关于量刑程序改革的几个问题
从今年10月1日起，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》(以下简称《意见》)将在全国范围内施行。这是新中国刑事诉讼法制发展进程中具有重要意义的一件大事，也标志着近年来人民法院进行的量刑规范化改革取得了阶段性成果。
一、量刑程序改革的目标和基本原则
自进入21世纪以来，量刑规范化改革成为刑事司法改革的一项重要内容，人民法院《二五改革纲要》和《三五改革纲要》相继提出“健全和完善相对独立的量刑程序”、“将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。2008年中央新一轮司法改革意见提出“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，并确定最高人民法院为牵头单位，中央政法委、全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部为协办单位。
(一)量刑程序改革的目标
在我国现阶段，进行量刑程序改革，旨在实现以下三个目标：
一是转变人们长期以来形成的“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”等传统观念和做法，做到“定罪与量刑并重”、“实体与程序兼顾”，切实贯彻落实“宽严相济”刑事政策。在侦查、审查起诉阶段，要注意收集和审查与量刑有关的证据尤其是有利于被告人的法
定和酌定量刑情节及证据;在审判阶段，要将量刑活动纳入法庭审理程序，注意调查量刑事实，允许控辩双方发表量刑意见并展开辩论，法官在判决书中说明量刑理由。
二是正确认识定罪活动与量刑活动、定罪事实与量刑事实、定罪程序和量刑程序之间的联系与区别，充分认识量刑活动的重要性、复杂性和特殊性，探索既符合我国国情和司法实际需要，又能体现量刑活动特点和刑事审判规律的诉讼原则、程序规则和证据规则，保障量刑程序的相对独立性。
三是充分重视控辩审三方在量刑活动中的地位和作用，确保控辩双方以及其他与量刑结果有关的主体能够有效、充分地参与量刑活动，充分发挥其诉讼职能，进一步促进量刑活动的公开性、参与性和公正性。
从长远来看，量刑规范化改革的目标是实现包括量刑程序在内的程序正义，促进我国诉讼制度的文明与进步。具体而言，就是要通过改革和完善包括量刑程序在内的刑事诉讼制度，切实发挥程序在保障人权、规制公权力方面的作用，实现司法在保障人权与打击犯罪等方面的职能。
(二)量刑程序改革的基本原则
在量刑程序改革的过程中，确立了以下几项基本原则：
其一，依法原则。司法机关的属性决定了由司法机关推动的司法改革，无论是在制度设计还是运用过程中，都必须依法进行而不能违背现有的立法规定和立法精神。
其二，兼顾程序合理性与可操作性原则。兼顾合理性与可操作性是程序的价值和功能能够有效发挥的前提和基础。反映在量刑程序改革过程中，就是一方面要求量刑程序应当具有相对独立性，量刑活动的进行应当遵守公开原则、参与原则、平等对抗原则等，另一方面要求在量刑程序如何相
对独立、与量刑有关的主体如何参与量刑活动以及如何构建量刑程序的配套机制等问题上，必须注重可行性问题。
其三，在公正与效率兼顾的基础上，采用区别对待原则。我们认为，量刑程序改革既要从根本上有助于量刑公正的实现，也不能无视程序的运行可能带来的负面效应，如诉讼效率降低以及由此带来的司法资源(包括人力、物力、财力资源)紧张问题，并尽可能做到公正与效率兼顾。因此，在考虑如何将量刑活动纳入法庭审理程序时，现有的改革方案中尝试以被告人是否认罪为依据，合理分配司法资源。具体做法是：在被告人认罪的案件中，法庭审理主要围绕量刑以及其他有争议的问题进行;在被告人不认罪的案件中，法庭审理则要兼顾定罪和量刑问题。
二、量刑程序改革的过程和主要成果
由人民法院推进的量刑程序改革主要分为两个阶段，一是法院内部调研、局部和部分试点阶段，二是侦查机关、检察机关和司法行政机关参与量刑规范化改革阶段。简要介绍如下：第一阶段，法院内部调研、局部和部分试点阶段。最高人民法院从2005年开始对量刑程序改革问题进行实质性的调研论证，其间数易其稿，不断修改完善，起草了“人民法院量刑程序指导意见(稿)”。最高人民法院于2007年8月在山东省淄博市淄川区法院召开了“量刑规范化试点工作会议”，初步确定了东部、中部、西部各两家共计六个基层法院作为量刑规范化试点法院。2008年7月，在深圳召开了“量刑规范化试点工作座谈会”，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，之后增加了六个法院进行试点。并于当年10月份召开了“中美量刑改革国际研讨会”，60余位中外量刑方面专家和法官参与研讨和模拟法庭。
在前期广泛调研、反复论证和局部试点的基础上，量刑规范化课题组修订了“人民法院量刑程序指导意见”。经报中央政法委批准，最高人民法院决定于2009年6月1日起在全国范围内的120多个法院进行试点活动。试点的主要内容是保障量刑活动的相对独立性，探索将量刑活动纳入法庭审理程序的方式和方法，确保控辩双方以及其他与量刑有关的主体能够参与量刑活动，发表量刑意见或建议，并要求法官在裁判文书中说明量刑理由。
试点一年多来的实践证明，量刑规范化改革产生了积极效果，“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”的思想观念得到转变，“重量刑、重程序”的意识有所增强，公平公正、公开透明的司法理念受到重视。尤其是在法庭审理阶段，审判人员能够注意查明影响量刑的事实和证据，引导控辩双方就量刑问题进行辩论，并在判决时说明量刑理由，从而避免了人为因素的干扰，预防了“人情案、关系案、金钱案”的发生。同时，法院审结案件的上诉率、抗诉率、申诉率、信访率大大降低，法院的工作也得到了当地党委、人大的赞同和支持。
第二阶段，侦查机关、检察机关和司法行政机关参与量刑规范化改革工作阶段。量刑程序改革是一个系统工程，不仅需要控、辩、审各方的有机配合，而且需要侦查机关、检察机关和司法行政机关的配合与支持。经报中央政法委批准，并商有关部门同意，最高人民法院在总结试点经验、广泛听取各方意见和建议的基础上，将《人民法院量刑程序指导意见》修订为《意见》，并与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部顺利完成研究论证及会签工作，实现了在侦查、审查起诉、法庭审理、律师辩护等阶段，都能充分重视量刑问题，从而将量刑规范化改革向前推进了一大步。
《意见》是量刑规范化改革取得的重要阶段性成果，是规范办案机关及其工作人员、当事人和其他诉讼参与人参与量刑活动的程序性规则，目的在于进一步促进量刑活动的公开性、公正性和民主性。全文共18条，主要内容包括以下几个方面：一是要求侦查机关、检察机关在侦查和审查起
诉阶段应当注意收集和审查有关量刑的事实和证据;二是明确检察机关可以对被告人如何适用刑罚问题提出量刑建议，当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中也可以发表量刑意见;三是针对当前我国公民法律素养普遍较低、难以有效维护自身合法权益的现状，加大了对被告人指定辩护的力度，明确要求在被告人不认罪以及被告人对检察机关的量刑建议有争议的案件中，人民法院可以为被告人指定辩护人;四是要求在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当将量刑活动纳入法庭审理程序，保障量刑活动的相对独立性，并分别规定了在适用不同程序审理案件时，将量刑纳入法庭审理程序的方式和方法;五是要求人民法院在裁判文书中，应当说明量刑理由。
三、量刑程序改革中的几个难点问题
量刑程序改革在我国是一项崭新的事业，我国的司法体制、诉讼机制和司法传统也决定了我国不可能简单模仿或者照搬国外的现成做法，而必须探索符合我国国情的改革方案。在进行量刑程序改革的过程中，以下问题一直是研究的难点：
(一)定罪程序与量刑程序是否完全分离问题
在如何将量刑活动纳入法庭审理程序这一问题上，我国理论界和实务部门存在不同观点。其中，理论界的主流观点是主张参照英美法系国家的做法，将量刑与定罪程序完全分离，先进行定罪程序，在确定被告人有罪后再启动量刑程序。
我们认为，首先应当肯定的是，强调量刑活动相对于定罪活动的独立地位具有重要价值和意义，尤其是在被告人不认罪案件中，定罪与量刑程序分离无疑更有利于保障被告人能够充分行使辩护权，也更有利于帮助法官做到定罪准确与量刑适当。但是，在讨论如何构建我国的量刑程序时，我们不仅应当注意借鉴英美法系国家将定罪与量刑程序完全分离所具有的优势，还应当注重分析与我
国诉讼制度更为接近的大陆法系国家如德国、法国以及采用混合式诉讼模式的日本、意大利等国家至今没有将定罪与量刑程序完全分离的原因。一些国家的改革教训告诉我们，如果贸然改变我国现有的庭审模式，将定罪与量刑程序完全分离，很可能会重蹈上述国家的覆辙。
基于对我国诉讼制度、诉讼结构、犯罪构成理论、司法资源等多种因素的考虑，我们认为在我国现阶段应当建立相对独立的量刑程序。相对独立的量刑程序包含以下两层含义：首先，由于量刑活动与定罪活动在性质、目的和任务，遵循的刑罚基本原则等方面存在诸多差别，量刑程序与定罪程序无论在诉讼构造、参与主体、证明要求等方面都具有不同的特点，因此不能将两者混同，不能将适用于定罪活动的诉讼原则或规则简单照搬或者套用于量刑程序。另一方面，由于定罪活动与量刑活动具有千丝万缕的联系，且我国的诉讼制度和司法体制具有自己的特色，因此，在庭审过程中，量刑程序与定罪程序的分离只能是相对的，而不应也不可能是绝对的。
(二)量刑事实及其证明问题
“证据裁判原则”要求人民法院的量刑必须“以事实为根据”。如何正确认识和理解量刑事实及其证明问题是量刑程序中的一个重要问题。
首先，要认真研究量刑事实与案件事实、犯罪事实、定罪事实之间的关系。正确认识和区分上述事实有助于司法机关全面查明案件事实，确保定罪准确、量刑适当。在我国司法实践中，人们通常较为关注案件事实中的定罪事实，对量刑事实则不够关注;较为关注犯罪事实，对犯罪事实以外的其他量刑事实则不够关注;较为关注法定的量刑事实和情节，对酌定量刑事实和情节则不够关注;较为关注对被告人不利的事实，对被告人有利的事实则不够关注。在界定上述概念之间的关系、明确定罪事实和量刑事实对定罪和量刑活动所具有的重要意义后，有助于司法机关及其工作人员充分关注量刑事实，注意量刑事实和证据的收集、审查与判断。
其次，在司法实践中，由于定罪事实、量刑事实和犯罪事实之间存在交叉关系，因而很难将定罪事实与量刑事实的调查活动截然分开。这主要是由于犯罪事实是一个有机联系、不可分割的整体，将与犯罪有关的定罪和量刑事实一并调查，既有助于从整体上准确了解和把握被告人实施犯罪的情况，也有助于提高诉讼效率。因此，在定罪事实调查阶段，应当一并调查与定罪和量刑有关的犯罪事实，之后再调查其他与犯罪无关的量刑事实如被告人是否自首、是否赔偿损失等。例如，在故意杀人罪中，犯罪事实包括实施杀人行为的主体、被告人实施杀人行为的动机、目的、手段、情节、被害人是否被杀死等，上述事实中既有定罪事实也有量刑事实。其中，定罪事实包括实施杀人行为的主体、杀人的故意、杀人的行为，量刑事实则指被告人杀人的动机、杀人的手段、被害人是否被杀死等事实。如果人为地将上述事实分开进行调查，既不符合认识规律，也有悖诉讼经济和效率原则，因此不值得提倡。
最后，关于量刑事实的证明。在进入量刑程序后，由于被告人不再是无罪的人，因此，传统的、建立在无罪推定原则基础上的证据规则和证明责任分担原则和证明标准等能否直接适用于量刑活动中的证明问题，就需要重新探讨。我们认为，在量刑活动中，应当区分量刑情节的种类和性质并采用相应的证明方法和证明标准。一般来说，对于不利于被告人的罪重证据，应当采用较为严格的证明方法，适用较高的证明标准即定罪标准;对于有利于被告人的罪轻证据，可以根据有利于被告人原则，采用较为宽松的证明方式，适用相对较低的证明标准。
(三)检察机关的量刑建议权与人民法院的刑罚裁量权之间的关系问题
检察机关提量刑建议是此次量刑程序改革的一个重点问题，同时也是难点问题。在理论研讨阶段，有观点认为，量刑建议是检察机关法律监督权的组成部分，是检察机关监督人民法院的一个重要途径。对此，我们认为，应当让量刑建议权回归其诉讼意义，明确量刑建议权是公诉权的一个组
成部分，是公诉机关就个案中被告人的量刑问题所提出的诉讼主张。对于公诉机关而言，提出量刑建议是其行使公诉职能的一种形式。对于辩护方而言，量刑建议是其进行量刑答辩的依据。对于审判机关而言，量刑建议可以促使法院审慎量刑，从而避免法官量刑权的滥用或误用。同时，应当明确量刑裁量权是专属于法院和审判法官的司法权力。因此，无论是人民检察院的量刑建议还是被告人、被害人的量刑意见(或主张)，对于法院和审判法官而言，都不具有强制约束力。量刑建议作为一种诉讼主张，对其是否予以采纳，法官享有裁量权。
在司法实践中，还应当正确认识和处理量刑建议或意见与法院量刑结果不一致的问题。量刑建议或意见与法院量刑结果不一致既是一种客观现象，也是一种正常现象。导致这一现象产生的根本原因是多方面的。但是由于量刑建议或意见被采纳与否是衡量公诉人业绩的一种指标并事关当事人尤其是被告人的切身利益，因而一旦量刑意见或建议不被法院采纳，有可能引发进一步的抗诉、上诉、申诉甚至是涉法上访。因此，如何正确处理量刑建议或意见与法院判决不一致是人民法院面临的一个重要问题。为解决这一问题，我们提出以下解决方案：一是探索量刑建议的提出方式，即量刑建议在一般情况下应当具有一定幅度。二是进一步增强量刑活动的公开性和透明性，切实保障控辩双方以及其他与量刑结果有利害关系的主体能够充分、有效地参与到量刑活动中，有机会发表量刑意见并说明理由。三是加强判决书中的量刑说理，尤其是当法院不采纳有关方面的量刑意见时，应当说明不予采纳的理由。
(四)被告人获得量刑辩护问题
当前形势被告人在行使量刑辩护权时，常常面临以下问题：一是被告人收集、提供证据的能力和法律素养存在严重不足，因而难以有效维护己身的合法权益。二是律师辩护率不高，且部分案件的辩护质量不高，难以有效维护被告人的正当权益。
为解决当前我国刑事被告人在诉讼中普遍存在的辩护不力问题，切实保障被告人能够充分、有效行使量刑辩护权，《意见》要求：其一，侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。其二，扩大指定辩护的范围。在公诉案件中，特别是在被告人不认罪或者对检察机关的量刑建议有争议的案件中，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。其三，在法庭审理程序中，法官应当积极行使释明权，切实履行对被告人的关照义务。此外，合议庭在必要时，可以调查核实有关证据，维护被告人的权益;如果审判人员对量刑证据有疑问的，可以要求人民检察院补充调查核实。
当前，由司法机关推进的量刑规范化改革虽然取得了阶段性成果，但是应当看到的是，这一改革仍是任重道远。因此，我们仍应加强实践和理论探索，为进一步实现刑事司法改革的目标，实现全社会的公平正义作出更大贡献。
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结合案例谈谈你对量刑程序的理解 量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，为了进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，我们要利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对审判实践进行指导。 长期以来，我国刑事审判中定罪与量刑程序都是合一的。由于关系到被告人罪与非罪的重大是非问题，定罪问题始终是法官在庭审中关注的焦点。然而，司法实践情况表明，对于被告人最关心的量刑问题，恰恰在庭审程序中没有应有的地位，不能展开充分的辩论，客观上也导致了在被告人上诉的刑事案件中，大多数案件都是针对量刑提起的。2010年最高人民法院，最高人民检察院发布了关于量刑制度改革的司法解释要求人民法院在审理刑事案件时，应当尽量保障量刑程序的相对独立性。那么相对独立量刑程序是否具有必要性和可行性？我们认为是有必要的。第一，它是加强人权保障的重要措施。第二，规范法官自由裁量权。在我们实践中法官自由裁量权不规范是一个不争的事实，如果我们能将量刑程序独立出来，大家参与进来，来
监督法官，对量刑程序的规范会有很大帮助。第三，加大法律监督力度的重要保障。从目前的实践来看，检察机关度法官的检查力度越来越大。从以往的司法实践来看，检察机关对法院的定罪提出抗辩的不是很多，但对法院的量刑提出的抗辩的很多，如果让检察机关参与到量刑程序中来，既能让检察机关行使法律监督权，又能保障被告人的人权。现在谈量刑程序的可行性，在我国，从目前的局面来看，司法资源相对有限，独立的量刑程序消耗有限的资源，将使我们司法系统特别是法院系统办理案件的压力更大。量刑程序独立出来，在高院、中院可能还可以实行，可是基层法院可能不太愿意实行，因为它平时的案件非常多，现在将量刑程序独立出来，法院判决一个案件是无期徒刑，到检察院这儿，提出抗辩，要求判处死刑，独立的量刑程使法院的工作量加大，处理案件的压力也大。 现在我们就一起案件谈谈对量刑程序的理解。 [姜德玖故意伤害案] 2004年6月5日13时许，姜德玖与同事李某因矛盾到单位找领导评理，领导劝说过程中，姜德玖用随身携带的刀将李某刺成重伤。在领导及他人送伤者去医院后．姜德玖甚感后悔，一直待在单位没有离开，等待领导来处理此事。公安人员接到单位报案后赶到该单位。姜德玖遂与公安人员来到公安机关，并交代了作案经过。 本案例姜德玖故意伤害一案中．姜德玖的行为能否认定为自首，关键是看姜德玖的行为是否能认定为自动投案。姜德玖虽然是当着单
第一章夏商周法律制度 1.xx《xx刑》、《汤刑》？ 2.xx奴隶制五刑？ 3.试述西周的立法指导思想。 4.xxxx？ 5.xx《九刑》？ 6.xx《xx》？ 7.何为“礼”和“五礼”？西周礼的实质是什么(亲亲、尊尊原则)？ 8.试述西周礼与刑的关系。 9.简述西周的xx制度。 10.试述西周的婚姻制度。（重点掌握婚姻“六礼”） 11.简述西周的家庭制度。 12.简述西周的继承制度。 13.何为“五听”？ 第二章xx时期的法律制度 1.举例说明春秋时期成文法的公布及其意义。 2.论述李悝《法经》的篇目、内容、特点及其颁布意义。 3.试述xx在xx的法制改革 第三章秦朝法律制度 1.xx《法律答问》？ 2.xx《封诊式》？
3.xx廷行事。 4.秦朝定罪量刑的原则有哪些？ 5.何为“具五刑”？ 6.何为“公室告”和“非公室告”？ 7.秦朝对司法官吏规定了哪些责任制度？ 第四章汉朝法律制度 1.试述汉朝立法指导思想的演变。 2.何为“约法三章”？ 3.何为汉律六十篇？ 4.汉朝的法律形式有哪些？ 5.何为“通行饮食法”？ 6.何为“上请制度”？ 7.何为“亲亲得相首匿”？ 8.试述汉文、景帝刑制改革的主要内容及其影响。 9.xx“xx”？ 10.xx“酎金律”？ 11.何为“读鞫”、“乞鞫”？ 12.何为“录囚”？ 13.何为秋冬行刑？ 14.试述“《春秋》决狱”？ 第五章xx南北朝法律制度
1.三国两晋南北朝有哪几部重要法典？成就如何？（如：《xxxx》的特点及其历史地位） 2.何为“八议”？ 3.何为“准五服以制罪”？ 4.何为“重罪十条”？ 5.何为“官当”？ 6.试述魏晋南北朝时期法律儒家化的表现。 7.何为“xx博士”？ 8.何为“死刑奏报制”？ 第六章隋唐法律制度 1.试述《开皇律》在体例上和内容上的特点。 2.论述唐初的法律指导思想。 3.试述唐朝主要的法律形式及其相互关系。 4.简述《贞观xx》的主要变化及成就。 5.简述xx的影响。 6简述xx关于五刑的规定。 7.简述xx关于十恶的规定。 8.简述xx关于贵族官吏特权的规定。 9.唐代是如何处理赃罪的？ 10.简述唐律中关于共犯处理原则的规定。 11.何为“同居相为隐”？
刑事案件第一审普通程序庭审基本流程 开庭时间：年月日时分。 开庭地点：×××××人民法院审判庭。 是否公开：旁听人数： 审判长：主审法官： 组成人员：书记员： 【庭前准备】 书记员在宣布开庭前，依次做好如下工作： 一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。 二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。 三、入庭（站立）宣读法庭规则： 请旁听人员安静，现在公布法庭纪律： 1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影； 2、不准进入审判区，不得随意退场； 3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为； 4、未经审判长许可，不准发言、提问； 5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出； 6、携带通讯工具的请关机； 7、新闻记者旁听应遵守本规则。 请法警维护法庭现场秩序。 四、请公诉人、辩护人入庭： 公诉人、（被害人）、辩护人（以及附带民事诉讼代理人）入庭。 五、（公诉人及诉讼参与人就座后）宣布： 全体起立，请审判长、审判员（人民陪审员）入庭。 六、（审判人员就座后）宣布全体人员坐下： 请大家坐下。
七、（全体坐下后）当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪： 报告审判长，公诉人、被害人及诉讼代理人、附带民事诉讼代理人、辩护人等有关人员已经到庭；多位证人已经在庭外等候出庭。被告人已经在羁押室候审，开庭前的预备工作已经就绪，报告完毕。 七、书记员就座 【开庭审理】 审判长： ××市人民法院对××市人民检察院提起公诉的被告人×××被控××（案由）一案，现予公开（或不公开）开庭审理。（敲法槌） 提被告人×××、×××到庭。 （由法警提押本案被告人到庭。被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外） 查明被告人的下列情况（多个被告人的依次进行） （1）姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。 （2）有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。 （3）何时被刑事拘留、逮捕。 （4）收到人民检察院起诉书副本的日期。 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间
论量刑程序中各利益群体的“信息—利益”整合 【摘要】目前，我国量刑活动已经引起许多社会问题与法律问题，量刑改革势在必行。量刑活动的规X化以程序化为保证，而量刑程序的设计要点在于保障量刑权的正当行使。量刑权作为判断权需要量刑信息的全面性、准确性以保证其逻辑正确性，同时在正当程序中，量刑权的行使应通过角色分派将权力分解以最终完成决策。职是之故，笔者认为，量刑程序须兼具上述两个功能，即：在量刑信息方面充分保障量刑信息的来源，并使信息能有效地在各方之间传递;在量刑权行使方面，以量刑程序为平台，使各利益群体能充分发表意见，并相互角力与说服，最终完成决策。这两个功能在当下均颇为重要，前者可使各方直观地看到量刑结果的产生过程，以阳光化的程序保证量刑的法律逻辑正确性;而后者可使相关利益群体在程序内通过交涉达到利益平衡，使量刑程序可吸收矛盾，增强判决的可接受性，实现社会效果。关于量刑程序的设计，已有不少业内XX进行过理论探索，但大都以法律效果的实现为目的，而忽视了实现社会效果的目的。本文以讨论中国语境下的量刑正义内涵与问题症结为引线，结合我国量刑的立法现状、实务做法，引介国外的相关做法，论述量刑程序中的信息来源及交换整合路径，分析量刑程序中各方的信息-利益情况，探寻充分发掘量刑信息，打破量刑程序XX息交换阻塞，促使量刑程序中各利益群体兼容互动，实现直观正义，从而化解矛盾的路径，并从量刑程序XX息-利益整合的角度提出兼顾判决的法律效果与社会效果的可行性设计方案，以期为我国量刑程序改革尽绵薄之力。全文共9912字。 一、中国语境下量刑的正义内涵与问题症结 中国的刑事诉讼制度多借鉴于西方，在实务中，在大多数法院，尤其在基层法院，该制度与本土资源却有一定的摩擦。对于法律专业人士而言，部分刑事诉讼活动缺乏有效的对抗与对话，因而出现了非程序
我国审判制度的演变发展 一、司法官责任及回避制度 –中国古代自西周时起开始建立司法官法律责任制度。西周统治者强调司法的审慎，要求司法官依法办案，力戒徇私枉法，为此，对司法官责任规定了“五过”制度，所谓“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”。 –其中“惟官”指法官依仗权势或官官相护； –“惟反”指法官利用职权私报恩怨； –“惟内”指法官顾及亲属旨意屈法枉断； –“惟货”指法官敲诈勒索，贪赃枉法； –“惟来”指法官接受请托，枉法循私。 –凡司法官审案有此“五过”之一，故意出入人罪者与所审违法案犯处相同刑罚。–秦朝对司法官责任规定更加明确，相关的罪名有：“失刑”罪、“不直”罪和“纵囚”罪。 –唐代为了保证司法审判的公正、合法，采取了如下措施： ?第一，规定了法官若量刑失准将承担相应的刑事责任。 ?第二，建立了共同审案的司法官员负共同连带责任的同职连署制度。 ?第三，规定了审判回避制度。唐称之为“换推”制，即凡主审官与当事人系五服 内亲属或姻亲关系、师生关系，曾为本部行政长官，以及此前曾有仇嫌者，均应回避。 –宋朝规定了严格而完备的法官责任制度，主要包括三个方面： ?一是法官若故意出入人罪，将根据其原因处以不同的但较重的刑罚。 ?二是法官要按规定的时限、规格要求办案，违背者，将承担失职的法律责任。?三是法官须严格按诉讼程序的要求办案，违背者要承担法律责任。 ?元朝为了司法审判公正，一方面对法官出入人罪规定了严格惩治方法；另一方 面对于官司拖案，规定由相关的监察官吏进行纠讼；同时，规定审判官在“事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人”时应该回避。 ?明律关于听讼回避的规定较前代更为具体。清律回避制度和法官责任的规定与
参考文献 一、著作类： 1、陈卫东主编，《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年版。 2、樊崇义主编，《诉讼原理》，法律出版社，2003年版。 3、《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年版。 4、薛波主编，《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版。 5、张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2003年版。 6、白建军著，《罪行均衡实证研究》，法律出版社，2004年版。 7、赵廷光著，《量刑公正的实证研究》，武汉大学出版社，2005年版。 8、仇晓敏，《量刑公正之程序进路》，中国政法大学博士学位论文，2008年。 9、【英】麦高伟，杰弗里·威尔逊主编，刘立霞刘为军刘晓丹等译，何家弘审校，《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年版。 10、【美】伟恩·R·拉费弗，杰罗德·H·伊斯雷尔，南西·J·金著，卞建林沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年版。 11、万毅著，《超越当事人/职权主义：底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社，2008年版。 12、【德】克劳斯·罗科信著，吴丽琪译，《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年版。 13、罗结珍译，《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社，2006年版。 14、谢佑平万毅著，《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年版。 15、樊崇义等著，《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社，2007年版。 16、陈光中主编，《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社，2006年版。 17、陈光中主编，《刑事诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年版。 二、论文类： 1、高一飞陈海平，《“从技术到制度”：我国量刑程序改革述论》，载《政法论
20126201152013·1 理论与改革 基金项目:本研究得到西南科技大学博士基金项目（2011年第2批）支持，系阶段性研究成果。 作者简介:蒋志如（1879-），男（汉），四川金堂人，西南科技大学法学博士，讲师；从事刑事诉讼、宪法、党的理论等领域的研究。 ①这里的分析，主要是根据学术期刊网收集的数据作出的判断，一个是根据其中核心期刊的数量，另一个是根据所有期刊的数量，因为在2000年之前，中国学术学术论文还没有这么泛滥，它也不要求硕士生必须发论文，也不要求博士生发论文（对此的观点，请参阅张鸣.高校大跃进的困局与危局［EB/OL].法学创新网，https://www.doczj.com/doc/c66403259.html,/html/bwgs/094936.shtml ，最后登录时间2011年10月30日），因而对之前的论文，对其所有进行搜索。 ②陈瑞华、左卫民、宋英辉、陈卫东、谢佑平、汪建成等（刑法学界有赵秉志、周光权等），当然还有很多年轻学人涉及其中。不过，纵观这些论文，我们可以看到很多学者都是“打一枪”凑个热闹，只有陈瑞华教授写出关于量刑程序的一系列论文，而且以此为基础出版一本专著《量刑程序中的理论问题》。 ③关于这一问题的分析，请参见切萨雷 ·贝卡利亚：论犯罪与刑罚［M ］.黄风译，北京大学出版社，2008.【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不 在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化。在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于它是司法独立的前提。在中国语境下，由于司法不独立，量刑问题才成为一个真问题。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力乃至更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立。舍此，我国的司法改革必然失败。 【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造 【中图分类号】D92 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426［2013］01-0173-05 试论中国量刑程序的基本问题 蒋志如 （西南科技大学四川绵阳621010） ■一、提出问题：对量刑程序的冷思考 在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从文献数量上看就可以看出一二：在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索①）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有。只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，达到一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中②，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入，才让这把学术之火形成燎原之势。 虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察，这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话，那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。 进一步说，中国当下比较热闹的关于量刑程序问题的研究，没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为 了什么？或者说其承载的基本功能是什么？或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系。本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。 二、量刑程序在中国出现的原因和本质考量 在刑事诉讼程序中只有两件事，定罪和量刑。 众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪刑相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则并达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量刑程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。 但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题；而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力③。而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针 173··
试论中国历史上刑罚体系的演变 引言 中国古代刑罚制度的发展经历原始社会，奴隶社会以及封建社会长达几千年的漫长发展。主要刑种大致可归类为肉刑，流刑、徒刑、死刑四种。随着时代演进，法律儒家化程度的不断加深，刑罚制度逐渐摆脱野蛮残酷的外衣，开始向更具人道精神、更加文明的近现代刑罚制度变革。 中国古代刑罚制度起源于原始社会末期，发端于夏、商两代，于西周时期实现了奴隶制五刑的完善和制度化。西汉文、景二帝对肉刑的改革和武帝时期开始的法律儒家化的进程是中国封建制五刑的发端，使中国古代刑罚制度朝着人性化的方向发展。这一进程在三国两晋南北朝时期进一步加快，最终完成于隋唐。《唐律疏议》是中华法系的代表性法律，它也标志着中国古代刑罚制度的完善和最终确立。唐之后的宋、元、明、清历代均对刑罚制度做过修改，但基本维持笞、杖、徒、流、死五刑体系，并在此基础上有所发展。 一、中国古代刑罚制度的起源 关于中国刑罚制度的起源学界争论颇多，主要有法源于天说、刑起于兵说、法源于苗民说、皋陶造律说、法源于定分止争说和法源于习惯说等。参照《中国法制史》（马志冰，北京大学出版社，2012年第2版）所阐述的观点，法律产生于原始社会末期，氏族战争导致“刑始于兵”，依据如下：
1、有关文献兵刑同一与“刑始于兵”。 2、上古三代和秦汉的司法官名称也有兵刑同一与“刑始于兵”的痕迹。 3、中国历代正史的体例反映了兵刑同一和“刑始于兵”的事实。 此外，“刑以威四夷”即以重刑对待异族，也是刑罚制度起源的重要原因之一。 二、奴隶制五刑在夏、商、西周三代的发展和演化 （一）夏、商两代的奴隶制五刑 中国奴隶制时代，墨、劓、剕、宫、大辟为五刑，也称为“正刑”，其中既有生命刑，也有身体刑。奴隶制五刑是夏、商两代的主要刑罚。《魏书·刑法志》载：“夏有大辟二百，劓辟三百、宫辟五百、髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益。”应该是对夏、商两代奴隶制刑罚残酷性的真实写照。 夏桀、商纣是两代末期有名的暴君，其当政期间还有炮烙之法、脯等酷刑。 夏商时期还出现了后世的赎刑和徒刑的雏形。 （二）西周时期奴隶制五刑的发展 1.奴隶制五刑 西周延续了前代的奴隶制五刑，据《尚书吕刑》记载：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。”可见当时刑罚的处罚范围之广，处罚之严苛。 2.徒刑
论刑事案件中的量刑建议（该文为枣庄首届律师论文比赛获奖作品欢迎提宝贵意见） 2009-11-07 17:18:21| 分类：默认分类|字号大中小订阅 论刑事案件中的量刑建议 内容摘要：量刑建议作为刑事诉讼中的新事物，现有法律没有明确规定，检察机关一经推出，社会各界对此褒贬不一。笔者以律师眼光，客观公正的介绍和阐述量刑建议的定义、法律依据、量刑建议在我国的发展、量刑建议的作用及担忧、量刑建议对律师业务的影响及律师应对措施等内容，希望律师同仁能够积极应对，促进刑事业务更好发展。 关键词：量刑建议作用和担忧应对措施 笔者在办理一起团伙抢劫案件中，某区公诉机关提交被告人量刑建议书，（见下表）考虑到量刑建议在刑事诉讼中为新鲜事物，对律师办理刑事业务实践中影响较大，有研究和讨论的价值，特作以下浅见，希望能够抛砖引玉。 山东省枣庄市某区人民检察院量刑建议一览表 被告人:杜某 案由：抢劫 序 法定情节酌定情节备注 号
1 抢劫7次基准刑12年 2 未成年犯罪7--8年 3 三人以上结伙8--9年 4 有预谋作案8.5-9.5年 5 作用相对较小8-9年 如实供述部分同 6 7.5-8.5年 种余罪 揭发同案犯共同 7 7—8年 犯罪事实 初犯、认罪态度 8 6.5- 7.5年 较好 9 赔偿损失 5.5-6.5年 一、关于量刑建议的定义 法学界这样给予定义:公诉人在指控被告人构成犯罪的同时，就被告人应被判处的刑罚种类及刑期，向法院提出具体建议。 二、关于量刑建议权的依据 公诉机关提出量刑建议缺乏明确的法律依据，在《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”，这被公诉机关系统内认为量刑建议的理论基础，也有相当业内人士认为量刑建议权是基于公诉权的下位权能，是公诉权的应有之义。著名的刑诉法专家、北京大学教授陈陈瑞华认为，完整的公诉权应该包括定罪的申请权和量刑的建议权。
最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知 法发〔2010〕35号二〇一〇年九月十三日 为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合刑事司法工作实际，制定本意见。 第一条人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。 第二条侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。 人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。 第三条对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。 人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。 量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。 第四条在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。 第五条人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。 第六条对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。 第七条适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。 第八条对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。 第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事
论宋朝法律制度的主要变化 摘要 宋朝是中国封建社会发展的一个新的时期，其经济、政治、文化、科技等方面，都比前朝有长足的发展和显著的变化。而作为“表明和记载经济关系要求”和统治者“用来实现经济利益手段”的法律，在宋代亦表现出与其经济、政治、文化相适应的时代特色，表现在法律制度上的立法、诉讼和审判均较前代呈现出新的特点，深深地打上了时代的烙印，并对后世的法律制度产生了重要影响，完善和丰富了中华法系。叶适曾说：“今内外上下，一事之小，一罪之微，皆先有法以待之。”足见宋朝法网之密和对法治的重视。本文首先从宋代主要法律文献入手从整体上把握宋代的立法情况，然后分别从刑事、民事、行政、司法等方面研究宋朝法律的变化及特点，最后谈谈自己的看法。 关键词《宋刑统》；宋朝；法律制度；司法制度
Introspection of State Owned Shares Reduction Abstract Song dynasty was the development of China's feudal society, a new era, its economic, political, cultural, science and technology, than the former have made great progress and significant changes. As a "show and documenting the requirements of economic relations" and the rulers of "the means used to achieve the economic benefits" of the law, is also shown in the Song Dynasty and its economic, political and cultural characteristics of the times to adapt. Manifested in the legal system of legislation, litigation and trial than the previous generation has the characteristics of a new, deeply marked with the stigma of the times, and the legal system of the future had a major impact, improve and enrich the Chinese law. Ye Shi once said: "This year both inside and outside the upper and lower, of the small, one of the micro-crimes are pending before the law." Law of the secret shows in the Song Dynasty and the importance of the rule of law. In this paper, the main legal documents from the Song to start from the overall grasp of the legislation in the Song Dynasty, and then from criminal, civil, administrative, judicial and other aspects of the Song Dynasty and the characteristics of the changes in the law, and finally like to express my views. Keywords"Song EC sentence"; The Song Dynasty; The legal system; The judicial system
犯罪引诱与量刑(一) 在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。 一、关于贩卖毒品的既未遂问题 毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。 第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂，通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获； C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。 上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。 笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下： 1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。 2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。 3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了
为进一步规范量刑活动，实现量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合审判工作实际，制定本意见。 一、人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。 二、在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由。 三、在法庭审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见。 量刑意见应当具有一定幅度，并应当有相应证据和理由。 四、适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。 被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。 被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。
五、适用简易程序或普通程序审理的被告人认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。 六、量刑事实的调查按照以下顺序进行: (1)审判人员首先归纳在犯罪事实调查阶段已经查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人不再重复举证和质证； (2)公诉人、自诉人及其诉讼代理人就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证； (3)被告人及其辩护人就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证。 被害人及其诉讼代理人到庭参加诉讼的，可以向法庭提交量刑事实证据，并接受质证。 有关方面向法庭提交涉及未成年人量刑的社会调查报告的，调查报告应当当庭宣读，并接受质证。 七、人民法院发现影响量刑的情节有遗漏或者事实不清的，可以建议人民检察院补充侦查。 八、被告人及其辩护人确因客观原因未能收集到量刑证据，申请调取证据的，人民法院认为必要时，可以依法调取。
刑罚是阶级社会用于惩罚犯罪的首要手段。由于社会的变迁、政治经验的丰富、法律文化思潮的演变和刑事政策的调整，刑罚结构也在缓慢的调整。我国现行刑罚体系及刑罚执行体制自建国之初确立以来一直沿用至今，在许多方面已经不完全适应我国政治、经济、社会和文化方面的巨大变革，因而有待于改革和完善。 一、刑罚的产生和发展 刑罚是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序而使用的惩罚犯罪的一种手段。这种手段限制或剥夺犯罪人的某种权益使犯罪人遭受一定肉体或精神上的痛苦。它是最严厉的强制性法律制裁方法。 刑罚脱胎于原始社会的复仇习俗，以报应刑为主。罪犯打断他人的手臂，国家就打断其手臂；偷东西的斩手；骂人的割舌如此等等。中国古代的刑罚极为残酷、野蛮，主要以死刑和肉刑为主。最早制定肉刑的是南方的先进部落——苗。据载，苗族的肉刑有四种：劓、耳、豕、黥。公元前21世纪，夏在征服苗族之后，为了统治沦为种族奴隶的苗民，便袭用了苗族原有的肉刑，所谓“抵其意而用其法”①。到了奴隶社会的鼎盛时期——周朝，奴隶五刑进一步系统化、制度化。五刑是墨、劓、非、宫、大辟。 上述五刑，除大辟外，其它四种都属于断裂肢体和刻裂肌肤的肉刑。肉刑是奴隶刑罚体系的构成部分，战国、秦朝和汉初依然沿用，它是一种残害人的肌肤肢体，使人致残终身的酷刑。到了汉朝，肉刑已不适应汉朝社会早已由奴隶制转为封建制，奴隶早已转化为自由农民的时代要求。 趾三种肉刑；将黥刑改为髡城旦春，即五年苦役；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百；斩右趾改为弃市。但是，这次改革“外有轻刑之名，内实杀人”①，这就促使了景帝再次对刑罚体制进行改革，主要是减少笞刑，并制定了棰令，对笞的规格大小，加笞的部位都作了具体的规定。文景帝刑制的改革，使刑罚手段从破坏人的肢体完整到只是使罪犯忍受皮肉之苦。 规定绞、斩两种。在西方资产阶级革命过程中，新兴资产阶级提出了“自由、平等、博爱”的人权思想，在刑罚上提出了罪刑法定、罪刑等价、刑罚人道的三大刑法基本原则。要求废除封建社会的残酷刑罚，建立已自由刑为中心的刑罚体系。1840年第一次鸦片战争以后，一系列不平等条约的签订使得清政府的闭关锁国政策无法继续下去，资本主义的民主、自由、人权思想随之入侵，义和团运动也迫使清政府修改法律。1905年，沈家本改订《大清律例》为《大清现行刑律》，删除与时代截然相悖的落后与野蛮部分，同时参考资本主义国家的法律，制定了《大清新刑律》。通过这两部刑律的出台，大清的酷刑被废除，还将原有的刑罚改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金五种。 1、刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑。在中世纪及以前的刑罚体系中，死刑与肉刑具有举足轻重的地位，大量罪犯都被处以死刑或肉刑，自由刑和劳役刑较少适用。古代的城旦、舂、鬼薪、白粲等实质上都是自由刑，主要适用于犯罪行为较轻的犯罪分子。
论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（四） 为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢?按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律X围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑;既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。 其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节;被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓
最高人民法院：人民法院量刑程序指导意见（试行） 从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。） 为进一步规范量刑活动，实现量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合审判工作实际，制定本意见。 一、人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法定审理程序，在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。 二、在刑事裁判活动中，应当说明量刑理由。 三、在法庭审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见。 量刑意见应当具有一定幅度，并应当有相应的证据和理由。 四、适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。
被告人认罪或虽然不认罪但同意量刑问题的，执照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。 被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。 五、适用简易程序或普通程序审理的被告人认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。 六、量刑事实调查执照以下顺序进行： （1）审判人员首先归纳在犯罪事实调查阶段已查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人、和辩护人、诉讼代理人不再重复举证和质证； （2）公诉人、自诉人及其诉讼代理人就其掌握未经审理的量刑事实举证，并接受质证； （3）被告人及其辩护人就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证。 被害人及其诉讼代理人到庭参加诉讼的，可以向法院提交量刑事实证据，并接受质证。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/c66403259.html, 中国古代刑罚制度的演变及原因 作者：张景峰 来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期 摘要：刑罚制度作为中国古代法律制度的重要组成部分，在中华法系中占有举足轻重的 地位。本文通过阐述中国古代刑法制度的演变过程，浅析其演变的原因，以其对中国古代法治文明的研究提供一定的价值。 关键词：刑罚；演变过程；演变原因 一、中国古代刑罚的雏形 关于中国古代刑罚阶段的划分，学界有多种观点，究其原因其起源阶段的确定具有重要作用。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”（许慎？《说文解字》）据此可知，古代的法即是刑。通说认为，夏朝的建立是中国国家和法形成的标志。据此，夏朝建立之前的原始社会时期，是中国古代法的雏形阶段，也是中国古代刑罚的雏形阶段。 据记载，此时期主要是以肉刑为主的惩戒手段，是夏商周奴隶制五刑形成的起源。《尚书？吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。”《尚书？舜典》载：“象以典刑，流宥五刑，鞭做官刑，扑作教刑……” 二、中国古代刑罚的演变过程 1.中国古代刑罚的早期发展阶段 夏商周时期是以奴隶制五刑为中心的刑法体系形成和发展时期，各朝又各有其特点，尤其以周朝的刑罚制度对后世产生较大影响。 夏朝刑罚的最大特点是沿袭原始社会后期的刑罚雏形成，《左传》记载，“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”商朝制定众多刑罚，而且刑罚严酷，出现诸如炮烙、醢、脯等酷刑。周朝形成以墨、劓、宫、髌、大辟加上赎、鞭、扑、流等九刑的奴隶刑罚体系，对后世影响深远。 2.中国古代刑罚的进一步发展阶段 秦朝刑罚繁多而残酷。据出土的云梦秦简记载，秦朝法律包括《秦律十八种》等近30种之多。其刑罚非常严酷，死刑执行残酷随意，有车裂、枭首、弃市、腰斩、族刑等十几种之多。