https://www.doczj.com/doc/ce13727704.html, 青岛发思特专利代理 1 《中华人民共和国专利法》读书笔记 第一章 总 则 第一条 立法宗旨 为了保护专利权人的合法权益鼓励发明创造推动发明创造的应用提高创新能力促进科学技术进步和经济社会发展制定本法。 释 1、保护专利权人的合法利益 2、鼓励发明创造 3、推动发明创造的应用 4、提高创新能力促进科学技术进步和经济社会发展 第二条 发明创造的定义 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 一、发明 释 1、《专利审查指南》对“技术方案”作了如下解释 技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然 2 规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。 未采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案不属于专利法第二条第二款规定的客体。 气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法第二条第二款的规定的客体。但是利用其性质解决技术问题的则不属于此列。 2、《专利审查指南2010》第二部分专门加入了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”其中规定 如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段并且由此获得的符合自然规律的技术效果则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案属于专利保护的客体。 如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题或者在计算机上运行计算机程序从而对对部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段或者获得的不是受自然规律约束的效果则这种解决技术方案不属于专利法第二条第二款所说的技术方案不属于专利保护的客体。 3、所谓“积极效果”或者“有益效果”是指通过发明创造的实施能够给公众或者社会带来益处使发明创造具有予以实施应用的价值。多、快、好、省、方便、便宜等都能构成“积极”和“有益”效果。 4、技术特征 技术方案由技术特征组成。产品的技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的
形状、结构、成分等方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程 3 以及所采用的原料、设备、工具等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。 5、发明专利的技术方案分为产品技术方案和方法技术方案。 6、“新的”一词用于界定能够获得发明专利的技术方案的性质但不是“判断新颖性、创造性的具体审查标准”。 二、实用新型 1、实用新型只限于产品不能是方法。 2、《专利审查指南2010》对“形状”、“构造”作了定义 产品的形状是指产品所具有的并可以从外部观察到的确定的空间形状。无确定形状的产品例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或者材料不能申请获得实用新型专利。 产品的构造是指产品各个组成部分的安排、布置和相互关系。产品的构造不包括物质或者材料的微观结构。 三、外观设计 1、外观设计专利保护的是产品外观的设计方案用于产生视觉感受方面的效果。 2、必须是对产品外观作出的设计方案必须能够在工业上予以应用的方案 第三条 专利行政管理部门的职责 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作统一受理和审查专利申请依法授予专利权。 省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。 1、“国务院专利行政部门”是指国家知识产权局。 2、专利法和本细则所称管理专利工作的部门是指由 4 省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。 3、不设区的市或县的人民政府设立的管理专利工作的部门不具有单独进行专利行政执法的职能即不能单独对侵犯专利权的纠纷进行处理以及对假冒专利行为进行处罚。 第四条 需要保密的专利申请 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的按照国家有关规定办理。 1、涉及国家安全 例如发明创造涉及一种新式武器 2、国家秘密是关系到国家的安全和利益依照法定程序确定在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。 3、“涉及国家安全或者重大利益”的发明创造分为两种类型一是涉及国防利益需要保密的发明创造二是涉及国防利益以外的国家安全或者重大国家利益需要保密的发明创造。例防黑客防火墙、防伪钞技术、新能源开发技术。 4、本条发明创造只包括发明、实用新型。 5、“国家有关规定”一是《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施办法》和国家保密局有关部门规章的相关规定二是《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南2010》的相关规定三是《
国防专利》的相关规定。 6、两种特殊专利国防专利、保密专利。 一、国防专利 7、涉及国防专利以外的国家安全或者重大利益的应申请保密专利。 8、申请人应按国防专利机构规定的要求和统一格式撰写申请文件并亲自送交国防专利机构或者经机要通信或者其它保密方式转交国防专利机构不得采用普通函件方式邮 5 寄。 9、只能委托国防专利机构指定的国防专利代理构构予以代理。 10、涉及国防利益、在申请专利以前确定为绝密级国家秘密的发明不得申请国防专利。 11、申请专利以前确定为机密或者秘密级的发明创造及尚未确定为国家秘密的发明创造才可以申请国防专利。 12、国防专利在授权专利权之前不予公布。 13、由国知局作出授予国防专利权的决定并委托国防专利机构颁发国防专利证书同时在国家知识产权局的《专利公报》上公告该国防专利的申请日、授权日和专利号。国防专利机构应当将该国防专利的有关事项予以登记并在《国防专利内部通报》上刊登。 14、国防科学技术工业局、总装备部负责批准国防专利申请权和国防专利权的转让自受理申请之日起30日内作出批准或者不批准的决定。 15、国家对国防专利权人经予补偿。国防专利机构在颁发国防专利证书后向国防专利权人支付国防专利补偿费具体数额由国防专利机构确定。属于职务发明的国防专利权人应当将不少于50%的补偿费发给发明人。 二、保密专利 16、保密专利申请直接由国家知识产权局受理。申请人可以在申请的同时提出保密请求国家知识产权局也可以依职权进行保密审查。 第五条 违反社会公德和妨害公众利益的发明创造 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源并 6 依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。 1、不授予专利权的含义一是专利申请审查过程中发现属于不授予专利权的情形不授予专利权二是授予专利权之后任何人可以依照《专利法》的有关规定宣告专利权无效。 2、法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定。 行政法规国务院制定。 地方性法规省、自治区、直辖市人大及其常务委员会制定。 规章国务院各部门或者省、自治区、直辖市地方人民政府制定。 一、违反法律 3、《专利审查指南2010》规定专利法实施细则第十条规定专利法第五条所称违反法律的发明创造不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。其含义是如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或者使用受到法律的限制和约束
则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。例如用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到了法律的限制但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。 4、《专利审查指南2010》对“违反法律的发明创造”作了如下规定发明创造与法律相违背的不能授予专利权。例如用于赌博的设备、机器或工具吸毒的器具伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明创造不能授予专利权。 发明创造并没有违反法律但是由于其被滥用而违反法律的则不属于此列。例如用于医疗的各种毒药、麻醉品、 7 镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。 二、违反社会公德或者妨害公共利益 5、社会公德是指公众普遍认为是正当的并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景随着时间的推移和社会的进步不断发生变化而且因为地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。 发明创造与社会公德相违背的不能被授予专利权。例如带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者带有照片的外观设计非医疗目的的人造性器官或者替代物人与动物交配的方法改变人生殖系统遗传同一性的人克隆的人或克隆人的方法人胚胎的工业或者商业目的的应用可能导致动物痛苦或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等上述发明创造违反社会公德不能被授予专利权。 6、妨害公共利益的发明创造 妨害公共利益是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。 例发明创造以致人伤残或损害财物为手段的如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法不能授予专利权 发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费资源、破坏生态系统、危害公众健康的不能被授予专利权 专利申请的文字或图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者民族感情或者宣传封建迷信的不能被授予专利权 但是如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的例如对人体有某种副作用的药品则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。 三、对遗传资源的保护 8 7、“生物资源”包括对人类有实际或者潜在用途或者价值的遗传资源、生物体或者其部分、生物种群、或者生态系统中的任何其他生物组成部分。 “遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的材料
。 “遗传资源”是指具有实际或者潜在价值的遗传材料。 8、R26.1 专利法所称遗传资源是指取自人体、动物、植物或者微生物的含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。 9、《指南2010》规定 “遗传功能”是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。 “遗传功能单位”是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。 “取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料”是指遗传功能单位的载体既包括整个生物体也包括生物体的某些部分例如器官、组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、DNA或者DNA片段等。 10、R26.1 专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造是指利用了遗传功能完成的发明创造。 第六条 申请专利的权利以及专利权的归属 执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位申请被批准后该单位为专利权人。 非职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后该发明人或者设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造单位与发明人或者设计人订有合同对申请专利的权利和专利权的 9 归属作出约定的从其约定。 一、申请专利的权利 1、申请专利的权利一是谁有权决定对该发明创造是否需要申请专利、申请何种专利、何时申请专利二是相关主体是否有权向专利审批机关提出专利申请。 2、专利申请权是指提交专利申请后申请专利的人享有的决定是否继续进行申请程序是否转让专利申请的权利是指向已经提出申请但尚未被授权的发明创造。 二、职务发明创造 3、R13, 专利法所称的发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中只负责组织工作为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人不是发明人设计人。 4、工作单位借调、兼职、实习等建立临时劳动关系的情况。 5、职务发明创造是指A.在本职工作中作出的发明创造。B. 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造 C. 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 6、物质技术条件的含义R12.2 专利法第六条所称本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 7、职务发明创造申请专利的权利属于该单位申请被批准后该单位
为专利权人。 8、职务发明创造的发明人或者设计人享有两项权利一是经济权利即获得奖励和报酬的权利二是精神权利即在专利文件上署名的权利。 10 9、受雇于单位的发明人、设计人作出的发明创造如果既不是执行本单位的任务而完成也不是主要利用了该单位的特质技术条件则属于非职务发明创造。 但是单位与发明人、设计人有约定的约定优先。 三、与发明创造的权利归属有关的争议及其解决途径 10、发明创造权利归属有关的争议一是与申请专利的权利归属有关的争议二是与专利申请权归属有关的争议三是与专利权归属有关的争议。 11、R81 当事人请求处理管理专利工作的部门调解专利纠纷的由被请求人所在地的管理专利工作的部门管辖。 12、R85 管理专利工作的部门应当事人的请求可以调解专利申请权和专利权归属纠纷。 第七条 鼓励对非职务发明创造申请专利 对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请任何单位或者个人不得压制。 1、本条所述的“压制”是指单位对非职务发明创造申请专利的压制不涉及职务须发明创造是否应当申请专利作出决断的问题。 2、如果单位明知一项发明创造为非职务发明创造申请专利的权利和专利权应当归发明人、设计人所有却据为已有以单位名义申请专利则构成了侵夺发明人设计人的非职务发明创造的行为。该行为是比压制更为严重的侵权行为。 第八条 合作、委托完成的发明创造申请专利的权利以及专利权的归属 11 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造除另有协议的以外申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人申请被批准后申请的单位或者个人为专利权人。 1、对于委托完成的发明创造以及合作完成的发明创造首先实行合同约定优先的原则。没有约定实行侧重何护完成方的原则由完成方也就是受托方享有申请专利的权利和专利权在合作关系的情况下由完成方或者共同完成方享有申请专利的权利和专利权。 2、合作完成的发明创造指两个以上单位或者个人共同进行投资、共同参与研究开发工作所完成的发明创造。 3、判断是委托关系还是合作关系主要依据两点一是各方是否都进行了投资二是各方是否都派出了人员参与研究开发。 第九条 禁止重复授权原则和先申请原则 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的先获得的实用新型专利权尚未终止且当事人声
明放弃该实用新型专利权的可以授予发明专利权。 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的专利授予最先申请的人。 1、 对发明和实用新型关于“同样的发明创造”的判断 一是将其中一段专利申请或者专利的权利要求书与另一件专利申请或者专利的权利要求书进行比较如果要求保护 12 的技术方案重叠则认定属于同样的发明创造不能都授予专利权二是将在后专利申请的权利要求书与在先申请的说明书和权利要求书记载的全部内容进行比较判断在后申请的发明或者实用新型是否具备新颖性如果不具备新颖性则在后申请不能被授予专利权这是从确保被授予专利权的保护客体符合新颖性的规定出发禁止重复授权原则。 2、在先申请的公布日或公告日早于在后申请的申请日则在先申请构成在后申请的现有技术。可以评价在后申请的新颖性、创造性。 3、不同的申请人以及同一申请人先后对同样的发明创造提出两件发明或者实用新型专利申请且在先申请属于申请在先、公开在后的情况构成抵触申请。 4、同一申请人或者不同申请人同日对同样的发明创造提出两件专利申请的情况下采用同样的申请只能授予一项专利权的规定。 5、不同外观设计专利申请或专利是否涉及同样的发明创造只能以申请人提交的图片或照片为依据。 6、《审查指南2010》规定不属于现有设计是指在现有设计中既没有与涉案专利相同的外观设计也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后含申请日公告的同样的外观设计专利申请称为抵触申请。其中同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。 7、《审查指南2010》还规定专利法第九条所述的发明创造对于外观而言是指要求保护的产品外观设计相同或实质相同。对比是时应当将所有设计要素进行整体对比。 涉案专利包含多项外观设计的应当将每项外观设计分别与对比设计进行对比。如果涉案专利中的一项外观设计与别一件专利中的一项外观计计相同或者实质相对应当认为 13 它们是同样的发明创造。 8、例外情况的规定 允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利但是规定必须同日提出这就确保了该申请人所能获得的专利保护期限最长也不会超过自申请日起的20年。同时“先获得的实用新型专利权尚未终止”。 9、R41.2规定同一申请人在同日指申请日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的应当在申请时分别说明对同样的发
明创造已申请了另一专利未作说明的依照专利法第九条第一款关于同样的积习难改明创造只能授予一项专利权的规定处理。 国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权应当公告申请人已依照本条第二款的规定同时申请了发明专利的说明。 发明专利申请经审查没有发现驳回理由国务院专利行政部门应当通知申请人在规定的期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃了实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请申请人期满未答复的视为撤该发明专利申请。 实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。 10、R10除专利法第二十八条规定的情形外专利法所称申请日有优先权的指优先权日。 本细则所称申请日除另有规定的外是指专利法第二十八条规定的申请日。 第十条 专利申请权和专利权的转让 专利申请权和专利权可以转让。 14 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。 转让专利申请权或者专利权的当事人应当订立书面合同并向国务院专利行政部门登记由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 1、本条第二款所述“法律、行政法规”分别是指《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》 2、中国单位按照我国法律成立从而具有我国民事主体资格的单位不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位而且包括中外合资企业、中外合作经营企业以及外资独资企业。 3、外国人、外国企业或者外国其他组织 4、向外转让属于限制出口范围的专利申请权专利权的应当依照《禁止出口限制出口技术管理办法》的规定办理有关手续向外转让属于自由出口范围的专利申请权和专利权的依照《技术进出口合同登记管理办法》的规定办理有关手续。 5、专利申请权和专利权的转让应当采用书面形式归属只能以国家知识产权局的登记薄为准。 6、转让专利申请权或者专利权的应当办理著录事项变更手续手续合格的国家知识产权局才能予以登记和公告。 7、转让合同自合同成立之日起生效。 8、以专利权投资的视为专利权的转让当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。 15 第十一条 专利权的效力 发明和实用新型专利权被授予后除本
法另有规定的以外任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品或者使用其专利方法以用使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 1、侵犯专利权的行为同时满足以下五个条件 ①在专利权授予后 ②未经专利权人许可 ③为生产经营目的 ④进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为 ⑤上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。 2、A15专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的从其约定。没有约定的共有人可以单独实施或以普通许可方式许可他人实施该专利许可他们实施专利的收取的使用费应当在共有人之间分配。 除前款规定的情形外行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。 3、实施专利的行为制造、许诺销售、销售、使用和进口。这一规定是穷尽性规定。 4、专利法规定专利权两大类型产品专利和方法专利。 5、产品专利权保护的客体是具体物品包括单个的产品、由多个产品组成的系统、物质本身。 6、方法专利权的保护客体由操作步骤组成的操作方式 16 以达到某种预期的效果。 7、承担侵犯专利权的民事责任两种方式一是赔偿专利权人的损失二是立即停止侵权行为。 8、要约是希望与他人订立合同的意思表示该意思表示应当符合下列规定 ①内容具体确定 ②表明经受要约人承诺要约人 9、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告内容符合要约规定的视为要约。 10、许诺销售只适于涉及专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。是直接侵犯专利权的行为。 11、2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件制造另一产品的人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为销售该另一产品的人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。 将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件的制造另一产品并销售的人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为但侵犯外观设计专利权的产品在该另一
产品中仅具有技术功能的除外。 对于前两款规定的情形被诉侵权人之间存在分工合作的人民法院应当认定为共同侵权。 12、使用专利产品的形式一是直接利用专利产品以获得其所能产生的效果二是可以利用专利产品作为手段来制造其他产品三是利用专利产品作为零件、部件来生产其他产品。 13、方法发明 17 第一种制造加工方法它作用于一定的物品上其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化。 第二种是作业方法这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为其目的而是寻求产生某种非物质性效果。 第三种方法是使用方法亦即用途发明它是对某种已知物品的一种新的应用方式其目的是产生某种预期效果而不是改变被使用的产品本身。 第十二条 实施专利的许可合同 任何单位或者个人实施他人专利的应当与专利权人订立实施许可合同向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。 1、《合同法》342条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 技术转让合同应当采取书面形式。 第十三条 发明专利申请公布后的实施 发明专利申请公布后申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。 1、发明专利申请公布后授权前申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用这就是所谓对发明专利申请的“临时保护”。无权要求第三人停止实施其发明。 2、当事人请求管理专利工作的部门调解的应当在专利权被授予之后提出。向法院起诉的也应当在发明专利授权后提出否则法院不予受理。 18 第十四条 国有企事业单位的发明专利的推广应用 国有企业事业单位的发明专利对国家利益或者公共利益具有重大意义的国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准可以决定在批准的范围内推广应用允许指定的单位实施由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。 1、集体所有制单位和个人的资本不是来自国家投资专利自主权应得到尊重。但是为了获得垄断利益可以通过强制许可制度解决。 2、予以推广应用的对象仅限于国有企事业单位享有的专利权国有控股单位也可以对其享有的专利权予以推广应用。仅限于发明专利。 3、在授予专利权后就可以立即依法决定不需要等待一段时间才能批准。被授权实施单位有权在多长时间采取何种措施、多大规模由国务院在推广应用时决定。 4、实施的主体是由有权的政府机关指定的单位
不包括个人。 5、实施主体无论外资还是内资企业也无论私有制还是公有制只要在中国具有生产经营资格并具有实施相关专利技术的能田径都可以按照一定的标准被指定为实施主体。 第十五条 专利申请权和专利权的共有 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的从其约定。没有约定的共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利许可他人实施该专利的收取的使用费应当在共有人之间分配。 除前款规定的情形外行使共有人的专利申请权或者专 19 利权应当取得全体共有人的同意。 1、对有共有专利申请权和共有专利权的行使实行约定优先原则。 2、在共有人没有约定的情况下除共有人自己实施或以普通许可他人实施外行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。 3、在没有约定的情况下共有人以普通许可的方式许可他人实施该专利的收取的使用费应当在共有人之间分配。但没有规定在共有人之间平均分配。 第十六条 职务发明创造发明人、设计人的奖励和报酬 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励发明创造实施后根据其推广应用的范围和取得的经济效益对发明人或者设计人给予合理的报酬。 1、本条规定含义一是职务发明创造授予专利权后不论发明创造是否已经实施单位都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励二是职务发明创造实施后专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益对发明人或者设计人给予合理的报酬。 2、“被授予专利权的单位”仅包括在中国境内完成的发明创造获得中国专利权的单位不包括在外国完成发明创造获得中国专利权的单位。 3、R76.1规定被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。 4、R77.1,在单位未与发明人或者设计人约定奖励的方 20 式和数额的情况下单位给予一项发明专利的发明人的奖金最低不得少于3000元给予一项实用新型专利或者外观设计专利的发明人或者设计人的奖金最低不少于1000元。给予发明人或者设计人的奖金应当自公告授予专利权之日起3个月内支付。 5、R77.2由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造被授予专利权的单位应当从优发给奖金。 6、R78单位未与发明人或者设计人约定也未在其依法限定的规章制度中规定报酬的方式和数额的被授予专利权的单位实施专利后每年应当从实施专利的营业利润中提取一定比例作
为报酬给予发明人或者设计人。对于发明专利或者实用新型专利而言该比例最低为2%对于外观设计而言该比例最低为0.2%。单位还可以参照上述比例给予发明人或设计人一次性报酬。被授予专利权的单位许可其他人实施其专利的应当从收取的使用费中提取不低于10%作为报酬给予发明人或设计人。 7、单位在发明人或设计人离职前应当支付的奖励和报酬而实际上未支付的该发明人或者设计人有权追讨但是受到离职之日起两年的诉讼时效的限制。 10、对于奖酬纠纷根据《专利法实施细则》及有关司法解释的规定有两种解决途径一是请求管理专利工作的部门调解二是向法院起诉。 11、R85管理专利工作的部门应当事人的请求可以调解职务发明创造的发明人、设计人奖励、报酬纠纷。 12、20016专利纠纷案件适用法律问题的若干规定专利纠纷第一审案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管理。中级法院原告在被告所在地中级法院起诉。 21 第十七条 发明人、设计人的署名权及专利标识 发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。 专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。 1、发明人或者设计人在专利文件中署名的权利是专利权的“精神权利”或者“人身权”。 2、发明人、设计人资格产生纠纷可以请求管理专利工作的部门进行调解或者向法院起诉。 3、自愿放弃署名权的应当由发明人或者设计人以书面方式作出声明。放弃署名权是由于欺诈、胁迫所致则所订立的合同应当被认为是无效合同。 4、R83专利权人依照专利法第十七条的规定在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的应当按照国务院专利行政部门的规定的方式予以标明。 专利标识不符合前款规定的由管理专利工作的部门责令改正。 第十八条 外国人、外国企业和外国其他组织在我国申请专利的条件 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约或者依照互惠原则根据本法办理。 1、 外国人是指外国自然人无国籍人不在其内。 2、 所谓“有经常居所”是指自然人有相对固定的居住 22 处。在我国有经常居所的外国人即使不具有中国国籍而是具有外国国籍也不受本条规定的约束不仅可以在我国获得专利保护而且对《专利法》的一些特殊要求还可以享受与我国公民同等的待遇例如申请专利或者办理其他专利事务可以委托
但不是必须委托依法设立的专利代理机构。 3、在我国有营业所的外国企业或外国其他组织不仅依照本规定可以在我国申请专利而且对《专利法》的一些特殊要求还可以享受与我国企业或者其他组织同等的待遇例如申请专利或者办理其他专利事务可以委托但不是必须委托依法设立的专利代理机构办理。即使是外资独资企业如果是在我国注册的企业则该企业应当被认为是法和细则所称的“中国单位”而不是“外国企业”。 4、可以享受〈巴黎公约〉规定的国民待遇的三种情形 ①其所属国与我国同为有关国际条约的缔约国该国际条约规定一个缔约国的国民在其他缔约国享有获得专利保护的权利。 ②其所属国与我国签订了有关双边协议该协议规定互相给予对方国民获得专利保护的权利。 ③所属国和我国既没有共同加入有关国际条约又没有签订有关双边协议的但对方在其专利法中规定依照互惠原则给予外国国民以获得专利保护的权利。 5、我国从来没有与任何其他国家签订过互相给予对方国民以获得专利保护的权利的双边协定。 第十九条 专利代理 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的应当委托依法设立的专利代理机构办理。 中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事 23 务的可以委托依法设立的专利代理机构办理。 专利代理机构应当遵守法律、行政法规按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务对被代理人发明创造的内容除专利申请已经公布或者公告听以外负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。 1、所谓“依法设立的专利代理机构”是指国务院制定的〈专利代理条例〉由国家知识产权局批准设立的专利代理机构而不是其他仅仅经过工商注册手续而设立的其他公司或者合伙制事务所。 2、〈专利代理条例〉第十五条规定满足下列条件的中国公民可以申请获得专利代理人资格 ①18周岁以上具有完全民事行为能力 ②高等院校理工科专业毕业或者具有同等学力并掌握一门外语 ③熟悉〈专利法〉和有关法律知识 ④从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。 3、“专利代理人执业证“应当符合下列条件 ①具有专利代理人资格 ②能够专职从事专利代理业务 ③不具有专利代理或者专利审查经历的人员在专利代理机构连续实习满一年并参加上岗培训 ④由专利代理机构聘用 ⑤颁发时的年龄不超过70岁 ⑥品行良好。 3、有下列情形之一的不予颁布发“专利代理人
执业证” ①不具有完全民事行为能力的 ②申请前在另一专利代理机构执业尚未被该专利代理 24 机构解聘并未办理专利代理人执业证注册手续的 ③领取专利代理执业证不满一年又转换专利代理机构的 ④受到〈专利代理惩戒试行〉第五条规定的收回专利代理执业证的惩戒不满三年的 ⑤受到刑事处罚的过失犯罪除外。 4、我国设立专利代理机构有两种组织形式一是合伙制专利代理机构由合伙人共同出资发起合伙人对该专利代理机构的债务承担的债务承担无限连带责任二是有限责任制专利代理机构由股东共同出资发起以该机构的全部资产对其债务承担责任。 5、设计专利代理机构应当符合下列条件 ①具有符合规定的机构名称由机构所在城市的名称、字号、“专利代理事务所”、“专利代理有限公司”、“知识产权代理事务所”、“知识产权代理有限公司”的称谓三部分组成其中字号不得在全国范围内与正在使用或者已经使用过的专利代理机构的字号相同或者相近似 ②设立合伙制专利代理机构的具有合伙协议书设有有限责任的专利代理机构的具有公司章程 ③设立合伙制代理机构的具有3名以上的合伙人设立有限责任的专利代理机构的具有5名以上股东 ④设立合伙制专利代理机构的有不低于5万元人民币的发起资金设立有限责任制专利代理机构的有不低于10万元人民币的发起资金 ⑤具有固定的办公场所和必要的工作设施。 6、作为专利代理机构合伙人或者股东的应当符合下列条件 ①具有专利代理人资格 ②具有2年以上在专利代理机构执业的经历 25 ③能够专职从事专利代理业务 ④申请设立专利代理机构时的年龄不超过65周岁 ⑤品行良好。 7、有下列情形之一的不得作为专利代理机构的合伙人或者股东 ①不具有完全民事行为能力的 ②在国家机关或者企、事业单位工 尚未正式办理辞职、解聘或者离休、退休手续的 ③作为另一专利代理机构合伙人或者股东不满2年的 ④受到〈专利代理惩戒试行〉第五条规定的通报批评或者收回“专利代理执业证”不满三年的 ⑤受到刑事处罚的过失犯罪除外。 8、法院能够受理的专利纠纷案件的类型 ⑴专利申请权纠纷案件 ⑵专利权权属纠纷案件 ⑶专利权、专利申请权转让合同纠纷案件 ⑷侵犯专利权纠纷案件 ⑸假冒他人专利纠纷案件 ⑹发明专利申请公布、专利权授予前使用费纠纷案件 ⑺职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件 ⑻诉前申请侵止侵权、财产保全案件 ⑼发明人、
设计人资格纠纷案件 ⑽不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件 ⑾不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件 ⑿不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件 ⒀不服国务院专利行政部门实施强制许可命使用费裁决案件 ⒁不服国务院专利行政部门行政复议决定案件 ⒂不服管理专利工作的部门行政决定案件 26 ⒃其他专利纠纷案件。 1-9项为民事诉论案件10-15项为行政诉讼案件。 第二十条 向外申请专利 任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。 中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的应当遵守前款规定。 国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关条约、本法和国务院的有关规定处理专利国际申请。 对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型在中国申请专利的不授予专利权。 1、国务院专利行政部门指国家知识产权局 2、国家知识产权局进行保密审查的对象的三个限定条件即第一发明创造为发明或者实用新型第二该发明或者实用新型是在中国完成的第三申请人准备就该发明或者实用新型向外国申请专利。 3、R8.1,专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。 4、“实质性内容”是指发明人创造出的最接近现有技术中不曾披露的内容应当与独立权利要求的特征部分记载的内容相对应。 5、违反本条第一款A20.1的规定是请求宣告专利权无效的理由。 27 6、如果发明创造是在中国完成的并涉及国家安全或者重大利益应当明确就其发明创造申请专利无论属于中国子公司还是属于外国母公司均不得通过在中国或者外国申请专利而予以公开。 7、可以采用以下三种方式进行保密审查 ①申请人直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请应当事先请求国家知识产权局进行保密审查并详细说明技术方案。 ②向国家知识产权局申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前请求国家知识产权局进行保密审查。 ③申请人直接向国家知识产权局提交专利国际申请的视为提交了向外申请的请求。视为申请人同时向国家知识产权局提交了向外国申请的保密审查请求不必再
另行提交保密审查请求。 8、R9国务院专利行政部门收到依照本细则第八条规定递交的请求后经过审查认为该发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要保密的应当及时向申请人发出保密审查通知申请人未在其请求递交日起4个月内收到保密审查通知的可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。 国务院专利行政部门依照前款规定通知进行保密审查的应当及时作出是否需要保密的决定并通知申请人。申请人未在其请求递交日起6个月内收到需要保密的决定的可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。 9、提交国际申请的文件请求书、说明书及其附图、权利要求书、摘要。一式三份一份留受理局受理本 28 一份送国际局登记本、一份送国际检索单位检索本。 10、国际申请还可以以一件在先的国家申请为基础要求优先权但必须在请求书中提出优先权请求写明在先申请的国家、日期和申请号。 11、提交国际申请需要缴纳的费用包括传送费、检索费和国际申请费。三种费用都向受理局缴纳其中传送费由受理局留存检索费转交检索局国际申请费转交国际局。所有费用均应在国际申请日起1个月内缴纳。 12、对每件国际申请都要进行国际检索以便申请人根据国际检索报告确定是否有必要进行申请程序或者是否修改申请文件。 13、国际检索以国际申请的权利要求为基础可以适当考虑说明书和附图的内容。国际检索单位应当在收到检索本之日起3个月内或者自优先权日起9个月内以后满者为准完成检索制作检索报告和书面意见并将其送交申请人和国际局。 14、申请人在收到国际检索报告后有权对权利要求进行一次修改但不能修改说明书及其附图。申请人修改权利要求书的期限为自国际检索单位将检索报告送交申请人之日起的2个月或者自优先权日起18个月以较后届满者为准。 15、国际申请自优先权日18个月届满后国际局应当立即予以公布。 16、如果国际申请是用中文、阿拉伯语、英语、法语、德语、韩文、日语、俄语或者西班牙语公布语言提出的则该申请以提出时使用的语言公布。 17、国际初步审查意见对各指定国或者选定国没有约束力。 18、国际初步审查单位应当在优先权日起28个月或者 29 自其启动国际初步审查之日起6个月内作出国际初步审查报告该报告只能提交给申请人和国际局并由国际局转交指定局。 19、国际申请的申请人需要在每个指定国或者选定国继续申请的应当在优先权日
起30个月各成员国可以规定更长的期限届满之前向各指定国或者选定国办理进入国家阶段的手续。申请人需要提交国际申请的副本、译文并缴纳国家费用。 20、PCT规定在国际申请的国家阶段申请人应当有机会在选定局规定的期限内对权利要求书、说明书及其附图修改。选定国法律允许的修改可以超出提出国际申请时对发明公开的范围。 第二十一条 处理专利申请和请求的原则和保密责任 国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求依法处理有关专利的申请和请求。 国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息定期出版专利公报。 在专利申请公布或者公告前国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。 第二章 授予专利权的条件 第二十二条 授予发明、实用新型专利权的条件 授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用型性。 新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术也 30 没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 创造性是指与现有技术相比该发明具有突出的实质性特点和显著的进步该实用新型用有实质性特点和进步。 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者实用并且能够产生积极效果。 本法所称现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 一、现有技术 1、本法所称现有技术是指在申请日之前在国内外为公众所知的技术。 2、一项技术无论以何种方式公开只要使其内容在申请日之前在国内外为公众所知就足以构成现有技术。将在国外以非出版物方式出开的技术纳入现有技术范畴从而提高新颖性创造性标准。 3、《专利审查指南2010》对无利无效程序中的有关证据问题的规定 当事人对自己提出无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 在依据前款无法确定举证责任承担时专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人的举证能力以及待证事实的盖然性等因素确定举证责任的承担。 没有证据或者证据不足以证据当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 4、域外证据是指在中华人民共和国领域之外形成的证据该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民 31 共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手
续。 5、专利权人认为请求人提交的证据存在瑕疵、缺陷应在陈述其意见时及时指出提请专利复审委员会和法院予以注意以充分维护自己的正当权益。 6、《专利审查指南2010》规定 现有技术应当是在申请日以前能够得知的技术内容。换句话说现有技术应当在申请日以前处于能够为公共所知的状态并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。 应当注意处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态不仅包括受保密规定或协议约束的情形还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形即默契保密的情形。 然而如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密导致技术内容公开使公众能够得知这些技术这些技术也就构成了现有技术的一部分。 7、公众能够获得的状态强调的是公众想知道就能知道的状态而不是公众已经实际获得的状态。 8、无论信息传播者以何种方式获得技术信息只要他随后通过某种方式使该技术信息为公众所知也就是使公众能够通过正当途径获得该技术信息都导致该技术信息构成现有技术。 9、《专利审查指南2010》规定处于保密状态的技术内容不属于现有技术这表明“为公众所知”不包括为负有保密义务的人所知。换言之就具有技术内容而言负有保密义务的人不属于“公众”。 10、现有技术的作用在于用于判断一件发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性和创造性。 32 二、新颖性 11、判断一件发明或者实用新型是否具备新颖性需要进行两方面的判断第一是否属于现有技术第二是否有抵触申请存在。 12、判断一项发明或者实用新型是否具备新颖性是否属于现有技术的判断基本规则。 第一新颖性的判断是指进行一种比较比较的是一方是发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求所要求保护的技术方案比较的另一方是现有技术中的各项单独的技术。 第二在判断新颖性时只能将权利要求的内容与每一项现有技术的技术单独进行对比而不能将两项或多项现有技术内容结合起来与权利要求进行对比。所谓“一项现有技术”通常是指物理意义上独立存在的各项现有技术。 第三只有当一项权利要求中记载的所有技术特征都被单独一项现有技术公开才能得出该权利要求不具备新颖性的结论反之一项权利要求所记载的技术特征中只有一项技术特征没有被一项现有技术公开相对于该现有技术而言一般不能得出该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性的结论。 第四、采用对比文件作为现有技术
判断一项权利要求所要求保护的技术方案查否具备新颖性存在具本概念上位概念与一般概念下位概念的关系问题。 13、在技术方案、所属技术领域、发明目的、有益效果这几个因素中技术方案是判断新颖性最为主要的因素。 三、抵触申请 14、抵触申请概念应注意几点一是只要在先申请的申请日早于在后申请的申请日公布日或者公告日迟于在后申请的申请日就有可能构成在后申请的抵触申请。当在先申 33 请为一件实用新型专利申请时该申请只有在被授予实用新型专利权之后才会构成在后申请的抵触申请。二是抵触申请的作用在于用来判断在后申请的新颖性。三是抵触申请不构成现有技术的一部分。对于抵触申请来说只能用于评价在后申请的新颖性不能与其他现有技术或者抵触申请结合起来判断在后申请的创造性。 四、创造性 判断创造性应当将每一项权利要求的内容作为一个整体看待并需要对一件发明或者实用新型专利申请或者专利的各项权利要求分别进行判断。只有当所有各项权利要求均不具备创造性才能得出该专利申请或者专利要求保护的技术方案不具备创造性的结论。 15、创造性判断的“三步骤”模式。 步骤1确实最接近的现有技术也就是现有技术中与要求保护的发明或者实用新型最密切相关的一项技术方案。该技术方案通常应当属于与要求保护的发明相同或者相近的技术领域并包含最多的与权利要求所记载的技术特征相同的技术特征。 步骤2确定要求保护的发明或实用新型的区别特征并由此确定该发明或实用新型实际解决的技术问题。这要求判断者首先确定要求保护的发明或者实用新型不同于上述最接近现有技术的技术特征也就是所谓“区别特征”然后根据采用区别技术特征所产生的效果确定请求保护的发明或者实用新型实际解决了何种技术问题。 步骤3在接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上判断请求保护的发明或者实用新型为解决所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是所属技术领域的技术人员容易想到的。 16、《专利审查指南2010》规定在该步骤中要从最 34 接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中要确定的是现有技术整体上是否存在某种启示即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题即发明实际解决的技术问题的启示这种启示会使本领域的技术人员在面对所述问题时有动机改进该最接近的现有技术并获得
要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示则该发明是显而易见的不具有突出的实质性特点。 17、《专利审查指南2010》规定“所属技术领域的技术人员” 所属技术领域的技术人员也可称为本领域的技术人员是指一种假设的“人”假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识能够获知该领域中所有的现有技术并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力但他不具有创造力。如果所需解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段他也应具有从其他技术领域获知该申请日或者优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。 18、发明创造从其创新程度分为两类一是开拓性发明二是改进性发明。 开拓性发明创造是指一种全新的技术方案具有开拓某个暂新技术领域的作用。 改进性发明创造对现有技术作出某种局部改进的发明。例组合发明、选择发明、转用发明、新用途发明等。 五、实用性 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用并且能够产生积极效果。 19、“能够制造或者实用”也就是只要根据申请人在说 35 明书中所作的说明所属领域的技术人员结合其具有的技术知识就能够判断出申请专利的发明或者实用新型能够予以制造或者使用即可。 20、能够产生积极效果是指发明或者实用新型制造、使用后与现有技术相比所具有的有益的效果。这种效果可以是技术效果也可以是经济效果或者是社会效果。例如提高产量改善质量增加功能、节省能源及或原料、改善劳动条件、防治污染、改善风尚。 21、实用性的判断一般来说对发明和实用新型专利申请进行审查时应当首先判断是否具备实用型因为如果发明或者实用新型缺乏实用型审查员就可以直接得出不能授予专利权的结论没有必要进行检索进而对其新颖性和创造性进行判断。 22、发明或者实用新型不具备实用性的几种情形 ①缺乏技术实现手段。具备实用性的发明或者实用新型应当是一项已经完成的技术方案。 ②违背自然规律。 ③利用独特的自然条件完成的技术解决方案。 ④无积极效果。明显无益、脱离社会需要。 第二十三条 授予外观设计专利权的条件 授予专利权的外观设计应当不属于现有设计也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。 授予专