论海峡两岸人民交流合作的法律保障
发表日期：2009年5月18日出处：原刊《福建行政学院学报》2008（4）作者：林建伟，潘书宏编
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[摘要]：福建省在海峡两岸人民交流合作的法律保障方面一直走在全国的前列，但若以建设两岸人民交流合作先行区为指标进行考察，则仍需进一步改进和完善。在建设先行区背景下，应当从强化涉台法治观念、创新地方涉台立法、优化行政执法，创建高效、多元的司法救济机制等方面完善对两岸人民交流合作的法律保障。
[关键词]：两岸人民；交流合作；先行区；法律保障
闽台关系源远流长，与其他省市相比，在对台关系中，福建省具有“五缘”的独特优势。作为最早实行对外开放的两个省份之一，近30多年来，福建省运用中央赋予的对台特殊政策积极发挥对台优势，闽台经贸合作与文化交流开展得有声有色，取得明显成效，凸显了福建在祖国统一战略中的特殊地位和作用。2004年初，福建省提出了建设海峡西岸经济区的新战略，得到中央的充分肯定和重视。2007年，福建省委、省政府从海峡西岸经济区建设实际出发，进一步提出加快建设两岸人民交流合作先行区的要求。建设两岸人民交流合作先行区是个系统复杂的工程，需要各个部门的通力合作、密切配合；建设两岸人民交流合作先行区，离不开经济制度支撑和经济手段的运作，两岸人民交流合作先行更离不开法律制度的保障和法律手段的运用。因此，研究两岸人民交流合作先行区建设中的法律保障问题具有现实意义。
一、两岸人民交流合作法律保障之现状
台湾是中国领土的一部分，反对“台独”是中国政府的一贯主张。我国《宪法》和《反分裂国家法》是解决所有涉台问题的政治基础和法源基础。在此基础上，为了有力推进两岸人民的交流合作，促进祖国和平统一，国家加强涉台事务的立法步伐，制定了大量的涉台规范性法律文件，体现在：(1)鼓励和保护台湾同胞投资方面，主要有1988年国务院制定的《关于鼓励台湾同胞投资的规定》和1994年全国人大常委会制定的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》；(2)规范两岸人员往来方面，主要有1991年国务院制定的《中国公民往来台湾地区管理办法》；(3)对台贸易管理方面，主要有1993年外经贸部制定的《对台小额贸易管理办法》；(4)涉台民事刑事案件审理方面，主要有1988年最高人民法院发布的《关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》等司法解释；(5)保护台湾同胞知识产权方面，主要有国家版权局、专利局、工商局等部门先后制定的《关于出版台湾同胞作品版权问题的暂行规定》《关于受理台胞专利申请的通知》及受理台胞商标注册的规定；(6)规范两岸直接通航方面，主要有1990年国家民航总局制定的《中国大陆与台湾间民用航空运输不定期飞行的申请和批准程序的暂行规定》，1996交通部发布的《台湾海峡两岸间航运管理办法》，外经贸部发布的《关于台湾海峡两岸间货物运输代理业管理办法》等规定。
与其他省份相比，闽台经贸关系起步早、项目多，相应地，福建的地方涉台立法不论在时间上、数量上还是质量上在全国都颇具优势。早在1989年7月，福建省人大常委会和福建省人民政府即召开联席会议，专门就地方涉台立法工作进行研究，并确定了一批涉台立法项目。这些法规不仅为涉台交流提供了良好的法律环境，也为日后中央及其他省市立法起到了一定的借鉴作用。福建的涉台立法始于1990年，至今总共制定专项涉台地方性法规11项，其中，福建省人大常委会制定的涉台专项法规7
项，包括:《福建省台湾同胞投资企业劳动管理规定》《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》《福建省实施〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》《福建省台湾船舶停泊点管理办法》《福建省闽台近洋渔工劳务合作办法》《福建省接受台湾同胞捐赠管理办法》《福建省招收台湾学生若干规定》等；福州市人大常委会制定的涉台专项法规1项，即《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》；厦门市人大常委会制定的涉台专项法规3项，即《厦门市台湾同胞投资保障条例》《厦门海沧台湾同胞投资保障条例》《厦门海沧台商投资区条例》。至此，福建省形成了重点领域里的涉台法律保护框架，较高程度上保障了台胞的利益。
福建不仅在立法方面积极探索对台湾同胞的法律保护，而且在司法实践中也大胆改革，尝试建立涉台审判新机制，确保涉台纠纷案件的公正高效裁判。比如漳州市中级人民法院及辖区内台商相对集中的8个基层法院成立了“维护台商合法权益合议庭”，专门负责审理、调解台商、台资企业案件。“维护台合法权益合议庭”坚持涉台案件“三优先”和“四快”，即优先审查立案、优先审理、优先执行和快立、快审、快结、快执行，取得积极效果，获得了台商的赞誉。
二、先行区背景下法律保障的问题分析
福建省的涉台立法虽然起步较早，立法和司法工作也一直走在全国的前列，但是若以建设两岸人民交流合作先行区的目标来考察，在两岸人民交流合作的法律保障方面仍存在一些不足和问题，需要进一步改进和完善。
(一)涉台事务的法治观念有待更新
当前，有些部门处理涉台事务惯性地偏向于使用经济的手段，对用法律的手段解决涉台事务问题缺乏应有的重视，尚未意识到法律法规在解决涉台事务问题中所起的重要作用。或认为在当前两岸关系具有高度的政治敏感性和存在很多不确定因素的情况下，两岸人民的交流合作主要是在经贸交流等领域，只要用经济的手段就可以解决问题；或认为使用法律手段是在经济手段之后才考虑的问题，在涉台事务领域里法律没有太大的用武之地；有些部门甚至存在地方保护主义问题，存在“三乱”行为，“有法不依”现象时有发生，给两岸人民交流合作带来了负面影响。
(二)立法明显滞后
首先，现有涉台规范性法律文件从整体上看法律层次较低。现有涉台规范性法律文件以部门规章、地方性法规居多，法律、行政法规层次的全国性规定较少，实际上只有《关于鼓励台湾同胞投资的规定》《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》《中国公民往来台湾地区管理办法》《反分裂国家法》等全国性的法律、法规。
其次，现有涉台规范性法律文件的适用领域较窄，主要是调整涉台经贸投资领域的法律规范，且大部分是持积极鼓励、充分保护和适当管理的原则。然而，随着相关法律制度的完善，以及WTO的加入，一些法律规范已经废止，如《福建省台湾同胞投资企业劳动管理规定》《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》等；一些法律规范的保护力度逐步弱化，如《台湾同胞投资保护法》。
(三)执法、司法保护不够到位
许多涉台执法仍然沿用传统的行政手段，而传统行政是一种“高权”行政，强调行政许可、处罚、强制等管理方式，由行政机关通过强硬的手段迫使相对人服从。这种管理方式容易获得相对人表面的配合，但常常导致相对人心理的抵触，不利于行政管理中平等与合作关系的形成，而且管理的成本、执法的成本都很高。在司法保护方面，由于涉台案件数量不是很多，熟悉涉台业务的司法人员不足，在两岸司法协助脱节的情况下，涉台案件处理不力或拖延的现象时有发生，给两岸人民交流合作带来不利的影响。
三、创新两岸人民交流合作法律保障的建议
(一)强化涉台事务法治观念
各级政府要加强涉台事务的法治观念教育，应当结合普法教育，通过中心组学习和任前考试，集中培训和法制讲座相结合等方式加强干部队伍的涉台法治观念。可由省委组织部、省委党校和省台办联合举办涉台干部培训班，对省直涉台单位和部门、市县领导干部，特别是行政执法人员进行培训，
强化他们处理涉台事务的法治观念。在台商投资集中地区，如福州、厦门、泉州、漳州、莆田等市，各区街道办事处可增设“台湾事务办公室”机关，充分发挥基层涉台组织职能作用，发挥基层组织在涉台事务中的法制宣传和桥梁作用，为两岸人民交流合作营造良好的法制环境。
(二)加快地方涉台立法步伐
两岸人民交流合作先行先试不仅包括福建人民，也包括台湾同胞。但是台湾地区的法律制度比较健全，法治观念比较强。在此环境下，他们养成了行为和决策之前先考察法律规制的习惯，在与大陆交往中，亦十分强调法律保障。而大陆地区的法律制度和法治观念相对比较落后，人民习惯于先行为，当条件成熟时再出台相应的法律法规。涉台立法具有急迫性和特殊性，因此，两岸人民交流合作先行先试立法要突破传统习惯，加快地方涉台立法。
1.政策突破。虽然地方涉台立法具有很强的政治性、稳妥性和谨慎性，地方立法可自由运用的空间不大，但是，《立法法》规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定以及属于地方性事务的，可以制定地方性法规。”为地方涉台立法的运用提供了一定程度的空间；党的十七大提出“支持海峡西岸和其他台商投资相对集中地区经济发展”，也为福建的地方涉台立法创新提供了政策支撑。建设两岸人民交流合作先行区，必须在政策法律上大胆突破闽台合作的瓶颈，从经贸关系入手，先行先试，发挥福建应有的作用。
2.请求中央授权福建先行先试。经贸关系既是福建涉台立法的重点，也是难点。因为《立法法》规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸等的基本制度只能由全国人大及其常委会制定法律。而且从立法实践看，一般只有在该领域的法律关系呈相对特殊、稳定和相当规模后，才会适时地以法律法规的形式加以调整。福建作为促进海峡人民交流合作先行先试的实验区，应当根据自身的立法权限，按照两岸人民交流合作先行先试的目标及其要求和迫切程度，在金融、经贸等重点领域就较迫切的事项请求中央授权。
3.以经贸关系的立法为重点，寻求立法突破。通过地方的相关立法，建立海峡两岸自由贸易区，是先行先试立法的一个目标。福建各级人民政府及其工作部门有必要根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律法规的规定，在法律和中央政策允许的范围内，结合各地区、各部门实际，在权限范围内制定出一些切实可行、凸显特色、具有一定前瞻性的促进两岸交流的新政策，使两岸人民各方面交流合作有章可循。例如，福建省人民政府可以制定出台全省范围内的建设两岸人民交流合作先行区的实施意见，对先行区建设的各项工作作总体部署；省政府各部门则可以根据部门职责，出台本部门推进先行区建设的具体措施；各市、县人民政府则可根据自身在海峡西岸经济区建设和两岸人民交流合作先行区所承担作用的定位，出台本地区的具体举措。
马英九当选后提出将尽早开放人民币的兑换业务，实施两岸直航周末包机及开放大陆观光客赴台等政策主张，福建省在先行先试立法方面，应当着重围绕两岸农业、旅游、金融合作等方面加快立法步伐，制定《福建省促进闽台农业合作条例》《福建省促进闽台旅游合作条例》《福建省促进闽台金融合作条例》等地方性法规，促进与台湾的农业、旅游、金融合作的全面开展。
(三)以灵活有效的行政执法促进两岸人民的交流合作
推进两岸人民交流合作先行区建设，应当努力克服传统行政的僵硬和强制性所带来的弊端，引入柔和的符合现代行政法治发展潮流的管理新手段，为两岸人民交流合作提供切实的执法保障。
1.充分运用行政规划手段，从更高站位、更高层次上规划两岸人民交流合作各项事宜。实践证明，一部好的规划，能够有效避免重复、多头、分散建设，从而使有限的资源发挥最大的作用。在两岸人民交流合作方面，福建已先后制定了《福建省海峡两岸农业合作实验区规划》《福建省“十一五”闽台产业对接专项规划》等多个区域规划或专项规划。今后，在闽台教育、卫生、文化、旅游等领域，也可以研究制定专项规划。
2.充分运用行政指导手段，发挥行政机关对于两岸经贸、农业、文化、旅游等方面交流合作的指导、引导、示范作用。由于两岸法律制度的差异，台湾居民大都对于祖国大陆的就学、就业、投资、创业等规定不太熟悉，给其工作和生活带来一定不便。因此，各级行政机关可以运用行政指导手段，
如采取为其提供各类示范文本、发布指引、公开信息、定期座谈等方式，为台湾地区居民提供便利。
3.充分运用行政奖励手段，通过正面激励，调动、激发市场主体实施有利于推进两岸人民交流合作先行区建设的行为。例如，漳州市人民政府在2007年9月印发的《关于进一步加强和促进漳台农业交流合作的意见》中规定，对“获得名牌产品的台资农业企业按名牌等级给予奖励”，这一方式完全可以推广运用到促进两岸旅游、科技、文化、航运等各项合作中去。
4.减少审批事项和优化审批流程，以提高效率为两岸人民交流合作提供优良服务。针对目前行政审批仍然过多、过滥的局面，为进一步推进两岸人民交流合作先行区建设，有必要在深化行政审批制度改革上有所作为。一方面要继续清理、取消行政审批事项，依据国家法律法规的规定，按照社会主义市场经济发展的要求，从有利于两岸人民交流合作先行区建设的角度出发，合法合理地设定行政审批事项。对那些通过市场机制、行业自律能够解决的，以及通过质量认证、事后监管可以达到管理目的的审批事项予以取消或调整。另一方面，要进一步优化审批流程，通过“内部整合、部门并联、网上审批”等多种方式进一步优化整合审批流程，方便两岸人民往来和办事。
(四)创新高效、多元的司法救济机制
先行先试的侧重点首先是在“三通”和经贸领域，但随着两岸人民交流合作先行区的逐步推进，先行先试的范围将越来越广，程度越来越深。交流合作越来越密切，摩擦和纠纷发生的几率也越来越高。完善的涉台立法仅仅为两岸人民交流合作提供制度保障，但徒法不足以自行。面对摩擦和纠纷高发的可能态势，应积极探索建立和完善多元化纠纷解决机制，为两岸人民交流合作先行先试提供良好的司法保障。
1.积极探索多途径的调解模式。在两岸人民交流合作先行先试过程中，应在坚持首选调解的前提下，积极探索多途径的调解模式。
(1)设立“涉台民商事纠纷调解中心”。福建省在闽台合作上优势明显，全省有多个台商投资区、农业合作试验区，将来还要争取建立旅游合作试验区等。在这些区域，两岸人民的交往更为频繁，民商事纠纷也会呈现多发态势，建议在台胞集中的区域设立“涉台民商事纠纷调解中心”。这类组织应定位为民间组织，中心配备调解员名册，调解员名册中的人员应具有广泛性和专业性，可以包括在大陆多年的台商、对涉台事务有经验的律师和在当地有影响力的人士等。对于简单民事案件，当事人可以选择双方共同信任的调解员一名进行纠纷调解；对于复杂的民商事案件，可以各自选择一名调解员，再共同选择一名调解员组成调解庭共同进行纠纷调解。
(2)创新涉台民商事纠纷司法调解。如果民间调解无法解决纠纷，民事纠纷的当事人将纠纷诉诸法院，法官依然应当依法在宣判之前进行司法调解，司法调解具有法律效力。在这方面，晋江市人民法院进行了有益的探索，该法院把以茶待客的闽南习俗融入法院调解工作，探索出茶桌调解法，将泡茶品茗与诉讼调解结合起来，相得益彰。没有法庭上剑拔弩张、唇枪舌剑的紧张气氛，法官与当事人围桌而坐，在泡茶聊天、促膝谈心中，理清双方争议焦点，寻找平衡利益的契合点，并适时提出调解方案，共同寻求解决纠纷的最佳途径。在礼让谦和的氛围中，许多矛盾纠葛犹如清茶淡水般渐渐消融，双方当事人从对抗走向共赢，握手和好。
2.努力创新仲裁制度。首先要积极推进“互纳仲裁员”。目前祖国大陆已有多家仲裁委员机构聘请了台湾地区专业人士担任仲裁员，参与涉台民商事案件的仲裁。今年厦门市仲裁委员会还首开国内先河，拟增聘在大陆打拼的资历深、威望高、专业精深的台商担任仲裁员。但台湾地区并没有接纳来自中国大陆的仲裁员。在先行区框架下，福建首先应加强与台湾有关部门的协商和沟通，实现两岸仲裁机构的仲裁员互纳。其次，要积极推动“联合仲裁”。在台湾地区，仲裁机构是纯粹的民间组织；在祖国大陆，仲裁委员会虽然“由人民政府组织有关部门和商会统一组建”，但其性质上却是“独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”。两岸的仲裁组织进行交流合作，属于民间交流，可以回避敏感的政治问题。再次，要有限度地承认“友好仲裁”。“友好仲裁”是指仲裁员经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依严格的法律规则，而是根据他所认为的公平的标准作出对双方当事人有约束力的裁决。有限度地承认“友好仲裁”既尊重了纠纷当事人的契
约自由、意思自治，还能更好地保障仲裁的公平、公正、公允，一定程度上弥补了诉讼因严谨而带来的不足。
3.继续推进涉台案件司法审判改革和两岸司法协助
(1)完善“维护台商合法权益合议庭”制度。漳州市中级人民法院设立专门的审判庭来专门处理涉台民商事案件，在台胞集中的地区将发挥积极作用。一方面，专门的审判庭可以集中一些在涉台案件上有经验的法官，有助于涉台民商事纠纷的高效解决；另一方面，专门涉台民商事纠纷案件的审判法庭的设置在政策上有一种宣示作用，体现了祖国大陆对台湾同胞权益保护的重视。建设两岸人民合作交流先行区，需要不断完善并推广这一制度。
(2)提高部分涉台案件的审级，提升审判的质量。根据我国民事诉讼法的规定，涉台民商事案件的审判并不当然归中级人民法院审理。鉴于涉台民商事案件的特殊性，适当降低中级人民法院审理民商事纠纷的标的额标准，提高案件审理的审级，对保护台商合法权益有积极的意义。2007年两会期间，国台办曾经与台商座谈，研究提高台商投资纠纷案件的审级。因此，建议在先行区框架下，通过地方立法，提高部分涉台经济案件的涉及，以提高涉台案件的审判质量，更好地保护台商合法权益。
(3)在两岸司法协助上先行先试，率先示范。两岸法院之间的联系与协助早在“汪辜会谈”时就作为一项议题，但是进程缓慢，至今，大陆尚未与台湾方面达成全面司法协助协议。建设两岸人民交流合作先行区，福建省应积极主动和台湾地区法院合作，争取签订《闽台法院合作协议》。在闽台法院达成协议后，大陆其他地方可根据需要加入该协议，并由各地区直接与台湾进行司法协助行为，这是当前两岸区际民事司法协助较为理想的模式。
总之，建设两岸人民交流合作先行区是个系统的工程，迫切需要法律的保障，而强化涉台事务的法治观念、创新地方涉台立法、完善灵活有效的行政执法体系以及建立多元、高效的司法救济是实现充分的法律保障不可或缺的组成部分。
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海峡两岸海商法法律问题研究（李程亮）
时间：2009-12-18
摘要
海商法是调整海上商事活动的法律，其制定大都参照国际海上运输公约及国际海事公约的精神，故海商法是具有国际性及统一性。台湾是祖国大陆不可分割的领土，实现两岸全面、直接的“三通”是祖国大陆的一贯主张，各界人士为此做出了不懈的努力。然而在两岸通航的过程中产生了不少的法律问题，给双方的经济贸易交往造成了诸多不便。为促进海峡两岸的贸易发展和使得全面通航能够顺利进行，研究和探讨两岸相关海商海事法律问题，并探求合适的解决模式是十分必要的。
本文主要是探讨海峡两岸大陆地区及台湾地区法律冲突问题，海上货物运输承运人制度问题，海事请求权等相关问题，一共分为五个部分。
本文运用比较、逻辑和实证分析的方法。其中有对国际公约规定所制定的不同、两岸所采纳的立法规定、法学理论以及实践进行的比较；另对两岸主要学者的相关学说观点，并对此进行比较评述，力图提出两岸海商法符合国际潮流的建议。大陆和台湾地区在入世以后，两岸海运直航的法律管理体制是两岸所必须面对的问题。其两岸法律和政策的间的差距、冲突，必须逐步减少。否则两岸的间会因为三通和直航问题频频发生纠纷，同时也不利两岸的经贸发展情况。针对目前的两岸合作状况及今后发展趋势，两岸在海商法终将有很多问题值得研究，本文只撷取其中一部分，浅谈点不成熟的看法，笔者相信两岸海商法在航运各业界人士及学者的共同努力下，能不断完善及改进。
关键词：海峡两岸，海商法问题，法律冲突问题，承运人制度问题，海事请求权问题
引言
一、研究动机
台湾是祖国大陆不可分割的领土，实现两岸全面、直接的“三通”是祖国大陆的一贯主张，各界人士为此做出了不懈的努力。1997年在两岸航运界人士的共同努力下，从两岸试点直航到“小三通”，最后在2008年11月4日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在台北签署了《海峡两岸海运协议》。从此开始，海峡两岸开通海运直航，实现两岸海上客货直接运输。
然而在两岸试点通航的过程中产生了不少的法律问题，如适用法律冲突，海商海事法律冲突等，给双方的经济贸易交往造成了诸多不便。为促进海峡两岸的贸易发展和全面通航的顺利进行，研究和探讨两岸海事法律问题的解决方式就显得十分必要的。
二、研究范围
为求解决两岸间海上货物运输所可能发生纷争的法律途径，唯有研究海峡两岸海上货物运输合同的法律规范。其中海上货物运输的核心在于承运人的责任制度上。从大陆海商法来看，为成文的大法，对于海上船舶活动，海上客、货运送司法关系及海上事故规范的法律总体，大陆海商法范围广阔，共278个条文，此法对于大陆对外经济关系与贸易运送的发展至关重要，故海商法所扮演身份重要的角色；关于台湾海商法中因台湾亦属于海岛型地区，间接性地接受《海牙规则》的规定，1999年进行第一次大规模修正的后，其整体架构仍以《海牙规则》为主，其它国际公约为辅。本文主要对于两地的承运制度进行研究，结合实践中出现的相关法律适用的冲突以及两岸海商法中海事请求权等问题进行比较研究。
三、研究方法
本文主要是探讨海峡两岸大陆地区及台湾地区海上货物运输承运人制度的比较，研究过程首先重在收集相关书籍文章期刊，花大量时间收集及阅读，而所归纳整理的后，在拟定论文的体制和组织架构，于此就海上运输大多为国际间的运输，各国海商法大都采用或参照国际海上运送公约及国际海事公约的精神，故海商法是具有国际性及统一性。本文主要叙述海
上货物运输在国际间所主导的国际公约，分别是《海牙规则》、《威士比规则》、《汉堡规则》，并就其内容与特色进行论述，使得海峡两岸海商法可以从国际公约上所采取截长补短的做法，藉以寻求在海上货物运输发展中，取得共同实用与承托双方利益平衡点。
第一章海峡两岸直航后的法律冲突问题
由于历史的原因，中国大陆和台湾是属于“一国”条件下的两个不同法域，这就决定了它们在通航的过程中必然会产生法律冲突。如何解决不同社会制度、不同法系的间的区际海事法律冲突，对保证海峡两岸的全面通航以及促进两岸关系的稳定和发展至关重要，下面笔者就针对海峡两岸直航后的法律冲突问题进行研究。
第一节海峡两岸直航后产生法律冲突的原因
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的法律关系而在这些法律的间产生矛盾的社会现象。1[1]据此，为解决两岸的海事法律冲突，首先要对其产生法律冲突的具体原因进行分析。
一、大陆与台湾地区的有关海事法律规定不同
台湾的法律是以日本和德国的法律作蓝本制订的，属于大陆法系。它主要以台湾《海商法》为基础，同时包括其他海事法律。我国大陆的海事法律属于社会主义新法系。它以《中华人民共和国海商法》为主体，同时包括了其他海事法律。从大陆与台湾各自的海事法律规定看，在船舶、海事赔偿责任限制、海上运输、海事保险合同等方面，各自的规定均不相同。造成两者的间海事法律规定不同的原因主要是大陆与台湾的间社会制度的不同，在制定海事法时的历史背景也相差甚远。这是产生大陆与台湾地区区际海事法律冲突的基本原因。
二、承认对方海事法律在本地区的域外效力
根据“一国两制”的构想，统一后的台湾将与港、澳一样，实行高度的自治。在此原则下，台湾地区与港澳地区一样享有独立的立法权、司法权和终审权。这意味着，除特别行政区基本法外，中央的立法、司法机关不对特别行政区的立法、司法施加影响。因此，大陆与台湾处于平等地位。这样，一旦在海事案件中遇到适用对方地区的海事法律时，就要求互相承认对方地区的海事法律的域外效力。如果在处理涉及对方地区海事法律而发生争议时，一味强调本地区法律优于对方地区法律，那么，解决海峡两岸的区际海事法律冲突将成为不可能。
三、承认对方当事人在本法域的民事主体资格
如果不承认对方当事人在本地区享有与本地区公民同等的民事法律地位，那么，跨越海峡两岸的涉外民事法律关系也不会发生，更不会发展，区际海事法律冲突亦无从产生。如果台湾地方政府还像以往一样，坚持“不直接投资”、“不直接通航”、“不直接贸易”的“三不”政策，那么，在海事法领域，大陆与台湾地区也是不可能产生法律适用上的冲突的。只有去除“三不”政策，实现试点直航以致全面通航，开放台湾与大陆民众往来才是合乎潮流、顺乎民心的。在这种情况下，两岸相互赋予对方当事人在这些领域具有平等的民事法律地位也是极为自然的。因此，在海商法领域产生法律适用上的冲突乃是顺理成章的事情。2[2]
四、直航的后基本事实要素
如果大陆与台湾地区的前没有直航，不进行航运、投资、贸易往来，即不发生涉及大陆
1[1]韩德培：《国际私法》，北大高教出版社，2000年8月版，85页
2[2]沈晓明：“海峡两岸‘三通’后产生的海事法律冲突及其解决途径”，载于《上海海运学院学报》1994
年4月，第41页
与台湾两个区域的海事法律关系，那么，就谈不上法律适用上的冲突问题。但是，大陆、台湾的区际航运业在太平洋乃至世界的航运舞台上充任着重要的角色。从地理上看，台湾是个海岛，大陆地区有着漫长的海岸线，这种情况决定着航运业在发展地区经济中所起的极其重要的作用。可见，大陆与台湾地区的间实现试点直航乃至“三通”是必然的，但这也势必将产生大陆与台湾地区的间的海事法律冲突。
第二节解决两岸海事法律冲突问题的几种模式分析中国和台湾地区相继成为世贸组织成员后，按《关贸总协定》和《服务贸易总协定》要求大陆与台湾应直接通商，拒绝和另一世贸成员直接开展货物贸易和服务贸易就是设置贸易壁垒，将承担违反WTO规则的后果。因此海峡两岸的直航势在必行，他会再度成为人们关注的重点。下面笔者从海峡两岸法律冲突产生的必然性角度出发，对解决该法律冲突的几种重要模式进行分析。
一、制定全国统一的海事实体法
从统一海事实体法来说，直接确定海事法律关系双方当事人的具体权利、义务，是避免和消除区际海事法律冲突的最佳途径。不过，中国大陆和台湾的法律差异很大，特别是中国大陆的法律具有社会主义性质，与台湾地区的资本主义法律有本质上的不同，故要实现全国海事实体法的统一不是轻而易举的事情。而且，实行“一国两制”，就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异，这样的统一实体法也是与“一国两制”的精神实质相违背的。3[3]统一海峡两岸海事实体法，最终实现在我国消除区际海事法律冲突，是我们的理想和目的，不过实现它们的过程只能是一个渐进的过程。
二、制定全国统一的区际海事冲突规则
从区际海事冲突规则本身而言，制订全国统一的区际海事冲突规则，不仅能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同的结果，根本上防止“择地诉讼”的现象；而且还可以避免区际海事冲突规则本身的冲突的产生，并为各法域实体海事法的统一奠定墓础。笔者认为此种模式虽在理论上有可取的处，但在实践上却缺乏可行性。这是因为于各个不同法域的统一区际冲突规则，不是由单方中任何一个法域的立法机关所制定的，而是必须由超越于该法域并为其共同承认的中央最高立法机关来制定，才能行的有效。
三、以特别法的形式制定两岸区际海事冲突法
在两岸无官方直接接触及国家统一的基本意见达成的前，总体性的海事法一时难以出台。可针对该领域某些具体的法律关系先行制定特别法。海事特别法的主要内容应以冲突规范为主兼容必要的实体法规定。其中涉及主要的冲突规则应包括船舶所有权和其他物权的纠纷，适用区旗法；船舶碰撞的损害赔偿，一般适用侵权行为地法；海上救助，适用救助船舶的区旗法或救助合同的法律；船舶所有人责任限制，适用区旗法；共同海损理算，适用当事人意思自治或航程终止地法等。涉及的主要实体法规应包括直航法规的直航航线、直航船舶等的法律属性及其相应海事法律制度。4[4]但即便是制定两岸海事冲突的特别法，也无法回避两岸政治气候的大前提，若台湾方面继续和大陆进行政治对抗，则特别法的制定也遥遥无期。
四、缔结并参加有关国际公约
按照“一国两制”有关规则，台湾应与香港、澳门一样有独立的缔约权。因此，大陆与台湾在承认、加入、批准国际公约时最好通过协商的途径，采取一致的原则与做法。这样，
3[3]韩德培：《国际私法》，北大高教出版社，2000年8月版，85页
4[4]张敏：“浅淡海商法修改与两岸区际法律冲突的解决途径”，载于《津州师范学院学报(哲学社会科学版)》，2004年2月，第27页
便可在一定程度上消除地区间的海事法律冲突。通过缔结海事国际公约可以在缔约国地区范围内乃至超出该范围消除实体海事法的冲突。这种由公约直接调整当事人权利与义务关系，使法律冲突不产生或使的消失，谓的法律冲突的预防法。5[5]但是，笔者认为通过该途径来解决台海的海事法律冲突问题也不是毫无弊端的。首先，缔结的公约不可能对海事法的每一个领域都行的有效；其次，各地区所处的环境差异决定了其对公约的态度也必然存在差异；同时，即使都是公约的缔约者，在对其进行解释时，各地区也往往以本地区的法律传统或习惯为依据，这也决定了统一海事国际公约的良性效力。
五、调整各自的海事法律
台湾地区海商法经过几次修订后已是一部较先进的海商法，而大陆海商法自1992年制定后施行至今，已有十余年，相对台湾的海事法已有些落后，因此对大陆来说应主动对自己的海商法进行适当调整。首先对目前不适于直航的某些条款、概念、表达方式进行修改。如扩大海上客货运输的调整范围等；其次，对原来大陆海商法与台湾地区海商法相异的处、空白的处，应参考台湾地区海商法的合理的处进行修改。如增设建造中船舶的定义及船舶物权对建造中船舶的运用等；第三，根据世界海运发展趋势，加强海洋环境保护立法。6[6]对台湾方面来说也应该针对大陆的海事法做出一定的让步，尤其是要解除对大陆的歧视政策。这种模式对双方来讲都是最可行的，但仍然需要双方的积极台作。
第三节总结
以上法律模式，都存在不同的局限性。鉴于我国区际法律冲突的特殊性，解决我国的区际法律冲突，不能操的过急，应该理性地有步骤地进行。统一实体法是最理想的解决方式，应该是我们努力的方向，但不能一蹴而就；统一的区际冲突法也必不可少，在实现统一实体法的前，将有他的历史使命；制定海事方面的特别法也需要两岸温和的政治气候；通过参加相关的国际公约来解决法律的冲突也不是十全十美。各种模式都有其合理性与价值，笔者认为，在当前格局下，解决海峡两岸的海事法律冲突，应该放开恩路，多管齐下，双方都要为两岸经贸发展创造有序的法律环境而努力奋斗。
第二章承运人制度比较分析
为了解决两岸间海上货物运输所可能发生的纷争，唯有对于海峡两岸海上货物运输合同的法律规范加以研究。其中海上货物运输的核心在于承运人的责任制度上。在海峡两岸海商法中所谓的承运人都是参照国际公约所拟定出来的。从大陆海商法来看，为成文的大法，对于海上船舶活动，海上客、货运送司法关系及海上事故规范的法律总体，大陆海商法范围广阔，共278个条文，此法对于大陆对外经济关系与贸易运送的发展至关重要，故海商法所扮演任务的巨；关于台湾海商法中因台湾亦属于海岛型地区，间接性地接受《海牙规则》的规定，1999年进行第一次大规模修正的后，其整体架构仍以《海牙规则》为主，其它国际公约为辅。
第一节承运人的认定
承运人的认定在贸易运输实践和法律诉讼程序中都是一个重大问题。在贸易实践中，大多数的货物运输合同中的运输都存在着如何确定承运人身份的争议，例如，卖方把货物交给哪个人视为向承运人交货；如何确定货运代理人（简称货代Freight Forwarder）的法律地位，货代是否应被视为承运人等；甚至当卖方根据买卖合同的要求，用自己的运输工具将货
5[5]程宗璋：“对海事案件法律冲突问题的探究”，载于《湖北三峡学院学报》，1998年4月，第35页.
6[6]朱艳钦：“一国四法域背景下两岸海商法统一探析”，载于《台湾研究论坛》，2005年2月，第48页
物直接运交给买方时，也就是当卖方同时又成为承运人时，卖方可否引用承运人责任限制呢？实践中产生的这些问题很容易引起买卖双方的纠纷，这是法律应解决的重要课题。在海事诉讼过程，货损请求权人对于何者为承运人要弄清楚。这是一个合同相对性的问题，如果诉讼的当事人错误，这直接关系到诉讼的胜败，所以弄清楚承运人的身份十分关键。
然而随着国际公约如《海牙规则》、《汉堡规则》等对于承运人认定有所不同，再加上时代的变迁，航运业的发展，各国（地区）立法规定上的差异，所以在承运人的认定上便有所出入。此时究竟谁才是承运人，即成为困扰请求权人的一个问题。在两岸海商法中对于如何认定承运人，则有所不同。其中台湾地区是间接接受《海牙规则》的规定，虽在1999年有第二次修正海商法，可基本架构上仍是采取《海牙规则》的框架。因而从具体上都可看出没有其定义性的规定，所以在台湾《海商法》中在判断谁是承运人上仍就是以签发提单的人来做为主要认定标准；至于大陆地区，在制定《海商法》的过程参酌了各国(地区)的立法趋势，并多数采用《汉堡规则》的规定予以明文规定，同时也直接规定凡是船长签发提单皆认定是代表承运人而来签发，实有参考意义。7[7]以下将就大陆及台湾地区因国际公约运用上的不同进行介绍与分析。
一、大陆地区关于承运人的规定
大陆地区关于承运人的定义是参照1978年《汉堡规则》的规定，将承运人区分为“承运人”与“实际承运人”两种8[8]。对于承运人与实际承运人间责任的划分，亦参照《汉堡规则》的立法原则和规定，承运人与实际承运人需对货物的损坏负连带责任。9[9]而大陆地区的《中华人民共和国海商法》（下文简称《海商法》）关于承运人定义的规定可谓相当进步。
（一）承运人的定义
《海商法》第四十二条规定，“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。本条可以从两方面理解：A、承运人本人亲自与托运人订立海上货物运输合同。B、承运人委托他人与托运人订立海上货物运输合同，即承运人委托代理人以本人名义，与托运人订立海上货物运输合同。10[10]构成承运人的实质条件是与托运人相对应的海上货物运输合同的当事人。不管海上货物运输合同是本人直接与托运人所签订，或者委托他人以本人名义与托运人所签订，都不影响其承运人地位（契约承运人）。这个概念符合无船承运人的情况。对船舶所有人或承租人而言，如果不仅是海上货物运输合同的当事人，而且同时从事货物运输，则构成了承运人和实际承运人在主体上的一致。
在《汉堡规则》影响下对于承运人的设计制度下，凡是与托运人订立运输合同的人即为承运人，这可解决因《海牙规则》对承运人所带来的争议。在《海牙规则》第一条第一款中规定所谓“承运人”指的是：包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人，以包括列举船舶所有人与租船人为承运人的全部，不再有其它的人可为承运人。11[11]但因现在海运事业的多元化，船舶代理业、货运承揽业及无船承运人的出现，如仍限制在《海牙规则》中，
7[7]蔡秉叡：“两岸承运人制度的比较”，上海海事大学2003年12月，第7页
8[8]《汉堡规则》第一条第一项“承运人”是指由某本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。第一条第二项“实际承运人”，是指接受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的任何人，包括受托从事此项工作的任何其它人
9[9]《汉堡规则》第10条第4项：如果承运人和实际承运人均须负责，则在其应负责的范围内，他们负有连带责任
10[10]佟柔：《中国民法学》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年8月
11[11]李复甸：《海上货物运输公约释论》，台北：中国文化大学出版部，民国七十二年八月出版，24页
在实务中就会有一番争议。《汉堡规则》规定的与托运人订立运输合同的人即为承运人，这也是《海商法》承运人特色之一。
（二）实际承运人的定义
在《海牙规则》中没有实际承运人的概念。随着航运事业的发展，出现了无船承运人即NVOCC（Non-Vessel Operating Common Carrier）后，才产生了实际承运人的概念。《汉堡规则》顺应航运事业的发展，以国际公约的形式设定了“实际承运人”概念。大陆《海商法》参照1978年《汉堡规则》的规定，吸收了“实际承运人”的概念，完全符合现阶段国际航运的实际，其法律意义是明确负担货物运输责任的人。大陆《海商法》第四十二条第二款：“实际承运人”，乃指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其它人。“实际承运人”应具备三个条件：A、实际承运人不是承托双方运输合同的当事人；B、接受承运人的委托或其受托人的转委托，寄予承运人间存在委托或转委托关系；C、实际运输货物的承运人。由此可以推断。海上货物运输中，出现实际承运人的情况有如下几种：
①货运公司或船公司作为承运人与托运人订立海上货物运输合同后转而委托其它船公司承运，接受委托的其它船公司，以自己行为完成实际运输，即成为实际承运人；
②在租船运输下，承租人与托运人订立海上货物运输合同，货物运输是通过租用船舶所有人的船舶进行的。在这种情况下，承租人是承运人，船舶所有人则为实际承运人；
③在多式联运或海上联运情况下，多式联运(海上联运)经营人与托运人订立多式联运(海上联运)合同后，各运输区段的承运人即为实际承运人；
④在直达运输情况下，由于某种意外情况的发生，货物在途中不得不进行转运，接受转运的船舶所有人即为实际承运人。12[12]
根据合同法理论，就实际承运人如不是运输合同的当事方，本不应该承担合同责任，但大陆《海商法》第六十一条规定：“本章(指第四章)对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。根据规定，实际承运人在责任区段内，具有等同承运人的法律地位，实际承运人的受雇人、代理人在其受雇或受委托的范围内具有等同承运人的受雇人、代理人的法律地位。实际承运人对货物运输的责任适用于本章有关承运人的责任规范。这就是要求实际承运人在运输过程中，以本章规定的承运人的责任、权利和豁免来规范自己的行为，如果在责任区段内未履行法定义务，造成货物灭失、损坏或者延迟交付，就要承担法定的承运人所应当承担的责任。对这一条款解释的宽严程度，直接影响到实际承运人和收货人的利益。学者认为理应严格按第42条规定的三个要件来认定实际承运人，并非所有实际运输了货物的人均叫实际承运人，更不能把实际用运输了货物的船舶认为是船东等同于实际承运人除船舶实际承运货物外，作为法律关系的主体——船舶所有人，需与承运人间有委托或转委托关系。13[13]中国《海商法》的这一规定，虽源于《汉堡规则》，但有别于《汉堡规则》其区别就在于《汉堡规则》强调的是运输关系，而大陆《海商法》系以突出委托关系，而期租或程租恰恰是运输关系，而非委托关系。运输关系与委托关系是两种不同的合同关系。委托合同，是
12[12]司玉琢、李志文：“对我国海商法下‘实际承运人’责任的理解”，载于《海商法研究》2000年第一辑，北京：法
律出版社，2000年6月23-24页
13[13]司玉琢、李志文：“对我国海商法下‘实际承运人’责任的理解”，载于《海商法研究》2000年第一辑，北京：法
律出版社，2000年6月，22页
指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同具有以下法律特征：委托合同是以为他人处理事务为目的的合同；委托合同的订立以委托人和受托人的间的相互信任为前提；委托合同是诺成合同即不要式合同；而就运输合同则是“承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。运输合同在承运他人货物时，也有“为他人”的含义。这一点与委托合同有相似的处。但两者的相异点在于以下几点：
①委托合同中受托人为他人处理事务时，即可以通过事实行为，也可以通过法律行为完成；而运输合同中为他人运送货物，是直接与货方通过法律行为完成的，它不涉及在运输合同的外受托人与第三人的关系问题。
②在依法律行为处理事务时，必然涉及到受托人与第三人从事具体的法律行为，从而在委托合同外，还要形成受托人与第三人的关系。而在运输合同中如果要为他人运送，就要根据运输合同本身的内容，并非有委托关系包含在其中。如果存在委托另一方运输时，该受托方应与其它承运人签订运输合同。
③如果受托方自行进行运输，则他与委托方之间形成的法律关系实际上是运输关系，而非委托关系。
所以，判断双方当事人间是否存在委托关系，除了双方有委托，还要看受托人是否在委托关系外，发生与第三人间的法律关系，从而完成委托任务。
二、台湾地区关于承运人的规定
在新修正的台湾《海商法》中，虽然在内容中皆有“承运人”的文字，但是对于承运人的认定皆无明确的规定。台湾《海商法》海上货运输的承运人的认定标准，基本上采取《海牙规则》拟定的，基本上可依运输合同与提单两方面着手。前者根据运输合同的订立认定承运人，后者则采取提单签发来认定承运人。
（一）海上货物运输合同认定承运人原则
1、运输合同种类：海上货物运输合同，大致可分为租船合同（Charter Party）与件货运输合同两种。前者只以船舶的全部或一部供运输的合同；后者只以有包装的货物利用船舱的一部分为运输的合同（《海商法》第38条）。件货运输于今日通常见诸于班轮运输，租船合同则多属不定期船航运的经营（tramp service）型态，但定期航运公司为弹性调度船舶也常有集装箱船以期租合同的订定。“就件货运输合同的成立方式，并不像租船运输合同一般，规定应以书面为的（海商法第39条）。故对于件货运输合同，学者认为是诺承契约的一种，其成立无需以书面为的。14[14]在实务上的见解，最高法院67年台上字第3846号民法判决：依旧台湾《海商法》81条、82条（即为现今第38、39条），以件货的运输为目的者，其运送契约不须以书面为的，故为不要式契约，如上诉人却将上项货物托交被上诉人运输，而被上诉人收受运费，即可成立货物运送契约，即为件货运输合同要根据不要式契约的例；15[15]租船合同是指船舶所有人于约定的期间或航程内，以船舶的一部或全部运送货物的合同。租船运输由船舶所有人实际承运货物.租船人则提供约定的货物。关于装卸条件、停泊时限、付费方式、港口运作的安排即船务代理指定等均由当事人约定，无约定者则依习惯。由于租船运输，系依货载需求，航行于指定港口，故通称为不定期运输（tramp Service）。以下就件货运输合同即租船合同的主要差异如表图：
14[14]杨仁寿：《海商法论》，台北：自版民国八十年十月出版，172页
15[15]张东亮：《海商法新论》，台北：民国八十年六月二版二刷，220页
2、以运输合同认定承运人
由上款得知，台湾《海商法》关于货物运输合同种类，台湾《海商法》第38条的规定，可分为件货运输合同与租船合同两种。但是对于合同当事人之一的承运人的意义，仍然模糊。有学者认为，台湾现行海商法货物运输系参考美国海上货物运输条例修正而来，而美国海上货物运输条例系仿《海牙规则》，故台湾《海商法》可谓间接继承《海牙规则》。16[16]依照《海牙规则》第一条（a）项的规定，“承运人”包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或租船
16[16]杨仁寿：《海商法论》，台北：自版，民国八十年十月出版，168页
人。即已与托运人订立运输合同的人为承运人。对此在台湾司法实务亦采取肯定见解，81年度台上字第1267号民事判决便认为：海上运输承运人，是指与托运人订立运输契约的船舶所有人、租船人或无船公共承运人而言，此由台湾修正海商法第53条系由船主提单改为承运人提单的规定，以及《海牙规则》第一条a项的规定，应有的当然解释。17[17]故可以断定台湾《海商法》所述承运人，即为与托运人订立运输合同的人。
（二）提单认定承运人原则
依据台湾《海商法》第53条规定，承运人或船长于货物装载后，应托运人的请求，应发给提单；《海商法》第74条规定，提单的签发人，对于依提单所记载应为的行为，均应负责。此时即可认为签发提单的人有可能成为海商法中所指的承运人。虽然依据台湾《海商法》第60条第1项规定关于提单准用《民法》第627条的规定：承运人与提单持有人的间关于运输事项应参照提单的记载。但是此处所称的提单持有人指的是托运人以外第三人。若是由托运人所持有，则为运输合同的当事人，所以有关运输事项应依据合同内容来处理，这时提单功能只是在证明有运输合同的存在，货物已经装载上船以及当托运人将货物所有权转给第三人时的权利凭证。所以只有是由托运人以外第三人持有时，因为第三人并不知道运输合同内容为何，只能凭提单记载来认定。所以在1999年进行修订时，采用《海牙一维斯比规则》第3条第4项规定，于台湾《海商法》第60条第2项于以增订。所以在由托运人以外的第三人持有提单下，谁签发提单，即为承运人。而签发提单者，包括有船舶所有人、一般租船人、光租船人，及承揽承运人。
三、总结
众所周知，任何一项法律原则的确立和法律制度的采纳，都有其社会的、历史的背景。国际海上运输是以整个世界航运市场为舞台的，皆采用此项原则。因此调整海上运输关系的海商法就必须与国际海运公约和国际航运惯例相衔接。对于两岸《海商法》所描述的承运人的认定上，因台湾《海商法》继承了《海牙规则》来认定承运人，其一，因托运而订立运输合同者为承运人。其二，在托运人以外的第三人持有提单的情形下，提单持有人除非是即于代理的意旨而来签发，否则基本上是签发的人即为《海商法》上的承运人。但在实务上确因承运人名称并非提单必要记载事项及无法由提单中确认承运人的身份，而使损害请求权人无法确认真正承运人。而反观大陆《海商法》拟采用《汉堡规则》中所采取“承运人”（carrier）与“实际承运人”（actual carrier）并存的制度。承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人，故又称为缔约承运人（Contracting Carrier）；实际承运人则是指受承运人的委托，实际完成货物运输的全部或一部的人，并包括其它一切受委托已完成运送的人，故又称为履行承运人（performing Carrier）。因此承运人的代理人、时租与期租的租船人及非实际从事运输的承运人等凡与托运人订订运输合同者，即为承运人;船舶所有人、光租船人、航运公司、实际从事运输的承揽承运人等，即为实际承运人。在“承运人”与“实际承运人”并存的制度下，承运人原则上就运输全程负责，纵使运输的全部或一部分委托实际承运人运输者也同样。实际承运人与承运人负连带责任。其优点如下：其一，辨别承运人的认定问题：签订运输合同者即需负承运人责任的规定，不但简明易辨，且亦与托运人主观认定的承运人相符。
其二，保障货方的权益：承运人就运输全程负责。甚至承运人对实际承运人或代理人、受雇人的作为负责。实际承运人与承运人同须负起责任，其为连带责任制，当可充分保障货
17[17]张新平：“81年台上字1267号判决”，载于《最高法院海商法裁判汇编(下册)》，自版，1995年9月，1595页
方权益。
其三，效率性问题：在诉讼上因无法确认货物损害赔偿的承运人，导致时间上、金钱、精力的耗损，如采用“承运人”与“实际承运人”规定，应可大大减低诉讼上的流程。
以上所述可得知，台湾《海商法》由于当初限于立法时以《海牙一维斯比规则》为模式修法，而此规则又属40年前的公约，因经济（如集装箱运输）、社会的变动（如多式联运及承运履行辅助人地位问题），若干重点，而在1999年第二次修法，虽若干部份参酌《汉堡规则》的规定，但在加入条文时，因混合制关系，所表现条文并不够清晰明确，未来法院解释、适用时可能有疑义产生，则有待未来继续修法调整。
《海商法》表现形式更多的是国际海运公约和航运惯例。尤其是在承运人责任制度的规定上，但法律从来就不是一成不变的，随着社会经济的不断发展，法律作为服务与经济基础的上层工具之一，也要不断地发展着、调整着去适应社会的进步。
第二节承运人的责任期间
所谓责任期间，从法律概念上讲，只是责任主体依法应当承担责任的时间起止点及其延续过程。在《海牙规则》和《海牙一维斯比规则》规定，承运人的责任期间自装货货物超过船舷时起，至卸货时货物超出船舷时止。这就是说承运人只对装载在船上的货物负责，或只在货物被装载于船舶的上的期间内对货物负责。《汉堡规则》采用了较广的承运人责任期间，规定承运人从在装货港收到货物时起，至在卸货港将货物交给收货人时止对货物负责。这就是说承运人不仅对载于船舶的上的货物负责，同时也必须对在其控制下的待运或待取的货物负责。
关于承运人的强制责任期间不仅是在《海牙规则》中有规定，在《汉堡规则》中亦有规定。这两大公约虽然就承运人的强制责任期间皆有规定，但是有关承运人应在何时进入强制责任期间、何时脱离强制责任期间则有不同的规定。台湾地区自有《海商法》以来皆是根据《海牙规则》为其主要架构，在1999年修法过后基本体制仍然不变，只是根据《海牙一维斯比规则》以及过去几十年来的运作所发生的问题进行修正；然而在大陆地区在体制上与修改后的台湾《海商法》相同是以《海牙一维斯比规则》为主，然而在有关于承运人强制责任期间这一部分却是混合了《海牙规则》以及《汉堡规则》的规定，因此本章论述主要结合国际公约的规定，分析比较两岸法规的相同点及相异点。
一、大陆地区责任期间的探讨
（一）责任期间(Period of responsibility)
在大陆《海商法》第4章对承运人规定了三种责任期间，对于集装箱装运的货物，承运人的责任期间自装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止。货物处于承运人掌管的下的全部期间，俗称“港到港”；对于非集装箱装运的货物，承运人的责任期间从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管的下的全部期间，俗称“钩到钩”；对于多式联运货物运输，多式联运经营人的责任期间从接收货物时起至交付货物时止。对于非集装箱装运的货物，承运人与托运人可以就装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协定。上述三个责任期间的含义是，《海商法》第四章的规定在这三个期间内调整承运人与托运人及收货人的间的权利义务关系。货物在这三个期间内发生迟延交付的，承运人根据第四章的规定负责赔偿。而对于非集装箱装运的货物，承运人对货物在装船前和卸船后发生的灭失或损坏是否负责，可以与托运人达成任何协议。既然是可以达成任和协议，可以包括不负责任的协议。提单背面的“装前卸后条款（before and after clause）”规定的往往是承运人对货物装船前和卸船后的灭失或损坏不负赔偿责任。
（二）集装箱运输18[18]
关于大陆《海商法》承运人的集装箱运输责任期间的规定，该条根据海上货物运输的特点，对承运人的责任期间作了明确具体的规定。首先，对集装箱货物运输中承运人的责任期间，是从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管的下的全部期间。这里有两个要点:一是在时间上，明确从装货港接收货物时起，经过整个运输，到卸货港交付货物时止的一段时间过程。二是要求货物必须处于承运人掌管状态的下。所谓“掌管”即掌握管理，在法律上讲具有占有的意义。因为货物所有人通过交付货物已丧失了货物占有权，这是一项实质性条件。这一实质性条件。所以，理解“接受货物”和“交付货物”两个概念的准确涵义，都要和这一实质性条件相联系。“接受货物”，就是指货物已处于承运人的掌管的下，而不论此时货物是否己经装船。“交付货物”是指货物已实际上脱离了承运人的掌管的下，也不论此时货物是否卸船。可见，集装箱货物运输的责任比较传统件杂货运输的责任期间大大的延伸了。而在多式联运经营人的责任期间，包含多式联运经营人接收货物后装运前在仓库或堆场的时间、运输的全程（包含转换运输方式期间）、货物运抵目的地后交付货物前的时间。多式联运经营人通常是从托运人仓库或堆场接收货物，在收货人仓库或堆场交付，因此多式联运经营人的责任期间乃从托运人仓库或堆场起到收货人仓库或堆场止的期间。在责任期间内，多式联运经营人根据多式联运契约和有关法律规定对货物负责。然而多式联运经营人与第46条规定海上货物运送承运人对集装箱装运货物的责任期间相似，都是从接收货物至交付货物为止，但单一海上货物运送承运人接收货物的地点是装货港，交付货物的地点是卸货港，而多式联运经营人接收和交付货物的地点，在多数情况下还须向港口两地延伸，直至托运人和收货人的仓库或堆场，并不限于港口，于此可以推断多式联运经营人的责任期间较长。
（三）非集装箱运输
大陆《海商法》中对于非集装箱货物运输中承运人的责任期间，根据第46条规定，对于非集装箱货物是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管下的全部期间。这里与集装箱货物运输比较，实质性条件相同，即都强调货物置于承运人掌管的下。不同的是责任期间是自装船时起至卸船时止货物在船的一段时间。如何理解“装船”和“卸船”，要从具体情况出发，以不同的装卸方式而论。如果使用船上吊杆装卸货物.则以吊钩挂起货物为标志，确认“装船”和“卸船”，即“钩至钩”;如果使用岸吊，则以货物越过船舷为标志，确认“装船”和“卸船”，即“舷至舷”;如果使用管道装卸，则以货物通过船上接管口处为标志确认“装船”和“卸船”，即“管至管”。规定承运人的责任期间的法律意义，是明确了承运人应当对责任期间内所发生的货物灭失或损坏，按法律规定承担赔偿责任。如果法律另有规定的.则可以不承担赔偿责任。19[19]
二、台湾地区责任期间的探讨
（一）“海上运送单一说”与“海上运送分割说”
在旧台湾海商法时代中，主要所叙述的强制责任期间是依据就台湾《海商法》第93条以及第107条的规定。就条文上而言，应指承运人的责任自货物离船后，承运人即解除其对运送货物责任。承运人依台湾《海商法》对货物负责期间，至货物卸载离船时为止。与传统的“钩至钩”原则极为相似，惟“钩至钩”原则，其起至时间，是指货物装载上船的时起，
18[18]陈眩富：“海峡两岸货物承运人责任的比较研究”，载于《中国海商法年刊》，2002年第13卷第01期
19[19]蔡秉叡：《两岸海商法下承运人制度的比较》，上海：上海海事大学出版社，2004年
至货物卸载离船时为止，此观《海牙规则》第一条（e）项，便可明白。反观台湾旧《海商法》第93条第3项虽规定承运人责任终止的时为货物卸载离船，惟对于何时为承运人责任开始的时却未为规定，究竟是由交付时起算，或是由货物装载上船时起算，此为“钩至钩”原则不同的处。因此海上承运人的运送责任是否仅限于货物装载上船后，卸载下船的前的所谓“固有海上部份”方式用海商法规定，或应涵盖运送全程，包括货物收受后装载前与卸载后交付前的所谓“其余先后部分”？引起学者间争议。对于《海商法》承运人的责任期间的争议，就学者的见解，基本上分为海上运送“单一说”（在台湾学者有施智谋、杨仁寿、林恩山诸氏）与“分割说”（在台湾学者有柯泽东、赖来馄）两种见解。
1、单一说：此说认为，由于《海牙规则》第1条第5款规定：本公约所称货物的运送，包括自货物装载上船至货物自船舶卸载的期间：《海牙规则》第3条第2项规定：除第4条另有规定者外，承运人应是当并注意装载、搬移、堆存、运送、保管、看守及卸载所运送的货物。由此可知承运人的注意义务，始于装载，终于卸载，即所谓的“钩至钩”原则，因此于“固有的海上部份”，始有《海牙规则》的规定的适用。换言之，《海牙规则》第3条第8项关于承运人强制责任的规定，指适用于货物装船时起至货物卸载时止在船期间。至于货物收受后装载前与卸载后交付前的所谓“其余先后部分”，《海牙规则》第7条：“本条约中的任何规定，都不妨碍承运人或托运人就承运人或船舶对海运船舶所载货物于装船以前或卸船以后所受灭失或损害，或与货物的保管、照料和搬运有关的灭失或损害所应承担的责任与义务，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款。”的规定，可以契约减免其责任。除另有约定，则仍应适用《海牙规则》，并无适用陆上运输或仓库等规定的余地。此即所谓海上运送“单一说”。20[20]
2、分割说：主此说者，认为《海牙规则》仅适用于“固有的海上部分”，关于承运人强制责任的规定，也仅于货物在船期间才适用。“其余先后部分”，则应适用关于陆上运送及仓库的规定，无适用《海牙规则》的余地。见解分述如下：
（1）在法律本质上，《海商法》将装载卸载分成三个阶段，装载前的第一段为待运期间，第二段为固有海上责任期间，卸载后第三段的待交期间，在法制上既然如此明显划分，则依运送契约性质分段，所以陆运不分自归属于陆上有关仓库、码头、搬运相关法律以为规范，所以应采分割说。21[21]
（2）由《海牙规则》第1条第5项以及第7条的规定来看，可以知道《海牙规则》强制责任仅限于装船后卸货前的海上运输区段，至于在海上运输的前后区段，均将货物照管义务以特约排除。换言之，在路上运输部分的所以以特约排除是因为在此阶段的危险性不同于海上危险，因此路上运输部分对于货物安全有各类复杂的营业规范为依据；此外因为前后陆上运输的主管机关并非统一，在经济利益、强制规范或公序良俗的要求上并非一致，因此非单一说所认为的单存性可以解释。
综上所述，可以得的在旧《海商法》中引起单一及分割的说真正的原因在于待运以及待交期间，若当事人间未以特约约定减免承运人的责任时，应是适用何种法律所产生。然而在1999年第2次修法时就此问题将相关的规定进行增删、修改。在修法后大体上已有共识是采取“单一说”，但就强制责任期间的范围则仍有不同的见解。下一部分，笔者将对其说明和解释。
（二）台湾修正后海商法责任期间认定
20[20]张特生：“试解海上运送单一说与分割说的迷”，载于《法令月刊》第42卷第12期，第4页
21[21]赖来馄：《最新海商法论》，台北：神州图书出版社2002年第一版，第343页
台湾《海商法》在1999年作了第二次的修正，虽就运送此章节，做了适当性的调整及修正，但因受到旧海商法的影响，对于承运人强制责任期间起讫的认定，仍在学者间有着不同说法，所以在学说上有采取“收受到交付”、“商港区域至商港区域”或《汉堡规则》中的“港至港原则”或“钩至钩原则”等不同的见解。其中仍以“商港区域至商港区域”惟多数见解。兹将其见解如下述：
1、有学者认为在修法后台湾“海商法”是仿1978《汉堡规则》第4条的规定，所以关于强制责任期间的起讫是采取“港至港原则”，其所持的理由为：
（1）第76条第2项的规定，使得在商港区域内从事装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱的人也能主张法律免责事由、单位责任限制；
（2）旧《海商法》第93条被删而移至第50条；
（3）《海商法》第58条、第59条关于承运人的义务，均是发生在卸载的后。22[22]
2、学者以为依据“海商法”第50条、第63条及第16条的规定，承运人海上强制责任期间已延伸至商港区域内。所以对于海上强制责任期间的范围其认为已将扩及到商港区域内的阶段。但此并非《汉堡规则》中所采的“港至港原则”。23[23]
3、另有学者直接认定强制责任期间的起讫是自“收受”至“交付”。的所以如此规定在于加重承运人的责任。对于是否采取《汉堡规则》的立法，则未加以说明。24[24]综上所述，可以发现修正过的“海商法”已将强制责任限制从“钩至钩原则”扩大至“商港区域至商港区域”。25[25]
另外，有学者亦认为本次修法基本上是参照《海牙一维斯比规则》的规定，仅有少数条文是参照《汉堡规则》的规定(如第78条)，而第63条又是依据《海牙规则》第3条第2项的规定而来的，所以既然第63条的修正是参照《海牙规则》的规定，所以应当不离该规则“钩至钩原则”的意图，因此在解释上即不可能产生“港至港原则”或“收受交付”为强制责任期间的结论。所以台湾《海商法》关于承运人强制责任期间是指货物装载上船至卸载的期间，也就是采取《海牙规则》”。
综上所述，虽然大多数见解所持的理由不一，但是大体上都是认为基于台湾《海商法》第50条、第63条第2项的规定，台湾地区关于海上承运人的强制责任期间是从“商港区域”至“商港区域”这段期间。笔者就新旧《海商法》对于强制责任期间看法如下：固有海上期间适用《海商法》，殊无疑义。只有在陆上期间应适用何法律，则有单一说与分割说的对立。在1999年修正《海商法》，从第78条第2款可以看出确实的扩大承运人的强制责任期间，看似仿照《汉堡规则》的特色，但在《汉堡规则》责任期间其条文中亦包括“港口”、“交付”、“收受”三词，缺一不可。在台湾地区的条文却无前述三词，反而从第63条的用语、精神上和涵义上合乎《海牙规则》的规定，再并用第62条适航的义务条款，则更能显现出《海牙规则》的精神。如将第63条与第76条第2项合并使用，则可与《汉堡规则》的“港口”的意义衔接，其规定上将会破坏海上承运人货物照管义务强制责任期间制度，将与陆上代理执行的辅助人的独立义务相混淆，增加在陆上责任的认定与区分的复杂化。因此关于承运人的强制责任期间仍应是自“货物装载至货物卸载”。至于陆上责任，则以承
22[22]杨仁寿：《最新海商法论》，台北：三民书局有限公司，2002年3月第三版三刷，第191页
23[23]梁宇贤：《海商法论二版》，台北：三民书局，1995年9月，第139页
24[24]施智谋：《海商法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1999年6月修订版，第208页
25[25]“商港区域”依据《商港法》第2条第4项的规定:商港区域：指划定商港届现已内的水域与为商港建设、开发及营运所必须的陆上地区。
运人监督履行辅助人行为方面是否恪尽职责来决定其责任。
三、总结
海上货物承运人对运输货物应当谨慎及妥善的照料，而且不得任意以约定免除，此观点在大陆《海商法》或台湾的海商法中自得体现。只是承运人此项强制责任，其起讫时间，则因采《海牙规则》立法或《汉堡规则》立法，而呈现长短不同的差异。自六十年代，所谓“door to door”的多式联运运输逐渐普及，成为现今海上运输中的主流，《海牙规则》所确立的传统承运人责任体系，已不符此潮流需求，对于大陆《海商法》第46条的规定在货物采用集装箱运输部份，基本上承袭《汉堡规则》第4条第1项规定，承运人的责任期间为自装货港受领货物时起至卸货港交付货物时止。而货物在非集装箱运输时，则仍根据《海牙规则》采取“钩至钩”或“舷至舷”原则。然而在修法过后对于台湾海上承运人的强制责任期间的认定，又因为各自的判断标准不同；所以在学说上采取“收受到交付”、“商港区域至商港区域”，或《汉堡规则》中的“港至港原则”或“钩至钩原则”等不同见解。然而这样在修改过后还有学说上的争执，则关于强制责任期间的改法难以彰显其特性，仍有待修改。
另外，关于“海上运送单一说”与“海上运送分割说”部分，台湾地区在修法前双方所赞同的学者各持一方，在实务上亦未能透过决议或判例建立起一个准确观念，不过在1999年修订的后大抵学说的见解已经趋于统一而采取“海上运送单一说”，于此在待运以及待交期间，若当事人间未就运送的责任以特约减免的，则当货物发生损害时仍旧是回来适用《海商法》。至于大陆地区虽然在非集装箱运送方式中明文允许承运人间以特约方式减免承运人的责任，但是若当事人间未有特约而货物发生问题时应如何解决？对于此问题大陆学者多未加以论述，不过有学者指出此时仍应回来适用于大陆《海商法》，如果大陆《海商法》没有规定则应适用《民法》和其它有关法律法规的规定。换言之，本章节大陆地区应是采取“海上单一说”。
第三节承运人的免责事项
由于海上风险很大，并且有许多承运人所无法预测和控制的因素。所以在《海牙规则》和《维斯比规则》有所规定，在特定情况下免除承运人对货物损失的责任。自从1924年《海牙规则》订立实施以来，大抵认为承运人可以主张免责事由共有17条款。除此的外，尚有合理绕航因而可以主张免责事由。此后因为有鉴于《海牙规则》赋予承运人可以主张的免责事由过多，所以在1978年《汉堡规则》终将在《海牙规则》中的免责事由全部删除。使承运人负起过失责任主义，则承运人唯有举证证明自己无过失的责，方可免责。虽然海峡两岸都采纳《海牙规则》的规定，惟有大陆《海商法》中需承运人就免责事由均需做出举证的责(除火灾的免责除外)，而台湾《海商法》中虽未规定举证责任，惟有举证法则解释与实务应为相同的内涵。此外大陆《海商法》也吸收了《汉堡规则》就甲板货和活动物的定义，于此笔者就分别在此章节进行讨论。这是因为大陆海商法免责事由在法条上有较完整的规定，本章是采取大陆海商法免责事由为主，而以各国学者及台湾海商法免责事由来进行分析。
一、法定免责事由
大陆《海商法》对此12款免责事由的规定与海牙维斯比规则的原文意义，并与台湾《海商法》中17款的免责事由分析比较如下：
1、船长、海员、引航员或者他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失这是二项著名的过失免责的规定。驾驶船舶过失，也叫“航海过失”（Negligence in the navigation of Ship）。船长、船员在航行中发生因驾驶的原因造成事故，如碰撞、搁浅、触礁等，导致货物受损，根据航海过失免责的规定，承运人不负赔偿责任。长期以来，对航海过失概念的理解比较一致。但是，对何为“管船过失”（Negligence in the management of Ship），认识
就不那么统一。一种观念认为，货损因船员缺乏对货物照料而直接引起的，属于管理货物的行为。也有观点主张，就船员的某一项具体行为而言，如果其目的首先是针对船舶的，就是管船行为；首先针对货物的就是管货行为。按规定，管船过失造成货损承运人可以免责，管货过失造成货损承运人则要负责，一字之差，结果相反。例如：为了提高船舶稳性打压舱水是管船行为，在打水过程中船员疏忽误将水打下货舱，造成货损。船员的这个疏忽可以列入管船过失，承运人免除赔偿责任。问题在于，有时管船与管货是不易区分的，容易引起纠纷。26[26]
2、火灾，但由于承运人本身的过失所造成的除外
依《海牙一维斯比规则》，失火若是由承运人的实际过失或知情所致者，不能免责。然而就两岸《海商法》皆以《海牙一维斯比规则》的精神的立法。《海牙一维斯比规则》所称的“actual fault”其意义指既使因承运人的受雇人、代理人或使用人的故意或过失，只要非承运人本身实际过失或知情所致的火灾，仍得主张免责。27[27]其就台湾论者对于火灾的免责可归咎于：（一）因履行辅助人过失而至的火灾；（二）因承运人或船舶所有人过失而至的火灾；（三）非因承运人或其履行辅助人过失而至的火灾；（四）因承运人或其履行辅助人过失而至的火灾等。28[28]
3、天灾，海上或者其它可航水域的危险或者意外事故
天灾指承运人通过采取合理预期的各种措施后仍然不能防止或抵御的自然现象。所构成天灾者必须是自然现象，例如海啸、地震等不涉及人为因素；海上或者其它可航水域的危险或者意外事故是指不能合理预见，超出适航船舶所能抵御的海上或其它可航水域的各种风险，例如暴风雨暗礁等；与天灾相比，通常认为构成天灾的自然现象的危险程度要比构成海上或者其它可航水域的危险或者意外事故的危险程度要大多了。29[29]但若为可预侧性，或者可避免者，视为有人为过失，不在“天灾”的内。例如，台风是否为天灾，应视承运人是否可采适当预防方法以避免损害而定。所谓适当预防方法，并非指该事件绝对不可避免，仅在当时情况承运人或船舶所有人已尽适当注意，而仍不能避免，即可免责。因此，海事公正报告的证明货损原因是否可避免就是承运人是否能主张免责的关键因素。30[30]
4、战争或者武装冲突
大陆《海商法》所称战争或者武装冲突与台湾《海商法》所称战争行为与公共敌人的行为都有相同的意义，基本上亦属于《海牙规则》的规定只是战争的概念上较为抽象且不亦解释，但战争行为则较为具体、明确。在英国的判例上，战争行为的范围为：（l）仅包括因战争行为直接所致者，但不含因战争行为所致的间接损害，例如，为避免战争行为而至的船舶碰撞不包括在内，如果航行过失被证明为碰撞的主要近因，承运人得以海商法第69条第1款主张免责，但不能以战争行为主张免责。
（2）包括内战及维持外交关系的两国的敌对行为。例如，美苏两国冷战期间的敌对行为，范围较公敌(public enemy)为广，亦包括中立国船舶受交战双方的军事行动所致的直接
26[26]於世成、杨召南、汪淮江，《海商法》，北京：法律出版社1997.年12月，第95页
27[27]张志清：“论我国海商法下货物承运人的基本义务及强制责任”，载于《运输计划季刊》第30卷第3期，2001年
28[28]杨仁寿：《海商法论》，台北：自版，1986年6月第四版，第258页至259页
29[29]司玉琢：《中华人民共和国海商法问答》，第一版北京：人民交通出版社1993年初版，第59页
30[30]张志清：“论我国海商法下货物承运人的基本义务及强制责任”，载于《运输计划季刊》第30卷第3
期2001年9月，第690页