（来源：正义网）
作者张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能
够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，定决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危
险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又
因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点
的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。特殊诈骗罪的成立
以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而
达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为
通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制
性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被
害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行
为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照
绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其他不法要求的，也认定为绑架罪。
9.出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即
使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇
女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。
10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应该按照
故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。
11.行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐
卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
12.刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女
儿童罪”的刑事责任。对于其他行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究。
13.实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪处罚。
14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤
害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。
15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童
进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪
并罚。
16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对
抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不成立
敲诈勒索罪。
17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的
承诺书的，宜认定为抢劫罪。
18.占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所
有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区
别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏财
物罪。
19.行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立
即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后
发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，
进行数罪并罚。
20.行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法
占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意，趁被害
人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯
罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则
成立抢劫罪。
21.转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。
22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财
物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。
23.抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在
故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。
24.抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为
使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格
情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫
罪的未遂。
25.对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫；行为人
以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行为造成，都认定为这里的加重结果犯。
26.携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自
己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢夺。
27.甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，否则
就“撕票”。不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。
28.敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂；如果被害
人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。
29.数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和熟悉
关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。
30.盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
31.盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车
上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人
的控制状况来认定，一般来说，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。
32.意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。
33.诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为
人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该
缴纳的费用的。
34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。
35.双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使
得第二人受到损失的，认定为侵占罪。
36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。
37.行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。
38.窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退还，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。
39.在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠予、抵偿债务，或者拒绝归还。
40.行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的事后行为。
41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。
42.聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。
43.寻衅滋事致人死亡的，按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的，暴力胁迫取得数额较大财物的，成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。
44.包庇黑社会性质组织罪中有：通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。
45.在非法游行、示威、集会中，直接责任人员或者负责人员，携带危险物品参加的，认定为非法游行、示威、集会罪，从一重罪从重处罚。在此之前就非法携带的，按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。
46.引诱未成年人淫乱的，未成年人实际参与的，或者观看的，也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。
47.辩护人、代理人在刑事诉讼中，要求证人改变以前作出的违背事实的证言的，不成立刑法第306条的犯罪。
48.在司法机关的追捕中，行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人，从而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窝藏罪或者包庇罪处理。
49.赃物犯罪中，“犯罪所得的赃物”，其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂
之前故意参与的，按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为，取得了赃物，但是还没
有既遂，行为人参与其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物，甲和乙
共谋将财物出卖给他人，侵吞出卖款的，成立侵占罪的共犯。
50.对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但
行为的数额没有达到犯罪程度的，以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度，而窝藏的数
额加在一起达到了犯罪程度的，都不宜认定为赃物犯罪。但是，赃物销售之后的现金、作
为赃物的货币兑换成另种货币的，或者赃物经过了改造和改装，都不改变其作为赃物的性质，可以成为这里的赃物犯罪对象。
51.暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，按照故意杀人罪、故意伤
害罪来认定；国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪的，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重罪处罚。
52.原则上，只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件，就应认为是依法关押，被
关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是，行为人原本没有犯罪，司法机关的错误导致其被关押的，行为人单纯脱逃的，可以不认定为脱逃罪。所以，
确实无罪的人单纯脱逃的，不宜认定为脱逃罪。
53.脱逃罪的既遂判断标准是：行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃，但是一直没有超出监管范围的，不成立该罪的既遂。
54.骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证
件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯罪
的预备行为。
55.在非法行医罪中，“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医
师资格，也不具备“医生执业资格”，自然可以成立本罪。但是，行为人仅具有医师资格，
没有执业资格的，也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。
56.不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，不成立非法行医罪，造成严重后果的，按照
过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。
57.从结局上看，实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地，而其毒品所在地曾经
发生了变化，也成立运输毒品罪。
58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是：装载毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土；贩卖毒品罪的既遂是：行为人以出卖目的将毒品交付给他人，他人取得占有；运输毒品罪的既遂是：毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的，交付邮局即为既遂。
59.毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356条的再犯，应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。
60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食，购买毒品后运到其他地方的，成立非法持有毒品罪。
61.在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。
62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。
63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病传播给他人，造成伤害的，成立故意伤害罪。
64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为共同贪污行为。
65.受贿罪。（1）首先应当明确，其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容：其一，职务行为的不可收买性本身；其二，公民对职务行为不可收买性的信赖。（2）虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此，行为人请国家工作人员出去旅游的行为，如果被接受，也应认定为受贿。（3）对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事后受贿的，如果符合受贿罪的要件，也成立受贿罪。
张明楷老师100个刑法观点 1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。 2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。 3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。 4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。 5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。 6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。 7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．5 2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011 收稿日期：2011－04－10 作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。 正义与法益规制下的刑法解释 ———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》 毛舒逸 （中国政法大学刑事司法学院，北京100088） 摘 要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用 的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念， 在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04 张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证， 推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释 的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。 全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是 法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法 解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。 1正义理念对刑法解释的宏观规制 正义，是人类不断追求的价值观。由于中外各 民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在 差异。正如博登海默所说 ：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极 大不同的面貌。”［1］ 尽管如此，正义仍存在一个共同 的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的 事物一样， 以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。［2］ 而正义又永远与自然法相连，可看作是自然 法的本源。制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此， 才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理 的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。 1.1罪刑法定原则下的解释方法 作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。 罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以 求其涵义所在” 。［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
张明楷刑法观点59条司法考试法学
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它依然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其它单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，因此，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都能够直接从事生产、销售活动，因而都能够成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都能够成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其它特殊身
份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都能够成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都能够成为贪污罪的主体。另外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也能够成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为能够成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪能够成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡
规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
刑法与法益侵害说 张明楷 内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻 法益侵害说。 关键词：新刑法法益保护法益侵害说 一、法益侵害说概述 从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。 首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。 权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。 法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一 观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。 义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。 折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
张明楷案例34条＋65条必考知识点，内容涵盖02-09年刑法部分百分之60,司考试题大部分都是由此变化而来.--（张明楷担任国家司法考试刑法部分命题组组长5年）2010-04-28 19:11 |(分类:默认分类) 1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 7、某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交20元、30元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 8、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。
张明楷：刑法理念与刑法解释 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 【关键词】刑法解释；刑法理念 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”（注：【德】拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973 年版，第33～34页。）但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。（注：【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念” 两个术语。） 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益（包括行为人的自由）；法的平等性在刑法（包括立法与司法）上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（注：【美】E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。），而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。（注：【英】G·D ·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。）如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。 另一方面，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。“通晓正义的诸方面……是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）不以刑法理念为指导，
【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)
张明楷刑法观点汇总（草稿版） 一：客观的超过要素提倡 法律案件的三段论应该如此--- 法律规范,犯罪构成是大前提- 案件情况,犯罪情况是小前提 最终结论何种罪刑!— 二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！ 2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。法定刑重 3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！ 4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。比如强奸就不一定是基于性要求！ 三：注意规定和法律拟制的区别！！
1．第三人已经与国家工作人员同谋的。第三人在场的。第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！ 但是第三人不知道的不成立共犯！ 五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！ 六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原 理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！ 同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别--- 因为他是部分行为承担全部责任的延伸。如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。这样能够更好的分配司法资源，提高司法
效率！甲，乙如果均有钱那么各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！ 六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷） 1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则 2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身就是违宪无效！ 明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明 确！ ------------------------------相关解释为日本宪法第31条：任何人，不
环境刑法对传统刑法理念的冲击(一) 【摘要】环境刑法的创设起步于本世纪70年代，至今世界各国的环境刑法已经具有相当的规模，且各具特色。我国环境刑法的制定相对较晚，截止刑法典修订以前，并无实质意义上的环境刑法编纂。对环境犯罪行为主要依赖单行刑法和环境行政法中的附属刑事条款追究刑事责任，而且呈零散支离状态。修订后的刑法典架构了环境刑法的雏形，将14种破坏环境资源保护犯罪植入分则第六章妨害社会管理秩序罪。这些作为环境刑事制裁集中表现形式的刑罚内容不仅圃于传统刑法理念的僵化模式，而且是单行刑法和附属刑事条款规定的汇总，缺乏一种突破性的理念追求，传统思维定式的固有缺陷没有得到订正。在刑法中中加大付环境犯罪的刑罚比重和惩治力度是现代社会演进的必然需求，也是保护人类环境必然产物。而环境犯罪，尤其是污染环境的犯罪较传统犯罪类型大相径庭，因此，环境刑法研究的视点带给理论界和实务界一种迥异于传统的思辨方式，正是这种理性思辨使传统刑法理论受到多方位的冲击。本文就环境刑法的行政从属性，污染环境犯罪的立法缺陷以及环境刑法的保护客体三个方面析解环境刑法对传统刑法理念的冲击，这些命题的未来定位与走势关乎环境刑法发展的价值取向，以及传统刑法理论的拓展与鼎新。 【关键词】环境刑法刑法理念犯罪客体立法建议 一、环境刑法的行政从属性在系统的环境刑法制定之后，环境刑法的适用仍与环境行政法之间始终保持一种依存的关系，这种依附关系使环境犯罪的客观构成要件中蕴含了“行政违法性”的内容。因此，环境刑法的刑罚条款与环境行政法规定之间具有密切的联系，这种关联性可称之为环境刑法的“行政从属性”。所谓行政从属性，系指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。1]这种理论观点主要源于大陆法系国家的环境刑法理论，特别是德国学界的研究成果，目前，我国学界很少涉猎这一问题的研究。行政从属性是环境刑法研究上的重要课题，也是实务中确认环境犯罪无法回避的问题。现行环境刑法的法条内容尽皆涉及违反环境行政法的问题，如“违反国家规定，……”（第338条、第339条），“违反保护水产资源法规，……”（第340条）等等。这种规定形式表明环境刑法具有依赖行政法的属性，那么，环境行政法的规定究竟对环境犯罪的构成起到何种作用，是否属于环境犯罪构成的必备要件，将是我们的讨论重点环节。环境刑法与环境行政法之间存有一种从属关系，因为环境刑法并未规定环境犯罪客观特征的具体内容，这些认定环境犯罪的决定因素大都规定在环境行政法中。行为人构成环境犯罪以违反行政法为前提，行政违法性的程度往往是界定罪与非罪的标志。这一点从现有的环境行政法规定可以得到印证，如修订后的《大气污染防治法》第61条规定：“对违反本法规定，……造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种规定表明超出行政处罚范围的污染大气行为应由环境刑法调整。换言之，环境刑法条款中的“违反……法律或法规”与环境行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接，并非一种完全的依赖性从属。目前，我国环境刑法的行政从属性表现为两个方面：一是概念上的行政从属性。环境刑法条款涉及的专业性概念应以环境行政法的规定为依据，如固体废物、珍贵、濒危野生动物等有关术语的解释。二是违法性要件的行政从属性。环境犯罪的客观行为方式及程度应依照行政法的标准界定，如“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置……废物”（第338条）所指的具体方式，“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料”（第339条第2款）等。由此可见，环境刑法行政从属性的作用主要体现在犯罪客观行为的认定上，而且是环境犯罪构成要件的组成部分。由于现行环境刑法涉及的环境犯罪多系结果犯或情节犯，2]犯罪的成立还应以某种法定要件的出现为已足，故环境刑法的行政从属性属于一种相对的行政依赖性，而不是绝对行政依赖性的环境刑法，我国环境刑法条款的行政从属性多属于这种情形。国外学界比较注重环境刑法行政从属性的研究，一些研究成果常常为环境刑事立法所采纳，有些成果值得借鉴和尝试。德国在环境刑法方面