上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
形成权理论初探
汪渊智山西大学法学院教授
关键词: 私法自治/请求权/形成权/法律关系
内容提要: 形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，各国民法都对此作了较多的规定。文章指出，形成权的概念最早由德国学者泽克尔(Seckel)提出，其理论基础为意思自治，并且认为形成权是变动权之一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受限制。
在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动，这些权利总括起来，理论上称之为形成权。由于形成权本身具有独特的功能，所以在复杂的民事权利体系中，形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位，因而有必要在理论上进行深入的探讨。
一、形成权概念的提出及其理论依据
(一)形成权概念的提出
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民法理论通常按权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。直到十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在?对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难有一个合理的解释——此为何种权利?因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。安那克鲁斯(Enneccerus)首先在关于法律行为的著作中讨论到所谓"取得的权能"，并尝试探究此项难以纳入权利体系中的"权能"的发生及本质。其后，奇特尔曼(Zitelmann)在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上"能为之权利"——即“权能”的概念。直到1903年，德国学者泽克尔(Seckel) 以创造性的文字，简要地将其称之为"形成权【1】"。至此，形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家汉斯多勒(Hans D?lle)誉为法学上的发现,并将其与拉班德(Laband)关于代理权授予及其基础关系(突破代
理权与委任一体的传统看法)的发现、耶林(Jhering)关于契约上过失
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
的发现、基普(Kipp)关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼(Savigny)关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论 [2]。
形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利【3】。该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律
关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。形成权在大陆法系各国民法典中分布较广，如在总则中有法定代理人的追认权、对法律行为的撤销权等，在债法上有选择权、代位权、抵销权、解除权等，在身份法上有离婚权、终止收养关系权、婚生子女的认领权或否认权等等。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如《民法通则》第59条规定了民事行为的变更或撤销权等，《合同法》规定了效力待定合同的追认权(第47、48、51条)、合同撤销权(第54条)、债权人的撤销权(第74条)、合同解除权(第94条)、法定抵销权(第99条)、违约金增减权(第114条第2款)、行纪人的选择权(第403条第2款)和介入权(第403条第1款)、承租人的优先购买权(的230条)等等。
(二)形成权的理论依据
民法作为私法的主要组成部分，其理论、原则的确立及其各项制度的设计有两个前提，第一个前提，是将整个社会生活领域分为政治
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
国家的生活领域和市民社会的生活领域，前者以国家利益、社会公共利益为中心，贯彻国家意志，形成公法，后者以特殊的个体利益为中心，体现个体意志、尊重个人自由，形成私法;第二个前提，是将市民社会中的成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力自己处理好自己的事务，能够认识自己行为的后果、预先安排各种风险。基于这两个前提，作为市民社会共同生活的规则——民法总是以贯彻意思自治为己任。所谓意思自治，其基本含义是：私法主体有权依照自己的意思自主实施民事行为，他人不得非法干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者身份出面予以裁决;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;私法主体在不违反强行性法的前提下，自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法【4】。一句话，意思自治就是给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。但是，贯彻意思自治，使民事活动完全操之于当事人，任由当事人作出决定，不免引起混乱，损害他人或社会利益。所以，"一方面私法不能不自治，另一方面私法自治确有堪虑之处;为寻求其间之平衡，遂为私法自治设置门槛，此门槛即法律行为也。【5】"可见，为使私法自治不至于脱离轨道，民法乃设计出法律行为予以规范，即民事法律关系之变动，如由当事人自行安排者，必须通过法律行为并且要符合法律行为的成立或生效要件方可。这样一来，私法虽然自治，但因受制于法律行为
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
之设计，依旧必须在相对确定之轨道上运作。所以，法律行为制度是贯彻私法自治的途径。
民法赋予特定的民事主体以形成权，其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动，如果要变动，可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果，相对方只能被迫接受该变动的后果，而无需他的同意或介入某种行为。以合同解除权为例，如果一方当事人违约达到了法律规定的解除条件或双方约定的解除条件时，另一方当事人为了维护自己的利益，可以单方面决定消灭这种合同关系，其消灭的途径便是直接向对方发出解除合同的通知，该通知一经到达就立即发生解除的后果。可见形成权的行使行为是一种单方法律行为，既为法律行为，该权利的法理基础当属意思自治无疑。
二、形成权在民事权利体系中的地位
学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的地位也有所不同。
1、多数学者普遍认为，权利依其作用可分为请求权、支配权、形成权和抗辩权四种，在这一权利体系中，形成权的地位较高，处于“一级权利”的位置，但这种划分方法受到学者的质疑，似有逻辑上不周延之嫌。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
2、德国学者拉伦茨教授在“权利的类型”中将形成权与各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权(即社员权)、物权取得权、归属权和期待权、权利上的权利(即用益权、权利质权等)、反对权(即抗辩权)等相并列【6】，但这种划分同样缺乏科学的标准。
3、梅仲协先生基于法律所赋予权利人之权力的强弱，把权利分为支配权和形成权。认为在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。所谓支配他人，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为，依此又可分为绝对权(如物权、人格权、亲权等属之)和相对权(如债权、社员权等属之)两种;而在形成权，权利人得利用其法律所赋予之权力，以单独行为，使权利发生变动(即权利之发生、变更及消灭)。其与支配权之区别，在于形成权之意思表示，无须他人之协助，依法可发生一定之效力，而支配权之行使，必须有赖他人之行为始克奏效也【7】。可见，在梅仲协先生构建的权利体系中，形成权与支配权处于相同的地位，在民事权利体系中占据“半壁江山”的位置。但是，梅先生关于支配权的观点，笔者难以接受。
4、郑玉波先生根据权利的作用为标准，将权利分为支配权、请求权和变动权三种。他认为，支配权(亦称管领权)者，权利人得直接支配其标的物，而具有排他性格之权利也。此种权利有两种作用，在积极方面，可以直接支配标的物，而不需他人行为之介入;在消极方
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
面，可禁止他人妨碍其支配，同时并具有排他性。请求权者，乃要求他人为特定行为(作为，不作为)之权利。请求权的产生原则上有两种，即债权上之请求权系于债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则在其基础权利受侵害时，始告发生。至于变动权，则是依自己之行为，使法律关系发生变动之权利，具体分为两种：一是形成权，即依自己之行为，使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利。形成权有广狭二义，广义之形成权包括抗辩权，狭义之形成权则将抗辩权除外，一般所称之形成权，多指狭义。二是可能权，即依自己之行为，可使他人法律关系发生变动之权利，如代理权、承认权等【8】。
大陆学者梁慧星先生的观点与郑玉波先生的上述看法基本相同，只是梁先生以“法律上之力”的性质为划分标准将权利分为支配权、请求权和变动权，他们分别对应于“支配力”、“请求力”、“变动力”三种法律上之力。其中，变动权又分为形成权、抗辩权和可能权三种，其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利。梁先生也认为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。可能权则是权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
理权、法人代表人之事务执行权等【9】。至于抗辩权，为何能够变动法律关系而成为变动权，未加说明。
以上诸说，各自从不同的划分标准构筑了民事权利体系，从而使形成权在这一体系中所处的地位也各不相同，对此，笔者主要对郑、梁二先生的观点谈以下几点看法：
第一，梁慧星先生的分类方法较为可取，因为权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”，是一个确定的、对这个人来说合适的权力关系【10】，既然权利是一种“法律上之力”，因而从法律上之力的性质入手，构建权利体系、划分权利的类型，更能反映权利的本质;
第二，郑、梁二先生将形成权置于变动权之下，成为次级权利，符合形成权的属性，因为：1、形成权多在法律关系中附带地存在，因其行使，然后才导致权利的发生、变更或消灭的效果，所以它只是一种权利变动之权;2、形成权以一方之意思表示即生法律效果，并不须有相对的义务人存在，任何人亦不可得而侵害之，同时也不能离开其所附属的法律关系而单独转让【11】，虽为权利，但并无现实利益，很难与支配权、请求权相提并论;3、形成权的行使与实现并无实质上的生活利益，只表现为权利得丧变更的可能性，所以它只是权利变动的手段，是法技术的产物，具有附随性。所以，笔者认为，在民事权
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
利体系中，形成权是一般权利变动的手段，是变动权的一种，居于“次级权利”的地位。
第三，郑、梁二先生在变动权中，将权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，称之为可能权;而将权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，称之为形成权。笔者认为，这种划分欠妥当，原因在于：1、形成权的核心要素是权利人以单方面的意思表示即可使法律关系发生变动，至于所变动的是自己与他人之间的法律关系，也还是他人与他人之间的法律关系并不重要;2、如果以所变动的法律关系是否属于自己与他人之间的法律关系作为划分形成权与可能权的标准，那么在逻辑上是不周延的，因为有些权利行使的结果不仅会导致他人与他人之间的法律关系发生变动，而且同时也会使自己与他人之间的法律关系发生变动。比如，债权人的代位权，按照我国《合同法》和最高院的司法解释，债权人行使代位权的结果，不仅会导致债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭，而且也会使债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，似此权利它应该属于可能权还是形成权?3、梁先生将代理权、法人代表人的事务执行权也视为可能权，并归入变动权中，笔者认为：⑴代理权不符合变动权的特征，不具备权利人通过单方面的意思表示即可使法律关系变动的要素。因为代理权只是代理人获得的以被代理人的名义与相对人实施法律行为的资格，代理人以被代理人的名义向相对
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
人为意思表示并不能直接使被代理人与相对人之间建立法律关系，它还有待于相对人的意思表示。⑵法定代表人的事务执行权也不是可能权。因为法定代表人是法人机关的组成部分，法定代表人的行为就是法人自身的行为，所以法定代表人行使事务执行权，并不是在他人与他人之间变动法律关系，而是在自己与他人之间变动法律关系，如果说该项权利是一种变动权的话，那也只能是一项形成权。基于上述考虑，笔者认为变动他人与他人之间法律关系的权利也是形成权，没有必要将其分立出来称之为可能权。
第四，在讨论形成权的地位时，还必须解决抗辩权与形成权的关系。郑玉波先生将抗辩权包含于广义的形成权中，而梁慧星先生将抗辩权与形成权并列，二者的区别在于前者将抗辩权置于形成权的次级权利地位，后者则将抗辩权置于与形成权相同的地位。还有一种观点认为，抗辩权有延缓抗辩权与消灭抗辩权之分，因此应区分抗辩权的类型分别对待，即消灭抗辩权(如时效完成抗辩权)的行使，导致被对抗的权利消灭，因此可以称为形成权;而延缓抗辩权(如同时履行抗辩权)的行使只是暂时阻止对方权利的实现，并不能导致被对抗的权利的消灭，所以它与形成权有严格区别，不属于形成权。笔者认为，无论是消灭抗辩权还是延缓抗辩权，都是对抗他人请求权的权利，其行使的结果对法律关系的影响是远远弱于形成权的，即消灭抗辩权的行使只是使被对抗的权利丧失了请求力，并未导致其权利的绝对消灭，
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
比如时效完成抗辩权的行使只是导致对方的债权丧失了强制执行力，而债权本身并未消灭。至于延缓抗辩权的行使，对法律关系的影响更是轻微，如同时履行抗辩权的行使，只是导致对方请求权的实现暂时受到阻碍，此时的法律关系只是处于暂时的停滞状态，待抗辩权的行使条件消失后，该法律关系又回复到了原来的状态。所以，虽然抗辩权的行使会对法律关系产生一些影响，但远没有形成权的力量强，形成权是直接导致法律关系的产生、变更和消灭的后果;加之，抗辩权的行使永远都是被动的、消极的、防御性的，因此该类权利无法被纳入形成权之中，如果说形成权是一项积极变动权的话，那么抗辩权则是一种消极变动权。
至此，形成权在民事权利体系中的地位也就清晰了，形成权作为既可变动自己与他人之间的法律关系、又可变动他人与他人之间的法律关系的权利，与抗辩权并列同属于变动权，而变动权则与请求权、支配权并列，分别对应于权利的变动力、请求力和支配力，从而形成完整的民事权利体系。
三、形成权的特征与类型
(一)形成权的特征
1、形成权的客体为民事法律关系。权利所指向的对象即为权利的客体，不同性质和类型的权利，其客体也各不相同。从权利的性质
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
上看，物权的客体为物，债权的客体为行为，人身权的客体为人身利益，知识产权的客体为智力成果。从权利的作用上看，支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益等，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体既不是物或行为，也不是人身利益或智力成果，只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。
2、形成权的实现无须介入相对人的行为。在请求权法律关系中，一方当事人享有权利，相对人总是负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利。但是，在形成权的法律关系中，相对人不负任何义务，即形成权的实现无须相对人行为的介入，只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定即可自动产生相应的效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。
3、形成权无被侵害的可能。在现代民法中，凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人都负有不得侵害的消极义务，此项对世效力，已成为权利的共同属性。但是，形成权却例外，没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。【12】这是因为，形成权在未行使前，对原法律关系
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。那么形成权在行使过程中有无被侵害的可能?由于形成权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也无侵害的可能。
4、形成权不可单独让与他人。形成权的作用在于确定当事人之间的法律关系，其本身并无直接的利益可言，权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成权以确定法律关系，在已确定的法律关系之上产生了请求权，然后再行使这一请求权来实现权利人的利益。由此可见，形成权仅具有中间性、手段性的权能，而非终局性、目的性的权利。形成权的这一特征决定了它只能依附于某一基本权利的法律关系之上，而不能单独存在。换言之，形成权不能与基本权利的法律关系相分离而单独发挥作用，离开了基础法律关系，形成权的存在也就失去了意义。既如此，形成权就具有不可单独让与性，若要让与，则必须与其基本权利一起让与方可。
(二)形成权的类型
在民法中，形成权的种类很多，依不同的划分标准，可区分为不同的类型。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
1、依形成权行使的方式为标准，可划分为单纯形成权与形成诉权。形成权的行使虽然只须依单方面的意思表示即可，但有些形成权直接向相对人为意思表示便能使法律关系发生变动，而有些形成权不能向相对人为意思表示，需要向法院或仲裁机关提出请求，由法院作出形成判决方可。前者称之为单纯形成权，如合同解除权、抵销权等，后者则称之为形成诉权，如债权人的撤销权、违约金的增减请求权(合同法第114条第2款)。形成诉权之所以须经诉讼方式为之，是因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。【13】但此种划分也不是绝对的，行使单纯形成权，如果相对人提出异议时，权利人只有向法院提起形成之诉，此时便转化为形成诉权了。
2、依形成权的内容为标准，可划分为财产性形成权与人身性形成权。财产性形成权又可分为债权性形成权与物权性形成权两种。债权性形成权是指形成权行使的效果，只变动债权关系者，如合同解除权。物权性形成权是指形成权行使的效果，只是变动物权关系者，如共有物的分割请求权。至于身份性形成权，主要表现在亲属法上，其行使的效果是导致当事人之间的身份关系发生变动。如离婚权、非婚生子女认领权、收养终止权等等。
3、依形成权行使的法律效果为标准，可分为产生法律关系的形成权、变更法律关系的形成权和消灭法律关系的形成权。产生法律关
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
系的形成权又叫积极形成权，如法定代理人对限制行为能力人所定合同的追认权(合同法第47条)、本人对无权代理人所定合同的追认权(合同法第48条)、承租人的优先购买权(合同法第230条)等。变更法律关系的形成权，如选择之债的选择权、违约金增减请求权、情势变更请求权等。消灭法律关系的形成权，又叫消极形成权，如合同解除权、撤销权等，此种形成权是最为典型的形成权。
4、依形成权的产生为标准，可分为约定形成权与法定形成权。约定形成权可因当事人的事先约定而产生，如合同解除权。但是，民法上的大多数形成权属于法律的直接规定，如追认权、撤销权、优先购买权等，尤其是人身性形成权，因其涉及到当事人的身份关系，不允许当事人任意约定，如非婚生子女的认领权等。
5、依形成权效力所及的主体为标准，可分为变动自己与他人之间法律关系的形成权与变动他人与他人之间法律关系的形成权。权利人以自己单方面的意思表示，既可变动自己与他人之间的法律关系，也可变动他人与他人之间的法律关系。前者如合同解除权、抵销权等，后者如法定代理人的追认权、债权人的撤消权、权利人对无处分权人所定合同的追认权等等。但是，这种划分也不是绝对的，有时候形成权的行使既可以变动自己与他人之间的法律关系，又可以变动他人与他人之间的法律关系。比如《合同法》第403条规定的委托人的介入权和第三人的选择权，当委托人行使了介入权或第三人行使了选择权
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
后，既使委托人与第三人之间建立了合同关系，又使受托人与第三人之间的合同关系得以终止。
四、形成权行使的限制
形成权的行使，只须以单方意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力。由此可见，形成权赋予权利人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确与安定，形成权的行使应受限制。
1、行使期间的限制。关于请求权的行使期间，民法设有诉讼时效制度。关于形成权的行使期间，民法虽然没有规定统一的期限，但对具体形成权的存续期间(即除斥期间)也不乏规定，大致可分为三类：一是对个别形成权设有除斥期间，惟其期间多较诉讼时效为短，以便早日确定当事人的法律关系。如根据《合同法》第47、48条的规定，法定代理人对限制行为能力人所签合同的追认权、本人对无权代理人所签合同的追认权均为一个月。又如，根据《合同法》第55条的规定，合同撤销权的除斥期间为当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年。二是明确规定若干形成权的行使未定期间者，与他方当事人催告后，逾期未行使时，形成权消灭。如《合同法》第95条第2款规定："法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"三是未设有除斥
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
期间或催告的规定。此种情形多数是在不损害相对人利益的情况下，允许形成权人随时行使。如《合同法》第268条规定："定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。"又如《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方当事人造成损失的，除不可归则于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”还比如《合同法》第99条规定的法定抵销权、第114条规定的违约金增减请求权等等。
2、行使方式的限制。形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力。但是，在特定情形，要求形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有既判力后才能发生效力。如《合同法》第74条规定的债权人撤消权，第114条第2款规定的违约金增减请求权即属此类。法律对此类形成权行使方式的规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性。【14】
3、行使条件的限制。如果说对形成权在时间、方式上的限制是一种外在限制的话，那么对形成权行使条件的限制，便属于一种内在限制。主要有以下几种情形：
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
(1)、形成权行使的特定条件。除个别形成权(如加工承揽合同中定作人的解除权)外，多数形成权必须达到法定或约定的条件方可行使。比如，只有在承租人未经出租人同意擅自转租的情况下，出租人才可以解除租赁合同(《合同法》第242条第2款)。又如，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与(《合同法》第168条第1款)。之所以对形成权的行使限制其条件，原因有两个方面：一是权利人可采取单方面的行动即可改变相对人的法律地位，尽管相对人自己并没有通过法律行为参与这种变更行为，该种效果意味着对债法上的合同原则的偏离(如德国民法典第305条规定："根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。")。【15】二是形成权人作出单方面的意思表示后，无需相对人的同意即可生效，相对人只能容忍或接纳这种效果，也即必须接受他人所作出的决定。上述两方面的效果足以表明，形成权行使后，相对人处于极不利的地位，为保护相对人的利益，必须对形成权的行使设置一定的条件，这种条件可以是相对人同意的(如约定解除权)，也可以是法律经过利益衡量直接规定的(如法定解除权)。所以，形成权行使的条件，也就是法律规定或当事人约定的形成权的“形成原因”，当然，这种约定或规定可以出自各种不同的理由。如赋予表意人撤销意思表示的权利，旨在保护表意人的利益，因为他不正确地表达了他的意思;抵销可以避免不必要的给付过程，避免交换给付的劳累;追认可以真实地反映限制行为能力人的意愿，因为他的意思能力
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
不健全。不过，无论基于何种“形成原因”，行使这些形成权的人原则上无需说出上述原因，只有在相对人予以拒绝并提起诉讼时，权利人才有责任举证证明作为“形成原因”的事实【16】。
(2)形成权的行使不得附条件或期限。基于私法自治和契约自由的精神，法律行为一般允许当事人附条件或期限。形成权的行使是一种单方法律行为，但是，如前所述，形成权人在行使权利时，无须相对人的同意，即可依自己单方面的意思表示，使相对人的法律地位发生变更。而对这一事实，相对人必须接受，没有选择的余地。如果在相对人面临如此不利的情形下，仍然允许形成权的行使可以附条件或期限时，则会使相对人面临一种极不确定的法律状态，当事人之间的权利义务关系严重失衡。所以，为避免相对人受到附条件或附期限所造成的这种悬而未决状态的不利影响，对形成权的行使不得附条件或附期限。【17】如我国《合同法》第99条第2款规定："当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。"同理，形成权的行使也不得撤回，因为允许撤回也会使相对人的地位处于不确定的状态。
形成权在民法上的种类颇多，性质各异，因而对形成权的限制法律不可能均作出详细的规定，对此还需要借助民法上的一般条款予以限制，诸如诚信原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等。这里需要特别指出的是，形成权的行使受权利不得滥用原则的限制有一典型
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
类型，即权利失效规则。所谓权利失效规则，是指权利人有权利而在相当期间内不为行使，致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，其权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚信原则，自应加以禁止。【18】由于权利失效是以诚信原则为基础，而诚实信用又为法律的基本原则，故权利失效对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法，对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。
形成权的行使是否构成权利失效，其要件如下：(1)形成权人在相当期间内不行使权利;(2)有特殊情况的存在，并使相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务;(3)形成权人再为行使权利。上述三要件全部具备时，即构成权利失效。如买受人于发现买卖标的物之瑕疵后，仍继续为标的物之使用者，即丧失其解除契约或请求减少价金之权利。又如，承租人擅自转租，出租人不表示反对，继续接受承租人的租金，事后不得以承租人擅自转租为由再行使合同解除权。判断权利失效，还必须斟酌权利的性质、法律关系的种类、当事人之间的关系、经济社会状态及其他主客观因素定之。至于权利失效的法律效果，德国通说认为义务人得主张权利消灭的抗辩。【19】也有人认为，权利失效，仅使权利人不得行使其权利，并由法院依职权审查，但权利本身并不消灭。笔者同意后一种观点。
注释:
浅论夫妻忠实义务 陈鑫 [内容提要]本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。 [关键词] 夫妻忠实义务配偶权不可诉条款法定离婚事由损害赔偿责任 一、夫妻忠实义务概述及法律性质定位 通说认为，关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。⑴广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫
妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。 在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解：<1>、夫妻忠实义务的基本法律性质定位。通说认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的
公司控制权理论概述 Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022
公司控制权理论概述部分 一、公司控制权词源 在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。 二、公司控制权概念解析 如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。
从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。 本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。 三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析 本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。 下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。
格式塔理论 格式塔（Gestalt）是一个德语词，原意是外形、形状、或者配置。 在心理学里用这个词表示的意思是，作为一个有意义的整体而感知到的一组感觉，通过格式塔，思维对进入大脑的各种感觉分辨结构或归纳意义。 例如，当我们从不同的角度看一个圆圈时，它看起来总是圆的，对思维结果而言，这一点非常重要，因为那确实是一个圆而不是椭圆。但是，在一个镜头上它有时却是椭圆形的，例如用相机从不同的角度给这个圆拍照，在图片上能明确显示出：从不同的角度上观察这个圆得到的却是些不同形状的椭圆形，虽然事实上它是一个圆。这就是说，思维使我们看到了本质。 同样地，当我们从不同的角度看一张桌子时，视网膜上的图像也会改变，可是，我们在内心里体会到的、看见过的那张桌子的经验却不会改变。 应用格式塔心理学的原理可以很好地解释其中的原由：这是因为思维在解释感觉时会按自己知道的目标的样子去描述。也就是说，思维能去除掉多种复杂性的干扰而抓住最简单和本质的东西，这就是思维的力量，或者说是认识模式的力量。人类在认知上的这种特点，使思维不至于迷失在复杂的细节之中，而能掌握内在的结构。具体到上述圆圈的例子来说，就是使我们不会因为所处的角度的不同而把一个
圆当成一个椭圆。这是认识模式最为重要的一个作用。 在格式塔心理学的上百条已被明确的原理中，有一个很重要的原理，叫求简律。正如同自然法则会使一个肥皂泡以最简单的可能形状存在一样，思维也倾向于在复杂的表象中看见整体的最简单、最本质的结构。在……思维中培养这种最重要的系统性思考能力，就是要能在复杂的……（现象）……中，看出一再重复发生，并起着决定性作用的结构形态来。 人类的思维过程是一个试图揭示被认识事物的系统性整体的复杂过程，从系统科学的观点来看，任何一个复杂的系统都是由各种要素及其关系组成的整体。思维通过自组织的过程，对进入头脑的各种信息进行深入的加工，在此过程中将启用一系列智力操作。通常的那些基本的智力操作包括分析、综合、抽象和概括，此外还有比较、分类等。思维通过自组织的过程抓住复杂事物内在的本质结构，并以这种结构化的认识模式拓展自己的认识空间。 例如，当我们刚认识一个陌生人的时候，会感知到很多有关其特征的信息，例如圆形脸、双眼皮、高鼻梁等等。下次看到他的时候，他的容貌可能发生了部分的改变，但我们可以凭着一些主要特征来认出他是同一个人，这就是因为思维把握住了那些最为本质的东西──某种本质的固有结构。 格式塔心理学是西方现代心理学的主要流派之一，根据其原意也称为完形心理学。1912年在德国诞生，后来在美国得到进一步发展，
浅论我国离婚损害赔偿制度
浅论我国离婚损害赔偿制度 作者：韩铭发布时间： 2010-11-05 08:51:42 -------------------------------------------------------------------------------- 摘要：2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好地实现了法律的公平与公正。 离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。 一、离婚损害赔偿制度概述 （一）婚损害赔偿制度的含义
现行《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国关于离婚过错损害赔偿的直接法律规定。由此可见,所谓离婚过错损害赔偿,就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂,而有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚慰金的一种民事法律制度。 （二）离婚损害赔偿制度的法律特征 1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，除此之外的行为不能请求赔偿。 2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。 3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。
基本理论的论文锦集 教育基本理论元研究初探 一、开展教育基本理论元研究的必要性与重要性 1.开展教育基本理论元研究的必要性 教育基本理论研究作为基础研究，是教育研究的重要组成部分。改革开放30年来， 教育基本理论研究从当初的贫乏发展到今天繁荣，由一个庞大的研究群体撑起了一个繁茂 的学术研究网络，取得了丰硕的研究成果。但不能否认的是，相比研究所取得的丰硕成果，“取得果子”的过程却并不那么“丰硕”，突出地表现为“教育基本理论研究自觉化水平 有待提高”，无怪乎遭人诟病“研究仍在幼稚地前行”。最充分的理由表现为两个方面： 一方面是关于教育基本理论研究方法缺乏深刻理解、未给予有效的解决。研究者们一旦进 入领域似乎立即获得了“神启”近乎本能的投入到了“理论战线”，一段时间后收获了丰 富的“战利品”。但如果细细询问研究者是如何开展这项工作的话，得到的回答并不明了、确定，第一意识到了“思辨”但却难于启齿，因为在科学主义为主导意识形态的当今， “思辨”早已被审判有罪。另一方面，同时可悲地是，作为教育研究后备军的研究生在进 入教育基本理论的专业后，一下子全身心地投入到了芜杂的学术研究洪流当中去了，全然 忘我地以一种“看似非常训练有素、功夫扎实”状态“接手”了一项又一项教育基本理论 研究课题，欣然不觉可悲。笔者不禁要问“难道选择教育基本理论专业方向的研究生天生 就被赋予了研究教育基本理论的才华与方法了吗”、“他们难道是一群生而足智、不学而 才的圣者吗”，事实全然不是这样的。普遍程度上是在上演一出出“做中学”与“学徒式”的研究历程当然这也是一种非常有效的学习。尽管在专业学习中有一门“教育研究方法” 的课程，但是这是一门非常综合的研究方法课程，同时这门课程的科学主义导向非常浓厚，关于“理论研究”的介绍要么没有、要么简要概之，实在不足以实实在在地训练、培养开 展理论研究的学生。但是这种学习经历却给了学生一种错误的导向，让他们错误地、不自 觉地生成一种潜意识“教育研究方法我都学过了，是时候开展教育研究了”，结果他们在 严重训练不足、训练无素的情况下“赤膊上阵”，像模像样地开展起了教育理论研究。这 其中有一点原因是教育理论研究的门槛不如教育应用研究的高，无需掌握深奥、复杂的问 卷调查、统计抽样等专业性非常强的技术，仅凭所谓的“思辨”即可张罗开摊子了。[1] 有鉴于此，笔者认为当前教育基本理论研究之路繁芜复杂，必须取一把好刀清理一番，“这把好刀”便是元研究。 2.开展教育基本理论元研究的重要性 “元研究，是学科发展到一定阶段的产物，也是学科成长的必需。学科只有经过元研 究的阶段，才能逐步走向成熟和完善。” 通过开展教育理论研究的元研究可以全面、系 统地对教育基本理论研究的运转进行了解，促进教育基本理论研究从原有的“无序无章”、
公司控制权理论概述标准化管理部编码-[99968T-6889628-J68568-1689N]
公司控制权理论概述部分 一、公司控制权词源 在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。 二、公司控制权概念解析 如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。 从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。
本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。 三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析 本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。 下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。 因此，公司控制权虽然与所有权、经营管理权在内容上存在交叉，但是控制权已经超越了所有权的边界，经营管理权也只是公司控制权派生出来的一种实现公司控制权的权利。 法学中的权利不仅包括法律明确规定的具体法律制度，还包括实体法未明确规定的权利。在此我们可以论证控制权实际上是一种法律权利，主要体现在以下几方面：首先，公司控制权是公司实践中实际存在的一种为实现公
罗马法所有权理论的影响及其当代发展 【内容提要】罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。罗马私法发达，以物法为主体，由人法物法和诉讼法三个部分组成。本文试图从比较研究的角度，探究罗马法物权制度与我国物权制度的衔接和异同。 【关键词】罗马法物权物权法物权概念 着名比较法学家艾伦沃森认为：“罗马法对于法律制度的影响是整体性的，一方面影响了法学家研究法律的方法，另一方面影响了私法规范，这种影响是决定性的。”近年来，我国大陆和台湾学者对物权制度的探讨和纷争喋喋不休，形成了百花齐放、百家争鸣的局面。《中华人民共和国物权法》的颁布更是引起了广泛的关注和热烈的讨论，并在一定程度上止息了纷争。 一、物权概念 物权的概念源于罗马法。在罗马法上，物权是反映权利人可以直接行使于物上的权利。罗马法曾确立了所有权、役权、永佃权、地上权、质权、抵押权等权利，并创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。但是，现代民法研究成果表明，物权一词并未在罗马法中出现，而是由中世纪的注释派法学家伊勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时所创造的。1自中世纪注释派法学家提出了物权的概念后，直到1896年才首次为《德国民法典》接受。尽管各国立法对物权制度具有详尽的规定，但迄今为止，除奥地利民法2，我国物权法以外，各国都没有对物权的概念在法律上作出明确规定。我国学者对物权的概念历来有不同的看法，我国物权法将物权定义为：“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，强调对物的直接支配和排他性，属于直接支配与排他说，这也是为大多数学者说赞同的。 二、物权内容 （一）所有权 罗马法学家认为，所有权是物权的核心，是权利人得以直接行使于物上的、最完整的权利。大约在罗马共和国时期，罗马法学家AlfenusVarus等人开始使用所有权（dominium）一词。与此同时，地役权、抵押权等概念也开始产生。不过在罗马法中，一直将所有权及他物权也各种物等同，并统称为物（res）或财产（propritetas），有时也称为财物（bona）。3所有权有三个特征：绝对性、排他性、和永续性。绝对性是指所有人在法律应许的范围内可以任意处分其所有物；排他性是指所有人获得所有物所发生的一切利益，而排除他人在其所有物上作的任何侵犯和干预；永续性是指在所有物灭失或转移之前，所有人对其永远拥有权利。罗马法所有权的内容比较广泛，包括占有、使用、收益、处分等权利。罗马法在关于所有权的概念中承认了占有权是所有权的一项权能，根据马克思的观点，罗马人正是在创造占有的基础上，创造了私有财产的权利。罗马法学家曾将使用权表述为“为了任何不违法的目的使用物的权利”。4罗马法视处分权为所有权的核心，将处分权定义为所有人对财产进行处分和转让的权利，认为对财产的消费和转让都会导致所有权的绝对或相对消灭。至于收益权，则是指从所有物中获得某种利益的权利。 我国物权法将所有权定义为“权利人依法对自己的动产或不动产享有全面支配的权利”，这与后世罗马法注释法学家们对所有权所作的定义是大致相同的。所有权的权能包括占有使用、收益、处分，这些权能基本上都能在罗马法中找到。所有权的取得主要包括原始取得如先占、 1王明锁史小艳物权概念辨析[J]法学论坛2006年第1期 2《奥地利民法典》第307条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。” 3周同罗马法原论（上册）[M]商务印书馆2005年版第276页 4外国民法资料选编[M]法律出版社1983年版第228页
浅析新婚姻法中的夫妻互相忠实的义务(一) 论文摘要： 本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。 关键词]夫妻忠实义务配偶权不可诉条款法定离婚事由损害赔偿责任 一．引言 家庭是社会的细胞，夫妻是家庭的主体和基础。夫妻和睦换来家庭的稳定和幸福、而家庭的稳定和幸福换来社会的稳定和繁荣。、而家庭的和睦要求作为家庭主要成员的夫妻之间必须恩爱和睦、互相忠实，这既是社会传统习惯的要求，也是我国相关法律的要求。 婚姻是一叶扁舟，若要达到幸福的彼岸，需要夫妻间互相忠诚、真诚配合、患难与共。幸福的婚姻使人如沐春风、甜蜜有加；不幸的婚姻让人身心憔悴、饱受创伤。 婚姻需要理解和宽容；需要体贴和信任；需要爱情和忠诚；需要面包和和谐的夫妻生活。二．从法律角度定位的夫妻忠实义务及相关概述 按惯例和习惯、关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。〈一〉，广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。 在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。 ⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律 所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解： 1>、夫妻忠实义务的法律性质定位。笔者认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，实际上，我个人认为，在本质上它却是权利与义务的复合体。是男方的义务，
【基础理论研究】 道德相对主义的界标 张言亮 卢 风 〔摘要〕 本文主要在理论上划清了“道德相对主义”的界限。在对“道德”与“相对主义”进行辨析的基础上,对“道德相对主义”与道德相对性、道德多元主义、道德地方主义,强道德相对主义与弱道德相对主义进行了区分。对“道德相对主义”进行分类;总结了道德相对主义的一般论证模式;阐明了道德相对主义的对立面以及道德相对主义的家族相似概念。最后陈述了必须拒斥道德相对主义的理由,即道德与法律有内在的联系,有普遍有效的法律,便有普遍有效的道德观念和规范。 〔关键词〕 道德 相对主义 道德相对主义 〔中图分类号〕B82202 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕100721539(2009)0120026204 在现代生活中,很多人都觉得很难对一个人或者一个行为作出正当或者错误的判断,每个人都有自己对于正当或者错误的理解,并没有绝对的正当与错误。现今流行的各种道德理论都有各自的核心概念和原则,但是,这些概念和原则是不可公度①(incom2 mensurability)的,因而当不同道德理论的核心原则之间发生冲突时,我们似乎没有合理的方法去衡量它们的是非对错②。 为能直面道德相对主义的挑战,首先必须辨析“道德相对主义”的内涵和外延,给“道德相对主义”划定明确的界标。本文将从以下四个角度对“道德相对主义”进行细致的阐释,并提出反对道德相对主义的理由。 一、辨析“相对主义”与“道德” 在阐释什么是道德相对主义之前,有必要分别对“相对主义”和“道德”这两个常用术语做一个简单的说明。按照斯坦福哲学百科全书(Stanford Encyclo2 pedia Philosophy)的说法,“相对主义并不是单一的教义,而是一族观念,这一族观念的共同主题是说一些经验、思想、评价甚至实在的某些重要方面与其他某些事情相关。比如,证明的标准、道德原则或真理据 说有时是相对于语言、文化或生物构成的。”从这个简单的说明我们可以看出,“相对主义”是个与其他重要哲学观点纠缠在一起的复杂观念。要想理解相对主义,必须对相对主义涉及的其他观点有所了解。也就是说,在谈相对主义时,一般是谈一个主题(或观点)与其他多种主题(或观点)的相互关系,这个主题(或观点)无法离开其他诸多主题(或观点)而得以阐释。相对主义的大致结构是:X相对于Y而存在(或X与Y有关)。有各种不同的相对主义。据斯坦福哲学百科全书解释,X是因变元(dependent variables),表示“什么是相对的”,Y是自变元(independent varia2 bles),表示“相对于什么”。X可指代重要概念、重要信念、直觉、认识评价(Epistemic Appraisal)、伦理(道德)、语义学、实践、真理、实在;Y主要指代语言、文化、历史时期、内在认知构架(Innate Cognitive Archi2 tect ure)、选择、科学结构、宗教、性别、种族或者社会身份、个人等等。当然,还可以根据特定考虑在这个结构中加入变元和自变元不同的值。显然,“道德相对主义”只是“相对主义”这一族概念中的一个而已。如果我们选定“道德”为自变元的值,那么,根据“道德”与因变元的关系,就可以得出十种以上关于“道德相对于Y”的不同组合。如,道德是依赖于文化的,道 ①②“不可公度”也被译作“不可通约”,它原是一个数学用语。托马斯?库恩在《科学革命的结构》一书中用这个术语来说明不存在衡 量或比较不同科学理论的中立的标准,麦金太尔则用这个术语来说明在不同的道德理论之间缺乏统一的衡量和比较标准。 麦金太尔在《追寻美德》一书中一针见血地指出,当今道德话语最显著的特征是歧见叠出,道德争论无休无止。他举了三个在现代道德领域争论颇多的例子:正义战争、人工流产、公费医疗和教育。从对这三个例子的分析中,很容易发现现代道德哲学话语中相对主义的气息。
公司控制权理论概述部分 一、公司控制权词源 在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。 二、公司控制权概念解析 如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。
从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。 本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。 三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析 本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。 下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。 因此，公司控制权虽然与所有权、经营管理权在内容上存在交叉，
国家所有权行使的理论逻辑 关键词: 国家所有权；行使；代表；主体；法定 内容提要: 国家所有权的行使，是国家所有权的权利主体通过代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现的行为。国家所有权的行使是有权主体代表国家行使所有权，经济学界的委托一代理理论不适合大陆法传统的当代中国。国有财产有多种类型，应当根据其性质和功能确立国有财产所有权行使的多元机制。国务院以外的机构代表国家行使所有权，尤其是地方政府代表国家行使土地、矿产资源所有权，应当有法律的明文授权。国家所有权的行使者必须接受人民的监督。 国有财产是我国财产结构中相当重要的类型，国家所有权在我国所有权法律制度体系中居于十分突出的地位，科学地行使国家所有权，对于科学建构中国特色社会主义国家所有权制度、实现国有财产的应有功能、充分发挥国有财产的效用有着非常重要的意义。我国三十几年的改革，始终关涉国家所有权行使制度的改革，积累了可贵的经验，也提出了许多还有待进一步探索的课题，然而，关于国家所有权行使理论，理论界和实务界还存在不少认识上的误区，有必要从逻辑上加以澄清。
一、国家所有权行使的法律意义 从语义分析的层面上看，“行使”在汉语中被理解为动词“行”和动词“使”的组合，“行”是“执行”的意思，“使”是“使用”的意思。[1]从我国法学界对“行使”一词的使用看，“行使”主要用于“行使职权”、“行使权力”、“行使权利”等场合。用法律语言表述，即是主体通过自己或者代表人的积极行为使权力或者权利得到实现。准以此解，国家所有权的行使，即是国家所有权的权利主体通过自己或者代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现。这也就是民法上通常所讲的国家作为所有人对国有财产的占有、使用、收益和处分。这一定义表明： 首先，国家所有权的行使是国家所有权具体得到实现的过程，没有权利的行使就谈不上权利的实现。也就是说，权利的行使是过程，权利的实现是结果，二者紧密相联但绝对不是一回事。 其次，国家所有权的行使主要表现为行使者的积极行为，即对国有财产的占有、使用、收益和处分，但就不动产而言，仍然包含一定的消极行为，比如在相邻关系中即是如此。不过，积极行为应是主要的，消极行为仅仅体现在不动产的相邻关系中。 再次，国家所有权的行使，既表现为行使所有权的积极权能，也表现为行使所有权的消极权能，即行使物权请求权。国家所有权的行使遭遇他人的妨害时，国家所有权人像其他所有权人一样依法享有物权请求权，可以请求妨碍人消除危险、排除妨碍、返还原物、恢复原状等等。国家所有权行使的这一层含义的进一步展开，还意味着在国
格式塔理论(完形心理学) 上个世纪初，奥地利及德国的心理学家创立了格式塔（德语：Gestalttheorie）理论，它强调经验和行为的整体性，反对当时流行的构造主义元素学说和行为主义“刺激－反应”公式，认为整体不等于部分之和，意识不等于感觉元素的集合，行为不等于反射弧的循环。中文名 格式塔外文名 Gestalt国家 奥地利及德国强调 强调经验和行为的整体性意义 知觉的最终结果创始人 韦特墨、考夫卡和苛勒1简介 通俗地说格式塔就是知觉的最终结果。是我们在心不在焉与没有引入反思的现象学状态时的知觉。 2产生 格式塔 格式塔系德文“Gestalt”的音译，主要指完形，即具有不同部分分离特性的有机整体。将这种整体特性运用到心理学研究中，产生了格式塔心理学，其创始人是韦特墨、考夫卡和苛
勒。 20世纪30年代后，他们把格式塔方法具体应用到美学中，与心理的各个过程结合，促进了具有格式塔倾向的美学研究。如把对视觉的研究与对艺术形式的研究结合，视觉成为对视觉对象结构样式整体把握的感觉能力。 “格式塔”（Gestalt）一词具有两种涵义。一种涵义是指形状或形式，亦即物体的性质。例如，用“有角的”或“对称的”这样一些术语来 表示物体的一般性质；以示三角形（在几何图形中）或时间序列（在曲调中）的一些特性。在这个意义上说，格式塔意即“形式”。另一种涵义是指一个具体的实体 和它具有一种特殊形状或形式的特征。例如，“有角的”或“对称的”是指具体的三角形或曲调，而非第一种涵义那样意指三角形或时间序列的概念，它涉及物体本 身，而不是物体的特殊形式，形式只是物体的属性之一。在这个意义上说，格式塔即任何分离的整体。 格式塔这个术语起始于视觉领域的研究，但它又不限于视觉领域，甚至不限于整个感觉领域，其应用范围远远超过感觉经验的限度。苛勒认为，形状意义上的“格式塔”已不再是格
《婚姻与继承法》论文 浅谈第三者介入婚姻家庭问题 政法学院07级法学刘丽娟 2009年5月7日
浅谈第三者介入婚姻家庭问题 07级法学刘丽娟 追求幸福是我们人类永远的主题，追求爱情与婚姻的幸福更是许多人后半辈子努力的目标，可是近些年来，“第三者”不知从何时起开始流行起来了，这个词频繁地出现在我们的生活中，爱情中，婚姻中，甚至我们身边的朋友，不管男女，有的成了第三者，有的爱情和婚姻被第三者所破坏，而社会舆论有的对第三者进行谴责，有的却宣扬我们应当保护其合法权益等等。“第三者”在法学中究竟如何界定，性质如何，应承担的责任以及是否应当保护他们的合法权益等问题值得我们去深入探讨。 一．第三者的概念 法学界对“第三者”的定义的普遍观点是“第三者是指本身有配偶又与他人建立不正当的男女关系或者本身无配偶与有配偶一方建立不正当的男女关系，或者是双方均有配偶者又建立了不正当的男女关系，从而妨碍他人正常的婚姻家庭，并意图取代他人婚姻家庭关系的一方的人”。我认为这样的认定有的地方不够准确，原因有以下几点： （1）．在实际生活中的“第三者”并非都有意想要取代他人婚姻家庭关系一方，人们把已婚的夫妇在对婚内感情不满足而又不至于走向离婚时，在婚外与异性寻求并建立感情的现象，称为“婚内护花，婚外栽树”感情的补偿心理，所以在概念中强调的“取代对方地位”就显得过于片面了。 （2）．所谓的“不正当的男女关系”到底是指单纯婚外性行为，还是包括精神恋爱呢？指向不明确。 另一种认为“第三者是指明知对方有配偶，而与其发生不正当男女关系，从而导致夫妻感情破裂的人”。这样的观点存在着以下几个缺陷 （1）在“第三者”的主观过错方面侧重于强调“第三者”主观的故意，排除了“过失”的形态。其实在现实生活中，很多“第三者”对对方是否有配偶并不在意，更有甚者可以预见但是视而不见，持无所谓的态度，显然这也是“第三者”的典型心理，不能排除在外。 （2）“第三者”插足造成的损害后果并不一定是夫妻感情破裂。因为在夫妻感情生活中，并不单单是两个人的生活，它包含了两个家族，所以很多时候在可以挽回的情况下，大部分的人选择了忍让，也就是只要过错方肯改过，夫妻也会继续生活下去，但是给无过错方的精神和心灵造成的伤害确实是无法避免和推却的。这才是必然产生的损害后果。 （3）.该概念中提到的“不正当的男女关系”是不妥当的。原因和第一种观点中关于“男女关系不正当”的原因是一样的，即“男女关系”既包括精神上的爱恋关系也包括肉体上的关系，在给“第三者”下定义时，如果只是单纯使用发生“男女关系”这一字眼，就显得语意不明确。 第三种观点认为“第三者是指与有配偶者通奸的人”。这个观点显然把第三者的范围定位得过于狭窄了。因为实际上发生不正当的婚外性行为的情形并不单单只有通奸这种情况。 第四种观点则认为“第三者即是指与他人的配偶发生婚外恋情，从而影响他人婚姻家庭的人”。这个观点又把第三者的范围扩大化了，把凡是有恋情的都确定为第三者，包括了那些仅只有精神上的恋爱关系而并没有肉体接触的关系。这显然是不妥当的。虽然精神恋爱给无过错方带来的伤害也是无可估量的，但是精神是无形的、没有形态踪迹的，而法律不是万能的，所以并不能规范人们的思想，而仅仅只能约束人们的行为。 因此，给“第三者”下个恰当的定义是很重要的。要揭示出“第三者”的本质特征，又不能随意扩大它的范围。我认为“第三者”是指那些置我国婚姻道德而不顾，因主观上的过错与有配偶者进行性行为，破坏他人的婚姻家庭关系，给无过错方带来无法避免的伤害，侵害了无过错方在婚姻关系中合法权益的人。它包括以下几层含义： 第一，从主观上来看，“第三者”必须存在着过错，包括故意和过失。当然如果有确实的证据可以证明是受到欺骗或者是被逼无奈而与其发生性行为的，被欺骗者本身也就是受害人，主观上就不存在过错，就不能认定为“第三者”。 第二，从行为上来看，“第三者”确实介入到合法有效的婚姻当中，与有配偶者发生婚外性行为。这
环境会计基本理论初探 环境会计基本理论初探 从18世纪60年代的英国工业革命开始，日益先进的现代工业在为人类社会提供丰富物质产品的同时，也造成日趋严重的环境污染。随着1971年比蒙斯在《会计学月刊》上发表的《控制污染的社会成本转换研究》和1973年马林在《会计学月刊》第2期上发表的《污染的会计问题》，环境会计逐渐获得学者的研究和发展。一、环境会计的概念按照《现代会计百科辞典》收录的词条，环境会计是从社会利益角度计量和报导企业、事业机关等单位的社会活动对环境的影响及管理情况的一项管理活动。它旨在指导经济资源作最有效运用及最佳调配，以提高社会整体效益。按照学术观点，环境会计是以环境资产、环境费用、环境效益等会计要素为核算内容的一门专业会计。环境会计核算各会计要素，都采用一定的方法折算为货币进行计量。按照劳动价值理论，只有交换的商品，其价值才能以社会必要劳动时间来衡量，对于非交换、非人类劳动的物品，是不计量的，会计不需对其进行核算。但环境会计货币计量单位的货币含义不完全是建立在劳动价值理论基础上的，这些非交换、非人类劳动的物品有相当部分是环境会计的核算内容，因此环境会计必须建立能够计量非交换、非劳动物品的价值理论。国外将利用货币工具对环境问题进行管理的范畴统称为环境会计，包括宏观和微观两个方面。宏观环境会计主要着眼于国民经济中与自然资源和环境有关的内容，是运用物理和货币单位对国家自然资源的消耗进行的计量，因此，也常被称为自然资源会计。微观的环境会计主要反映环境问题对组织财务业绩的影响以及组织活动所造成的环境影响，一般分为环境差别会计和生态会计两大类。二、环境会计的目标设定（一）环境会计的目标定位分为两个层次：1、基本目标环境会计的基本目标是：用会计来计量、反映和控制社会环境资源，改善社会的环境与资源问题，使经济效益、社会效益和生态效益实现最优化。基于对环境宏观管理的要求，企业在进行生产经营和取得经济效益的同时，必须高度重视生态环境和物质循环规律，合理开发和利用自然资源，坚持可持续发展战略，尽量提高环境效益和社会效益。2、具体目标环境会计的具体目标是：进行相应的会计核算，对自然资源的价值、环境保护的支出、自然资源的耗费、改善资源环境所带来的收益等进行确认和计量，为政府环保部门、投资者以及社会公众提供企业环境目标、环境政策和规划等有关资料。同时我们应该看到，为相关客体提供环境会计信息的最终目标是控制与协调经济效益与环境资源的关系，实现经济发展、社会进步和环境保护的和谐统一。环境保护投资的
浅谈对人身权的法律保护 摘要：人身权作为公民的基本权利，也越来越多的受到重视。因此，在理论上研究目前我国人身权立法的现状及缺陷，探讨如何进一步完善对人身权的立法保护，无疑具有重要意义。 关键词：人身权特征缺陷完善 随着社会主义市场经济的发展和法治建设的深入，公民的权利意识不断增强，人身权作为公民的基本权利，也越来越多的受到重视。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。它与财产权相适应，构成了两大类基本的民事权利。其特征是：（1）人身权是民事主体依法享有的民事权利。人身权不是与生俱来就存在的，和其他民事权利一样，人身权是由国家法律规定和保护的，如果没有法律规定的各项人身权利，民事主体将无法从事正常的民事活动。（2）人身权是与民事主体人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与民事主体的人身相伴存在而不可分离，它是民事主体固有的权利，它随着民事主体的存在而存在、消亡而消灭。甚至先于民事主体存在而存在，如先期人身权的延伸保护，或者在民事主体消亡后依然存在，如对延续人身权的延伸保护。 人身权可分为人格权和身份权两部分。人格权是以权利人自身的人格利益为客体的民事权利，包括生命健康权、身体权、姓名权、名称权、自由权、名誉权、肖像权、生活秘密权等；身份权是存在于一定身份关系上的权利，包括亲权、亲属权、配偶权等。随着社会经济
发展，人身权遭受损害的可能性日益增加。因而强化对人身权的法律保护显得更为重要。 人身权的法律保护，是指以国家的法律保障公民、法人在法律规定的范围内充分行使自己的人身权利，并依法追究侵害他人人身权利的侵权行为人的法律责任。【1】完整的人身权法律保护体系，是包括人身权的民法保护、人身权的刑法保护、人身权的行政法保护在内的，三位一体的法律保护系统。在它们之间，既要有各自的明确分工，又要有相互配合。其中对人身权的首要保护就是人身权的民法保护，民法通过设定公民、法人的一般人格权、具体人格权和身份权，确认人身权，宣示人作为社会上的人的资格和地位，规定了权利、义务和责任，为人身权的享有提供了全面的法律保护。此外，在《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《妇女权益保护法》、《未成年人权益保护法》等中都对人身权的保护做出规定。因此，我国已建立一个以《民法通则》为基础，以其他单行法规为补充的人身权一般民法保护体系。但是《民法通则》关于人身权的立法并非尽善尽美，还存在着不少的缺陷，具体表现在： 1.对一般人格权没有做出规定。 在理论上，学者将人格权分为一般人格权和具体人格权，但是我国在立法上并没有对一般人格权做出规定。在司法实践中，对侵害一般人格权的侵权行为，法院囿于民法通则的现行规定，采取类推适用保护名誉权的法律规定的办法，这种做法是不正确的，因为具体人格权和一般人格权是不能互相代替的。