二手房交易十大疑难问题之一——房地产买卖居间协议法律问题李文华
发表时间:2010年07月30日 关键词:二手房交易 房地产买卖 居间协议
上海-闸北区
李文华
402080246
摘要
从前面的案例及分析中，我们可以看出，如《房地产买卖居间协议》不具备买卖合同的主要内容且最终未能订立买卖合同的，认定相关违约责任的承担主体的关键在于认定导致买卖合同未能订立的原因。如因一方原因导致买卖合同未能成立，该方将会被中介方追究违约金责任（金额相当于其应支付的佣金）并被相对方追究定金责任及机会利益损失。如因不可归责于双方的原因如双方对买卖合同具体事宜达不成一致意见，则各方将被免除相关法律责任。二手房交易市场中，历次国家关于房地产市场的宏观调控政策都会引发大量的毁约高潮。对此，买方或卖...
实践中，大量的二手房交易是通过中介机构完成的。在这些交易中，中介机构往往和买卖双方共同签署《房地产买卖居间协议》。首先，我们需要探讨的是该协议的性质如何认定及如何适用法律。
民法理论将合同类型分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律对日常生活中常见的合同赋予特定的名称，如《合同法》规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同以及《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同、《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同等。无名合同是指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：纯无名合同、准无名合同、混合合同、联立合同，其中联立合同是指两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。民法理论又将合同类型分为预约合同和本合同。预约合同相对于本合同而言，内容主要是规定双方当事人应谈判缔结主合同。
显然，《房地产买卖居间协议》不是法律规定的有名合同，而是一份三方当事人、两个法律关系的合同，属于联立合同。从性质上判断，其一为居间关系，适用合同法中关于居间合同的法律规定，另一法律关系根据协议内容的不同为预约合同或者买卖合同关系，适用合同法一般规定或者关于买卖合同的相关规定。参照《商品房销售管理办法》第十六条规定，如协议具备了商品房买卖合同的主要内容（如房价款、支付方式、支付期限、交房日期、过户日期等）则
为买卖合同，如不具备前述主要条款，则为预约合同。根据合同法关于居间合同的相关规定，中介机构居间报酬的收取以促成买卖双方之间买卖合同的成立为前提，而买卖双方之间的法律关系为预约合同关系还是买卖合同关系也直接影响到买卖双方之间的责任承担。因此，《房地产买卖居间协议》的内容对确定三方之间的违约责任具有关键性的作用。违约责任形式主要包括继续履行、解除合同、定金责任、违约金、赔偿损失等。《房地产买卖居间协议》的内容不同，一方要求他方承担违约责任的形式将有所不同。
一、如《房地产买卖居间协议》不具备买卖合同的主要内容，一方（买方或卖方）毁约，将被可能中介方或相对方（卖方或买方）追究哪些违约责任？
1、佣金、违约金
根据前面的分析，《房地产买卖居间协议》包括三方主体、两个法律关系，其一为各方与中介机构之间的居间关系。根据合同法关于居间合同的相关规定，居间报酬（佣金）的收取以促成买卖合同的成立为前提，如《房地产买卖居间协议》不具备买卖合同的主要内容，视为中介机构未促成买卖合同成立，中介机构无权收取居间报酬，但可以要求委托方支付必要的居间费用。此外，《房地产买卖居间协议》中通常会约定一方违约不签订房地产买卖合同或者类似协议需向中介机构支付违约金。据此，一方毁约，还有可能被中介机构追究违约金责任。
【案例1】
2010年4月12日，刘某（买受人）与上海HK房地产经纪公司（居间人）签订《求购房地产委托协议书》一份，约定刘某委托该公司求购本市浦东新区寿光路某号某室房屋。同日，刘某、HK公司、李某签订《房地产买卖居间协议》一份，约定：经HK公司居间服务，李某将其所有的该套房屋出售给刘某，房价款为218万元，支付方式为一次性付款，交易过程中产生的费用均由刘某承担。协议第六条约定买卖双方应依HK公司的安排签订《上海市房地产买卖合同》或者类似合同。协议第九条约定如买受人或出卖人，或买受人与出卖人未能履行本协议，导致双方的《上海市房地产买卖合同》或者类似合同无法签订的，违约方或者同意解除协议方应向居间人数额为双方佣金之和的违约金。其后，刘某未按HK公司的安排签订《上海市房地产买卖合同》，HK公司起诉至法院，要求刘某支付佣金。
房屋买卖合同是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，刘某、HK公司、李某三方签订的《房地产买卖居间协议》仅仅对房屋买卖的房价款、支付方式等内容进行了约定且约定房屋买卖双方仍
需另行签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，而未对房屋交付时间、过户时间、违约责任等主要条款进行约定，从性质上来说属于预约合同。HK公司尚未促成买卖合同成立，故HK公司无权要求刘某支付佣金。法院最终未支持HK公司要求支付佣金的诉讼请求，但酌情判令刘某向HK公司支付居间费用2500元。
【案例2】
2008年10月22日，骆某（出售方，甲方）与邵某（买受方，乙方）及某中介公司（居间方，丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定，乙方愿意购买甲方拟出让的座落于上海市宝山区某室的房屋，甲、乙双方同意就该房屋的买卖事项由丙方居间，房价款万元。乙方为表示对丙方居间提供的房地产之购买诚意，向丙方支付意向金5,000元。甲、乙双方签订《上海市房地产买卖合同》并申请办理买卖合同公证手续（若需）当日内，甲方同意乙方将首期房款695,000元交丙方暂为保管，如此共同构成乙方支付给甲方并暂由丙方保管的首期房价款70万元。该首付款中包含尾款1万元。甲方同意乙方以向贷款银行申请69万元贷款的形式支付第三期房价款。如甲方接受本协议所述买卖条件并签订本协议，则乙方授权丙方可将意向金转为定金。甲、乙双方在签订本协议后十五日内（包括当日）前往丙方处签订买卖该房产的《上海市房地产买卖合同》。在甲、乙双方签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同当天，甲、乙双方各自按照本协议约定的房价款的1%支付丙方佣金。若因乙方不履行本协议约定的事项导致双方无法签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，则已经支付给甲方的定金不予返还；若因甲方不履行本协议约定的事项导致双方无法签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同，则甲方双倍返还乙方已经支付的定金。此外，违约方或者合意解除协议双方应向丙方支付违约金，数额为本次交易中丙方应收取的佣金的总和。签订协议当天，邵某支付某公司意向金5,000元。同日，某公司将上述意向金作为定金转交骆某。之后，邵某、骆某未就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》或类似合同。其后，中介机构起诉要求邵某支付违约金27,800元。庭审中，中介机构自愿将违约金调低为13,900元，另外，邵某陈述，居间协议签订后，由于国家税收政策变化，邵某要求降低房价，但未就此与骆某达成一致意见，故双方未最终签订买卖合同。
本案中，中介公司及出售方认为系买受方违反约定未至某公司与出售方签订房地产买卖合同。根据买受方的陈述，居间协议签订后，由于国家税收政策变化，买受方要求降低房价，但未就此与出售方达
成一致意见，故双方未最终签订买卖合同。事实上，居间协议中约定了系争房屋的房价等交易条件，并明确买卖双方各自承担国家的相应税费。买受方以国家税收政策变化为由，要求降低房价，并最终导致双方未能签订买卖合同，其行为已构成违约，应当按照居间协议的约定承担违约责任。法院最终支持了中介机构的诉讼请求，判令买受方向中介公司支付违约金13，900元。
2、定金、机会利益损失
根据前面的分析，《房地产买卖居间协议》如不具备买卖合同的主要条款，买卖双方之间的法律关系属于预约合同关系，具有合同性质，协议约定有定金条款及其它违约条款的，当事人不履约的，应适用定金罚则和其它违约条款。若协议中没有定金条款（违约金条款），或定金数额（违约金数额）低于实际损失，相对方主张其它损失的，应予支持。根据《合同法》相关规定的精神，缔约过失造成的损失包括直接损失（如缔约费用等），也包括间接损失（即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失等），但损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失；也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。因此，守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，一般可予准许，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定。
【案例3】
2007年9月8日，楼某作为乙方、石某作为甲方、上海锐丰房地产投资顾问有限公司作为丙方共同签订《房地产买卖居间协议》，约定乙方为表示对丙方居间介绍的甲方房地产之购买诚意，交付意向金人民币（以下币种均为人民币）10万元;买卖的系争房屋坐落于上海市青浦区徐泾西路X弄X号，建筑面积371.7平方米；总房款720万元；甲、乙双方同意在本协议生效后甲方产证办出后两日内按本协议第三条所述内容至丙方处签订房地产买卖合同；本协议签订后两个工作日内，乙方应补足定金10万元；在甲、乙双方签订《上海市房地产买卖合同》后三个工作日内，由丙方向乙方收取购房首期款300万元（内含定金20万元）；甲、乙双方签订《上海市房地产买卖合同》后三个工作日内，甲方应去相关抵押权人处还清其所欠贷款余额并取得相关权证文书，同时甲方还应在取得上述权证文书后八个工作日内，办理完结该房屋注销抵押登记事项；在该房屋抵押登记注销后，且公证处出具买卖合同之公证文书后三个工作日内，甲、乙双方共同赴青浦区房地产交易中心办理该房屋产权过户手续（即送件）。送件当日，乙方向甲方支付第二笔房款410万
元；在以乙方为所有权人的房地产权证办出后两个工作日内，甲方向乙方办理该房屋验收交接手续；交房当日，乙方应将购房余款10万元交付甲方；乙方根据国家规定负担本交易所产生的税、费。协议签订后，石某收取楼某定金20万元。后中介公司通知石某签约，因石某不同意按720万元出售，双方未签订买卖合同。2007年10月石某与案外人王某签订《上海市房地产买卖合同》，将系争房屋出售给王某，合同价款815万元。合同补充条款第4条约定，王某自愿根据国家法律、法规、规章、政策等规定各自承担本交易所产生的所有税、费。若在交税前因国家政策变动发生税费增加，双方可自行协商承担增溢部分税费，若协商不成，则双方同意合同自动解除，互不追究违约责任。
2007年10月，楼某以石某将系争房屋出售他人构成违约为由，起诉要求判令石某双倍返还定金40万元并赔偿损失75万元。
本案中，《房地产买卖居间协议》约定了楼某与石某应另行签订房屋买卖合同，且协议未明确付款时间以及房屋交付条件、日期等房屋买卖合同中的必备内容，故双方签订的系预约合同。石某不同意按原价格签订买卖合同并将系争房屋出卖给他人构成违约。由于石某过错导致楼某丧失在同时期购买其他房屋的机会，使本可通过与石某订立买卖合同而获利的机会丧失，在房价上涨的情况下，楼某的利益受损。石某与案外人签订合同的价款可作为系争房屋市场价参考，因双倍返还定金无法弥补楼某损失，故石某应赔偿楼某损失。楼某要求石某按两份合同差价赔偿，此差价属可得利益范畴，但由于双方处于预约阶段，楼某未全额支付对价，石某只应对楼某的机会利益损失而非可得利益损失进行赔偿，对此损失酌情确定。法院最终判令石某双倍返还原告楼某定金人民币40万元并于赔偿原告楼某损失人民币20万元。
3、毁约方如何避免承担责任？
从前面的案例中，我们可以看出，如因一方原因导致买卖合同未能成立的，一方将被中介机构追究违约责任并被相对方追究定金责任及机会利益损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”参照该条规定，如因不可归责于双方当事人的事由导致买卖合同未能订立的，一方将不会
被相对方追究定金责任及赔偿机会利益损失，也不会被中介机构追究违约责任。司法实践中，双方对买卖合同具体条款达不成一致意见导致买卖合同未能成立的，可以视为不可归责于双方当事人的事由导致买卖合同未能成立。
【案例4】
2008年11月23日，买受方(乙方)、出卖方、(甲方）与某事务所（居间方、丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定：乙方为表示对丙方提供的房地产之购买诚意，向丙方支付意向金1万元。买卖房屋地址为上海市宝山区某101室。房价款69万元，首期房款计15万元。如甲方签订本协议，则乙方同意意向金转为定金，由丙方转付甲方，同时甲方应当将收到的定金交丙方保管，待甲方签订本协议后叁日内，乙方应补足定金至3万元，由甲方收取后交由丙方暂为保管。待甲、乙双方签订买卖合同后，乙方同意全部定金转为部分首期房价款。甲、乙双方同意在甲方签署本协议后叁拾天内共同赴丙方处签订《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能履行本条所述事项，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还。 2008年11月23日，被告杨某向原告出具收条，内容为：“今收到王某女士购买宝山区某101室房屋定金叁万元整（￥30000.00）事实”。落款处有被告杨某签名，并加盖了某事务所公章。 2008年12月20日，原、被告双方共同至某事务所总部协商签订买卖合同事宜。由于当日原告无法支付首付款，希望被告能够先签订买卖合同，在合同中约定具体的支付首付款时间。被告不同意，要求原告支付首付款后再签订买卖合同，并且要求原告明确支付首付款的日期。由于双方无法达成一致意见，当天未能签订买卖合同。次日，双方再次至中介公司处协商，仍未果。系争房屋于2009年3月另行出售他人。甲方拒绝返还乙方的定金3万元，乙方起诉至法院要求甲方返还。
本案中，买卖双方对系争房屋行程了预约合同关系。由于《房地产买卖居间协议》中仅约定了首付款15万元，并未约定首付款的具体支付日期，也未约定剩余房款的支付时间。在签订买卖合同时，双方还需进一步对首付款支付等具体合同条款进行协商。根据相关事实，买卖双方于 2008年12月20日、21日共同至中介公司处进行过协商，因双方就首付款支付日期未能协商一致，致使未能签订正式买卖合同。对此买卖双方均不存在过错，双方对未能签订买卖合同均无责任。现系争房屋已另售他人，双方已无法再履行居间协议，故卖方应当将定金返还买方。
从前面的案例及分析中，我们可以看出，如《房地产买卖居间协议》不
具备买卖合同的主要内容且最终未能订立买卖合同的，认定相关违约责任的承担主体的关键在于认定导致买卖合同未能订立的原因。如因一方原因导致买卖合同未能成立，该方将会被中介方追究违约金责任（金额相当于其应支付的佣金）并被相对方追究定金责任及机会利益损失。如因不可归责于双方的原因如双方对买卖合同具体事宜达不成一致意见，则各方将被免除相关法律责任。
二手房交易市场中，历次国家关于房地产市场的宏观调控政策都会引发大量的毁约高潮。对此，买方或卖方欲达到毁约而不承担法律责任的方法是：针对《房地产买卖居间协议》中未作出约定的买卖合同的具体条款与相对方进行协商，提出相对方无法接受的条款，以双方不能对买卖合同具体条款达不成一致意见视为不可归责于双方当事人的事由导致买卖合同未能成立，而免除向中介方支付佣金、违约金的责任或向相对方承担定金责任及机会利益损失等其他违约责任。
二、如《房地产买卖居间协议》具备买卖合同的主要内容，一方（买方或卖方）毁约，将被可能中介方或另一方（卖方或买方）追究哪些违约责任？
1、佣金
如《房地产买卖居间协议》具备了买卖合同的主要内容如房价款、支付方式、支付期限、过户时间、交房时间、违约责任等，视为中介方已促成买卖合同成立，通常情况下，中介方有权要求各方支付佣金。但是，买卖合同的成立不代表交易一定能够完成，中介机构全面规范履行居间义务也是其获取佣金的必要条件，故对于类似纠纷，应全面审查合同未能履行的责任以及中介方在此过程中是否依据诚实信用原则，按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务，以此作为中介机构是否应获取佣金的衡量标准。如果中介机构已经全面履行了居间义务，促成双方签订买卖合同，此后的履行并非中介机构的责任，那么委托人不能以合同未履行为由拒付中介报酬。相反，如果产权无法过户是由于中介机构的原因，如未能如实告知房屋的相关事宜、未能告知相关法规政策，那么即便双方买卖合同成立，也不能视为居间成功，中介机构无权获取报酬。
【案例5】
2008年3月22日，李某出具境外个人、港澳台居民和华侨购房自住承诺书，承诺因在沪居住生活需要，欲购买坐落于本市康桥镇康巴路某弄23号商品房，并保证上列所购商品房用于本人及家属的居住，并自觉遵守中国政府《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的有关规定，如有违反，愿承担由此产生的一切法律责任及经济责任。当日，李某（乙方）、上海德胜房地产经
纪有限公司（以下简称德胜公司，丙方）、黄某某（甲方）签订《房地产买卖居间协议》一份，约定由丙方为甲乙双方居间介绍买卖本市南汇区康桥镇康巴路某弄23号全栋，建筑面积379.07平方米，房价款为13,300,000元。协议对房价款的支付方式、支付期限、交房时间、过户时间等进行了明确约定。 2008年4月12日，李某致上海市南汇区房地产交易中心咨询函，表示其欲在本市南汇购买一套自住别墅，个人情况为持有美国护照、与一家香港注册的公司签订了工作合同、合同注明工作地点在香港、合同自2006年生效且至今有效已超过一年，不知是否符合国家有关外籍人士购房资格的政策。同年4月16日，南汇区房地产交易中心出具书面回复，表示按照六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，不得在中国境内购房。 2008年4月17日，李某向德胜公司、黄某某明确表示无法购买系争房屋。后双方未就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》并进一步进行相关交易，中介公司以其已促成买卖合同成立为由起诉至法院要求买受方支付佣金。
本案中，三方签订《房地产买卖居间协议》已经具备了买卖合同的主要条款，视为买卖合同已经成立，但由于中介机构未能告知相关法规政策导致合同无法履行，责任在中介机构，中介机构无权获取佣金。
2、继续履行或可得利益损失
上海地区二手房交易市场中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。如双方已经签订的《房地产买卖居间协议》具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。如一方当事人拒绝履行，另一方当事人可以要求继续履行，除符合《合同法》第一百一十条规定外，法院将责令双方继续履行，在履行义务的同时，一方还有其他损失的，应当赔偿损失。
如合同不能继续履行或者守约方行使解除权的，守约方可以要求违约方赔偿因违约而给其造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失（房屋涨跌损失）。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的：（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；（二
）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。
【案例6】
2009年8月24日，赵某（买受方，乙方）与蔡某（出卖方，甲方）及某公司（居间人，丙方）签订《房地产买卖居间协议》。协议第三条为买卖条件，房屋总价48万元，房价款的支付方式为，甲乙双方约定定金总额为5万元，由甲方委托某公司代为收取并保管乙方所交全部定金；待甲乙双方签订《上海市房地产买卖合同》，并申请办理买卖合同公证手续（若需）后当日内，乙方应直接支付或通过某公司转付给甲方部分首期房价款5万元，某公司并将代为保管的定金5万元转付甲方，如此共同构成乙方支付给甲方的首期房价款计10万元。同时，甲方应将房屋产权证书等文件证明交由某公司保管至产权过户时由交易中心收缴；待甲乙双方签订买卖合同公证书（若有）后三日内，甲乙双方亲自或委托某公司赴房地产交易中心申请办理产权过户手续（送件），并由某公司收执收据后当日内，乙方应支付给甲方第二期房价款37万元；待上海市宝山区房地产交易中心出具以乙方为所有权人的房地产权证后三日内，甲乙双方应对该房地产进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方。同时，乙方应支付给甲方房价性款1万元。协议第六条约定，甲乙双方签署本协议后买卖关系成立，为办理交易过户手续之需，双方同意在本协议签署生效后次日起 天内签署《上海市房地产买卖合同》（签署合同的具体时间可由某公司安排或三方协商确定安排），并依约履行各自的义务。任何一方未能履行本协议，或因其原因导致房屋买卖未能最终完成的，则应承担相当于定金数额的违约金；违约者如系甲方，则应向乙方全额返还定金，并承担违约金；违约者如系乙方，则已交付的定金抵扣违约金，甲方可不予返还。其后，蔡某拒绝履行买卖协议，赵某起诉至法院要求继续履行。
本案中，《房地产买卖居间协议》具备了买卖合同的主要条款，买卖双方均应严格依约履行，如一方拒绝履行，相对方有权要求其继续履行。最终，法院判决如下：一、被告蔡某于本判决生效之日起十日内，与原告赵某办理上海市宝山区某号503室房屋的房地产权利转移
手续，将该房屋的房地产权利交付给原告赵某；二、被告蔡某于原告赵某取得上述房屋房地产权证后三日内，将房屋交付给原告赵某；三、原告赵某于上海市宝山区房地产交易中心出具上述房屋房地产权利转移登记的收件收据当日，支付被告蔡某房价款42万元，并在房屋交付同时支付房价款1万元。