位具有的一定职务，如：董事、监事、经理、厂长、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。
何为职务：从语言学上讲，职务是指工作中所规定担任的事情。【１０】所谓工作，包括体力和脑力的活动，但不是所有的从事体力或脑力的行为都是职务行为，笔者认为职务必须是在工作中担负着与职责相对的义务，因此，对于利用“职务之便”中的职务，要有一个明确的界定，具有职务自身的规定性，第一，职务的合法性，即行为人所享有职务必须依法获得，诸如选举、任命、聘用、委派、委托等，如果行为人所利用的职务不具有合法性，而是行为人因犯罪需要采取非法手段获得的或是冒充的则不属于职务犯罪，应按普通罪定罪处罚。第二、职务的现实性，即行为人进行犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是已经离任的影响。第三、职务的直接性，即行为人进行犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的直接关系，以其所享有的职务的存在为前提和基础，也就是说必须是行为人直接利用了其职务的便利条件，职务与便利具有因果关系。因为有职务才有权力，有权才能发生犯罪的便利条件，所以职务与其所具有的便利条件同生同灭同变化，具有时空上的存在一致性，变化一致性和存在变化关系上必然因果性。无论行为人利用的是其职务范围内的权力，还是利用其权力和地位所形成的便利条件，都是直接利用了其职务上的便利，只是利用职务的具体内容有所不同而已。第四、职务的独立性，即：行为人利用的职务不受单位所有制性质的约束，不管是国有企业还是集体、私营企业，只要在工作中担任了管理职能的人就是具备了一定的职务。
职务又不同于公务，公务是指组织、监督、管理公共事务的活动；从事公务是针对劳务活动和私务活动而言，公务的实质内容体现在“公”上，即是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督、履行经济管理职能等，具有社会管理性质的公共事务活动，从事公务活动是行为人代表国家职能部门来实现管理活动或履行经济职能的，所以行为人都具有一定职务身份，而这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的，所以说职务是行为人从事公务活动的前提，公务活动与行为人合法的职务身份紧密联系，但有职务未必就是从事公务。
职务又不同于劳务，职务本身包含地位、职权以及管理方面的职能，是职权与职责的统一，既有管好之权，又有管好之责。劳务是直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作，如搬运工、更夫、宾馆服务员等，而劳务活动并不是职务活动，而是一种职业活动，是职业责任的履行行为，并非权利行为。劳务活动是一种义务，是通过履行劳动义务，以
实现个人权利。用句直白的话讲职务是管事的，劳务是做事的。劳务活动具有以下特点，１、它同所有制的性质没有直接关系，无论是国有单位，还是集体单位或个体私营企业，都存在劳务活动。２、它与管理公共事务没有直接关系，但是从事劳务的人员有的可能有一定岗位职责，如：司机、更夫等，虽然他们可能经手公共财物，（工人在生产中要使用原材料，汽车司机运输物资等，）这是他们从事生产劳动或服务性劳动所需要的过手行为，而不是从事管理性职务活动。３、它与职务没有必然的联系，有职务的人也可能从事与职务无关的劳务活动；如某厂长与职工一起进行卫生清扫活动。
⑵、何为利用职务之便，利用职务之便是指利用职权或与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由其所形成的有利条件，一般来说，利用职务之便可分两大类：一类是行为人直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调执行的职责和地位等；另一类是指行为人虽然没有直接利用职务范围内的权力，但是利用了其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件，例如：因自己的权力、地位的影响，而直接形成的主管、经管、经手财物的便利。（某公司分管行政工作的副经理，对公司的财物虽没有直接的调配权，但其利用了自己手中的权力，直接影响了公司的财物使用，遂利用这种有力条件，能够非法占有公司的财物。）
⑶、利用职务之便与利用工作之便的区别：
工作上的便利是指与行为人利用与工作有关的场所、环境、对象等有关的方便条件。按着最高人民法院的解释：“利用工作之便是指公司董事、监事或职工直接利用承担本公司工作的便利条件。”工作的范围包括脑力劳动和体力劳动，内容涉及劳务和公务、私务，而且有的工作与行为人的职务无关，任何人只要工作就可能有工作上的便利条件。单位中无论什么人都可以是利用工作之便，但不是任何人都能“利用职务之便”。新《刑法》在确立职务侵占罪时使用了“利用职务”一词，改正了《决定》中第十条规定的“利用工作上的便利”，进而，把利用工作上的便利非法侵占本单位财物的行为排除在职务侵占罪之外，在行为的界定上变得更准确、更科学。
为更好的区分利用“职务之便”和“工作之便”的关系，有这样一个问题值得我们探讨：即企业内部供销员将本单位销售款占为己有，进行挥霍的行为是职务侵占还是劳务纠纷。如：某市康佳药业股份公司业务员李某，将自己经手的售药款２０万元占有，拒不上交财务，并以业务需要为名，购买手机，电脑等物品，进行高档消费，将２０万元的公款挥霍一空。在此案的定性上，产生不同意见，有人认为李某的行为是劳务行为，借工作之便侵占销售款是一种劳务纠纷，笔者认为其行为是职务行为，应按职务侵占罪论处。
第一、从其所担负的职责权限来看，销售员担负着本企业产品的销售及货款回笼，同时对货款和货物也负有安全保障职责，并且销售人员对本企业的产品价格定位、购货单位的选择都有一定的权限，所以，他们所从事的工作除付出一定的劳务外，更重要的是经手管理本单位的货物（款），其工作具有职务性。第二、从企业与销售人员的关系上看，销售人员多是被企业任用或聘用的，大都签有责任书，这种责任书实际是一种权利、义务对等性，具有法律效力的法律关系。因此，李某的行为属于利用职务之便，侵占售货款，应构成职务侵占罪。
、非法占有本单位的财物
２
非法占有是指行为人非法改变财产的所有权，将财产占为己有，并取得被占有财物的使用权，收益权和处分权，使该财物的所有人在事实上永久地、完全地丧失财产的所有权。因此，行为人非法占有后，是将财产据为己有，还是转归第三者占有，这属于非法占有后对财产的处分问题，不影响其非法占有的行为性质。其表现形式是将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有，“非法占有”手段行为具体包括哪些，理论界分歧较大。主要有以下两种观点：
一是职务侵占罪的行为表现只有侵占即“侵吞”一种，不包括诈骗及其他方法。【１１】理由是：第一，刑法第２７１条在职务侵占罪的罪状中只规定了非法占为己有行为，而未规定其他行为，因而，只能将非法占为己有理解为纯粹的侵占，而不包括盗窃、诈骗等其他方法；第二，如果认为侵占行为包括盗窃、诈骗的话，则将严重违背了罪刑相适应的原则。因为，法定刑上定，职务侵占罪的法定最高刑为１５年，而诈骗罪最高刑为无期徒刑，盗窃罪的最高刑为死刑。二是认为：侵占行为除了将代为保管的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取行为。【１２】比较而言，笔者认为第二种观点更为科学。理由如下：第一，从立法上看，由于修订后的刑法缩小了国家工作人员的范围，对过去属于贪污的那部分行为有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪。因此，贪污的手段也必然会成为侵占的手段。第二，根据刑法第２７１条第 ２款的规定，国家工作人员，“有前款行为的”依照贪污罪定罪处罚。而贪污罪客观行为是“利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，据此，刑法第２７１条第１款规定的非法占为己有的行为也就是利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。如果说侵占行为不包括窃取、骗取等其他手段，那么对公司、企业中国家工作人员来说，侵占本单位财物的定贪污罪，窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物的则定其他罪，这不仅与刑法第３８２条规定的贪污罪犯罪构成相悖离，也违反了定罪原则的一致性。第三，虽然对窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物以职务侵占罪论处会导致与盗窃罪、诈骗罪等罪刑的不均衡，但这并不能说明将该行为作为盗窃、诈骗罪处理。如果这样的话，不但会导致理论上的混乱，也必定严重影响司法实践中对这些犯罪的准确定性和量刑。因此，笔者认为，职务侵占罪中的侵占行为方式有侵吞，窃取、骗取或者其他手段。
（１）、侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、使用、经手的本单位财物非法占为己有的行为，即行为人以财物所有者自居并任意使用和处理财物。如将本单位财物转卖或擅自赠与他人。
（２）、窃取，是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，将自己合法管理、
使用的本单位财物非法占有的行为，也就是通常所说的“监守自盗”行为。如仓库保管员窃取自己保管的财物等。
（３）、骗取，是指行为人利用职务上的便利，通过虚构事实或者隐瞒真相的办法，非法占有公司、企业财物的行为。如利用伪造涂改单据、发票等方法多领钱款等。
（４）、其他手段，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有本单位的财物行为。如利用回扣非法占有公司款项，与他人恶意串通利用合同侵占本单位财物等以及利用职权、巧立名目，私分公司、企业财物，以发奖金为名非法占有本单位财物等。在侵占的方式上既可以是作为，如行为人将自己保管的公司、企业财物拿回家为之所有，也可以是不作为，如对自己主管、经手的本公司、企业财物应缴的不上缴，应下发的不下发，应入帐的不入帐，占为己有。
３、数额较大
职务侵占罪是对本单位财产的侵犯，在定罪标准上对所侵占的财物数额必须加以限
定，由于新的司法解释尚未出台，笔者认为，仍可参照最高人民法院１９９５年１２月２５日作出的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用刑事案件适用法律若干问题的解释》第２条第３款的规定加以认定，即侵占本单位财物价值在５０００元至２万元以上的属于“数额较大”。１０万元以上的属于“数额巨大”。
㈢、职务侵占罪的主体要件
本罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员才能构成，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。
、公司、企业人员
１
这里所指的公司、企业人员既包括非国有公司、企业中具有一定的经手、管理财物职
能的人员，也包括国有公司、企业中非从事公务人员。主要包括：董事、监事、董事长、
厂长、经理以及调度、销售员、会计、出纳、保管、班、组长等等，根据《刑法》第２７１条
第２款规定：“国有公司、企业或者其他单位中，从事公务人员和国有公司、企业或者其他
国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，侵占本单
位财物的，以贪污罪定罪处罚”因此说：国有公司、企业或者其他国有单位的工作人员，应
排除在本罪的主体之外。
、其他单位人员
２
这里所指的其他单位人员是指非公司、企业性质的集体经济组织，社会团体，合伙、
私营性质的自治组织中的有管理职能的人员。
关于居民委员会、村民委员会成员是否具备本罪主体资格问题，司法实践中尚有争议。
有人认为：居民委员会、村民委员会人员虽然不属于一级政府组织人员，但属于依照村民委
员会组织法和居民委员会组织法，经群众选举产生，同时又受各级政府委托从事着大量的行
政事务，代表一定的政府形象，应属国家工作人员之列。将这些人员列入国家工作人员范
围并不等于说他们是一级政府人员，而是根据其工作性质和有关法律规定，将其以国家工
作人员论。【１３】笔者认为：对于居民委员会、村民委员会成员，不应一概列入国家工作人员
范围，应根据不同情况区别对待，理由是：其一，以居民委员会，村民委员会是与广大群
众接触面最广的一级组织为由，将其列入国家工作人员范围，这种理由是不成立的。成为
国家工作人员是有严格的法定条件的，而不是能以其他理由和条件加以替代的，其二、把
“依法产生”作为国家工作人员定性的根据是不存在的，居民委员会，村民委员会的成员 虽
然是依法产生的，但这并不是说他们所从事的活动都是公务活动。依法产生和依法从事公务
活动是两个概念，不能等同，应严加区分。例如：私营企业也是依法产生的，合伙企业也
是依法产生的，但并不能由此认定私营企业，合伙企业人员所从事的活动就是从事公务活动，
这些人员即属于国家工作人员。其三、居民委员会，村民委员会只能是群众自治组织，不
是一级行政组织，其接受有关政府组织一定的管理，并协助政府部门管理一些行政事务，
不能因此而认定他们就是行政官员。正如私营企业受工商、税务等行政机关管理一样，但并
不能因此就认为他们属于国家工作人员。其四、将居民委员会、村民委员会成员不列入国
家工作人员范围，符合刑事立法的精神，现行《刑法》关于国家工作人员范围的规定较以前
有关刑法的规定是大大缩小了，并且将集体经济组织中的工作人员都排除了国家工作人员的
范围，更不要说居民委员会、村民委员会的成员了。然而，居民委员会、村民委员会在履行
职责时，必定要依法从事一定的公务活动，传达贯彻基层人民政府的指令，他们要负责救
灾、扶贫、救济款物的管理和发放，代征、代缴税收、收缴乡统筹，土地征用补偿费的管理
和发放，计划生育以及有关选举、户籍、征兵的组织、管理工作。因此，居民委员会、村
民委员会成员在依法或受政府委托从事村、委公共事务的管理工作中，其性质属于依法从事
公务，根据《刑法》第九十三条第二款的规定，应把从事上述公务时的村委员会、居民委
员会的成员，以国家工作人员论。如果这类人在从事上述工作中，利用职务之便，非法侵
占公共财物，应当依照《刑法》关于国家工作人员贪污罪论处。鉴于此类问题定性复杂，认
识模糊，建议国家立法机关尽快制定出有权威性的解释，以避免在适用法律上出现混乱。
㈣、职务侵占罪的主观要件
本罪的主观方面必须是由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的
目的。
㈤、如何认定职务侵占罪的既遂与未遂
关于本罪的既遂与未遂区分的标准问题，刑法理论中争议颇多，笔者认为，本罪的
主观方面是以非法占有为目的，因此，对所侵占的财物应以失控加控制两方面为既遂的标准，
即：凡被侵占的财物已脱离财物所有人或保管人的控制并且已实际置于行为人控制之下而称之为既遂，反之为未遂 。憙
三、职务侵占罪与相关犯罪的界限
１、职务侵占罪与侵占罪的界限
职务侵占罪与侵占罪有许多相同点，如：侵犯的客体都是公私财物所有权，主观上都是非法占有公私财物为目的。另外二者在客观方面有时也表现为将合法持有变为非法所有（采取侵吞手段占为己有时）。尽管如此，两罪仍有许多区别。主要表现在：⑴犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体必须是非国有公司、企业其他单位人员，也就是说行为人必须是在某个单位或团体中担任一定职务的人员；而侵占罪的主体是被侵占财物的代保管人或合法持有人，既可以是工作人员，也可以是其他公民，也就是说本罪的主体与行为人的身份无关。⑵客观方面表现不同。职务侵占罪表现为利用职务上的便利采取侵吞、窃取、诈骗等手段将本单位财物非法占为己有；而侵占罪则表现为利用代为保管或持有财物的条件，将合法持有变为非法占有。另外，构成侵占罪，除了数额较大，还要具有“拒不退还”或“拒不交出”这一情节。如果在被告人告诉之前退还或交出他人财物的，不构成犯罪。职务侵占罪，只要非法占有且数额较大，即可构成犯罪，即使在非法占有后将侵占的财物退还单位，对本罪的构成也无影响，只作量刑情节考虑。⑶犯罪对象范围不同。两罪的对象虽然都是财物，职务侵占罪的对象为行为人所属公司，企业或者其他单位的财物；侵占罪的对象则是代为保管的他人财物或合法持有的他人的遗忘物或埋藏物。⑷二者的诉讼程序也不相同，职务侵占罪是公诉案件，由检察机关代表国家提起公诉；而侵占罪是属于“告诉才处理”的自诉案件，适用于当事人自诉程序。例如：某药业公司业务员王某委托本公司销售员孙某，到上海方大医院取售药款六万元。孙某利用公出售药的方便条件顺路到方大医院将药款提走，随后不久，业务员王某因经济问题受到司法机关查处，销售员孙某借机否认替王某取药款之事，企图将六万元药款占为己有，后经公安机关侦查，查清了事实，孙某供认了事实真相，被迫交出所得款项。本案中孙某的行为可以说是一种非法侵占代为保管的本公司财产的行为，其行为侵占数额较大，且拒不退还，构成了侵占罪而不是职务侵占罪。
２、职务侵占罪与贪污罪的界限
立法者之所以要设立职务侵占罪，就是想把贪污罪中所涵盖不到的职务侵占行为单独列为犯罪罪名。二者在主观方面和客观方面有细微的相同。其主要区别在于：⑴犯罪主体不同。本罪的主体是非国有公司、企业、其他单位人员，既包括非国有公司、企业和其他事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，也包括国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。而贪污罪的主体是国家工作人员或者受国有机关、国有公司、企业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪的客体与对象不同。本罪的客体是公私财产所有权，对象是行为人本单位的财物。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权，对象是包括国有财产在内的公共财物。由于二罪的许多方面，特别是在客观方面极为相似，所以在司法实践中容易混同，笔者认为区别的关键在于行为人主体资格及侵占对象的认定上。例如：某市国有企业二轻机械厂因经营方法不当，处于半停产阶段，为使该企业搞活，由市二轻局出面，把该企业租赁给刑满释放人员王某，王某在租赁期间，以厂长的身份，利用职务之便，将原单位拥有的国有资产１００根液压支柱（价值人民币３１万元）转移到其个人开设的加工厂内加工后售出。将销售款非法占为己有。在此案的定性上有二种意见，一种意见认为本案构成贪污罪，理由是王某是受国家机关的委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利以窃取的手段非法占有国有财物。另一种意见认为，王某的主体身份不符合贪污罪的主体要件的要求，仅仅是租赁方的法定代表人。
而且又是刑满释放人员，不能以国家工作人员论，王某的行为只能构成职务侵占罪。笔者认为：本案主体属于贪污罪中受国家机关委托，管理、经营国家财物的人员。王某的身份是具备以下几项条件，第一，委任王某出任租赁方的厂长的是市二轻局，属于国家行政机关；第二，委任时具有书面形式。在文件材料、租赁合同中明确了王某的职权范围，资产处置，收益分成的具体办法。第三，王某在企业中所从事的不是一般性公务活动，而是具有行使对国有资产的监督、管理权力，并负有不使国有资产流失的义务。至于王某的前身是刑满释放人员，并不影响其现实身份的确定。这是因为一个人不论他以前是什么身份，只要有人聘任他从事管理工作，他就是管理者。再者说，身份应以现实的本职工作来确定，不能以过去从事的工作来确定现在的身份。总之，能不能以国家工作人员论应当以一个人当时所从事的固定工作是不是公务为依据，而不能以他的以前的身份为依据。
３，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限
前罪与后罪同属侵财犯罪，都侵犯了公私财产的所有权，都是以非法占有他人财物为目的。在行为方式上前罪与后罪一样，有时也表现为以盗窃、诈骗的手段非法占有他人财物。二者的主要区别在于⑴犯罪主体不同。前罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体，后两罪表现为一般主体。即达到法定年龄，具有刑事责任能力的自然人。
⑵客观方面表现不同。前罪的行为方式有两个特点：一是行为人利用职务上的便利；二是采取非法手段占有本单位的财物。后两罪的行为人不是利用职务之便，而是在非法占有他人财物的手段上仅限于窃取或骗取。如果采取其他非法手段则不能定盗窃或诈骗。第三，犯罪对象范围不同。前罪的犯罪对象只限于行为人利用职务之便，合法管理使用的本单位的财物，而后两罪的犯罪对象没有任何限制。总之，二者的明显区别体现在主体的认定及是否利用职务之便非法占有公私财物。如：私营超级市场售货员刘某，在工作期间，采取收款不入帐的手段，侵占售货款５万余元。在对刘某行为的定性上，产生了不同意见，一种意见认为，刘某是在直接掌管货款收入，行使着一定职责，经手、管理着一定的财物工作人员，与那些单纯从事劳务的人员不同，因此以职务侵占罪论处；另一种意见认为，刘某行为是一种劳务活动，是在管理人员管理之下进行的活动，而不是行使管理职能的职务活动，应按盗窃罪论处。笔者认为：本案的关键在于刘某的行为是职务行为还是劳务行为，从形式上看，刘某的行为是经手财物，但这种经手，仅仅是为顾客提供服务而实施的必要手段；而这种经手者与货物的联系是取决于社会服务的需要，这种经手也只能说是财物的过手，因此说，财物过手与财物管理是两个不同概念。财物管理者对财物具有一定的保管、处置和调拨权，但财物的过手者仅仅是由于劳务的需要才经手财物的。如果他们利用售货的机会侵吞货款，既不是职务侵占罪，也不是盗窃罪，应视为劳务侵占罪。（关于劳务罪的阐述，下文详释） ４，职务侵占罪与挪用资金罪的界限
两罪在司法实践中最易混淆，因为二者有许多相似之处，如：犯罪主体相同，犯罪客观方面都是利用职务之便。二者的主要区别是⑴犯罪客体不尽相同。虽然两罪都侵犯了公私财物所有权，但挪用资金罪仅仅是侵犯了单位资金的占有权、使用权和收益权，末侵犯处分权；而职务侵占罪侵犯了财物所有权中包括处分权在内的全部权能。⑵犯罪对象不尽相同，前者侵犯的对象是本单位的财物，包括货币形态的资金，也包括实物形态的设备。后者侵犯的对象仅仅是本单位的资金。⑶犯罪的行为方式不同，前罪表现为以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有本单位财物；而后罪表现为不采用转移所有权的手段，只是将本单位资金挪归个人使用或者借给他人使用。⑷犯罪故意内容不同。前罪的犯罪故意是将本单位的财物转归已有，且永久的占有。能否正确区别二罪不仅体现了公正执法，而且在社会上也会产生不同反响。如：１９９９年１２月１９日《法制日报》上刊登“胡维翔案”何以重罪轻判——湖北省４６名全国人大代表对此案的判决发生的质疑。１９９９年，胡维翔在担任武汉市富华房地产开发建筑有限公司（与香港佳贤投资有限公司合资，以下称富华公司）常务副总经理期间，
私自设立了由其控制的１５个银行帐户和３个私人信用卡，用侵占的本单位资金设立了两家私人公司，并将富华公司售楼款一千万元采取收款不入帐、虚列成本、虚假冒领等手段转到其控制的帐户或其私人公司据为已有。检察机关以“职务侵占罪”将此案提起公诉。一审法院却以“挪用资金罪判处被告人胡维翔有期徒刑一年零六个月。在案件审理中，被告人及其辩护人辩称，胡维翔作为富华公司的常务副总经理，有权设立上述１５个帐户，该行为属公司行为，而不是个人行为，设立的２个公司不是私人公司。而是富华公司的服务外围型公司。至于对售楼款收款不入帐，目的是为了防止他人抽逃资金，故被告人的行为不构成犯罪。笔者认为：胡维翔的行为是否构罪，构成何种犯罪，关键环节在于胡私立帐户，收款不入帐的行为是什么目的，采取的行为方式是公开的还是秘密的，具备何种犯罪特征。经查，胡是背着富华公司法定代表人，超越职权私下设立的１５个帐户，（并且这些帐号在公司帐上无反映），而私设的帐户及信用卡上的资金来源及去向，富华公司法定代表人也不知道。从胡维翔的手段上看，是采取秘密窃取的手段，在资金的使用上直接投入本人所有的私营公司，并不为富华公司所知。客观是主观的验证，胡的一系列行为足以证明其对本单位的资金是永久性的占有，并变为个人资产。而不是挪作它用，日后归还。所以胡的行为符合职务犯罪的特征，构成职务侵占罪。法院的判决是错误的，应予以纠正。
５，职务侵占罪与妨害清算罪的界限
妨害清算罪，是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债数或者财产清算作虚伪记载，或者在末清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。公司、企业的清算是指公司、企业解散、合并或破产时，依照法律规定，清算公司、企业债权、债务的活动。二者都是公司、企业的行为，都可能隐匿公司、企业财产。但主要的区别是⑴ 犯罪主体不同。前者是公司、企业或其他单位的人员，而后者是正在清算的公司、企业及自然人均可构成。⑵ 犯罪的目的不同。前者是为了非法占有本单位的财物而实施的侵占行为。而后者是为了逃避公司、企业债务而隐匿本单位的财产。⑶ 侵犯的客体不同。前者是侵犯公私财产所有权。后者是侵犯国家对公司、企业清算的管理制度和公司、企业的债权人或其他人利益。
憙
四、职务侵占罪在司法实践中值得注意的几个问题
职务侵占罪是近几年来刚刚确定的罪名；在此之前由于立法方面的缺限，有许多职务侵占行为被当作贪污行为定罪处罚，或者按劳务纠纷作为普通民事案件处理。为了防止在司法上的偏差，笔者试就以下几个关键性问题做初步探讨。
、职务侵占罪与因劳务合同纠纷而生之侵占行为的界限。
１
司法实践中，常常会发生这样一些现象：企业人员因企业亏损，开不出工资，或拖欠到期债务、集资款等，便利用职务之便，侵占集资款或本单位产品作为工资补偿。有的侵占数额较大，多达几万元，甚至超出应领工资、应偿还债务的数额。针对这些现象，应如何适用法律，笔者认为，在区分职务侵占罪和劳务（债务）纠纷方面，应着重注意以下两方面问题：第一行为人在主观上是以什么目的为前提，是非法占为己有，还是维护自己的民事权利。如果以清偿工资或到期债务为目的而实施的侵占行为，则不构成职务侵占罪，只能按民事纠纷解决。第二，行为人在客观方面表现是公开侵占还是秘密侵占；劳务（债务）关系的侵占目的是非常明确的，就是要清偿工资或到期债务，是有原因的，而在客观表现上也是公开进行，有的是向单位明确表明态度；而职务侵占罪则是利用职务之便秘密对本单位的财物进行侵占，不存在任何理由。
２
、职务侵占罪与民事侵仅行为的界限
从“侵占”的字面上理解，侵：侵犯；占：占有。即非法占有不属于自己的财产。
侵占的法定含义原源于民事法律，即“以与权利不一致的方式处理财产的非法行为，目的是否定自己的所有权或维护与自己所有权不一致的权利”【１６】。从广义上讲，职务侵占行为也是一种侵权行为。当这种侵占行为所侵占的财物达到数额较大，具有严重的社会危害性，触犯刑律的时候就以犯罪行为论处。民事侵权行为也具备上述的法律性质，只不过是主观恶性和危害程度不大而已。如：企业负责人将本单位的财产，私自赠予他人，单位业务员误认为站台上的货物是发给自己单位的，而予以提走等等。侵害财产的侵权行为具有以下几种特征，第一，侵害财产的侵权行为的侵害客体为财产权。侵害所有权、他物权和占有行为，是典型的民事侵权行为。第二，侵害财产的侵害后果主要是造成了受害人财产利益的损失，表现为受害人所拥有的财产价额的减少。第三，侵害财产适用以财产为内容的民事责任方式，主要体现为返还财产，恢复原状，赔偿损失。第四，侵害财产的责任范围以财产损害后果为依据，对造成的财产损失应予全部赔偿。在司法实践中存在许多侵犯公司、企业或其他单位财产权的行为，但有的只是一般的民事侵权行为，靠民事诉讼程序解决纠纷，二者的主要区别在于：（１）、侵权行为的主体不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位人员；而普通的民事侵权主体是任何人，没有任何身份上的限制。（２）、在客观方面，职务侵占罪是以非法占有为目的，利用职务之便实施的侵占行为；侵权行为是出于多种目的实施的违背民事义务的行为；如损坏公司、企业或其他单位财产的侵权行为。（３）、责任形式不同。职务侵占罪适用于刑事制裁；对民事侵权行为适用于民事责任，主要是弥补受害人受到的损失。
、合伙企业中职务侵占罪的认定问题
３
实践中，我们会经常遇到这样一些案例，合伙企业中的合伙人私自将本单位的财产占为己有，当事情败露后，便诡称是将自己投资的股份抽回或应分得的红利。以逃避法律追究，往往给司法机关带来许多困惑。这就给我们提出了合伙企业中是否存在职务侵占以及如何认定职务侵占的问题。笔者认为：合伙企业是以两个或两个以上的公民之间的协议为基础，共同出资，共同经营，共同分享利益及承担风险，经依法核准登记而成立的企业。合伙企业的财产系合伙人共同拥有的财产，它具有以下几点法律特征：第一、合伙企业财产依合伙关系而发生，合伙关系又依合同而产生，当合伙关系产生以后，合伙财产的产生非依合伙人的合意，而是依法律规定，如果合伙人约定合伙财产为个人所有则无效。第二、合伙企业财产是由合伙人的投资和合伙经营的收益积累两部分组成。第三、合伙企业的财产体现了全体合伙人的共有权，各合伙人对企业的全部财产平等地享有、占有、使用、收益的权利，具有平等的处理权，同时也要平等地承担义务。第四、合伙人对合伙企业财产对非享有连带权利承担连带义务。关于合伙人对合伙企业财产的权利，《民法通则》第三十二条已明确规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由此可见，合伙企业财产的法律性质是合伙人共同共有财产，任何一个合伙人都无权擅自处置。那么，合伙人对本企业的共有财产应该如何行使权利呢 ？ 笔者认为应从以下三个方面进行：（１）、共同所有权。合伙人作为合伙共有财产的共有人之一，对于合伙企业的财产享有所有权，这种权利是每个合伙人都平等地享有，而不是按出资额多少去享有所有权。（２）、共同处分权。合伙人对于企业共有财物的处分，必须是共同决定，个别合伙人无此权利。个别合伙人处分合伙财产，一律无效。（３）、分取红利权。在经营过程中，对于盈利，合伙企业除留足积累以供发展外，其余盈利可以按红利分配给合伙人。分红的方法，原则上按约定，无约定的，按应有份比例分配。综上所述，合伙企业成立后，各合伙人的个人投资部分就变成了合伙企业的共同财产，在对财产的使用、处分上就不能以个人意志为转移，对于经营获利的分配也受合伙人共同意志决定，不能私自决定占为己有。如果合伙人利用职务之便，侵占合伙企业的财产，数额较大的，是可以构成职务侵占罪的，而不能以债务纠纷代替刑事责任，进而保护私营企业的财产合法权。
、承包、租赁企业中的法定代表人是否存在职务侵占罪的问题
４
随着经济体制改革的不断深化，企业被承包、租赁的越来越多，有人认为，承包、租赁者按合同的规定，承包、租赁企业除如期上交利润外，其余部分均属承包、租赁者本人所有，可随意处分企业内部的财产。实际上承包、租赁后，企业的性质就相当于一个私人的企业。根本不存在职务侵占的问题。笔者认为，这种看法是片面的。值得注意的是，承包者尽管完成了上交任务，剩余部分归自己所有，但承包、租赁者毕竟是利用了原单位的厂房、设备等进行生产经营的，而这些资产并未因承包，经营后改变所有权的性质，仍属于原单位的资产，承包者、租赁者的剩余利润中，就包含了这部分资产使用中的折旧以及职工工资中用于再生产的提留部分。因此说，承包、租赁后企业财产不等于是承包、租赁者的个人财产，承包、租赁者不能随意占有。例如：某集体企业固定资产是５００万元，职工 １００人，被刘某承包后，双方协议，由承包方刘某每年上交利润１００万元，承包期３年。３年后，刘某确实交了３００万元利润，完成了合同中规定的指标，同时刘某也获得了丰厚的利润。但在承包期满后发现，刘某拖欠工人工资５万余元，原集体企业的固定资产却下降到１００万元，有些机器设备被变卖，有些都过早地陈旧老化，不能再用。刘某虽然如期上交了利润，但对企业自身遭受的严重损失，濒于破产，倒闭的后果具有不可推卸的责任。这种情况，实际上是刘某借承包之机，利用职务之便，侵吞了本单位的资产，应当以职务侵占罪论处。因此说，在承包、租赁企业中不仅存在着职务侵占罪的现实性，而且这种犯罪形式往往会被合法的外衣所掩盖，更具有实质上的危害性，在司法实践中应引起高度重视，以防止企业资产遭到犯罪的侵害。
、职务侵占罪的共同犯罪问题
５
由于职务侵占罪与相关犯罪联系比较密切，犯罪主体又介于国家工作人员和一般劳务人员之间，在犯罪客观方面又与贪污罪极为相似，在实施一个犯罪时，往往有多名身份不同的人员参加。因此，在认定共同犯罪时如何认定具体的犯罪性质，司法实践中存在许多争议，一是主犯决定说。以主犯身份来确定共同犯罪的性质，主犯是国家工作人员的，应定贪污罪，其他共同犯罪人也定贪污罪；主犯是公司、企业或其他单位中非国家工作人员的，则定职务侵占罪，其他共同犯罪人也定职务侵占罪。二是特殊主体说。该说认为，虽然贪污罪与职务侵占罪都是特殊主体，但职务侵占罪主体是公司、企业及其他单位人员，相对贪污罪的主体国家工作人员来说，只是一般主体，因此，在共同犯罪中要按具有国家工作人员这一特殊身份的主体来定罪，即共同犯罪的犯罪人，都按贪污罪定罪。三是分别定罪说。即根据主体的不同身份分别定罪，对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或其他单位的非国家工作人员，定职务侵占罪。笔者认为：看问题应抓主要矛盾，在认定共同犯罪的性质上，首先应确定主犯的身份，因为主犯在共同犯罪中起主要作用，他的言行可能会影响着整个犯罪的实施，在共同犯罪中，如果国家工作人员与非国家工作人员均可能利用本身的职务便利实施犯罪，则应视该共同犯罪所利用的是何人的职务实施的犯罪来定性。仅利用国家工作人员职务上便利进行的侵占，根据新刑法的规定，应当以贪污罪追究刑事责任，对非国家工作人员应当以贪污罪的共犯论处；仅利用非国家工作人员职务上的便利进行侵占的，而国家工作人员的身份特征在案件中并未发生实质影响，应以职务侵占罪的共同犯罪论处。但是在具体的案件中，由于共同犯罪人以不同的身份出现，共同实施侵占犯罪行为时，就应视其在共同犯罪中所起的作用而区别对待，在国家工作人员与非国家工作人员分别利用自己职务上的便利，共同实施侵占本单位财物的行为时，就不存在谁主谁从的问题，应对他们共同实施的犯罪行为，依其各自的身份分别定罪量刑。因此，对于具体案件应当具体分析，区别情况不同对待，这不仅符合唯物辩证法要求，而且也是司法实践的需要。憙
五、职务侵占罪在立法方面的不足及有关立法建议
由于新刑法对贪污罪确认范围的缩小，有许多利用职务之便非法占有公私财物的犯罪被列入职务侵占罪之中，从该罪的立法本意上讲，是想把非国家工作人员利用职务侵财犯罪包容进来，然而这部分人的范围较大，且身份关系微妙复杂，侵犯的对象又是公私财物，所以法条本身在规范上述行为时，显得心有余而力不足，暴露出调整范围上的漏洞。
、建议增设“劳务侵占罪”，以弥补《刑法》２７１条１款中立法上的不足。
１
从职务侵占罪的立法演变过程中，我们不难看出，刑法修订后，把职务侵占罪客观要件从全国人大常委会《决定》中的“利用职务或工作上的便利”修改成“利用职务上的便利”取消了“利用工作上的便利”的提法，这绝不是文字上的简略或立法技巧上的提高；而是把该罪的客观方面的内涵缩小了，从而强化了打击职务犯罪的力度，也就是说，公司、企业或者其他单位的人员，利用工作上的便利（或是劳务上的便利）非法将本单位的财物占为己有的行为已不在职务侵占罪调整之列，那么对这种行为应该如何适用法律呢？
有的学者认为：职务侵占罪中的“利用职务之便”应当包括利用劳务之便，【１４】理由是无论是利用职务还是利用劳务之便，所侵犯的财产对公司、企业或其他单位所造成的危害后果都是相同的，没有理由将二者利用不同的便利而分别规定为两种不同的犯罪。关于“职务”与“劳务”的区别笔者在前文中已明确阐述，所谓“利用职务之便”即行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指导、监督的职权。【１５】体现出行为人在权力、地位方面的实力，而“利用劳务之便”仅指行为人通过自身的具体劳动而形成的便利条件，体现出行为对财产的实际接触，并没有处分财产的权力，二者有着本质的区别。设立职务侵占罪不仅是对本单位财产的保护，同时，也是对单位职务人员职务行为恪尽职守的约束，因为职务人员实施的侵占行为要比劳务人员的便利行为所造成的结果容易的多、严重的多，这些人可以直接对非自己经手的财物予以侵占，因此说利用职务之便不能包括利用劳务之便。那么利用劳务之便侵占本单位财产的行为是否可以按盗窃罪论处呢，笔者认为，劳务侵占行为与盗窃行为也存在着本质区别，劳务侵占是行为人利用劳务上的便利，非法占有自己合法接触的本单位的财物，且该财物已在自己实际控制之下，而盗窃是行为人以秘密窃取的手段非法占有他人财物，且被非法占有的财物事先不被自己所控制。如某工厂搬运工利用工作之机把本单位产品非法占为己有。鉴于司法实践中，利用劳务侵占本单位财物的行为时有发生，且法律又未对此种行为做出明确规定，为解决适用法律上的模糊性，建议设立“劳务侵占罪”。把本单位售货员、搬运工、汽车司机等，在工作中利用劳务之便，侵占本单位财物，数额较大的行为，统归为“劳务侵占罪”。
、建议对《刑法》２７１条２款规定的行为增设“公务侵占罪”。
２
把《刑法》２７１条２款所述行为全部划入贪污罪范畴实有不妥之处；一方面有悖于贪污罪的立法初衷，另一方面混淆了贪污罪与其他侵财犯罪的界限。其原因在于，《刑法》２７１条２款的规定的行为人利用职务之便，在从事公务活动中 ，侵占本单位的财物 ，既包括公共财物（国有资产），又包括私人所有财产。而国家工作人员，利用职务之便，侵吞私有财产是不符合贪污罪构成特征的。为此，建议该款中所规定的“准国家工作人员”利用职务之便，在从事公务活动中侵占本单位公共财物的以贪污罪论处，如果侵占本单位私有财产的，应按“公务侵占罪”定罪处罚。例如：某县地税局驻永发木材加工厂（私营企业）税收监督员刘某，利用职务之便，以用木制品冲抵税款为由，三年内共骗取木材加工厂成品地板５３０多平方米，半成品木料１２０多立方米，物品折合人民币７万余元。对于此案的定性产生了分歧，认定刘某是贪污罪，职务侵占罪、诈骗罪、受贿罪等都有些牵强附会，因此，极有必要对此类问题的法律适用予以进一步完善。
对于设立“公务侵占罪”并非凭空想象，我国近代法制史上已有过这方面的立法；清末《大清新刑律》第３７１条规定，凡在公务或业务之管有共有物，或属他人所有权、抵当权，
其余物权之财物而侵占者是构成犯罪。我国台湾地区现行《刑法》第３１章，将侵占罪分为：“普通侵占罪；公务、公益侵占罪，业务侵占罪和侵占遗失物罪，其中所谓公务、公益侵占罪是指对于公务上或因公益所持有之物犯侵占罪，处一年以上七年以下有期徒刑，判处罚金。【１７】为什么要把“职务侵占罪”与“公务侵占罪”分别设立，笔者认为：二者的主要区别在于犯罪的主体不同，一个是非国有公司、企业或者其他单位人员，另一个是“准国家工作人员”，另外，在客观行为上，一个是职务行为，一个是公务行为（二者的区别前文曾谈过，不再赘述），再者，在犯罪对象方面，一个是公私财产，一个只能是私有财产。这里要特别阐明的是，侵占的都是本单位的财物，如何去分清是公共财物还是私有财产呢？根据《刑法》第９１条之规定：公共财物是指国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。然而《刑法》中，对于中外合资、合作企业和外资企业的财产，合伙企业的财产，在性质上是否属于公共财产没有作出规定，那么，对这此财产就不能认为是公共财产，而只能是单位私有财产。至于那些个人合伙、私营企业的财产，更是私有财产的应有之义。因此，《刑法》第２７１条２款规定的国有公司、企业及其他单位从事公务人员，利用职务上的便利，侵占上述单位不属于公共财产的情况，就不能认定为贪污罪，而只能认定为“公务侵占罪”。
注释： 【１】钱大群译注：《唐律译注》，江苏古籍出版社，１９８８年４月版，第２３６页。
【２】《大清法规大全?刑法志》卷２，政学社石印本２１７页。
【３】储槐植著，《美国刑法》第二版，北京大学出版社，第２３３页。
【４】张明楷译《日本刑法典》，法律出版社，１９９８年版第８０页。
【５】中国政法大学刑法教研室编《外国刑法研究资料》第四辑，１９８３年６月版，第２３６页。
【６】同上，第六辑，１９８３年１０月版，第２４２页。
【７】赵秉志主编《新刑法典的创制》，法律出版社，１９９７年７月版，第３４８页。
【８】张穹主编《新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限》，中国检察出版社，１９９８年５月版，第２６１页。
【９】高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社１９８９年版，第５０１页。
【１０】《现代汉语小词典》商务印书馆出版，１９８０年６月版，第７０６页。
【１１】张翔飞：《论职务侵占罪的几个问题》，载《现代法学》１９９７年第４期。
【１２】 张明楷著：《刑法法》（下），法律出版社， １９９７年版，第７８５页。
【１３】 侯国立，白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社１９９８年版，第１９７页。
【１４】 郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社２０００年１月版第２０７页。
【１５】 张翔飞：《论职务侵占罪的几个问题》，载《现代法学》１９９７年第４期。
【１６】 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，１９８８年８月版，第２０７页。
【１７】《最新六法全书》，台湾大东书局印行，第４３３页。
憙参考文献：
、高铭暄，马克昌主编 ： 高等学校法学教材《刑法
１
学》，中国法制出版社１９９９年版。
、周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民出版社１９９８年版。
２
３、高憬宏主编：《刑法刑事诉讼法适用问题研究》，中国政法大学出版社１９９９年版。
４、吴建斌主编：《中华人民共和国公司法》释义，南京大学出版社１９９４年版。
５、樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪的法律对策及治理》 中国人民公安大学出版社１９９４版。
６
、杨立新著：《题难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社１９９８年４月版。
、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社１９９６年１２月出版。
７
８
、《法学评论》，１９９８年第５期。
、《政法论坛》，１９９９年第４期。
９
１０、［英］菲利普?Ａ?琼斯等著：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社１９９１年３月版。
１１、［意］贝卡利亚著，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社１９９３年版。
论文提要
职务侵占罪是１９９７年刑法中规定的新罪名，在司法实践中也是一种比较常见的犯罪。本文通过对职务侵占罪构成要件的详细分析，揭示了该罪的本质特征，特别是对该罪中的犯罪主体，犯罪对象，客观行为等方面进行了充分论证，提出了许多新见解，阐明了在该罪中“职务”、“公务”、“劳务”之间的区别，从而，进一步澄清了对职务侵占罪在适用法律等方面的模糊认识。在此基础上，本文从不同角度对该罪与贪污罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、挪用资金罪的界限，以及司法实践中容易混淆的罪与非罪的界限予以深刻的剖析，指明了问题的关键和区分方法，用一些翔实的案例和全新的理念去理解、掌握职务侵占罪的内涵。
本文在对职务侵占罪进行全面论述之余，还就该罪在立法方面的不足提出了立法建
议。把“利用劳务之便”从“利用职务之便”中区分出来，建议增设“劳务侵占罪”罪名，把公司、企业或者其他单位人员利用劳务之便侵占本单位财物，数额较大的行为认定为“劳务侵占罪”；同时，对《刑法》第２７１条第２款中认定国家工作人员实施该犯罪行为，以贪污罪论处提出了不同见解，在指明该款立法片面性的基础上，结合国内外的立法经验和本国的司法实践，提出当该款犯罪主体所侵占的对象是私有财产时，就不能认定贪污罪，应增加一个新罪名“公务侵占罪”，以弥补适用法律方面的漏洞，使刑事立法更加趋于完善。
后 记
众所周知，在公安机关立案侦查的刑事案件中，最常见的利用职务之便进行侵财的犯罪末过于职务侵占罪，这也是司法实践中较为复杂的一种犯罪，它涉及面广，容易与其他类似犯罪相混淆；在适用法律时，往往会遇到许多难题，使人产生困惑，也正是由于该种犯罪在法律定义上通俗易懂，没有引起人们的足够重视，因而学术界缺乏对该种犯罪的深入系统的研究，司法实践中就不可能有一个可以借鉴的理论体系，于是，一种攻克这一领域的难题，探求立法本意的冲动油然而生，并成为我写这篇论文的动力和源泉。
写作中，我力图使该罪得到全方位的论证，但由于本人的才疏学浅，颇有力不从心之感，随着研究的不断深入，这种感觉就更加强烈。每当我在理论探讨搁浅之际，实践中的一个又一个疑难案件便浮现在我的眼前，迫使我去进一步读书、思考，用全新的理念去寻求解开难题的金钥匙。也许，我在文中所提的观点是片面，甚至是荒谬的，但它必竟给平静的学术界掀起阵阵涟漪，打破以往陈旧的思维定势，促使刑法理论研究向纵深发展。
在此，我要首先感谢吴振兴、李洁两位恩师，他们在百忙当中对我的论文写作倾注了辛勤的汗水，特别是我的导师李洁教授，多次审阅并提出许多宝贵意见，指明了写作方向。
我还要衷心的感谢通化市公安局毛少夫副局长，公安干校王立安老师，他们也给予我极大的支持和帮助。
学术研究是没有止境的，展望未来，任重而道远，我要用我所学之识以十倍的热情、百倍的努力投入到刑法理论的研究之中，把研究的成果奉献给我所从事的公安事业。值此论文付梓之际，略抒情怀，以是后记。
恳请贵院对涉嫌寻衅滋事罪的王某 作出不批准逮捕决定之 法律意见书 深圳市南山区人民检察院： 深圳市公安局南山区分局（以下称南山区公安分局）认为王某有酒后闹事致两人轻微伤的行为，于20xx年xx月xx日以涉嫌寻衅滋事罪对其刑事拘留，现南山区公安分局已于20xx年x月xx日就王某向贵院提请审查逮捕。 我们受王某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在王某等人涉嫌寻衅滋事罪一案中担任王某的辩护人，我们根据了解到的案情认为： 第一，王某等人虽然有与他人打斗的行为，但该起打斗事出有因，王某主观上没有“无事生非”的寻衅滋事故意，而且王某在矛盾发生后有谋求对方原谅的行动表示，反映出其主观上亦没有“借故生非”的寻衅滋事故意, 因此王某的行为不符合寻衅滋事罪对主观构成要件的要求； 第二，对方在矛盾的激化方面有主要责任，而王某的行为不符合寻衅滋事罪要求的“单方积极性”特征，不能仅仅因为客观上发生了打斗事件且造成对方两人轻微伤的结果而以寻衅滋事罪追究王某的刑事责任； 第三，王某自动投案后如实陈述了案件事实，其没有逃跑等可能妨碍刑事诉讼顺利进行的情形，不符合逮捕的条件，再结合矛盾双方愿意调解、王某的配偶李某已经怀孕九个月等情况，本案也没
有逮捕王某的必要性。 因此，我们根据《刑事诉讼法》第八十六条的规定向贵院提出以下具体法律意见，恳请贵院对王某作出不批准逮捕的决定。 一、王某等人涉嫌寻衅滋事罪一案的基本事实 20xx年x月x日，王某因为次日需要前往香港而来到深圳市，并与几名在深圳工作的朋友相约聚餐。20xx年x月x日凌晨，王某与朋友小羊、小龙以及小龙的朋友小帅相约到南山区蛇口客运站附近吃宵夜。 王某与小羊宵夜过程中，听到邻桌有人说话口音熟悉，便以为碰到老乡，过去与邻桌攀谈聊天并敬酒，双方喝了几杯酒后，王某因为积极劝酒而与对方发生口角。王某与对方发生口角后，对方作势要殴打王某，小羊发现王某与邻桌发生了矛盾，便过去将王某拉回来，并向对方道歉说：“要打人的话就打我吧，不要打他（王某）”，对方便掐住了小羊的脖子。王某为了避免事情闹大，便拿起桌面的啤酒瓶大力地敲打了自己的头部三下，说“这样可以了吧”。但是对方四人没有罢休，拿起啤酒瓶子对王某、小羊等人进行了围殴，在此过程中王某被对方用啤酒瓶扎伤，过来拉架的小龙亦被殴打，王某则因为醉酒以及自己敲打了头部而意识模糊，自始至终没有参与打斗。对方两人因为小羊、小龙等人的反抗动作亦有受伤。 随后，公安机关接到附近群众报案后到场制止打斗，王某等人被送到医院接受治疗。20xx年x 月x日，王某等人到医院进行伤情鉴定，后来鉴定结果显示王某和小羊是轻微伤，小龙是轻伤。王某
公司员工最常见的职务侵占罪行为几种情形 万某任下宸贸易公司业务员，在公司任职期间认为公司应计提业务奖金（提成）7800元，但公司迟迟不计，于是万某在公司未发其7000元工资的情况下离职，离职时其将已收的货款3万元不交回公司，在公司经理电话沟通后仍不上交，并向市番禺区委员会申请，在仲裁庭开完庭后，在劳动仲裁庭门口被公安机关刑事拘留，原因是万某涉嫌。 案例1：司机在送货过程中，将货款收为己有，携款离开构成职务侵占罪 广州市路仰有限公司为有限责任公司，被告人刘勤于2008年9月受雇于该公司担任司机。2009年5月18日中午，被告人刘勤接受其公司安排从该公司的仓库（位于本市石围塘岭海街华大物流22号）提取了一批货物（品名：伊利原味优酸乳），驾驶号牌为粤agv127货车与搬运工严学文一起将货物送到广州市石围塘塞坝路11号的“广州市荔湾区伟友日用品店”，并当场收取了该批货物的货款人民币33486.48元。当日下午，被告人刘勤驾车回到其公司仓库所在地将车辆停放好后携款离开，之后将其手机关机、下落不明。2009年9月27日，公安人员在市将被告人刘勤抓获。 结果：被告人刘勤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物（货款33486.48元）非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被判处十个月。 案例2：仓库管理员未实际获得公司财产仍被判职务侵占罪 2011年9月2日，被告人周某某、刘某、刘某、曹某某经事先商量，利用被告人周某某担任永宁化工有限公司（以下简称永宁公司）仓库管理员的职务便利，在收取百川化工股份有限公司（以下简称百川公司）押车员被告人刘某、驾驶员被告人刘某运送的货物时，由过磅人员被告人曹某某虚增磅单重量，从本应卸到永宁公司的5,290千克乙酸正丁酯中截留了价值人民币11,730元的乙酸正丁酯1,020千克于货车上，被告人周某某在百川公司的产品发运单上签收了5,290千克。后被告人刘某、刘某将货车停放在永宁公司内等待收取货款时，上述截留事实被永宁公司发现。案发后，赃物被扣押并已发还被害单位。 另查明，永宁公司发现上述截留事实后，被告人周某某向公司总经理李军交代了上述事实，被告人刘某、刘某明知李军已经报警，仍在永宁公司等候处理，后被告人周某某协助公安机关抓获了被告人曹某某。四被告人到案后，均如实供述了本案事实。
关于职务侵占罪的法律意见书致： 林XX侵占东莞市XX文化传播有限公司财产纠纷一案进入细致的审查和分析，现在依据国家法律、法规、司法解释及其本公司提供的相关文件和说明，出具本法律意见书，以供与你协商、谈判。 一、出具本法律意见书的法律依据 1、《中国人民共和国刑法》 第二百七十一条?公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。 2、《中国人民共和国公司法》 第一百一十四条?董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二、关于本案的基本事实 林XX在2015年5月至8月与本公司客户合作期间侵占本公司2万3千多元人民币，犯罪事实清楚，证据确凿，并且有相关证据证明:1、证人证言2、银行转账记录3、其它相关证据 三、东莞市公安机关立案标准 本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本
单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪，必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计计算。 四、最高人民法院量刑 犯本罪的，最高人民法院量刑指导意见（试行）规定： 1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 五、关于本案的法理分析 1、犯罪主体的认定 （一）职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体
侵占罪既遂的认定 本篇论文目录导航： 【题目】侵占罪界定的若干问题探析 【引言1.1】代为保管的他人财物的认定 【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定 【第二章】侵占行为的认定 【第三章】侵占罪既遂的认定 【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限 【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献 第3 章侵占罪既遂的认定 3.1 侵占罪的既遂标准之争 对于侵占罪的既遂标准存在颇多争议，大体有三种观点。①第一种观点为日本刑法理论及国内学者张明楷等人所主张，认为“侵占罪以持有人表现出变持有为所有意思为既遂。”第二种观点认为，根据《刑法》第270 条之规定，构成侵占罪既遂应具备如下要件：“其一，行为人侵占的应当是代为保管的他人财物或者合法持有的埋藏物、遗忘物。其二，行为人具有非法占有己持有他人财物之目的。其三，行为人己经实施变持有为所有的行为，如消费、变卖、赠与等行为。其四，行为人对他人的所有权业己构成
侵犯。其五，行为人被要求退还而拒不退还。”也就是说具备以上五个条件，就侵占了他人所有权，表明犯罪结果己经产生，即构成侵占罪既遂。第三种观点认为，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为侵占罪既遂标准。 3. 2 侵占罪既遂标准的合理确定 总体上看，以上三种观点都是值得商榷的。第一种观点以“持有人表现出变持有为所有之意思为既遂标准”,实质上是把侵占罪的既遂往前提，这不符合刑法第270 条的规定，按此观点来认定侵占罪的既遂，就显得过严，扩大了打击面。第二种观点以“构成要件齐备为标准”,忽略了实务中行为人的是否同意退还意思表示可能出现的反复性。 而第三种观点以“给所有人造成财产损失为标准”,则不符合主客观一致观点[20].笔者认为，认定侵占罪的既遂应以告诉时拒不退还或拒不交出为标准才是正确的。 理由如下： 第一，这一标准符合我国刑法第270 条的规定，此条第1、2 款规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”或者“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”就构成了侵占罪。从这两款的规定清楚地表明侵占他人财物的行为是构成侵占罪的前提条件，是“拒不退还、拒不交出”他人所有的财物，如果所有人提出退还、返还请求，行为人就退还或交出财务的当然不构成侵占罪。
谈贪污罪认定中的几个问题 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。 一、贪污对象范围的认定 传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物。根据刑法第9l条规定，公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物以公共财物论。在司法实践中，关于贪污犯罪的对象仍有分歧。 l、不动产能否成为贪污犯罪的对象?人们关于贪污犯罪对象的认识通常停留在动产(如金钱)上，但在司法实践中，国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物中的不动产，是否属于贪污犯罪的对象呢?笔者认为，公共财物中的不动产也是贪污犯罪侵害的对象。动产与不动产是财物在客观上的物质表现形态，其本质是一样的。首先，刑法第9l条规定的公共财物并没有限制为动产，第382条规定的国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，也没有将不动产排除在外。其次，利用职权非法占有公有不动产，具有现实可能性。现实生活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪是以，“当场”为前提，盗窃罪一般需以对象物的“移动”方可完成，挪用类犯罪因立法上规定其对象为资金或者公款而不能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象，不用考虑这种财物是否可移动。对于非法侵占不动产犯罪的既遂、未遂的认定，不以行为人是否办了房产证为准，而是看他是否实际控制了房屋。 2、公共财物中的无形财产能否成为贪污犯罪的对象?公共财产中的无形财产如电力、电信密码、知识产权等，如果被国家工作人员利用职务之便非法占有，很少有人将其归为贪污罪之列。笔者认为，公共财物中的无形财物应属于贪污犯罪的对象，因为公共财物中的无形财产是国家、集体投入一定资金，运用专门技术设备加以开发和生产的，这种物质具有商品的两重性，其被非法侵占所造成的危害后果不亚于有形财物被非法侵占的后果。 二、贪污对象去向的认定 贪污案发后，在作案手段和占有财物无法否认的情况下，行为人辩称所得财物用于“公务开销”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”、“办了福利”等自己未得或所得很少时，如何认定其贪污财物数额呢? l、贪污犯罪既遂的标志是实际占有并控制了贪污对象，犯罪既遂后对贪污对象的处分方式不能改变其行为的性质。犯罪既遂后，犯罪及其数额便作为一种结局不能回复或逆转，不论行为人实施犯罪的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成。 2、对贪污对象的去向问题可以作为量刑情节来考虑。虽然贪污对象的去向不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分贪污对象的方式相对于用于个人挥霍
谭瑶涉嫌抢劫一案辩护词 娄星区人民检察院： 湖南娄星律师事务所依法接受周红中的委托，指定刘勇军律师作为犯罪嫌疑人谭瑶涉嫌抢劫一案审查起诉阶段的辩护人，我们通过会见犯罪嫌疑人及查阅相关案卷了解本案件的基本情况，根据案件的基本情况，我们特提出以下意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳： 基本事实：2014年12月7日前，犯罪嫌疑人谭瑶受嫌疑人聂峰主使，本来在娄星广场委托去教训同校的同学张子安，后刘学纠集戈琛、吴赞杰及其朋友、肖海熙约定在学校大门口见面，因发现张子安人多，怕搞不赢，只好再叫人来帮忙，由戈琛打电话给他朋友，张益雄因为戈琛是朋友关系，硬于情面，本来在火车站歌厅唱歌的，怕朋友被打，只好跟在歌厅唱歌的几位朋友一块来到职院门口，戈琛他们看到张益雄他们来了，就跑过去问张子安，你就是张子安吗？张子安说是，周乘超走过去推了张子安一下，然后两人相互推搡了一下，张子安大声喊，打，但是张子安的人没有动手，周乘超推着张子安2米左右，把张子安推倒后，刘学等人就上去打张子安，张子安爬起就跑，跑到新化农庄附近，周乘超抓到张子安并把他弄倒在地然后大家一哄而上打张子安。这都是阅读案卷后的原话。
一、犯罪嫌疑人张益雄具有法定从轻、减轻情节。 1、犯罪嫌疑人张益雄的犯罪行为属于激情和哥们义气。根据《刑法》二十四条的规定，在犯罪过程中，张益雄是从犯，在别人殴打被害人时，只是出于哥们义气踢了几脚，并且主动喊公安来了，阻止了别人对受害人的加害，是自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。 犯罪嫌疑人张益雄在寻衅滋事的过程中，见受害人倒在地下的情况下主动放手，属于犯罪行为未实行终了的中止，因此在量刑时应当对张益雄适用从轻或者减轻处罚。 2、犯罪嫌疑人张益雄系在校学生犯罪，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。根据相关法律之规定，应当依法从轻、减轻处罚。 3、本案是在校学生间的斗殴行为,没有严重扰乱社会秩序。张益雄是在听到朋友刘学称有人抠打他的情况下才赶到现场。这不是一场为了逞强斗狠、耍威风、取乐等行为来破坏社会秩序，寻求精神刺激而随意抠打他人行为，相反在张益雄他们赶到现场后，受害人亦纠集多人等在事发现场，可见这原本就是一场学生间的聚众斗殴行为。 而且犯罪嫌疑人张益雄系在校生，2014年5月5日实施犯罪行为前是学生会生活部长，在学校表现一惯都非常好。根
案情分析 张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下： 一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位
财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占
关于职务侵占罪的分析 ----------山西清泽律师事务所王永生律师 1、法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 2、构成要件： 客体要件：本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。 客观要件：本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： （1）必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。 （2）必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
关于廖德万不构成职务侵占罪的 法律意见书 人民法院： 香料公司廖德万涉嫌职务侵占一案由台江县人民检察院审查起诉，本律师作为廖德万的辩护人，根据本案的事实、证据及有关的法律规定，本辩护人认为：廖德万不构成职务侵占罪。依据及理由如下： 一、本案中，廖德万不具有职务侵占罪的犯罪故意。 职务侵占罪主观上要有犯罪的故意，即利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有。而香料公司的股东就是廖德万与其妻子龙光秀二人，廖德万占百分之九十九的股份，龙光秀占百分之一的股份。因香料公司财产的最终受益人就是廖德万与其妻子龙光秀二人，公司的财产与廖德万、龙光秀二人的夫妻共同财产事实上处于混同状态（公司财务账上反映出的公司仍欠有廖德万个人共575.8万元足以证实）。所以，廖德万不可能具有利用职务上的便利来侵占本就属于其夫妻二人所有的公司财产的犯罪故意。 二、本案中侦查机关所指控的廖德万的所有行为都不符合我国《刑法》第271条规定的职务侵占行为。 1、关于指控廖德万虚构购买化肥事实，利用虚开的票
据冲抵支出，非法侵占公司资金192.88万元问题。 首先，廖德万套取该192.88万元资金的原因是其在建设德立农场万亩山苍籽基地过程中，出现了台江县林业局在2007年提供74吨化肥、2008年提供106吨化肥、2009年提供94吨化肥代江边、新寨、后哨、南庄、南瓦、排六个村合作参与建设基地的情况，而廖德万申请的国家开发银行贷款则要求必须按照基地原来设计报告中的资金安排计划进行发放，廖德万根据基地建设的实际需要才以此方式来对资金用途进行调整安排的。起诉书第3页第一条指控2008年1—12月之间廖德万套取的该192.88万元资金，廖德万于2008年4月7日至2009年4月至9日分别又转存入公司了323.5万元用于公司业务周转金（详见附表1：2008年2009年廖德万转进公司银行账户明细表），也全部用于了公司其他方面的经营（主要用于人工费），根本不存在占为已有的情况，相反，公司财务账上反映出公司仍欠有廖德万个人共575.88万元。侦查机关也未提供任何证据证明廖德万将该款占为已有。 2、在造林过程中，台江林业局提出他们要香料公司带动周边六个村民委员会一同发展。政府到中央给村民申请到资金，他们发动村民，村民不愿种，他们要带村委会入股，但在入股过程中，只有化肥、农药、苗木，没有一分钱的劳务费，劳务费要香料公司自己解决。香料公司之前向银行贷
职务侵占罪认定中的两个问题 职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参考。 一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 目前，对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题，不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。 根据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。 能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。”[1]
“其他单位”的认定： 目前，对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题，并没有一个权威解释。本文认为，可以参照最高人民法院对于刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪）的相关司法解释及其理解与适用加以理解。 第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。” [2] 第二，“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3] 第三，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。[4] 二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关 最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：
本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 遗漏起诉犯罪嫌疑人的法律意见书 篇一：律师意见书(胡支林) 犯罪嫌疑人胡支林涉嫌故意伤害罪 法律意见书 湖南宜林律师事务所接受犯罪嫌疑人胡支林委托，由我担任其涉嫌故意伤害罪 一案审查起诉阶段的辩护人。辩护人通过阅卷、会见犯罪嫌疑人胡支林，就本 案的事实和法律适用提出如下法律意见： 宜章县公安局以涉嫌故意伤害罪对犯罪嫌疑人胡支林移送审查起诉的意见辩护 人不持异议，但犯罪嫌疑人胡支具有以下法定和酌定从轻、减轻情节，犯罪情 节比较轻微，可作不起诉处理，理由如下： 一、在案发过程中，受害人存在过错，双方发生争执受导致打架，持续时间短，系属于激情犯罪，情节相对轻微。 该案发生的原因系被害方在施工时，将犯罪嫌疑人回村的路堵住了，且没有放 施工绕行标志、双方在沟通无效情绪激动的情况下发生了肢体冲突，双方在冲 突过程中，犯罪嫌疑人胡支林并非有预谋实施故意伤害，而是一时激愤而进行 打斗行为，并且也没有持械，持续时间非常短，情节相对来轻微。 二、到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。 案发被公安机关传唤后，积极配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，认罪 态度好。 三、已积极赔偿受害人损失，并取得了其的谅解，降低 了社会危害性。 被害人被伤入院后犯罪嫌疑人胡支林及其同案人积极赔偿了被害人的损失8万元，双方达成了刑事和解，取得了被害人的谅解，依法可以从轻、减轻处罚。 四、犯罪嫌疑人胡支林系初犯、偶犯。
犯罪嫌疑人胡支林无不良记录，无犯罪史，系初犯罪、偶犯，可酌情从轻减轻 处罚。 综上所述，犯罪嫌疑人胡支林系初犯、偶犯，认罪态度好，赔偿了被害人损失，也取得被害人的谅解，是出于激愤而一时冲动的犯罪，社会危害性小，根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条的规定以及宽严格相济的刑事 司法政策，请贵院依法对其作出相对不起诉的决定，望贵院采纳辩护人意见。 此致 湖南省宜章县人民检察院 辩护人： 201X年9月8日 篇二：辩护意见书(审查起诉阶段) ＿＿＿案辩护意见书 ___________人民检察院： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条的规定，＿＿＿＿＿＿＿＿律 师事务所接受本案犯罪嫌疑人＿＿＿＿＿亲属的委托并征得他 本人同意，指派我担任犯罪嫌疑人＿＿＿＿的辩护人。接受委托后，本辩护人 查阅了本案的材料，会见了犯罪嫌疑人，现依据事实和法律提出辩护意见如下： 一、事实方面：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 二、证据方面： ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 三、适用法律方面： ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 三、起诉量刑方面：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿＿＿。综上所述，本辩护人请求本案承办人员在审查起诉时，采纳辩护意见。 辩护人：＿＿＿＿＿＿＿律师事务所＿＿＿律师、＿＿＿律师＿＿＿＿年＿ ＿月＿＿日 篇三：关于对故意伤害案犯罪嫌疑人陈鹏作不起诉处理的法律意见
浅析职务侵占罪的构成及司法认定【内容摘要】职务侵占罪是我国改革开放以来确立的一个新的罪名,自该罪确立以来,在该罪的认定和法律适用上往往会出现一些误区。如将农村干部利用职权将集体所有的土地征用款、补偿款占为己有的行为以贪污罪论处,造成适用法律错误,形成错案。这不但是由于职务侵占行为随着社会的发展在实践中不断呈现出新的形态，司法实务界尚未对其形成统一的认识，而且职务侵占行为涉及其他专业知识的特性也增加了对其认定的困难。因此,为正确认识职务侵占罪的构成问题,本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手,对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析,并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。 【关键词】职务侵占；犯罪构成；非法占有；司法认定随着经济的发展和财产流转的频繁,现实生活中,在公司、企业或其他单位内部,非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。因此,为惩治在该领域内的犯罪,全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴,予以惩治。然而在司法实践中,人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩,因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题,我拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会。 一、职务侵占罪的基本涵义 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 在我国，职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高
职务侵占罪量刑标准 来源：智豪刑事律师网编辑：张智勇律师 职务侵占罪量刑标准：刑法第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 职务侵占罪量刑标准：职务侵占罪构成要件： 1．职务侵占罪的主体：职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为职务侵占罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为职务侵占罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。 2．职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。 3．职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。 此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。 必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。
赵金龙等人寻衅滋事一案 赵金龙等人寻衅滋事一案 北京市丰台区人民法院 刑事判决书 （2008）丰刑初字第2076号 公诉机关北京市丰台区人民检察院。 被告人赵金龙，男，31岁(1977年1月24日出生)，汉族，出生地北京市，中专文化，无业，户籍地(略)，暂住地(略)。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2008年6月15日被羁押，同年7月22日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。 被告人李楠，男，26岁(1982年3月11日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍地(略)。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2008年6月15日被羁押，同年7月22日被逮捕。
现羁押于北京市丰台区看守所。 辩护人王鑫，北京市恒源律师事务所律师。 被告人李江，男，26岁(1982年3月13日出生)，汉族，出生地北京市，中专文化，无业，户籍地(略)。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2008年6月15日被羁押，同年7月22日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。 辩护人张子川，北京市铭耕律师事务所律师。 被告人王利人，男，34岁(1973年11月15日出生)，汉族，出生地北京市，中专文化，无业，户籍地(略)。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2008年6月15日被羁押，同年7月22日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。 辩护人那海涛、李丽，广东广大律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉字(2008)第1775号起诉书指控被告人赵金龙、李楠、李江、王利人犯寻衅滋事罪，于2008年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了此案。被告人赵金龙、被告人李楠及辩护人王鑫、被告人李江及辩护人张子川、被告人王利人及辩护人那海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市丰台区人民检察院起诉书指控： 2008年6月15日凌晨0时许，被告人李楠、赵金龙、李江、王利人伙同杨文（已死亡）等人在本市丰台区蒲安里4号楼“彤依然娱乐城”内，因被告人李江与该娱乐城内的客人发生纠纷，被告人李楠、赵金龙、李江、王利人伙同杨文等人对被害人周天海进行殴打，致被害人周天海胸前壁、右季肋部、左股中部软组织挫伤，经法医鉴定为轻微伤。 上述事实，被告人赵金龙、李楠、李江、王利人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人周天海陈述、证人朱丐法、王硕、王晓法、崔胜男、张睿、平殿军、杨建珍证言、辨认笔录、伤情鉴定书、物证鉴定书、勘验笔录、尸体检验报告、手印鉴定书、观看说明、照片、工作说明、伤检意见书、公安机关出具的破案报告、到案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人赵金龙、李楠、李江、王利人无视国家法律，在公共场所随意殴打他人，
职务侵占罪典型案例标准化管理处编码[BBX968T-XBB8968-NNJ668-MM9N]
职务侵占罪典型案例 案例1：司机在送货过程中，将货款收为己有，携款离开构成职务 广州市路仰有限公司为有限责任公司，被告人刘勤于2008年9月受雇于该公司担任司机。2009年5月18日中午，被告人刘勤接受其公司安排从该公司的仓库（位于本市石围塘岭海街华大物流22号）提取了一批货物（品名：伊利原味优酸乳），驾驶号牌为粤AGV127货车与搬运工严学文一起将货物送到广州市石围塘塞坝路11号的“广州市荔湾区伟友日用品店”，并当场收取了该批货物的货款人民币33486.48元。当日下午，被告人刘勤驾车回到其公司仓库所在地将车辆停放好后携款离开，之后将其手机关机、下落不明。2009年9月27日，公安人员在市将被告人刘勤抓获。 结果：被告人刘勤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物（货款3348 6.48元）非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被判处十个月。 案例2：共同侵占单位财产三人依法被判刑 王新建系郑州正星科技股份有限公司质量部检验员。在工作期间，王新建结识了任该公司仓库保管员的董玉良和任该公司服务部物料记帐员的王彬。2002年3月份，王新建找到董玉良，商量利用二人的职务便利，从仓库盗窃本公司产品“3100主板”出去卖后分钱，得到董玉良的响应。王新建随后又找到王彬，商量让王彬联系买主将偷来的主板卖掉，王彬也表示同意。随后，王新建、董玉良陆续从该公司仓库偷出“3100主板”146块，价值246010元，其中给王彬60块（价值101100元），让其找人卖掉。后公司发现146块“3100主板”被盗后，就向公安机关报了案。2002年8月27日,被告人王新建、董玉良、王彬分别被公安机关抓获。同年9月2日，从王彬的工作地点提取到未被王彬卖掉的“3100主板”书6块。 郑州市中原区人民法院经审理后认为，被告人王新建、董玉良、王彬无视国法，身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪,系共同犯罪，应予以惩处。法院依法以职务侵占罪，分别判处王新建、董玉良、王彬有期徒刑7年、7年、5年。 案例3：货款收回不上交私自挥霍被判刑
浅析职务侵占罪的行为样态及共犯问题 发表时间：2020-01-09T14:58:38.873Z 来源：《知识-力量》2019年12月58期作者：关欣[导读] 理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大，也一直未盖棺定论，也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧，文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手，针对如何解决这一问题进行探究。 （沈阳师范大学，辽宁沈阳 110034） 摘要：理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大，也一直未盖棺定论，也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧，文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手，针对如何解决这一问题进行探究。 关键词：职务侵占罪；行为样态；共犯 近几年职务侵占罪的案件频频发生，市场经济的快速发展也导致职务侵占的行为手段等越发呈现出特殊性和复杂性，正是由于职务侵占罪具有如此特性导致理论界和实务界对职务侵占罪的行为样态及共犯的认定等方面争议较大。本文将以实务中出现较频繁的明星经纪人利用职务侵占演艺公司业务款项的现象为例，结合最高法公布的指导案例以及现有理论研究成果等内容为基础，对职务侵占罪行为样态及共同犯罪的疑难问题予以探讨分析。 一、目前职务侵占罪的争议焦点 经纪人因为其职务的便利性可与客户直接接触洽谈业务，签订合同，而经纪人在此过程中采取虚报演出价格、与第三方公司签订虚假合同等手段侵占财物往往也不容易被发现，进而成功侵占演艺公司或工作室的业务款项。 针对这类现象有的观点认为经纪人侵占的款项是经纪人与客户公司的“约定”款项，尚不属于影视工作室的财物，并未被工作室实际占有，不在本单位财物范围内，不应以职务侵占罪论处；也有的认为经纪人犯罪过程中是以其经纪人角色占有公司财物，行为人并未实际占有财物，属于由公司法人正在占有的财产利益，应以盗窃罪论处。 在分析职务侵占罪的争议时，笔者认为要紧紧围绕着我国目前的法律既有规定进行剖析，结合我国《刑法》第271条规定，笔者认为针对对于职务侵占罪争议，应该从“职务范围”、“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态领域方面进行探讨。 二、职务侵占罪的行为样态分析 目前实务中出现比较多的明星经纪人利用其自身经纪人的角色和工作内容进行侵占的演艺公司的业务款项案件中，经纪人与客户洽谈代言业务并利用洽谈业务的机会支配和控制客户公司的汇款对象，从而达成自己的犯罪目的。经纪人可以支配控制客户公司，是因为其在与客户公司洽谈中的经纪人的职位角色，是经纪人基于自身工作职责利用了职务的便利才顺利的完成了自己的侵占公司款项的犯罪行为。 此时我们要区别于“工作便利”带来的混淆，所谓的工作便利是行为人因为自身工作的内容和工作关系导致其对作案的环境或场所非常熟稔，可以以工作身份出入某些公司工作场合等，比较容易接触到作案的目标，这样的行为模式并不是职务便利，而是工作便利。例如经纪人作为影视经纪人在与客户在洽谈广告代言的业务过程中，对于客户的款项采取隐瞒事实等方式让客户将款项支付至其控制下的账户中，这个过程处于排他性场所之中。虽然此时经纪人并没有在物理时空条件上控制财物，但是不管是从社会一般观念、社会经验常识还是从行为人所承担的工作职责以及行为人从事的具体工作内容来分析，都是可以推断出财物是被行为人所支配控制的，因此可以确认其非法占有所在单位的财物与实际职责之间存在直接关联，其犯罪行为符合职务侵占罪的行为模式。 刑法对于占有概念侧重于客观事实存在的支配控制状态，而公司法人要想实现对公司财物的占有只能是通过自然人才能实现在客观事实上对财物的占有。因此当行为人因其自身工作内容、用工协议等与公司的约定在接受公司委托的时候对于公司财物的占有也是刑法层面的占有。与普通侵占罪相同的是两者都是将代为保管已经占有的财物非法占为己有，即从合法占有变为了非法持有。而不同的地方在于，职务侵占罪额外具有“利用职务便利”这一附加的构成要件，也正因职务侵占罪多了这一构成要件导致其会因为具有一定延续性的业务工作而实现侵占更多公司财物的可能性。 同时笔者认为，职务侵占罪不仅包含侵吞财物，如果采用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物，也应该属于职务侵占罪所规定的额“非法占为己有”，如果认为利用职务便利并使用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物的行为应分别定盗窃罪或诈骗罪，这显然不符合科学定罪的合理要求,也有悖于罪刑相适应原则。 三、职务侵占罪的共同犯罪问题分析 在共同犯罪中，不同犯罪人所起的作用不同是因为分工不同所致使的结果，行为人分工内容，即行为内容可以影响在共同犯罪中的角色地位，对共同犯罪所起重要作用的参与人才是对共同犯罪过程起到绝对支配作用的关键角色，因此在某行为人的行为对共同犯罪的行为发展过程起到重要的作用时，就应当以该行为人的行为性质界定共同犯罪的法律性质。 因此在职务侵占案中，如果出现共同犯罪并且具有两个或者两个以上的犯罪参与人皆同时既是主犯又是实行犯、其均在共同犯罪中起到相同的重要作用的时，笔者认为目前学界通说认为的以“主犯实行犯说”进行认定是十分合理的。在罪刑法定的基础上，避免量刑的失衡。但是这并不意味着一定要加以区分，如果客观上确实难以区分，主犯实行犯说也不否认这一客观事实的存在，此时采用罪数理论中想象竞合犯的处断原则，亦能达到既定罪准确、又量刑均衡的公正结果。 结语 纵使职务侵占案的众多争议问题是多种原因导致的，但若想从本质上解决该问题，不仅需要立法司法的力量，更要社会各方面共同努力。笔者认为，只有加强对职务侵占罪的理论研究，并尽早形成统一的裁判规则与规制路径，加大执行的力度，社会各界全方面多维度的参与，健全社会司法宣传体系和司法裁判系统，才是解决问题的根本之法。 参考文献 [1]刘伟琦,“利用职务的便利”的司法误区与规范性解读[J],政治与法律,2015(1) [2]周啸天,职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读[J],政治与法律,2016(7).