2009年第七届?理律杯?模拟法庭辩论赛
起诉书
公诉方：春江县人民检察院
被告：春江县鼎新批发市场个体工商户杨扬、杨楠
第8号参赛队
2009年10月25日
目录
第一部分基本事实............................... - 4 - 案件基本事实及争议点............................... - 4 -第二部分诉讼请求............................... - 5 -第三部分公诉意见............................... - 6 -一、法律适用 ........................................ - 6 - （一）被告人属于跨时犯........................................ - 6 -（二）被告人属于连续犯........................................ - 7 -1．行为人必须实施性质相同的独立成罪的数个行为................... - 7 - 2．行为人连续实施数个行为必须基于同一或者概括的犯意............. - 7 -3．性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性................... - 7 -（三）连续跨时犯罪应该适用新法的规定 .......................... - 8 -（四）被告人的行为不是漏税、避税行为 .......................... - 9 -二、事实理由 ....................................... - 10 -（一）该当性................................................. - 10 -1．“主体”即实施犯罪的行为主体符合法律规定..................... - 10 -（1）纳税人和扣缴义务人的认定.................................. - 10 -（2）被告应按查帐征收的纳税方式缴纳税款........................ - 10 -（3）被告已缴税款不具备完税效力，被告行为仍属犯法.............. - 11 -（4）行政处罚是否刑事追诉的前置程序?........................... - 12 -
2．“行为”即被告故意以不申报的方式逃避纳税，侵犯了税收法律关系. - 12 -3．“客体”即被告侵犯的是税收法律关系........................... - 13 -4．“危害结果”即造成国家税收损失，且其行为与危害结果间有因果关系- 13 -（1）偶然性因素的排除.......................................... - 13 -（2）不法条件的排除............................................ - 14 -（3）不作为犯罪的因果关系认定.................................. - 14 -（二）违法性................................................. - 15 -1．被告的行为不属于法令行为.................................... - 16 -2．被告的行为不属于正当业务行为................................ - 16 -3．被告的行为不属于紧急行为.................................... - 17 -4．被告的行为不属于被害人承诺行为.............................. - 17 -（三）有责性................................................. - 17 -
1.责任能力..................................................... - 18 -
2.罪过形式（故意责任）......................................... - 18 -
3.责任阻却事由................................................. - 20 -
(1) 违法性认识错误............................................. - 20 -
(2) 期待可能性................................................. - 20 -
三、程序及量刑情节 ................................. - 22 -（一）拘留程序合法........................................... - 22 -（二）量刑情节............................................... - 22 -
春江县人民检察院
起诉书
春江检公诉字［2009］第1133号
第一部分基本事实
案件基本事实及争议点
被告人杨扬，女，1980年6月3日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系鼎新批发市场个体工商户，2009年6月29日被刑事拘留，2009年7月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕,现羁押于春江县看守所。
被告人杨楠，女，1982年8月7日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系鼎新批发市场个体工商户，2009年6月29日被刑事拘留，2009年7月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕，现羁押于春江县看守所。
辩护人高翔，长安律师事务所律师，春江县南街23号。
本案由春江县公安局侦查终结，于2009年7月29日依法移送本院审查起诉。本院受理后，于X年X月X日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，听取了被告人的辩护人高翔的意见，审查了全部案件材料。
经审查查明： 2001年2月22日，被告人杨扬、杨楠在南方省秋宁县注册为个体工商户，之后一直长期从事纸张批发、零售经营活动。2008年2月1日起，被告租赁春江县鼎新批发市场A09柜台，从事纸张批发、零售业务，至案发时，即2009年4月1日期间，共获得营业收入34,000,000.50元（应纳税部分为3,081,428.57元，净利润率为9.063%），根据《个人所得税法》第三条之规定，应缴纳个人所得税共计1,071,750元，被告实际缴纳税款700元，逃避纳税金额共计1,071,050元。
认定上述事实的主要证据有：
1.证人证言两份；
2.书证：春江县人民政府文件《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》一份；
3.书证：《春江县鼎新批发市场管理规定》一份；
4.被告人杨扬、杨楠的供述两份。
本院认为，被告人杨扬、杨楠长期从事个体工商经营活动，应知且明知国家税收法律法规，但在鼎新市场经营过程中逃税，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。
一、法律适用
《中华人民共和国刑法修正案（七）》已于2009年2月28日实行。该修正案对我国《刑法》第二百零一条做了如下修改：
?将《刑法》第二百零一条修改为：‘纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’
‘扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。’
‘对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。’
‘有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。’?
《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》中对《刑法》第二百零一条的罪名进行了规定：
第 201 条（《刑法修正案（七）》第 3 条）定名为：逃税罪（取消偷税罪罪名）
本院认为，本案应当适用刑法修正案（七）中关于逃税罪的规定，而不适用旧刑法中关于偷税罪的规定。
（一）被告人属于跨时犯
所谓“跨时犯”是指犯罪行为开始于新刑法生效之前，而结束于生效之后的情况，其中既包括犯罪行为和犯罪结果发生于新旧刑法之间，也包括同一犯罪行为跨越于新旧刑法之间的情况。①
在我国现行的刑法理论体系中，隔时犯是与刑法上犯罪追诉时效密切相关的一种犯罪形态。所谓隔时犯是指犯罪的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪。隔时犯最显著的特征是必须具有犯罪既遂结果的发生，且犯罪结果的发生与犯罪行为的实施之间相隔一定的时间。②我国刑法无专条明文规定隔时犯的问题，但从刑法相关规定的立法精神看，犯罪时间的确定是以犯罪行为实施的时间为标准的。《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定：
?追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了起计算。?
在本案中，被告人的逃避纳税行为从《刑法修正案（七）》出台之前持续到之后，已经符合了跨时犯的定义，即同一犯罪行为跨越于新旧刑法之间。本院认为，本案中被告人的逃避纳税行为是处于持续状态的，理应将其归为跨时犯罪。
①刘方、单民等编：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准痛释》（修订本），法律出版社2006年版，第19页。
②刘方、单民等编：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准痛释》（修订本），法律出版社2006年版，第19页。
（二）被告人属于连续犯
刑法学界所共知，连续犯属于罪数形态中处断的一罪。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。①《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定：
?……犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了起计算。?
这是我们认为被告人构成连续犯的法律依据。一般而言，构成连续犯需要成立如下要件：
1．行为人必须实施性质相同的独立成罪的数个行为
这是连续犯成立的前提条件。没有实施数个行为，或者数个行为中某些行为没有独立构成犯罪，则不能认定为连续犯。同时还要求连续实施的数个犯罪都各自独立地符合犯罪构成，触犯同一罪名。分开来看，行为人每一次行为都是独立犯罪行为，即都可单独构成犯罪，是充足构成要件意义上的行为。②
像偷税罪这种数额犯，是否每次行为都必须达到构成犯罪的程度对于定罪也有很重要。我们认为，多次实施同一行为，如盗窃，并不意味着每一次都必须达到构成犯罪的数额标准，才能视为连续犯。在一段时间里同一个人实施的数个盗窃行为中，有几次数额较大，达到定罪程度，即使有几次数额较小未达定罪标准，也视为连续犯。③
从本案的证据来看，被告人每月缴纳税款仅50元整，而其1年的营业纯收入高达3,081,428.57元，应纳税额为1,071,750元，其已经缴纳的税款额，远远不及应纳税额。也许被告人并非每月逃避纳税的数额都达到了犯罪标准，但必然有数月逃避纳税的数额较大，达到定罪的标准，即是符合了上述要件的构成。
2．行为人连续实施数个行为必须基于同一或者概括的犯意
这是成立连续犯的主观要件。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一的犯罪故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。这也就是要求行为人具有连续意思，即行为人以连续的数行为实施犯罪，在主观上，于开始实施犯罪时，为了完成一个预定的犯罪计划，或为了实现一个总的目的（目标），或预见总的犯罪结果。④连续犯的主观要件之所以必须是故意，因为它是数个犯罪行为具有联系性的不可缺少的条件，而连续数次过失犯罪并有犯意，即使他们具有连续性，也不构成连续犯。
3．性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性
这是连续犯构成的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。如何构成数个行为的连续性，我们认为连续犯的成立，不仅需要行为人主观上有连续犯罪的故意和同一犯罪的故意，而且还需要客观上数个行为有外部的类似联系和时间上的联络。客观上数个行为具有连续性表现为，数个行为的性质相同、手段类似。时间上的联系性，就是数个犯罪行为在时间上没有发生前后被隔断的情况。
从本案来看，虽然税务机关在统计之时是以年计，但是纳税人申报的行为却应该是以月
①高铭暄、马克昌编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2005年8月第2版，第205页。
②陈兴良：《刑法适用总论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第620页。
③王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1998年版，第276页。
④马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第672页。
为单位，即是说，排除极端不合理的状态，被告人每月的税款应该是相近的，但是其所缴纳的税款却是固定的50元，其每个月的行为均是触犯了刑法二百零一条的规定。这就符合了连续犯的构成要件，被告人实施了性质相同的独立成罪的数个行为。而在长达1年多的时间内，被告人从没有主动向税务机关申报纳税，并且在得知少缴税款之后的3个月内都没有将其“准备好的税款”上缴税务机关。由此我们可以认定，被告实施逃避纳税行为是基于同一犯意且被告具有连续犯的故意。而要求每月申报一次的税款，在客观上证明了被告的行为具有一定的持续性，即是符合连续犯的行为具有持续性的要件，所以本院认为，被告的行为完全符合连续犯的构成要件，被告属于连续犯。
（三）连续跨时犯罪应该适用新法的规定
我国刑法中并没有确定连续犯的处罚原则，也没有在刑法分则中对其进行特殊的规定。但是一般将连续犯按照一个犯罪来处断，不实行数罪并罚。①具体采用如下的做法：如果刑法只有一个法定刑幅度，则该法定刑幅度就成为限定刑罚的根据。对于连续犯，应当按照该犯罪来定性，并在法定刑幅度内从中处罚。但如果按照该种方法定罪量刑，使得犯罪和刑罚之间出现不公时，则可以进行数罪并罚。如果刑法有两个以上法定刑幅度，则需要根据每一个单独犯罪所属的幅度进行定罪并选择相应的法定刑幅度，同时在相对较高的法定刑幅度内进行从重处罚。②
本院认为，虽然中国没有明文规定关于连续跨时犯的法律适用，但通过现有法条的分析，我们不难得出相应的结论，本案应当适用《刑法修正案（七）》修改后的规定，即被告构成逃税罪。
《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定：
?追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了起计算。?
最高人民检察院《关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（1998年12月2日颁布）
?对于始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用新修订的刑法，并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，应当适用新修订的刑法，但是新刑法规定较为严格的，应适当从轻处理。?
以及最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（1997年10月6日颁布）
?二 2、如果当时的法律认为是犯罪的，罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。三如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。?
上述法条依据虽然没有直接对跨时犯、连续犯适用法律问题作出有效的决定，但是也有一定的参考价值。从立法者的意图来看，无论是从旧或者从轻，都是以保护违法者的利益出发的，在本案中，被告人的行为无论是在刑法修正案七出台之前还是之后都应该被认定为犯
①高铭暄、马克昌编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第207页。
②王作富：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第218页。
罪，不涉及《刑法修正案（七）》中二百零一条修改的地方。根据上述事实的立法意图，本院认为，在不涉及实质改动，且不会加重被告人刑事责任的时候，应当适用刑法修正案七的出台之后修改过的刑法第二百零一条。
（四）被告人的行为不是漏税、避税行为
逃税罪是一种故意的违法行为, 用各种欺骗和隐瞒的手段达到不缴或少缴税款、逃避纳税义务的目的, 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，根据刑法第二百零一条构成犯罪的, 就要移送司法机关定罪量刑。
漏税是指纳税人由于不知道或者不熟悉税法的有关规定,或者是由于工作中粗心大意和财务制度不健全而无意识地不缴税或少缴税。也就是说, 纳税人主观上不存在不缴税或少缴税的意图, 只是由于过失或疏忽没有缴税或少缴税。对于漏税行为, 一般只要求补缴税款, 即使处罚, 一般也比偷逃税行为受到的处罚要轻。漏税和逃避缴纳税款是两种不同层次的税收违法行为。前者的目的不在于不缴或少缴税款, 是非故意行为, 在税法上属于一种过失,属于一般违法行为, 不应做犯罪简单处理, 税务机关应当令漏税的纳税人限期依法补缴所漏税款；逾期未缴的, 从漏税之日起, 按日加收所漏税款5?的滞纳金。
本院认为，在本案中，被告人的行为不是漏税行为，根据被告人陈述，其经营承包的商铺有明确有效的账簿存在，不符合漏税中财务制度不健全的条件，且被告人因为税款问题，特别询问过税务机关相关负责人，即是说明其内心对于税款多少问题存在怀疑，主观上也存在少缴税款的意图。被告人声称其账簿一直在保险箱中存放，并说税务机关一直都没有来查证，此供述恰恰说明被告人没有申报税款并不是因为其工作中一时的粗心大意，她们是知道税款每月需要查证核实的，只是因为税务机关一直不查而心存侥幸。这一心理也不能使被告的行为符合漏税的构成要件。
避税也是纳税人的主观行为，是在发生纳税义务之前，使用税法未明确禁止的行为，依靠税收筹划等方法，针对性地对其自身的生产经营及财务活动进行技术性的调整和安排，以期将纳税义务减至最低限度。避税有：利用经济特区的税收优惠政策减轻或避免纳税义务，也有是钻税法不够完善的空子。避税不违法，但不代表合法。避税行为具有时间性．因为避税行为是利用“法无禁止”的原则减轻税负，但在我国《税法》不断变化的前提下，法律条文不断的补充、完善，原本“法无禁止”的行为变成违法行为，再一意孤行，将受到法律的制裁。
在本案中，被告人的行为也不能构成避税。个体工商户缴纳税款的额度，在《税法》中已经有了明确的规定，被告根据《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》作出的行为，是与《税法》相抵触的。况且根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，只有省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和较大的市的人民代表大会及其常务委员在不与上位法抵触的前提下，根据具体情况和实际需要，制定本区域的地方性法规，县政府则无此权限。由此看来，本案中的犯罪嫌疑人所依的春江县人民政府文件，由春江县人民政府发展改革局所发出的《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》是没有法律效力的。被告人心存侥幸，在明知《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》中规定的税款存在问题的情况下，依然按照其规定一意孤行，其行为不能构成避税所要求的条件。
二、事实理由
大陆法系犯罪构成体系由构成要件该当性、违法性、有责性构成，由于这三个要件之间有逻辑递进关系，故称之为递进式的犯罪构成体系。①
该体系在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。
本院将从刑法三阶层的理论论证被告人的行为构成逃税罪：
（一）该当性
构成要件该当性，又称“构成要件符合性”是指犯罪首先是必须符合刑法各本条以及其他刑罚法规所规定的某种构成要件的行为。②在以罪刑法定主义为原则的今日刑法之下，犯罪不只是反社会的侵害行为，而且，首先需要符合刑罚法规规定的构成要件。
一般认为，构成要件符合性的判断，是一般的、抽象的、定型化的、客观的判断。而对于其他关于行为人的身份、个性特征、主观恶性等并不在判断的范围之内。通说认为构成要件该当性主要包括以下几个方面：
1．“主体”即实施犯罪的行为主体符合法律规定。
根据我国现行刑法及司法解释，逃税罪的主体为特殊主体，即纳税人和扣缴义务人。如何根据税收有关法律，准确地认定纳税人或扣缴义务人，是准确认定逃税罪的前提。
（1）纳税人和扣缴义务人的认定
纳税人，根据《税收征管法》第四条规定:
?法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。?
具体是指是依照税收法规及其实施细则规定承担直接纳税义务的单位和个人以及依照单行税收法规规定承担间接纳税义务的单位和个人。所谓直接纳税义务，是指根据税收法律规定，纳税单位和个人直接向税收主管单位履行纳税义务的一种纳税方式。所谓间接纳税义务，是指根据税收法律规定，纳税单位和个人不直接向税收主管单位，而是通过中间环节，间接履行纳税义务的一种纳税方式。案中犯罪行为人是应纳税的个体工商户，这就构成了本罪主体。
（2）被告应按查帐征收的纳税方式缴纳税款
a.查账征收：查账征收是纳税人依法报送纳税资料，经税务机关审核以后缴纳税款的一种征税方式。其做法是：纳税人在税务机关规定的纳税期限以内，根据自己的生产、经营情况，填写纳税申报表。财务会计报表和其他有关资料，向税务机关办理纳税申报；税务机关对上述资料审核以后合格的，填开税收缴款书交纳税人；纳税人持税收缴款书向国库缴纳税款。这是我国广泛采用的一种征税方式。在实行这种征税方式时候，要求纳税人的会计核算
①龚亭亭：《三大法系犯罪构成理论之比较》，载《法制观察》，2008年第2期。
②陈兴良：《当代中国刑法新境域》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第320页。
资料齐全、真实、准确，纳税人的法制观念比较强，有专门的办税人员，并经过税务机关审查批准。
b.核定征收：查账征收的前提是企业帐证齐全，纳税人具备下列情形之一的，应当采取核定征收方法：
第一、依照法律、行政法规规定可以不设置账簿的或者依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的；
第二、只能准确核算收入总额，或收入总额能够查实，但其成本费用支出不能准确核算的；
第三、只能准确核算成本费用支出，或成本费用支出能够查实，但其收入总额不能准确核算的；
第四、收入总额及成本费用支出均不能准确核算，不能向主管税务机关提供真实、准确、完整纳税资料，难以查实的；
第五、帐目设置和核算虽然符合规定，但未按规定保存有关账簿、凭证及有关纳税资料；
第六、发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期改正，逾期仍不申报的。
如果纳税人具备以上情形之一的，应当采取核定征收方法，除此以外，为查账征收方式。
c.定期定额征收：根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》第八条第一款规定，税务机关核定定额的第一步程序即为自行申报。定期定额户要按照税务机关规定的申报期限、申报内容向主管税务机关申报，填写有关申报文书。申报内容应包括经营行业、营业面积、雇佣人数和每月经营额、所得额以及税务机关需要的其他申报项目。同时，第十条规定，定期定额户负有纳税申报义务。定期定额征收税款的个体户是针对帐簿、凭证、财务核算制度不健全，无法据以如实核算，反映生产经营成果，正确计算应纳税款的纳税人。
根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》的规定，从事货物批发或零售的增值税纳税人月销售额在80,000元以上的，应当设置复式账；且税务机关对建账户采用查账征收方式征收税款。被告从2008年2月1日至2009年4月1日案发时，共得营业收入34,000,000.5元，平均月收入达242万余元，故应设立复试帐，同时应该以税务机关查账征收的方式所确定的数额缴纳个人所得税，而并非按照《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》中所规定的由定期定额征收方法所确定的每月50元人民币缴纳个人所得税的数额缴纳税款。因为根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》规定定期定额的税收征收方式只适用于经主管税务机关认定和县以上税务机关（含县级，下同）批准的生产、经营规模小，达不到《个体工商户建账管理暂行办法》规定设置账簿标准的个体工商户。
（3）被告已缴税款不具备完税效力，被告行为仍属犯法
犯罪嫌疑人所述的依据春江县的该公告所缴纳的税款并不具有法律上的完税效力。税务机关在个体工商户未提交申报资料的前提下进行的定期定额的税收征收是不具有完税效力的；并且犯罪嫌疑人的主体是作为查账征收的主体，税务机关应按照个人所得税法重新计算出其应缴纳的税款，并要求其补缴未缴税款。
因此，税务机关在要求补缴的同时，我们应该认定之前的2008年2月至2009年
3月杨扬、杨楠经营的A09柜台按照每月50元人民币缴纳个人所得税的完税凭证不具有完税效力的。税务机关应要求杨扬、杨楠补缴税款1,071,050元，在其补缴完毕之后方可开付完税收据。此时的收据方才具有完税效力，纳税人的税款才算真正缴纳完毕。
（4）行政处罚是否刑事追诉的前置程序?
根据《刑法修正案（七）》第四款的规定：
?纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，实施了逃避缴纳税款的行为后，如果其补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，已受行政处罚的，就不予追究刑事责任。?
所谓不予追究刑事责任，实质就是不构成犯罪。而纳税人实施逃避缴纳税款的行为后，其是否补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚是不能确定的。因此，在行政处罚程序完成之前，是无法确定是否应该追究其刑事责任的。而根据《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”是立案的条件之一，因此，对于不是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的纳税人，在行政处罚程序完成之前，公安机关不能立案。公安机关经侦部门在发现这种案件线索后，应将案件移交税务机关处理。但是，对于扣缴义务人的逃税行为，以及纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚又逃税的，只要达到了立案追诉标准，可直接立案。可见本案中的被告,因其五年内因逃避缴纳税款受过行政处罚,因而,她们符合逃税罪的主体条件。即使税务机关未执行行政前置程序，两被告也不能脱罪。
2、“行为”即被告故意以不申报的方式逃避纳税，侵犯了税收法律关系。
行为（也称危害行为）——是指在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。首先，行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。由于行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故思想被排除在行为之外，随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，固而也是行为。其次，行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现。因此，无意识的举动被排除在行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动、在不可抗力作用下的举动、在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的行为。最后，行为必须是在客观上侵害或者威胁了法益的行为，故没有侵害和威胁法益的正当行为被排除在构成要件的行为之外。
逃税罪通常能够表现为积极地采取各种手段，弄虚作假，掩盖其纳税义务，逃避纳税机关的监督和调查。在少数情况下也表现为消极地不缴纳税款。逃税手段具有多样性和复杂性。《刑法修正案(七)》规定,“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款”,将原来具体罗列的偷税手段用“欺骗、隐瞒手段”统一概括，使处于模糊区域的问题得到实质的处理，如揭发隐私等其他手段、方法，在不触及申报制度和会计制度的前提下，收买或胁迫税务人员，让其询私舞弊来达到不交或少交税款的目的。
本案中犯罪嫌疑人采用隐瞒的手段不向税务机关申报，也就是不作为的犯罪行为，从而达到逃避缴纳税款的目的。所谓申报是指税务人经过一段生产经营期间，依照纳税规定的环节和期限应在缴纳税款前，主动地向有管辖权的税务机关申报生产经营情况和计税金额，财务会计报表等资料的活动。首先，被告负有申报和缴纳个人所得税的法定义务。根据最高院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：
“对具有下列情形之一的，应当认定为?经税务机关通知申报?，一，纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记；二，依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法通知其申报的；三，尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义
务人，经税务机关依法书面通知其申报的。符合上述三种情况之一二拒不申报的，应认定为逃税罪。?
就是说，被告属于经纳税机关通知申报的情况且需主动申报的。其次，被告有能力履行其法定义务。被告在讯问笔录中承认账簿在保险箱内，即是承认了其完全有履行申报纳税义务的可能性。最后，被告没有依法履行法定申报缴税的义务。根据案件事实，两被告已经在春江县办理的税收登记，即视作为税务机关已经通知其申报纳税，但被告人没有按照规定进行纳税申报，只是将其所有账簿记录放在摊位的保险柜里，而并没有向税务机关进行申报其摊位经营情况。在春江县地方税务局税务稽查员讯问后，犯罪嫌疑人并没有向税务稽查员展示其账簿内容，而是选择隐瞒其摊位的具体情况，以达到逃避缴纳税款的目的。同时犯罪嫌疑人也并没有主动向税务机关声明其为查账征收的个体户。犯罪嫌疑人抓住鼎新批发市场仅要求从事批发、零售业务的商户按照每个营业柜台（每户）每月50元人民币缴纳个人所得税，而没有做出要向税务机关申报这一点来逃避缴纳应缴税款以非法获取未缴纳税款来获取利益。其行为属于“采取隐瞒手段不申报”。
综上所述，本案被告采取隐瞒手段不申报纳税，数额占应纳税额百分之三十以上，其行为已经严重侵犯了税收法律关系。
3、“客体”即被告侵犯的是税收法律关系。
所谓犯罪客体是指“我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。”①
“任何一种犯罪都必然要侵犯一定的客体，没有侵害客体的行为就是不具备社会危害性的行为，当然也就不可能构成犯罪。由此看来犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体就没有犯罪问题可言。”②
从法理学的角度考察,刑法所保护的社会关系同时也是其他部门法所确认和调整的社会关系，涉税刑法所保护的社会关系实际上就是业已为税法确认和调整的税收关系，即本案中犯罪行为侵害的客体为税收法律关系。“从税收法定主义的角度来看：国家与国民之间就税收产生的关系即税收关系就是税收法律关系”。③
在本案中，被告涉嫌逃税罪的行为，侵害的是国家与纳税人之间的税收法律关系，数额之高已经严重威胁到刑法所维护的税收制度稳定性，应对其行为及行为人进行非难及给予严厉的刑事处罚。
4、“危害结果”即造成了国家税收损失，且其行为与危害结果之间有因果关系
刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。
刑法上非因果关系排除的规则主要表现在以下几个方面：
（1）偶然性因素的排除
所谓的偶然性因素说是指危害行为本身不是产生危害结果的唯一根据，在其发展过程中，偶然介入了其他的因素，从而合乎规律的导致了危害结果的发生。
a.若偶然因素只是促使或加速危害结果的发生，偶然性因素则只是导致危害结果发生的一个可能性因素而不是必然性因素，那么此时偶然因素就不是刑法上的因果关系。
①高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社2005版，第472页
②刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2006版，第93页
③[日]参见金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989版，第18页。.
b.若偶然因素最终导致了危害结果的发生，那么偶然因素就是刑法上的因果关系。
c.若偶然因素和先前行为共同构成危害结果发生的因素，偶然因素和危害结果就存在因果关系。
(2)不法条件的排除
不法条件是指可能导致危害结果发生的一个原因，它是独立的危害行为，但是不法条件并不是造成危害结果发生的根据，和危害结果不存在必然的因果关系,它只对危害结果的发生起到了一个相对辅助的作用。“内部原因,本质原因,直接原因通常起着决定性的作用,是危害结果发生的根据,而外部原因,非本质原因,间接原因一般起着辅助的作用，是危害结果发生的不法条件。”①不法条件与危害结果之间有很多相似之处，如两者都会导致危害结果的发生，两者都不同程度上违反了法律法规。但是两者之间还有很多不同之处，主要有以下几点：
a.作为条件的行为必须是有可能导致危害结果的发生，而危害行为导致危害结果发生的可能性将远远大于条件。
b.条件不是导致危害结果发生的主要原因，危害行为则是导致危害结果发生的主要原因。
c.条件具有一定的任意性，而危害行为具有一定的客观性，因果关系更是一种客观上的联系，是不以人的意志为转移的，条件的发生具有一定的任意性。
根据罪责自负的原则，行为人只对自己的危害行为所造成的危害结果承担刑事责任，“在一般情况下，某一危害行为是某一危害结果发生的根据，该危害结果就应作为认定该危害行为性质的根据。”②如果该危害行为构成犯罪，就应对其造成的危害结果承担相应的刑事责任。而作为促使某一危害结果发生的条件的危害行为，如何认定其性质及刑事责任，则不能一概而论，应根据其危害行为本身的性质以及对危害结果发生起的作用程度来考量。
本案中，虽然被告杨楠辩称他们是“按法律交税”，按照的法律是《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》，姑且先不谈《公告》的法律效力，仅按照不法条件的排除理论，我们认为，春江县人民政府发展改革局制定与税法精神不一致的《公告》行为对造成了国家税收损失这一危害结果而言只是不法条件而并非危害根据，而对应此危害结果真正的犯罪根据是杨扬，杨楠不履行申报义务，逃避税款的犯罪行为。
所以，根据罪责自负的原则，对被告人杨楠，杨扬的危害行为性质的根据应是造成了国家税收损失这一危害结果，而又该行为显然构成了逃税罪，所以，两人因就其危害结果承担相应刑事责任。
(3)不作为犯罪的因果关系认定
刑法学界通说，肯定不作为与危害结果之间具有因果关系，首先，从权利义务关系上看，如果义务主体不履行义务，权利主体就不能享受权利，从而使法律关系受到伤害。其次，作为与危害结果之间的关系一般表现为：如果没有该行为，危害结果便不会发生，故该作为是原因。不作为与危害结果之间的关系则表现为：如果行为人履行义务，危害结果便不会发生，故不履行义务是原因。二者虽然有形式上的差异，但因果联系的内容是相同的。我们在界定不作为因果关系的时候应从以下两个方面出发。
①张明余：《关于刑法因果关系性质的探讨》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2006年第3期。
②张明余：《关于刑法因果关系性质的探讨》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2006年第3期。
a.在认定不作为犯罪的时候一定要注意犯罪行为人的主观态度和危害结果的发生是否一定的联系
b.区分意外事件和犯罪行为，不能将意外事件所引起的事故和危害结果相联系。
在本案中，被告人作为经商多年的个体工商户，应当了解相关的法律规定以及合法的纳税程序。而且被告人曾经因逃避纳税被行政处罚，所以被告对于自己所应缴纳的税种和缴纳方式有更深刻的了解，相较于初犯，主观恶性更加明显。被告在明知自己的行为会危害国家的税收征管制度，给国家造成财政上的损失的情况下，出于自身利益、逃避税款的目的，采取隐瞒手段不向税务机关申报，逃避缴纳税款高达1,071,750元，主观故意明显。
而且根据鼎新市场经营者及顾客证言，证人王佳、谭鑫表明被告曾经说过“这里连国家法律都可以不理”，同时她们看到被告人在询问税务机关相关负责人未果的情况下，主动放弃了继续追问，充分表明两位被告已经明知国家税法关于纳税的具体规定，但是抱着侥幸心理逃避纳税。
根据杨楠的询问笔录，她承认以前在秋宁县正常依法纳税时缴纳的税款比现在多很多，自己心里也含糊过，说明她们已经认识到在春江县的纳税情况不符合国家法律规定。杨楠还表示税务机关在2009年3月27日找过杨杨，要求她们补缴少缴的税款。说明她们在那时已经知道自己有欠税的情况，到2009年6月29日被告被拘留，中间有3个多月的时间，她们都没有积极补上税款，可见其主观上有逃避纳税的故意。
（二）违法性
违法性是指行为从法律规范的角度而言没有价值，它是在该当构成要件行为的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价、判断，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即“存在违法阻却事由而否定行为的违法性，其他与整体法规范相对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。”①换句话说，行为符合构成要件，原则上即可推定为其违法，但是如果例外地存在或满足正当化事由的时候，则阻却违法而不成立犯罪。所以违法判断说穿了即是违法阻却事由存在与否的判断。
本案的被告逃避税款的数额巨大，对于税收征管秩序造成的破坏是巨大的，所以对被损害的法益影响程度很重。应当受到刑罚惩罚。
在我国违法性不是犯罪成立的独立条件。但是违法性在我国的犯罪构成理论中依然存在。我国是将形式违法性和实质违法性融汇到了一起，并将违法性寓于犯罪的四个构成要件中，通过整个犯罪构成来体现。②即是说，在一般情况下，符合构成要件该当性的行为，可以推定其具有违法性，“该当性的行为是否具有违法性的特征，主要是通过法律评价而得出的”，③如果法律评价为正，那么就证明行为符合违法性要件，反之亦然。而大陆法系采用反面规定排除违法性的各种事由，不在违法阻却事由范围之内的该当构成要件行为类型就具有违法性。下面具体对被告的行为进行阻却违法事由的排除。
通常认为，违法阻却事由具体包括：第一，正当行为，即法令行为，正当业务行为；第二，紧急行为，即正当防卫、紧急避险；第三，超法规的违法性阻却事由，如自救行为、治疗行为、安乐死、被害人的承诺、推定的承诺等其他社会相当性行为。
①屈学武著：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第91页。
②李洁，王勇：《中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提》，载《刑事法学》（人大复印报刊资料），2009
年第5期。
③杨兴培：《中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择》，载《华东政法大学学报》，2009年第1期。
“法令行为是指直接根据成文法律、法令的规定，作为刑事权利或承担义务所实施的行为，因而自然是适法行为。但是，有的行为从形式上看，是行为人基于法令，行使权利的行为，而实际上是一种滥用权利的违法行为。”①所以，具体的行为是否是法令行为，要按照法令的效力、理念以及精神进行判断。在我国，根据法令行为的刑法意义及其正当性根据来源，理论上将法令行为分为依照法律的行为和执行命令的行为两类，而本案仅牵涉到依照法律的行为，依照法律的行为是指依照有效的法律、法规所实施的行驶权利或者履行义务的行为，具有以下特征：
（1）行为是依照有效地法律、法规所实施的；
（2）行为的内容是行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务；
（3）行为必须在法定的限度之内。
其中所依的法律法规是否有效就成了具体法令行为是否成立的第一个标准。而根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，只有省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和较大的市的人民代表大会及其常务委员在不与上位法抵触的前提下，才有权根据具体情况和实际需要，制定本区域的地方性法规，县政府则无此权限。由此看来，本案中的犯罪嫌疑人所依的春江县人民政府文件，由春江县人民政府发展改革局所发出的《关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告》是没有法律效力的。既然公告没有法律上的效力，那么依托于有效法律的法令行为就无从谈起了。
2．被告的行为不属于正当业务行为
“正当业务行为，是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为。正当业务行为不具有违法性并非因为‘业务’，而是因为‘正当’，才能阻却违法。”②
成立正当业务行为，须具备下列要件：
（1）业务之本质须为法律所容许：所谓业务，指合法之业务而言。业务之种类甚多，持续的从事特定之业务，而不违背公序良俗者，即为合法之业务，并不以曾经主管机关许可之业务为限。
（2）从事之人须有持续性及固定性：业务虽系合法，若从事之人仅偶尔为之，即非其业务。必须其从事业务，有持续性及固定性，始有阻却违法之可言。
（3）其行为须为业务范围以内：凡属业务，必有其一定范围，若逾此范围，则不能谓为属于业务上之行为。
（4）其行为须不逾越必要之程度：正当行为之“正当”，应作“适当”解，必其行为不超出业务上必要之程度，始属正当。至于何种情形为必要，须依客观事实认定之。
从上述构成要件上来看，被告人少缴税款的行为没有得到主管机关的许可，且她们的逃税行为也违背了公序良俗，不符合正当业务行为的构成要件。实际上，本院认为，被告人的行为不是业务行为，因为逃避纳税不是两被告持续从事的特地的业务，因此，所谓正当业务行为也就无从谈起。
①田宏杰，《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第534页
②田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第533页。
我国《刑法》第二十条规定：
?为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。?
而紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急的正当化行为，是指在紧迫情况下的正当化行为。具体说，是指在能够受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行、为法律所宽容的行为。①
从概念上，本院认为完全可以排除被告的行为是一种紧急行为。
4．被告的行为不属于被害人承诺行为
被告人有能力支付税款，也曾表示愿意补缴税款，那么就排除了他的行为是一种自救行为的可能，而所谓被害人承诺行为是指“被害人承诺行为人可以对其法益予以侵害所表示的允诺。”②
被害人承诺的有以下几个构成条件：③
（1）承诺人有承诺的意思表示且行为人了解承诺的内容。
（2）承诺必须明确。承诺的明确性不仅关涉承诺的意愿，也与承诺事项本身的性质、内容、范围与结果有关。
（3）承诺必须真实。承诺必须出于承诺人的真意，不能出于虚伪或被胁迫或其他原因所为的承诺。对行为人的承诺是否出于真实意愿的判断，可以依据社会的一般认识与个案中的实际情形进行综合判断。
（4）承诺人须有承诺能力。承诺能力与承诺人的年龄与意志能力有关。承诺人必须具有一定的辨认控制能力，对承诺的事项的内容、范围、结果乃至最终意义有相应的理解能力与意思能力。所以，不能理解承诺事项的意义、价值与结果的年幼的人与精神病人所进行的承诺是无效的。
（5）承诺人有权处分法益，并且在事先或行为时作出承诺。权利人可以放弃属于自己的个人权利。对国家与社会法益，个人无权处分。
任何法益或权利，都只能在特定的人际关系中相对于法律的认可而存在。④暂且不论政府公告是否可以视作为“被害人”承诺，即是符合主体条件，作为国家社会法益的国家税收征收管理秩序，个人是无权处分的，对于这部分法益，即使政府有所承认，也不能认为被告人因此而成立违法性阻却事由。
（三）有责性
“没有责任就没有刑罚”，这是近代刑法的一个根本原理，只有当行为人存在主观的责
①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第245页。
②陈兴良：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第114页。
③陈兴良：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第116页。
④冯东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》，2004年第5期。
任、个人的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观的责任，是指当行为人具有责任能力与故意或过失、违法性的意识（可能性）以及期待可能性时，才能对行为人进行非难；所谓个人的责任，是指只能对行为人自己实施的个人的行为进行非难①。
因此，是否追究行为人的刑事责任，除了要满足构成要件该当性和违法性外，行为人还必需具有有责性。所谓有责性，是指对实施违法行为的行为人进行非难、谴责的可能性，即非难可能性。具体而言，有责性的要素包括责任能力、故意、过失、违法性的认识（或违法性认识的可能性）与期待可能性。
我院认为，被告人杨扬、杨楠二人具有逃税罪的有责性要件，结合本案中被告人二人的行为，对她们的有责性问题分析如下：
1.责任能力
责任能力，指行为人的刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力和控制能力，即行为人认识自己特定行为的性质、结果、意义以及行为人支配自己实施或不实施特定行为的能力。在实务中，判断行为人是否具有责任能力的标准通常有年龄标准、智力标准和精神状况等。
本案中，在年龄方面，《中华人民共和国刑法》第十七条第一款的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”本案中，被告人杨扬、杨楠都已满十六周岁。在精神和智力方面，从被告人杨扬、杨楠二人8年的经营能力中我们不难推断出，被告人二人在精神和智力方面均属正常。
综上，被告人杨扬、杨楠二人具有完全的刑事责任能力。
2.罪过形式（故意责任）
本案中被告人杨扬、杨楠二人具有故意责任，即二人对自己的逃税的行为具有犯罪故意。《中华人民共和国刑法》第十四条第一款规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。将犯罪故意细分，又可以分为两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；而是意志因素，即希望或者放任这种结果的发生，二者的有机统一才构成具体的犯罪故意。
结合本案，对被告人杨扬、杨楠二人的犯罪故意具体分析如下：
（1）被告人杨扬、杨楠二人作为具有多年经营经验的个体工商户，是合格的商主体，具有一定的商事能力，对国家的税收征管方面的法律规范应当具有足够的了解，对南方省春江县的政府文件违反法律规定的情况当属明知；同时，二人在明知南方省春江县的政府文件可能违法的情况下，未依照法律规定向税务机关办理纳税申报、未依照法定程序申请依照定期定额缴纳税款的方式做出申请，被告人二人明知自己的行为违反法律的规定，并会对税收征管秩序造成破坏，仍然依据南方省春江县的政府文件实施逃税行为，二者对自己的行为性质属于明知，然而被告人二人仍放任损害结果的发生，构成逃税罪的犯罪故意。
在传统商法上，商事主体也叫商人。欧洲11世纪中叶，随着城市的兴盛，越来越多的人从事商业，逐渐产生了商人这一特定社会阶层②。商事主体，也称为商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从
①国家司法考试辅导用书编辑委员会：《国家司法考试辅导用书》第二卷，法律出版社2009年版，第39页。
②赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第28页。
事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。以组织形式与人格属性为标准，商事主体可以划分为商个人、商合伙、商法人三种。其中，商个人是指以营利为目的，从事营业活动的自然人。依据我国法律，商个人的具体类型和形态又可以划分为个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、公众个人投资者和其他以自然人名义从事营业者①。
结合本案，被告人杨扬、杨楠作为商事主体，并且有多年的经营经验，相对于普通公民而言，被告人二人对与其经营活动相关的法律规定应该有更高的敏感性，对于税收征管方面的法律规定，也应当如此，而被告人二人知法懂法但不守法，明知自己的行为违反法律规定仍然放任危害结果的发生，具有犯罪故意。
（2）被告人杨扬、杨楠于2001年2月22日在南方省秋宁县注册为个体工商户，长期从事纸张批发、零售经营活动，属于查账征收的个体工商户。至2009年4月，被告人二人已经有8年的工作经验，作为有多年经营经验的纳税主体，应当明白依法纳税是每一个纳税人应当承担的义务，结合上一部分的陈述，本案中的被告人二人明知我国对税收征管方面的法律规定，在未就定期定额缴纳税款的方式依法进行申请的情况下，仅仅按照南方省春江县人民的政府的文件进行缴纳，在认识因素上属于明知，在意志因素上属于放任，因此构成逃税罪的故意。
税收是现代国家赖以生存的血液，财政开支的重要物质基础②。在文明社会中，税是国家提供公共产品的代价，其存在的意义即在于满足社会的公共需要。其实，公共需要也是一种个人需要，只是因为无法通过市场自身的方式予以满足，需要借助于国家的强制力量和超然地位，所以才称之为公共需要。国家的存在本身不是目的，而是为了满足公共需要，最终是为了更好地实现个人需要。③我国税法上的纳税主体包括两类：纳税人和扣缴义务人。纳税人是指法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人。
本案中的被告人二人属个体工商户，具有应纳税所得额，但无扣缴义务人，根据《个人所得税法实施条例》第三十六条的规定，应当按照规定到主管税务机关办理纳税申报。故，本案中被告人二人依法属于纳税人。
纳税人享有丰富的权利，如税收优惠权、退税请求权、陈述申辩权和税收知情权、税收秘密权、检举控告权等等；同时，纳税人也承担着一定的义务。纳税人依法履行其纳税义务是国家税收债权得以实现的主要保障。纳税人的义务主要包括一下几项：依法办理税务登记的义务、账簿、凭证和发票方面的义务、按期进行纳税申报的义务、依法纳税的义务、主动接受税务检查的义务。④
本案中，被告人二人作为具有多年纳税经验的商事主体，既未履行依法申报纳税的义务，又未经法定程序申请即擅自按定期定额缴纳税款的方式缴税，被告人二人明知自己的行为不符合法律的规定，会破坏我国的税收征管秩序，仍放任自己的行为，追求逃避税款行为可能带来的利益，故，被告人二人对自己的行为具有犯罪故意。
综上，被告人杨扬、杨楠二人作为具有多年纳税经验的商事主体，在明知自己的行为违反法律规定，会产生破坏我国税收征管秩序的后果的情况下，仍放任自己的违反行为，具有逃税罪的犯罪故意。
①肖海军主编：《商法学》，湖南大学出版社2004年版，第51页。
②刘剑文：《财税法专题研究》（第二版），北京大学出版社2007年版，第149页。
③刘剑文：《财税法专题研究》（第二版），北京大学出版社2007年版，第150-151页。
④刘剑文主编：《财税法学》，高等教育出版社2004年版，第355-356页。
3.责任阻却事由
(1) 违法性认识错误
故意的成立除了要求对符合犯罪构成的客观事实有认识外，还必须以具有现实的违法性认识为必要条件①。刑法中的违法性认识意味着：“行为人知道自己所干的是在法上不允许的，而且是禁止的”②。违法性的认识错误，是指虽然没有事实错误，但是行为人不知其所为的行为为法律所禁止或者行为人误以为其行为是法律允许的行为。一般说来，违法性认识错误可以分为两种情形：一种是可以回避的违法性认识错误，在这种情形下，行为人具有违法性认识的可能性；另一种是不可以回避的违法性认识错误，在这种情形下，行为人没有违法性认识的可能性。
本案中，依被告人的供述、证人证言推断，可知被告人杨扬、杨楠二人明知自己的行为违反法律的规定，仍然实施逃税的行为，被告人不存在的违法性认识错误。具体分析如下：
a.根据被告人杨楠的供述，被告人杨扬、杨楠最初对的南方省春江县的政府文件的合法性存在疑问，并且就此特意询问过春江县税务机关的工作人员，但被告人二人在对南方省春江县的政府文件的合法性产生怀疑的情况下，虽然询问税务机关的相关人员，但在未得到确切的答复的情况下，二者在对违法问题存在疑问的情况下，佯装不懂法律，放任南方省春江县政府文件的不合法性，以逃税为目的，依照文件规定定期定额缴纳税款，掩盖其内在的犯罪故意。
b.在鼎新市场经营者和顾客提供的证人证言中，我们得知被告人二人明知自己的行为不符合国家法律的规定，但是仍然依照春江县人民政府的文件纳税，还声称可以对国家法律的规定置之不理，此外，从证人证言中我们可以知道，被告人杨楠在就南方省春江县的政府文件的合法性询问税务人员时，被告人杨扬拉住杨楠不让其继续询问下去，并小声说少交还不好，由此可见，被告人二人对自己的行为违反法律是明知的，不存在违法性认识错误。
综上，从二人对我国法律的态度和杨扬阻止杨楠继续询问有关税收征管问题的行为中，我们可以看出，作为具有多年纳税经验的被告人杨扬、杨楠二人，明知南方省春江县人民政府发展改革局的公告可能违反法律的规定，对法的状况产生疑问，但是受利益的驱使，在侥幸心理的作用下，仍然依照公告的规定定期定额纳税。故，被告人杨扬、杨楠二人明知自己的逃税行为违反法律的规定，会产生危害税收征管秩序的后果，仍然执意为之，不存在违法性认识错误。
(2) 期待可能性
非难的前提是，除却责任能力和责任条件外即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想③。所谓期待可能性，是指根据现实生活中的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。
本案中，被告人杨扬、杨楠二人具有多年的纳税经验，并且二人作为商事主体，具有相当的商事行为能力，对我国就税收征管方面的法律规定应当具有足够的了解，根据此情况，
①吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》，载《清华法学》，2009年第3期。
②吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》，载《清华法学》，2009年第3期。
③刘艳红：《调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位》，载《中国法学》，2009年第4期。
辩护词 审判长、审判员： XX律师事务所依法接受被告人张某父亲张某某的委托，指派我们担任其辩护人，出席法庭参加诉讼。为履行辩护人的法定职责，维护被告人的合法权益，现依据本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供合议庭评议时斟酌并敬请采纳： 一、起诉书指控被告人张某贩卖毒品罪定性错误，被告人张某的行为只构成并应当认定为非法持有毒品罪。 《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”；“非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。”两者的区别在于：前者的本质在于非法贩卖，行为人的目的明确，具有营利性；后者的本质在于单纯持有，行为人目的模糊，具有不可求证性。 （一）被告人张某主观方面没有贩卖毒品的故意，不具备“贩卖毒品罪”的主观构成要件。 贩卖毒品罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖。因此其主观方面有两个要素构成，其一，行为人明知是毒品而买进或卖出的；其二，行为人买进毒品的目的是出卖，具有意图关联性。 本案证据证实张某确实是在明知是毒品的情况下，向李某买进了该毒品，之后将其放在自己家的垃圾篓里，但是并没有证据证明张某购买毒品的主观意图是为了出卖给他人获取非法利润。相反，张某的行为目的具有潜在的多种可能性和不可求证性，而张某本人则一再供述，“他本人是吸毒者，看到这批毒品价格便宜，就想买回来自己吸食。”因此，被告人张某主观方面没有贩卖毒品的故意，其行为与非法持有毒品罪的特征相一致。 （二）本案定“非法持有毒品罪”，符合该罪的立法精神。 1990年12月28日，第七届全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，设立了"非法持有毒品罪"的罪名，这一规定在1997年《刑法》中得到体现，法律之
唐玲等涉嫌贩卖毒品案二审辩护词 尊敬的省高院有关领导及本案合议庭法官: 我们受唐玲委托和广东广强律师事务所指派，在唐玲涉嫌贩卖毒品案中担任唐玲的二审辩护人。从侦查阶段介入本案至今，我们对本案的案情已十分清楚，尽管唐玲家庭环境相当困难，但是本着律师的职业道德以及负责的态度，我们仍接手二审的辩护。我们深知二审法官的高尚职业操守，相信你们一定会秉公办案，而不受到其他因素的影响。现我们在一审辩护词的基础上，发表以下辩护意见，敬请合议庭法官一并审阅。 我们认为一审判决认定事实基本清楚，但对唐玲量刑畸重。美沙酮作为一种新型毒品，同时长期被戒毒机构和吸毒者作为戒毒药物使用，有别于其他毒品。而其量刑标准究竟应如何计算，目前《刑法》及最高院的司法解释均没有明确规定，但至今为止，以国内发生的类似案件判决结果来看，其刑期都为3年以下有期徒刑。我们认为一审法院不应机械的依据《刑法》第357条第2款和《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》来量刑，而应依据美沙酮口服液中所含美沙酮的数量来计算。并且一审法院虽然表示采纳了对唐玲酌情从轻的意见，但在量刑时却并没有得到体现，且唐玲的量刑与犯罪情节更恶劣的刘XX量刑相同，违反了罪刑相适应原则，应改判唐玲较刘XX夫妇更轻的刑罚。 一、一审判决认定事实基本清楚，定性准确，但对唐玲量刑过重。 唐玲涉案贩卖美沙酮口服液触犯了我国刑法，依法应予惩处。但根据罪刑相适应原则，量刑时应考虑到犯罪性质、犯罪情节和行为社会危害性。本案中，从这三方面来讲，一审对唐玲判决的15年有期徒刑，量刑畸重。 首先，美沙酮作为一种新型毒品，其毒性极低，并长期被戒毒机构和吸毒者作为戒毒药物使用，其性质完全有别于其他毒品。 美沙酮从上世纪60年代就开始在世界上多个国家作为戒毒药品使用，使吸毒者过上正常人的生活，并减少共用针具带来的艾滋病等疾病传播。在我国，目前除北京、广东被国家批准使用“美沙酮”替代疗法用于社区戒毒外，还有云南、贵州、四川和广西等五个省区都在使用，而且这种治疗方法也正在被大力推广。 根据《全国审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，关于国家管制的刑法为明确规定数量标准的精神药品和麻醉药品的量刑数量，在有关司法解释出台前，审理这类案件时，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，决定对被告人适用的刑罚。 本案美沙酮口服液虽然属于国家管制的麻醉药物，但口服液中美沙酮含量极低，毒性小，鉴于其亦毒亦药的特殊性，其社会危害性并不大，不会对公共利益造成较大威胁，与其他麻醉药品也有较大的差别。在这种情况下，应考虑其犯罪性质的恶性程度较轻，从轻处罚。 其次，“美沙酮口服液”的量刑标准究竟应如何计算，目前《刑法》及最高院的司法解释均没有明确规定，一审法院不应机械的依据《刑法》第357条第2款和《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》来量刑的。 《刑法》作为惩处犯罪的根本大法，但其规定仍然是相当笼统的，并且法律的稳定性和权威性也导致其滞后性。对美沙酮这类新型毒品犯罪，应在不违反《刑法》的基础上，参照其他具体法律法规。 《刑法》第357条第2款规定：毒品数量以查证属实贩卖的毒品的数量计算，不以纯度折算。但根据立法意图，我们可以推断出，此处的毒品所指的是海洛因、冰毒、可卡因等使人形成瘾癖的化学物质本身。而之所以规定为不以纯度折算，是因为海洛因等毒品的种类较多，其中的所含制毒物的数量也不同，为了严厉打击犯罪，统一标准，才做此规定。又根据
贩毒罪辩护词 审判长、审判员： 广东迅恒律师事务所依法接受阳江市中级人民法院、阳江市法律援助处的指派，并征得本案被告人梁献同意，指派本律师作为其辩护人参与本案的诉讼活动。本辩护人通过查阅案卷、会见被告人、参加庭审，现根据本案的事实以及法律的有关规定，现就本案发表辩护意见如下： 一、辩护人对公诉机关指控被告人梁献贩毒罪名无异议，但对贩毒数量有异议。 1）在江城局石湾北路梁献出租屋缴获的毒品不应该计算在贩毒数量里，因为持有不等于贩卖，公诉人没有证据证明该毒品必然用于贩卖；梁献是吸毒人员，虽经二次强制戒毒，都不能戒除毒瘾，完全有可能将其全部吸食。 2）关于指控梁献在被抓获前几天卖给同案被告黎国栋50克冰毒问题，根据黎国栋堂上供述，明确表示该毒品是梁献暂放其处的，公诉人认为，黎国栋在法庭对着法官供述不可信，难道对着公安人员的供述就可信吗？按“事实存疑时应当适用有利于被告人”的原则，应该采信黎国栋堂上供述；再说，即使是非法买卖，也需双方合意。因此，并未达成毒品交易，梁献想将该50克海洛因卖给黎国栋，但交易并不成功，没有将毒品卖出，故犯罪形态应为犯罪未遂。 3）根据以上两点，结合公诉人提供的证据以及庭审情况，辩护人认为，认定梁献贩毒罪数量应该是：2013年4月初卖给李国栋5克海洛因，2013年清明前卖给黎国栋冰毒20克，卖给梁计再冰毒9克，合计44克海洛因或冰毒。法院应以此数量对梁献定罪量刑。 二、梁献有法定或酌定的从请处罚情节
1）梁献被公安抓获后，主动向公安机关交代有关犯罪事实，且供述稳定，认罪态度好，有悔罪表现，开庭时当庭认罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条以及《最高人民法院量刑指导意见》规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”。在对梁献量刑时，应该因此轻处10%。 2）梁献无固定工作、收入，也没有其他劳动技能，又是毒品的瘾君子，无法摆脱对毒品的依赖，为了有足够的钱供其吸毒，无奈之余，铤而走险贩卖毒品，其行为具有在某种程度上缺乏期待可能性。 3）梁献为吸毒人员，不是毒品来源，也没有参与毒品走私活动，不是毒品犯罪重点打击对象。 4）梁献此次贩卖毒品犯罪时间短，贩卖的毒品并没有真正流入社会，社会危害性不大，根据罪责刑相适应原则，应予从轻处罚。 5）法不外乎人情，梁献女儿只有5岁，如果能够让其在成年之前和父亲一起生活、享受天伦之乐，人间美事也。 综上所述，纵观本案全部事实，本案应当和有组织贩毒案件相区别对待，被告梁献认罪态度好且有悔罪表现，请法庭查清事实，从本案实际情况考虑，依照“教育为主，惩罚为辅”为原则，对被告梁献在法定量刑的基础上减轻处罚。以上辩护意见，敬请合议庭考虑采纳。 广东迅恒律师事务所 律师：潘沛 二〇一三年十二月二十三日
遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/d2344485.html, 非法持有毒品罪的辩护词 如大家所知，只要行为人涉及毒品，就可能构成毒品犯罪，比如，走私、贩卖、运输、制造毒品，容留他人吸毒罪，以及非法持有毒品罪等。那么，对于非法持有毒品罪，我们辩护人应当从哪些方面为被告人辩护呢，下面，赢了网小编马上为大家说明。 辩护词 尊敬的审判长，审判员：
山东颐海律师事务所接受被告人赵XX的委托，指派本所王XX、郝兴利两位律师担任其辩护人。律师接受委托后进行了阅卷，会见了被告人，并参加了庭审，在此基础上，辩护人已基本了解案件事实，现提出如下辩护意见，请合议庭予以考虑： 一、辩护人对公诉方指控被告人构成非法持有毒品罪的犯罪性质不持异议。 二、被告人具有法定从轻处罚情节。 1、根据最高院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚。而本案的事实是：2017年3月31日，在公安机关的监督下，被告人于X给被告人赵XX打电话说要购买冰毒，被告人赵XX于4月1日凌晨在前来送冰毒的过程中被抓获。辩护人认为，被告人赵XX的行为应当属于“犯意引诱”，应当依法从轻处罚。 2、根据最高院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)的规定，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。本案中，被告人因自己吸食而非法持有毒品21.7克(黄色晶体)，因犯意引诱而持有20克毒品(白
色晶体)，属于《座谈会纪要》中的“数量引诱”，应当依法从轻处罚。 三、被告人具有酌定从轻情节。 1、本案因特情介入，被告人的犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，在量刑时，应当加以考虑。 2、通过辩护人在庭审中当庭对被告人的发问，证实被告人是因身体健康原因而非法持有毒品，被告人持有毒品是为了减轻身体病痛，因此，从被告人持有毒品的原因、动机、目的等情节，都可以反映出被告人其主观恶性和社会危害性小，请求法庭酌情从轻、减轻处罚。 3、从被告人的讯问笔录可以看出，被告人对于自己的组织卖淫的犯罪事实坦白认罪;庭审中，被告人对于非法持有毒品罪的罪名也是当庭自愿认罪;根据《刑法》以及最高院印发的《人民法院最高量刑指导意见》等相关规定，被告人具有酌定从轻处罚情节。 三、被告人符合缓刑的适用条件。 《刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再
辩护词 审判长、审判员: 成都中级人民法院依法审理被告人xxx被控贩卖毒品罪二审一案,四川蜀航律师事务所接受本案被告人xxx之母xxx的委托并指派本律师担任xxx二审辩护人,为充分履行辩护职责,维护当事人合法权益,本律师现依法发表如下辩护意见: 一、本辩护人认为,一审判决认定事实错误,公诉机关指控xxx贩卖毒品罪的证据不足,不能认定被告人xxx构成贩卖毒品罪, (一)、一审判决认定xxx贩卖毒品,但其依据的证据只有xxx的口供,没有其他证据。 1、xxx的有罪供述的真实性没有查明。 一审庭审中,被告人xxx陈述称公安机关讯问时存在逼供、诱供情况,称其在公安机关的供述是不属实的,拒绝认罪。对此,一审法院没有启动非法证据排除规则,没有依法查明xxx有罪供述的真伪,就以xxx的有罪供述作为主要证据认定被告人xxx构成贩卖毒品罪,其认定不符合法律规定。 2、本案缺乏关键的物证或相关鉴定结论。 xxx没有吸毒史,没有接触过毒品,至于哪一类毒品是什么样子的,xxx根本不认识。仅凭xxx 供述称送毒品进监室,就认定其送进去的就一定是毒品,这显然属主观臆断。并且xxx的有罪供述所称的送东西进监室的时间、次数等前后陈述均不一致,其中一次供述称自己不知道是什么东西,可能是毒品。对毒品来源,xxx的供述也前后不一致,毒品从谁手中购买,购买到的到底是不是毒品等都无法确认。 3、相关证人证言不能形成证据锁链。 证人xxx与xxx、xxx等人本身就是被羁押对象,其与xxx存在利害关系,其中田留忠还与xxx 有过矛盾,这些证人的陈述无论是吸食毒品的时间、次数、毒品的包装等都说得不一致。刘松涛说的是两三次、时间是2010年3-4月份,还有xxx、xx、xxx等人一起吸食,xxx说的时间是2010年5-6月份,xxx是2009年12月份才开始与xxx羁押在一起,其陈述的2010年3月份后才开始与xxx熟悉,xxx根本说不清楚具体时间,xxx根本没有看到过所谓的毒品。这些证人证言作为间接证据,但存在多处不一致,无法形成证据锁链。 4、看守所岗哨严密,监控密布,xxx无作案条件。 看守所是岗哨、监控最为严密的地方,其管理制度非常健全,管理监控极为严格,从外面传递物品进入监室门口须经过三道以上的岗哨进行严格的检查,xxx根本无法携带违禁物品靠近监室的。如果xxx存在违规违法行为,必然被执勤武警、值班警察、管教等发现,监控也会摄录下其违规违法过程。但本案中,公诉机关并没有出示看守所内部人员、警察、武警、管教等的任何证人证言,更没有提供相关监控视频、音频资料。 但一审判决却认定公诉机关出示的指控证据“来源合法、相互关联、能证明本院查明的事实,本院予以确认”,并据此认定上诉人构成贩卖毒品罪。对此,本辩护人不能认同。 《刑诉法》第46条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。 因此,本辩护人认为认定xxx贩卖毒品犯罪行为还存在很多无法排除的疑问,证据无法做到确实充分。仅凭xxx自己的有罪供述就草率认定其构成贩卖毒品罪,违背上述法律规定,一审判决认定事实错误,应予撤销,并应根据“疑罪从无”的刑法原则宣告xxx无罪。 (二)、一审判决认定xxx贩卖毒品,但没有查明毒品的种类、毒品数量、毒品来源及涉案毒品的真假。 1、涉案毒品的种类、数量没有查明,无法做到“罚当其罪”。 法律、有关司法解释对不同的毒品的定罪量刑有非常明显的区别。一审判决没有查明xxx 到底贩卖了那一类毒品、到底贩卖多少毒品、这些所谓的毒品的来源、存不存在假毒品的可
辩护词 尊敬的审判长、各审判员： 受本案上诉人张庆民亲属的委托，由我担任其涉嫌犯贩卖、运输毒品罪一案的二审辩护人。辩护人认为一审判决上诉人张庆民死刑立即执行量刑过重，请求二审法院依法改判死刑缓期二年执行或无期徒刑；现结合刚才的法庭调查，根据本案事实和法律，发表如下辩护意见： 第一、一审判决上诉人张庆民死刑立即执行，量刑偏重，辩护人认为上诉人张庆民罪不至死，理由如下： 1、一审判决仅凭上诉人在一审庭审中因一时糊涂替同案犯邹仲亨、禹凯开脱罪行，便彻底否定上诉人张庆民在整个案件的认罪态度是不符合案情事实的。上诉人张庆民自侦查阶段起，便毫无保留地如实供述自己的罪行。即便如一审判决错误认为上诉人认罪态度差，但一审判决一方面是以上诉人在侦查阶段供述的全部事实作为定案证据，一方面又彻底否认上诉人的认罪态度，属于自相矛盾。其实，上诉人在一审庭审时，欠考虑地糊里糊涂地替同案犯邹仲亨、禹凯开脱罪行；因此，无论一审判决对上诉人做如何认定，不得彻底否定上诉人的自愿认罪态度和坦白行为。 2、本案一审被告人王强多次贩毒合计数量达到1366.4107克被判死刑缓期两年执行，而上诉人是第一次贩毒且数量仅为其三分之二即993.379克为何被判处死刑立即执行？比前科，均有前科。在其他方面相同的情况下，上诉人既然在贩毒次数、数量上均没有第一被告人多，特别是贩毒次数就足以证明其社会危害性远远超过了上诉人；而一审法院判决上诉人比第一被告人还重的极刑，显然量刑偏重。 3、一审判决对第五被告人邹仲亨判处死刑缓期两年执行而对上诉人张庆民判处死刑立即执行，是不当区别对待。一审判决认定同案犯邹仲亨犯贩卖、运输毒品罪的数量、庭审态度均与上诉人相同，唯
金某贩毒案件的辩护词 尊敬的审判长、审判员： 浙江震远律师事务所接受被告人家属的委托并征得其同意，指派我作为金某的辩护人出庭参加诉讼，庭前我阅读了相关案卷，会见了被告人。根据我国法律的有关规定，并结合今天法庭调查的结果。现就本案部分事实和量刑提出如下辩护意见，请法庭予以考虑。 一、辩护人对起诉书认定被告人金某第一起贩卖毒品定性和数量有异议。 (一)，起诉书中认定被告人金某贩卖毒品海洛因数量为0.09克，但对其包内查获的毒品海洛因2.25克是否也认定为贩卖毒品的数量不明确。但辩护人认为在其包内查获的毒品海洛因2.25克（9包）不应当认定为被告人金某贩卖毒品数量。 1，从证据角度来说，在被告人金某包内查获的毒品海洛因2.25克认定为贩毒数量的证据不充分。 (1)，根据被告人金某供述可知，2014年1月8日下午15时许，被告人金某通过朋友即证人胡某的介绍从证人张某处购买毒品海洛因约3克左右。2014年1月9日下午14时许，被告人金某将前次从证人张某处购买毒品中部分（即海洛因0.09克）又贩卖给证人张某。可见，首先，毒品交易的双方是被告人金某和证人张某，在被告人金某包内查获的毒品海洛因2.25克和贩卖的毒品海洛因0.09克均来源于证人张某，证人张某是其上家。
其次，被告人金某购买毒品是为了吸食，而不是为了贩卖。其三，被告人金某贩卖的毒品海洛因0.09克给证人张某也有其原因在内，毕竟其毒品来源于证人张某（包括被告人金某贩卖的毒品海洛因0.09克），因为证人急需要少量毒品，被告人金某为了更容易笼络证人张某，增加其一条毒品来源的途径。因此，其贩卖毒品本身比较消极，其本意不是为了获利，主要是担心双方关系破裂，其贩卖也是一种无奈的选择。 (2)，根据证人张某的证言可知，第一次笔录（2014年1月9日10点30分），证人张某主动到派出所反映情况即有人贩卖毒品，并愿意配合公安机关将贩毒人员抓获。证人表示其对贩毒的深恶痛绝，并向公安机关提供贩毒的电话号码。第二次笔录（2014年1月9日15点40分）证人为了引诱被告人金某贩毒而所做的准备工作以及整个交易过程。第三次笔录（2014年1月9日19点40分）证人在2014年1月8日与被告人金某没有见过面。2014年1月7日下午15时左右，证人张某通过朋友即证人胡某的介绍认识卖给其毒品的被告人金某，并互留号码。证人胡某告知被告人金某是贩毒的，以后买毒品可找被告人金某。证人张某主要是陪证人胡某过来的，其与被告人金某没有毒品交易。整个过程均是被告人金某和证人胡某双方交流，证人张某在小区外面等待，对被告人金某和证人胡某交流内容不清楚。由此可见，首先，被告人金某贩卖毒品是特情引诱产生的贩卖故意。其次，2014年1月7日下午15时左右，不管是否是存在贩毒交
贩卖毒品罪辩护词 辩护词 尊敬的审判长、审判员: 山东XXX律师事务所接受张某某的委托,指派本所律师杨秀强作为被告人张某的辩护人,本律师接受委托后认真查阅了相关案卷、会见了被告人,参加庭审。现辩护人结合案件事实与法律,提出辩护意见如下: 辩护人对公诉机关指控被告人张某参与共同犯罪,构成运输、贩卖毒品罪持有异议。辩护人认为,被告人张某的行为构成贩卖毒品罪,公诉机关指控被告人参与共同犯罪同时构成运输毒品罪,事实不清,证据不足,不应予以认定。 一、被告人张某的行为不构成与王某等人的共同犯罪。 1、《刑法》第25条第1款规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照这一规定,构成共同犯罪,在犯罪主观方面,必须具有共同的犯罪故意,即要求各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参加共同犯罪,希望或放任这种结果发生的心理状态。在犯罪客观方面,必须具有共同的犯罪行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此,互相配合,结成一个有机的犯罪行为整体。 2、根据该起犯罪中各被告人在侦查阶段所作的《询问笔录》,以及各被告人在庭审中所作的供述,均可证实,被告人王某到四川购买毒品时,只是带张某去四川玩,并没有告诉张某要去购买毒品。王某在和其他人预谋时,张某并不知情。 到达四川后,在毛某家中,王某、张某、毛某等人共同吸食毒品。在试了毒品的质量挺好之后,被告人张某“想买些毒品回东营,挣点钱花。”也就是在这时,张某才有了购买毒品的犯罪故意。但张某的犯罪故意,只是想自己从王某处购买毒品,并不是和王某共同购买毒品。 所以,被告人张某没有参与王某等人贩卖毒品的预谋,也没有形成和王某等人共同贩卖毒品的故意,张某实施犯罪的故意内容和王某等人并不同。被告人张某没有与王某等人共同贩卖毒品的故意。 3、根据被告人王某、毛某、蒋某等人的供述,在王某购买毒品的整个过程中,被告人张某都没有参与。 购买毒品前,在毛某家吸食毒品的行为,不能解释为共同犯罪的行为。原
辩护词 审判长、审判员： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条和《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，我们依法接受本案被告人XXX家属的委托，并经被告人XXX同意，担任被告人董仓银的辩护人。开庭前，我依法会见了被告人，认真听取了被告人XXX的陈述，阅读了本案的相关材料，对本案的事实已经有了较明确的了解。下面，本辩护人就根据本案的事实和我国现行的法律发表如下辩护意见： 一、我们认同公诉人指控的基本犯罪事实，但是，指控被告人构成贩卖、运输毒品罪定性不当。 首先，指控被告人构成贩卖毒品罪名不能成立。因为，公诉机关的起诉书中并没有指控被告人贩卖毒品的事实（见起诉书“经依法审查查明：……”部分）；同时，没有任何证据能够证明被告人有贩卖毒品的故意和行为：没有谈价的证据、也没有相应的证据证明被告人与所谓的上线或者下线进行过买卖交易付款的证据，更没有毒品交付的证据。因此，本案不构成贩买毒品罪。 其次，如果贩买毒品的罪名成立，那么，我们不禁要问，提供线报的是什么人？他怎么知道被告人要贩卖毒品？为什么公安机关会迅速掌握？欲买毒品的“买家”是谁？为什么公安机关也没有对所谓的“买家”进行抓捕的意图和安排？这些疑问，只可能有一种解释：“买家”是特情人员，被告人XXX下是在公安特情的引诱下产生了犯意，并走上犯罪道路的。 综观本案，根本就没有提供任何被告人XXX贩买毒品的犯罪事实，应当认定贩买毒品罪名不成立，如罪名成立，那么尽管公安机关没有提供特情介入的相关证据，但是，有一点是明确的，本案起码是不能排除特情介入的存在！根据法律规定和最高人民法院“大连会议纪要”精神，对本案被告人应当大幅度的从宽处罚。 二、本案存在着诸多可以从轻处罚的情节，请合议庭能予以考虑从轻处罚。 1、被告人并非长期贩卖毒品的毒枭或者惯犯，而是初犯，理应从宽处罚！
关于XX贩卖毒品罪一案 辩护词 尊敬的审判长、审判员： 贵州乾锋律师事务所接受被告人亲属的委托，指派我担任被告人XX的辩护人。庭审前，辩护人认真研究了本案卷宗材料，会见了被告人，通过参加今天的庭审，认真听取了公诉机关的指控意见，对本案的案件事实有了较为充分的了解，辩护人认为起诉书指控被告人XX犯贩卖毒品罪，事实清楚，定性准确，对此辩护人不持异议, 现就本案有关情况现发表如下辩护意见供法庭参考： 一、关于公诉机关指控被告人XX贩卖100克海洛因的问题。 对公诉机关指控的罪行没有异议，但是对其指控是毒品海洛因的定性和定量有异议，因为没有相应的毒品实物予以证实，若公诉机关指控的100克不是海洛因将不至于危害社会或侵害人体健康；同时，办案机关也没有出具相应的《毒品称量笔录》和公安司法鉴定中心出具的《毒品检验鉴定书》，即对毒品的定性、数量、纯度均不清楚，存在疑问。故根据法发[1994]30号最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条规定：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定。海洛
因的含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量。”此处的犯罪事实清楚，适用法律正确，但缺乏贩卖毒品的定性、定量鉴定。而在公诉机关指控被告人XX贩卖另外300.20克的证据材料中，有《称量笔录》和《毒品检验鉴定报告》，故请法庭关注这一事实。 二、被告人XX主动配合公安机关抓获其他犯罪人员，具有立功表现。 三、被告人XX系初犯、偶犯，犯罪动机属一时糊涂、财迷心窍。另外，被告人XX有两个子女均系在校小学生，需要得到更多母爱，故请求法庭从轻从宽处罚，让被告人XX能够早日重新做人，照顾好家庭。 以上辩护意见，望请法庭能充分考虑予以采纳。 辩护人：何锴 二〇一二年四月二十日
贩卖毒品无罪辩护词 摘要：贩卖毒品罪如何做无罪辩护? 贩卖毒品无罪辩护词?贩卖毒品罪无罪辩护案例、欢迎阅读： 贩卖毒品罪如何做无罪辩护?贩卖毒品无罪辩护词怎么写? 贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。下面法律直通车小编为你整理贩卖毒品罪无罪辩护，希望对你有帮助： 【更多法律资讯，请上法律直通车】 贩卖毒品罪如何做无罪辩护 1、首先确定证据上和法律上是否有不足、矛盾、漏洞。 贩卖毒品罪的无罪辩护的事实不清的情节，是一个刑事辩护律师在接到委托后，首先应该想到的，为什么这么说呢?因为无论法院最终是否判处了嫌疑人刑罚，事实和法律的情节都会起到相当大的作用，判处无罪除了事实不清证据不足外，一般法定从轻减轻情节也会起到较大作用，而如果被判处刑罚则法定的情节对于量刑在实践中所起的作用是相当大的。比如贩卖毒品罪50克以上的，按照情节可能被判处15年有期徒刑，如果没有贩卖毒品罪的主观犯意就可能是无罪的，所以辩护律师首先要考虑证据是否形成证据锁链? 2、其次看案件是否事实清楚、证据确实充分。 对于在侦查阶段就介入的律师来说可能全面地掌握案情比较困难，因为在侦查阶段案件是不好了解案情的，律师接触不到实质的物证及口供、证言，这样律师无法看清楚案件是否事实清楚、证据是否确实充分，但这是的律师应该通过多方收集信息，以补充信息的不对衬，但律师一定要注意在我国侦查阶段律师是没有侦查取证权的。待到律师可以看到案卷后，可以从事实与证据的关系上来做文章，以求达到贩卖毒品罪的无罪辩护的辩护目的。 【相关推荐】： 无罪辩护技巧 贩卖毒品罪 什么案件可以无罪辩护 贩卖毒品无罪辩护词 审判长、审判员：
辩护词 尊敬的审判长、审判员： 福建重宇合众律师事务所接受贵院指定，指派我们作为彭某、王某超涉嫌贩卖毒品罪一案被告人王某超一审的辩护人。通过会见被告人、查阅本案卷宗材料以及今天的庭审情况，现依据事实与法律发表如下辩护意见，供法庭参考： 第一、对被告人王某超认定的犯罪事实，应当以其参与贩买的毒品（?K 粉?500元净重2.65g和?摇头丸?2粒净重0.59g）定罪量刑。 检察机关认为被告人彭某、王某超的行为是共同犯罪，其中被告人彭某贩卖的甲基苯丙胺9.54g，属于情节严重。在庭审中，被告人彭某承认从其身上缴获尚未贩卖的毒品，在贩卖时被告人王某超不知情，因此该9.54克甲基苯丙胺属于被告人彭某的个人犯罪。同时，从公安机关的讯问笔录可以看出，被告人王某超在其参与贩卖?K粉?500元净重2.65g和?摇头丸?2粒净重0.59g的毒品的犯罪行为时，也不知道被告人彭某身上还带有其他毒品。本辩护人再次强调请求法院应当以被告人王某超本人参与贩卖的毒品（即2.65克K粉和0.59克摇头丸）定罪量刑。 第二、被告人王某超有法定从轻处罚的情形。 依据《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》的第二部分第（三）个问题，关于毒品案件中特情引诱犯罪问题的规定：?在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚。??被告人受特情间接引诱而实施毒品犯罪的，参照上述规定处理。?本案被告人王某超是在受特情间接引诱的情况下而实施毒品犯罪，应当从轻处罚。
辩护意见 审判长、审判员： 我们受XXX法律援助中心的指派并XXX的委托，担任XXX涉嫌运输毒品一案的辩护人。针对公诉机关的指控，结合庭审质证的证据材料，我们为XXX涉嫌运输毒品犯罪提出以下辩护意见。 一、公诉人指控事实不清。 （一）鉴定结论不一致。 1.XXX司法鉴定中心2011年9月27日出具的XX（理化）字（2011）XX号《检验报告书》，检验37瓶液体检出甲基苯丙胺成份。 2. 海南省港务公安局于2011年10月8日向XX出具的XXX[2011]XX号《鉴定结论通知书》，检验37瓶液体未检出甲基苯丙胺成分。 3. XXX公安局于于2011年12月28日向XXX出具的XXX字[2011]X 号《鉴定结论通知书》，检验37瓶液体检出甲基苯丙胺成分。 上述检验报告与鉴定结论通知的不一致，成因何在公诉人未作任何解释。难免本案被告人、辩护人质疑鉴定结论的真实性，质疑公诉人指控依据的合法性。 （二）遗漏被告人本身吸毒这一重要事实，对被告人携带毒品的目的没有正确认定。 XXX公安局2011年9月16日对被告人的尿液检测，尿液检测出甲基苯丙胺、氯胺酮呈阳性，表明被告人本身吸毒。此外，被告人在
2011年9月16日和9月19日的询问中，均承认其身上携带的毒品是用于自己吸食。本案至今没有任何证据可以或能够证明，被告人所持毒品是为了贩卖或替他人携带。按照“以事实为依据”的刑事诉讼原则，本案在没有其他证据证明被告人有其他犯意的情形下，应当认定被告人为自身吸食而携带毒品。 二、公诉人指控被告人触犯刑法第347条第2款第1项，构成运输毒品罪的定性错误。 认定运输毒品罪，就需要证明被告人的目的是希望通过运输行为进行贩卖牟利或帮助他人运输以实现营利为目的。即只有为了贩卖、走私、制造毒品或以其他方式扩散毒品，或者为了帮助他人以上述目的转移毒品才能构成刑法上的“运输”。要认定运输毒品，就必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，要把毒品运送给何地何人等相关证据。就本案现有的证据而言，除被告人供述和辩解之外的证据只能证明被告人有携带毒品的行为。在被告人供述和辩解之中，只有2011年9月16日的询问笔录之中被告人有帮助他人运输以扩散毒品的行为，但是在其后的询问笔录之中，被告人均明确表述其携带毒品是为了自己吸食。且卷宗之中9月16日的询问笔录缺少最后一页，没有被告人的确认签名，同时，在会见被告人时，被告人明确表示9月16日的询问笔录和其所说的不一致，被告人是为了自用而携带，而不是为了贩卖、走私、制造而携带，在签名时被告人故意写明是“基本和我说的一样”并模糊签名字迹，由此可见，9月16日的询问笔录的客观性和合法性存在较大瑕疵，不能作为本案认定事实的
辩护词 （方XX被指控犯贩毒罪一案） 审判长、审判员： 我们两位律师接受阳江市法律援助处指派，依法担任本案犯罪嫌疑人方XX的指定辩护人，现我们发表辩护意见如下：一．起诉书中指控方XX的犯罪事实证据不充分，不确实，存在相反的证据和重重疑点。 本案同案犯的口供前后互相矛盾，且不符合常理，不能排除合理怀疑，不足以取信。 1.同案犯赵穗丹在2011年8月23日在广东阳江监狱的口供（卷二82-84页）否认了贩卖毒品给被告人方XX。 问：“你在2001年交待的材料中，交待与方XX贩毒的过程是否属实？”答：“我真的不记得了。” 问：“你和方XX有贩毒的行为吗？”答：“我真的记不得了。” 问：“阿敏（方XX）有和你购买过毒品？”答：“阿敏（方XX）向我提出过购买毒品，但我不信她，我就没有贩卖毒品给阿敏。” 2．赵穗丹在2011年8月23日在广东阳江监狱的口供（卷二82-84页）中显示：赵穗丹明确表示不认识阿敏，办案人员将方XX的照片混在一组其他人员的照片中，要求赵穗丹辨认，但赵穗丹不能辨认出方XX，只能明确地辨认出佘带。这证明赵穗丹不认识方XX。 上述赵穗丹的供述，证明赵穗丹不认识方XX，赵穗丹没有贩卖毒品给方XX。 3．赵穗丹的口供说明佘带不是通过方XX认识赵穗丹的。 赵穗丹在2002年1月6日的口供（卷二 52页）却清晰地交
代了他和佘带认识的过程：“吴亦锐母亲佘带经常去广州探监，经关成介绍认识，为了避免她整天上广州，故我开了董桂娇这个账户给吴亦锐母亲佘带，以后有事通过账户汇钱”。而佘带供述她是通过方XX认识毒品上家赵穗丹的，这是佘带为了将责任推给方XX，而作出虚假的供述。 4．佘带供述（卷二 85-132页）：“赵穗丹和欧阳敏（方XX）毒品交易中，由于赵不信任方，每次都是方给毒资我，然后由我汇款给赵，由于赵没有兑现报酬给我，2001年12月16日，欧阳敏和我为此吵架，后离开我家并留下25克毒品海洛因，用纸条写明叫我卖给阿威，后来我以每克190元的价格买给阿威的老婆程继红”。这所有的证词都只是佘带一人所说，案卷中没有其他任何证据加以证明，而且佘带的口供又很不符合社会日常生活常理。如果按佘带的说法，钱都在佘带自己的手上，自己是为赵穗丹和方XX干活的，那么她自己的那一部分报酬就完全可以直接扣下来，根本不存在赵没有兑现报酬的问题。此外，贩卖毒品的目的无非是为了钱，方XX既然要离开，手上有25克的毒品，毒品就是钱，她完全可以直接卖掉这25克毒品而拿钱远走高飞，为什么还会留下字条，指明卖给某人？再说，如果方XX“做生意”如此讲“诚信”，还会为预先讲好的10元/克汇款报酬和佘带斤斤计较而吵架？这些都说明佘带的口供明显不符合社会日常生活常理和逻辑规律的，是不真实的。 4．证人佘带在2011年8月24日证词（卷二 128页），证明了方XX没有参予贩毒。 问：“方XX和你的关系？”答：“他是我儿子的女朋友，自从我儿子被抓后，没有在我家居住，但是还是有时回来的。” 佘带的上述供述，证明了方XX是没有参与贩毒的。本案赵穗丹的贩毒行为，是发生在佘带的儿子吴奕锐被抓了以后，而吴
不构成涉嫌贩卖毒品罪辩护词 审判长、合议庭： 我们接受本案被告人上官飞翔近亲属及其本人的委托，担任被告人上官飞翔的辩护人。依法参加诉讼活动，出席今天的法庭审理。律师通过会见被告人、阅卷，及刚才的法庭调查，现发表以下辩护意见，请合议庭能充分考虑、予以采纳： 一、本案的定性。检刑诉字（2017）第316号起诉书指控被告人上 官飞翔贩卖毒品罪不能成立，应为非法持有毒品罪。 1、法庭调查查明的事实： （第一次）2016年秋季的一天，刘剑找到被告人李星要求其帮他购买毒品，被告人李星就给被告人上官飞翔打电话说要买毒品，被告人上官飞翔说：“你到托克关来与我联系，”被告人李星到托克关后就给被告人上官飞翔打电话说他到了。这时，被告人上官飞翔就到托克关县东门附近贩卖毒品的“瘫子”（女）处取得壹拾壹克白色圆柱状的毒品，在托克关县东门附近一路边以每克260元的价格卖给了被告人李星，李星把钱给被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱全给了“瘫子”，那个“瘫子”给了被告人上官飞翔一克毒品海洛因的好处费。（这是第一次的交易行为） （第二次）2016年秋季的一天（上次过后一个多月），被告人李星又给被告人上官飞翔打电话说要买毒品，被告人上官飞翔说：“你到托克关再与我联系”等李星给上官飞翔打电话说他到了托克关时，被告人就从托克关贩卖毒品的“瘫子”那儿取得20克白色圆柱状的
毒品海洛因，到托克关县东门附近的一路边以每克260元的价格卖给了被告李星。李星把钱给了被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱全给了“瘫子”，“瘫子”给了上官飞翔一点五克毒品海洛因的好处费。（这是第二次交易行为） （第三次）2016年的冬季的一天，经被告人李星介绍并将被告人上官飞翔的手机号告诉郝小军，郝小军和被告人上官飞翔联系好，并在郝小军到托克关县给被告人上官飞翔打电话后，被告人上官飞翔从一个姓马的女子处取得20克白色圆柱状的毒品海洛因，在托克关县东门附近卖给了郝小军，价格是270元每克。郝小军把钱给了被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱给了那个姓马的女子，姓马的女子给了被告人上官飞翔一克毒品海洛因的好处费。（第三次交易行为） 2、那么，纵观全案三次所谓的交易行为来看，我们分析被告人李星、上官飞翔的各自的行为和各自的目的。对其犯罪构成进行分析。 （一）、犯罪行为 被告人李星为何要给被告人上官飞翔联系买毒品海洛因呢？因为他在供述中交代：1、他和被告人上官飞翔是小学同学，并且知道上官飞翔也在吸毒。2、在第一次交易前，刘建在与被告人李星谈话中问李星：“能不能从托克关那边买到毒品？”李星说：“我联系一下”。他就给被告人上官飞翔打电话问能否帮他买到毒品？被告人上官飞翔说：“能弄到。”从这我们可以看出，被告人李星是托被告人上官飞翔代买毒品。三次交易都是被告人上官飞翔帮被告人李星联系货源、代买毒品。那么，被告人是托购者，上官飞翔是代购者。本案的
遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/d2344485.html, 最新运输毒品罪辩护词范文 运输毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的一种行为，主要是将毒品输入或输出，具体包括走私毒品的行为。接下来，赢了网小编带来最新运输毒品罪辩护词范文，仅供大家学习参考。 辩护词 审判长、审判员、人民陪审员： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条和《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，我们依法接受本案被告人xxx家属的委托，并经被告人xxx同意，担任被告人董XX的辩护人。开庭前，我依法会见了被告人，认真听取了被告人xxx的陈述，阅读了本案的相关材料，对本案的事实已经有了较明确的了解。下面，本辩护人就根
据本案的事实和我国现行的法律发表如下辩护意见： 一、被告人具有自首情节。 xxx以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹;所实施的行为是因其法制观念淡漠、一时冲动等因素造成的，可谓“一失足成千古恨”。被告人运输毒品，在运输过程中遭盘问，且在盘问过程中，主动交代了所有犯罪事实，其情节符合法定的自首要件，属于自首。该事实，也得到了控方的认可。虽然被告人的自首情节，属于我国刑法规定的“可以从轻或减轻处罚”的情节，但鉴于被告人同时具有《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的法定从轻情节和众多酌定从轻情节，因此在为被告人量刑时，应当考虑减轻处罚。 二、被告人虽然具有运输毒品的事实，但被告人本身是受他人指使、雇佣的，其本身就是一个运输工具。 被告人被查获后，第一次向公安机关的供述，就非常清楚地、如实的供述：(一个叫“小红”的男子对我讲，你愿不愿意帮我去云南带点东西，事成之后我给你1万元的好处费……)从被告人的供述中，我们可以看出：被告人为了赚取1万元好处费，由“小红”为其安排到昆明、到西双版纳，之后又由他人为其安排食宿，按照他人的要求运输毒品，进行体内藏毒。在整个运输毒品的过程中，被告人纯粹就是一个受他人指使、雇佣的运输工具。据此事实，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定，被告人的前述事实，属于法定从轻的情节。 三、被告人系初犯、偶犯，其单纯的运输毒品行为，所起作用和主观
关于秦某某涉嫌贩卖毒品罪一案 辩护词 尊敬的审判长、审判员： 被告人秦某某涉嫌贩卖毒品罪一案，北京市中伦文德（重庆）律师事务所接受被告人妻子杨某委托，指派本律师担任其一审辩护人。律师接受委托后，在积极会见被告人，反复认真研究本案卷宗材料，认真听取法庭调查的基础上，依照本案事实、证据，依据相关法律规定及精神，就本案提出辩护意见。 辩护人对公诉机关指控被告人秦某某的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对起诉书所指控的部分犯罪事实、贩卖毒品的数量等持有异议。现根据事实和法律，独立发表如下辩护意见，供合议庭参考： 一．关于本案罪名认定问题 关于审理毒品犯罪案件，最高人民法院于2008年12月1日印发法〔2008〕324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，(以下简称“纪要”)。“纪要”第一部分关于毒品案件的罪名确定和数量认定问题，第一自然段是这样要求的：“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一
种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。 根据上述所引用的“纪要”的规定和刑法第347条之规定，贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。贩卖毒品必定会非法持有毒品，但并不能片面的认为被告人所持有数量大，且具有分装现象，便认定其有贩卖的故意。据此，结合本案案情，辩护人认为，本案不应将全部毒品计入贩卖数量，部分毒品性质应为非法持有，具体理由如下： 1、本案中，张某某向被告人购买毒品是事实，从讯问笔录可以看出，被告人与张某某供述一一对应，通话记录、辨认笔录也予以证实，这一系列证据确实能够证实被告人向张某某贩卖冰冰毒0.47克、麻古0.21克。但公安机关从被告人驾驶车辆上搜得涉案毒品数量较大，我们不能仅凭车辆上毒品有分装现象便草率断定该毒品亦用于贩卖。 2、张某某于2018年3月13日接受重庆市公安局某分局禁毒支队的询问，张某某陈述自己也是第一次在秦某某处购买毒品，由此看见这并不能证明秦某某一直在从事毒品贩卖活动，加之张某某是渝情足浴店的老板，又是吸毒人员陈某某介绍（陈某某既是被告人朋友，亦是张某某朋友），试想，被告人作为朋友的朋友，完全有理由给张某某吸食毒品，张某某给予的200元被告人收受完全是碍于情面。这一点，完全是根据人情世故推导出的合理怀疑，况且与本案中，侦查机关并未对张某某所称朋友“陈某某”进行调查询问，而通过以上问题恰恰也说明
尊敬的审判长、审判员： 山东天地恒律师事务所接受张某某的委托，指派本所律师杨秀强作为被告人张某的辩护人，本律师接受委托后认真查阅了相关案卷、会见了被告人，参加庭审。现辩护人结合案件事实与法律，提出辩护意见如下： 辩护人对公诉机关指控被告人张某参与共同犯罪，构成运输、贩卖毒品罪持有异议。辩护人认为，被告人张某的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人参与共同犯罪同时构成运输毒品罪，事实不清，证据不足，不应予以认定。 一、被告人张某的行为不构成与王某等人的共同犯罪。 1、《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照这一规定，构成共同犯罪，在犯罪主观方面，必须具有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在犯罪客观方面，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。 2、根据该起犯罪中各被告人在侦查阶段所作的《询问笔录》，以及各被告人在庭审中所作的供述，均可证实，被告人王某到四川购买毒品时，只是带张某去四川玩，并没有告诉张某要去购买毒品。王某在和其他人预谋时，张某并不知情。 到达四川后，在毛某家中，王某、张某、毛某等人共同吸食毒品。在试了毒品的质量挺好之后，被告人张某“想买些毒品回东营，挣点钱花。”也就是在这时，张某才有了购买毒品的犯罪故意。但张某的犯罪故意，只是想自己从王某处购买毒品，并不是和王某共同购买毒品。 所以，被告人张某没有参与王某等人贩卖毒品的预谋，也没有形成和王某等人共同贩卖毒品的故意，张某实施犯罪的故意内容和王某等人并不同。被告人张某没有与王某等人共同贩卖毒品的故意。 3、根据被告人王某、毛某、蒋某等人的供述，在王某购买毒品的整个过程中，被告人张某都没有参与。 购买毒品前，在毛某家吸食毒品的行为，不能解释为共同犯罪的行为。原因一，根据各被告人的供述，吸食毒品是他们平常交往的一种方式，他们共同吸食毒品，就是在一起玩。原因二，张某和王某等人一起吸食毒品，并确定毒品的质量挺好，决定购买，并不是张某知道了王某要购买毒品，而参与到王某等人贩卖毒品的行为中，而是决定从王某手中购买部分毒品进行贩卖。 被告人张某交给王某××元，是支付给王某的预付款，不是为王某提供毒资。庭审中，张某以及王某的供述充分证实了该事实。 庭审中，王某、毛某、蒋某等被告人供述，没有看到被告人张某把毒品从楼下的车里拿