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论德国新债法上的给付加重制度
黄喆
发布时间：2010-08-20 11:44:16 阅读次数：0
内容简介：债之关系中债务人负担给付义务，给付义务的履行需要债务人付出一定的努力。通常情况下，债务人的给付努力正是其获得对待履行的基础，此种努力构成了债之关系的一部分。但是，如果债的履行意外地需要债务人付出过多的努力、支付过多的费用，法律是否仍然要求债务人继续作出履行行为，便成为需要讨论的问题。此时，是否能够通过法律行为的解释，将此
种负担的加重纳入到债之关系中，也存在探讨余地。该问题牵涉甚广，当“意外”的加重是基于确立债之关系的错误认识而产生时，则涉及错误的问题；当“意外”是因债之关系确立后情
况变化而引起时，则还涉及情势变更制度。而且，负担的加重与履行不能的区分，以及其与风险分配的界限等，均是十分困难的问题。
为助于此问题的解决，德国债法设有给付加重制度(Leistungserschwerung)，以规范应否以及应如何对遭遇不可预知的严重负担的债务人进行救济的问题，并明确债务人的牺牲限度（Opfergrenze)体系上，Medicus将该制度归入其他给付障碍（Leistungsstorungen）之中。{1}我国《合同法》尚没有系统的给付加重规则，仅在第110条继续履行之例外中有所涉及，该条规定在履行费用过高时，债权人不得要求履行，{2}体现了给付加重制度的基本取向。但是，理论上对给付加重制度鲜有论及，对该制度涉及的基本问题也几乎没有讨论。
自1978年到2002年历经二十多年的努力，德国债法现代化法最终得以通过，《德国民法典》经历了其生效以来最大幅度的修正。德国新债法中对给付加重制度作出了更为全面的规定。
鉴于我国移植德国法的大背景，德国法中的给付加重制度对我国《合同法》第110条的解释适用无疑具有重大借鉴意义。同时，德国法的最新发展，也可以成为我国制定民法典的重要参考。因此，本文拟对德国法中的给付加重制度作出全面的评介，对相关的立法、判例与学说进行详细的梳理，以期对我国的立法、司法有所助益。
关键字：
德国给付加重制度的立法规定
（一）新债法第275条
德国新债法涉及给付加重制度的条文主要是第275条、第313条、第439条、以及第635条。第275条是最基本的规定，第439条、第635条是针对特定合同类型作出的规定。第275条的内容分为三款，第1款为：“以给付对债务人或者任何人来说是不可能的为限，给付请求权被排除。”第2款为：“在注意到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系中的，债务人可以拒绝给付。在确定对债务人来说可合理期待的努力时，也必须考虑给付障碍是否须由债务人负责。”第3款为：“债务人须亲自提供给付，并且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期待债务人履行给付的，债务人可以拒绝给付。”
第1款的规定涵盖了一切形态的给付不能，既包括自始不能和嗣后不能，也包括针对任何人来说的客观不能（Unmoglichkeit ）和仅针对债务人而言的主观不能(Unvermogen )。在一些案例中，第三方虽然可以履行，但债务人本人却有障碍，当债务人不必或不能利用第三人的帮助时，则成立债务人的主观履行不能，受第275条第1款规范；如果债务人本身不能克服其履行困难，但却有义务凭借他人之力来履行，该情形则不属于第275条第1款的内容，而是涉及第275条第2款。区分上述两种情形须依据恰当的法律评价，关键问题在于，债务人什么时候有义务借助他人完成给付，什么时候可以免除此种义务，区分的依据何在？在债务人有义务借助第三人完成给付的情形下，债务人推动他人努力的限度是多少，即何时能够达到第275条第2款的不可苛求的限度？此外，相应的第三人是否有帮助义务，是否有法律上的强制？又或者在什么情况下第三人可选择拒绝帮助？这些问题正是给付加重制度的重心所在。
在具有高度人身性质的给付义务中，因为其高度的人身性排除了第三人代为履行的可能，可以清晰地界定出债务人的主观履行不能。第275条第1款涉及债务人无法履行其具有高度人身属性的给付义务，而第275条第3款适用的情况却是债务人虽然可履行给付，但因为履行障碍而不能苛求，二者的适用范围没有冲突。因此，第275
条第1款和第3款之间的界定比第1款和第2款的区分要明确。由于第275条第1款可排除第275条第2款、第3款和第313条的适用，所以对主观履行不能的确定即具有重要的意义。又第275条的极不相当（grobesMissverhaltnis）理论与第313条的不能合理期待（Unzumutbarkeit）也形成法条上的竞合关系，对此下文需要作进一步的解释。
（二）新债法第313条
新债法第313条最初是由1984年司法部部长Hans-Jochen Vogel设立的债法改革委员会（§ 306 BGB-KE）提出，1991年该委员会提交了决议案。受《欧盟消费品买卖指令》的影响，拖延了近10年的债法改革委员会法案才得以重新讨论和立法，其中法律议案的306条被原样搬入新债法，即成为第313条。《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》（以下简称《立法理由书》）还原文使用了债法改革委员会在决议案中的立法理由{3}第313条第1款规定：“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对一方来说是不能合理的期待为限。”第2款规定：“已成为合同基础的重要设想表明为错误的，与情势的变更相同。”第3款规定：“合同的改订为不可能或者对一方来说是不能合理期待的，遭受损害的一方可以解除合同。就继续的债务关系而言，以通知终止权代替解除权。”
第313条第1款规定了客观交易基础障碍应具备的条件，即：(1)合同订立后，情势发生了重大变更；(2)该情势已经成为合同的基础，但不是合同的内容；(3）如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同或者将以其他内容订立合同；(4）如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担时，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同。从这一角度回顾以往的审判实践，可以看到本项下适用的情形有：(1)等价障碍。认为在双务合同中，当事人订约时是以给付和对待给付具有同等价值为前提条件，这种等价关系被看做第313条第1款意义上的交易基础。合同订立后，由于出现了当事人未能预料的情况，破坏了给付和对待给付的等价关系，在超出一定限度时，即认为交易基础丧失。最典型的例子是货币贬值。{4} (2)其他的负担因素。除了直接作用
于合同给付或对待给付的情势变化外，还有一些负担因素以其他方式带来等价障碍。比如一方当事人在合同签订后遭遇了一些负担，虽然负担因素并不直接针对合同给付本身，但却损害了该当事人的整体支付力，使一方当事人履行自己所负担给付的困难增加，此时合同的交易基础也可能因此而发生障碍，发生经济上履行不能（wirtschaftlicheUnmoglichkeit) 。 (3)由关联法律关系产生的相互依赖性，是各法律关系的行为基础。
第313条第2款规定了所谓的主观交易基础障碍，认为成为合同基础的重大设想被表明为错误，视同第一款所称的情势的变更。这里所谓重大设想可能是双方共同的，也可能是一方当事人所存有的，但为对方所知并未提出异议的。因此本项下可能的情形则为，(1)共同的动机错误。指双方当事人对事实问题或法律问题的共同错误，例如，计算错误，对收益的估计错误，以及对土地交付使用的准许性的错误等。(2)目的障碍。如果一方当事人希望通过给付达到某种特定的合同目的，比如对给付标的物有特定的使用时，该合同目的则有可能成为交易的基础。当合同目的不能实现或者实现合同目的已经失去其意义，那么就会发生交易基础障碍问题。
本条的中心问题在于，什么时候一种情况或当事人的一种设想能够成为合同的行为基础，它们又为何能够具有此种资质？联系以往的学说、判例，我们看到，对成为交易基础的情势的认定，未必是基于对一方当事人的评价，更多的是基于法官或律师直接从法律中导出的价值判断。第313条没有从根本上解释上述问题，而只是对以往经验成果的总结，目前的法律状态与债法改革前并无显著区别。
（三）新债法第439条第3款、第635条第3款
根据第437条第1款的规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第439条请求事后补充履行。第439条第1款规定：“作为事后补充履行，买受人可以根据自己的选择，或者请求除去瑕疵，或者请求给付无瑕疵的物。”第275条第I款优先于第439条适用，和上文提到的一样，首先得考察第275条第1款意义上的主观履行不能是否成立。如果不在第275条第I款之限，债务人则必须消除瑕疵，除非出现第439条第3款所列情形。第439条第3款规定：“在不妨碍第275条第2款和第3款的情况下，买受人选择的事后补充履行方式只有需费过巨始有可能的，出卖人可以拒绝它。在此情况下，无其必须考虑物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的
严重程度以及能否动用另一事后补充履行方式而不对买受人有显著损害的问题。在此情况下，买受人的请求权限于另一事后补充履行方式；出卖人在第一句的要件下拒绝另一事后补充履行方式的权利不受影响。”
根据该条规定，出卖方在需费过巨时既能够免除消除瑕疵的义务，也能够免除重新给付的义务。与第313条比较可知，一方面，由买受人选择的事后补充履行的方式虽有可能对出卖方构成需费过巨（unverhaltnisma(3ige Kosten)，但是却低于交易基础障碍设定的不可苛求（Unzumutbarkeit)的界限，二者不存在冲突；另一方面，由于事后补充履行带来的需费过巨，可能形成额外的负担因素，这些因素以一种有损于交易基础的方式影响法律行为的等值关系。在后一种层面上，有必要区分第313条和第439条第三项。
根据新债法第635条第1款，在承揽合同中，承揽人有权选择消除承揽物的瑕疵，或者制作新的工作物。在这一前提下，第635条第3款规定：“在不妨碍第275条第二款和第三款的情况下，事后补充履行需费过巨始为可能的，承揽人可以拒绝事后补充履行。”本条基于和第439条同样的原因，与第313条产生法律适用的问题。
这里，债法现代化法不仅在第313条中确定了交易基础障碍规则，而且针对给付加重问题，引入了一些相关规定，诸如第275条第2款、第3款，第439条第3款，第635条第3款，从而在实务中带来了新的规则间的划界问题。虽然《立法理由书》中有关于区分第275条第2款“事实上的履行不能”(faktische Unmoglichkeit )和第313条“经济上的履行不能”( wirtschaftliche Unmoglichkeit）的尝试，{5}但在实际操作时，二者于适用范围上却仍时有交叉，{6}并且其在法律后果上显著的差异则带来了法律价值冲突问题。而且，第439条第3款、第635条第3款也明显与第275条第2款、第3款有重合，继而与第313条也存有可产生矛盾之处。因而对此一问题，判例与学说的态度，值得关注。
三、给付加重及其对给付义务的影响：解释论的立场
（一）超出责任限度的履行义务：第275条第2款
给付加重是指在缔约后出现的、不能归责于债务人的情况致使债务人履行困难。对于给付加重是否能够引起主观履行不能，是否能够结束履行义务，以及给付负担达到何种程度方构成给付加重等问题，各种学说莫衷一是。
Canaris认为，债务人在第275条第2款界定的牺牲范围内，应采取任何措施消除履行障碍，而不问其是否对该障碍事由负责，但如果债务人的给付需要和债权人的给付利益处于极不相当的关系中时，债务人可拒绝给付。{7}对此，Canaris举出一个著名的教学案例，即戒指落人海底，将其取回，“虽然在理论上可行，但是任何一个理智的债权人都不会再认真地期待”。{8} Lowisch却认为该案以第275条第1款主观履行不能理论解决更为恰当。{9}由于这样的戒指落人海底案没有现实的关系，所以上述不同的认识方式也没有实际的而只有理论上的意义。对Lowisch而言，履行不能是一个价值评价的问题，对Canaris来说则是一个有优先权的事实情况。
此外，Canaris认为第275条第2款还涵盖“法律上有疑意，不能确定是否可评价为主观履行不能”的案例。{10}例如，对于标的物在移转占有前被盗，出卖人（债务人）须付出多少努力来追回被盗物，Canaris认为，债务人应努力至第275条第2款界定的牺牲临界点，才可抗辩其给付义务。{11}学界多数人持此观点。{12}
Emmerich认为，如果债务人丧失对给付标的物的处置权，且根据常人的判断，要求债务人履行已不可能，则给付义务可依据第275条第1款免除；{13}但如果给付标的物处于第三人支配下，且该第三人又准备帮助履行，只是债务人对此需要支付高额费用，则适用第275条第2款，考察债务人履行给付需要支出的费用与债权人的给付利益是否严重不成比例。{14}在此情况下，考虑到当事人的约定和诚实信用的要求，债务人有可能为了重获履约能力，而支付显著多于其从债权人处获得的对待给付的价值。{15}但是，由于第275条第2款赋予债务人的仅是一项抗辩权，如果债务人（因疏忽）未行使此项抗辩，而对诚实信用的考量又没有具体的评价标准，则根据Emmerich的观点，法庭只能判决债务人即使支出高额费用也要履行给付。
Ernst在Miinchener Kommentar中认为，债务人对于即使非由其负责的给付障碍，也应尽力排除，直至第275条第2款意义上的支付费用与给付利益严重不成比例的界限。{16}此外，就关注债务关系的内容而言，Ernst只注意到了一种情况，即债务人承诺承担特别的费用风险，但还有另外一种可能的情况是，根据债务关系的内容，债务人的支付费用被限定在一个较窄的范围内，此时如何评价费用过巨，Ernst并未回答。并且，对Ernst而言，诚信原则的要求在这一情况下没有特别的意义。即使债务人的给付费用增加，债权人依然可以要求给付，无须考虑
债务人是否应对费用的增加负责。{17}
Lowisch和Faust均支持这一观点。Faust进一步提出，应将第275条第1款的主观履行不能的范围缩小，这样不至于剥夺债务人根据第275条第2款和第3款即使在付出过巨履行费用情况下的履约可能性。{18}Ackermann 指出，交易价格决定第275条第2款的牺牲界限，履行费用超出此界限时，债务人可提出抗辩。{19}这意味着，债务人在不行使抗辩权的情况下，有义务花费任何代价尽一切努力履行合同。
（二）对第275条的反对意见
对于上述认为债务人在履行障碍不可归责的情况下，仍需尽一切可能的努力排除给付障碍的观点，Picker、Lobinger和Wilhelm持强烈的反对意见。
1. Picker在文章中对债法现代化化法整体提出了质疑，特别是对第275条第2款和第313条{20}他认为立法者在这些条款中违背了私法自治原则。这一点Picker通过下面的例子给以证明：V将其二手车以1万欧元的价格卖给K,K在拿到车之前又将其以2万欧元的价格转卖出去。但车仍在V处时被偷。该车事后出现在国外，取回该车预计需花费1万欧元。Picker认为本交易原是一个没有置办风险的当地交易，考虑到尊重当事人的意愿，应免除V的给付义务{21。}而第275条第2款却要求V支付高额费用取回该车，直至给付花费和债权人利益严重不成比例的限度，Picker认为，此举完全忽视了当事人的意愿和约定。对Picker的指责，Canaris却认为要求出卖方继续承担取车义务是合理的，即使该车在途中有毁损的风险—出卖方不仅可能失去车、失去交易价款，也失去取车的运费。Canaris论称，因为买受人也会受损失，即失去其在转卖中的利润。{22}笔者认为，这一论据并不充分，买受人的负担无论如何也不应成为加重出卖人责任的理由。
2. Wilhelm对CanariS的论证进一步提出反驳，认为例案中所指的运费在事实上是无法准确估算的。实际花费可能是另外一回事，即可能对出卖方更为不利。Wilhelm认为，区分的重点应放在不同的债务关系内容上，在一些情况下，卖方应承担置办义务，而有时只关涉当地交易，卖方只须承担单纯的当地交货义务，因此第275条应区分不同的情形选择适用。
3. Lobinger在其教授资格论文中针对债法现代化法中的第275条，311a条和第313条进行了大量的批判，指责其中存在的价值冲突。Lobinger首先质疑了认为第275条第1款意义上的履行不能是由无法克服的履行障碍产生的观点。因为即使存在可履行的同种类物，具体化的种类之债也可以发生履行不能。{23}并且主观履行不能的构成要件限于特定的情形，而这些情形接近于履行不能，比如找寻被盗物或是指望第三人交回被盗物。{24}因此对第275条第1款的履行不能和第2款意义上的给付加重无法作出严格的区分。
此外，不合理之处还在于，即使给付困难出现在给付风险已转移到债权人时，债务人的履行义务也还一直存在到第275条第2款意义上的极不相当（grobesMissverhaltnis）的边界。{25}最终，第275条第2款调整的情况，即由于极不相当而产生事实上的履行不能（faktische Unmoglichkeit )，会同时属于第313条意义上的交易基础障碍的规整范围，或是相反。{26}
（三）第439条第3款、第635条第3款的解释论
1．第439条第3款。在债务人的补充履行义务不能根据第275条第1款得以免除的情况下，第439条第3款、第635条第3款始有意义。债法第437条第一项规定，在标的物有瑕疵的情况下，根据买受人的申请，出卖人有义务消除瑕疵，即使其本人不具备这一能力，也应在自己花费的基础上通过第三方予以清除。只有必要的花费达到第439条第3款意义上的需费过巨时，出卖人才可以拒绝补充履行。Ulrich Huber认为，出卖人消除瑕疵的义务可根据第275条第1款意义上的履行不能得以免除，但是仅发生于技术性全损致使维修不能的情况，如标的物被焚毁。{27}如果只是出卖人不能修理而第三人却能够，则出卖人不可援引第275条第1款要求免除其义务。根据Huber对第275条第1款的阐释，个案中不同类型、不同特征的合同本身并不在考虑的范围。卖出二手相机的个人，将会在法律上与有维修工厂的相机店同等对待。Huber的论证理由建立在，出租人要以自己的费用承担保持出租物的适租状态（§ 536 BGB a. F.，§ 535 I 2 BGB n. F. )。这种比较是有问题的，因为出租人的义务原本就在于让渡使用权，这是租赁合同的约定；而出卖人交付无瑕疵标的物的义务却不是买卖合同的内容，而是法律的规定。此外，修理租赁物对出租人来说也是有利益的，而出卖人对出卖物则没有这样的利益{28}
对第275条第1款的理解，对于确立出卖人的法律地位有着重要的意义。因为在排除第275条第1款的情况下，即使债务人本人不具有履行能力，却仍有义务消除瑕疵，不能消除时，则出卖人不仅对买受人负有补充履行的义务，还由于出卖人的不履行是可归责于其的义务违反行为，故甚至可根据民法典第281条、第280条第1款追究其损害赔偿责任。{29}这一情形可引发我们进一步的思考，即是否可对任一出卖人都和对一般商家同等对待？对此，Huber未作回答。
与Huber相对的，Wilhelm支持Picker的主张，建议根据个案的不同情况给出有区别的解决方案，即区分不同的特定之债，区分尚未具体化的和已经具体化的种类之债以及区分买卖合同、类似生产合同的承揽合同和作为使用权让渡合同的租赁合同。给付加重是否合乎或是超出债务人的义务范围，其确认的基准是合同双方对义务承担的约定。而第439条的债务人的补充履行义务可因事后发生的超出义务范围的给付加重而得以免除，对于特定物的现货交易也同样如此。在和《欧盟消费品买卖指令》规定不一致时，要考虑到指令的规定只是对于企业销售者而言，而非针对个体的出卖人。{30}
此外，对债务人补充履行所支付的费用何时可评价为第439条第3款意义上的需费过巨，各种观点又大有分歧。Ulrich Huber认为修理费用在买卖物的评估价值之内均为适当，超出此限即是第439条第3款意义上的不合比例。{31}其还指出，对出卖人物的瑕疵责任的设定并不在于保护买受人完整的利益，而仅在于保护其等值利益。{32}当出现不可归责于债务人的瑕疵，而修理费用又超出买卖物的价值时，可考虑第275条第2款的不相当性理论。{33}事后发生履行障碍时，由买受人承担履行风险，出卖人在不可归责时，仅承担价格风险。{34}价格风险对出卖人而言意味着，若其不履行给付，则丧失对待给付，若通过重置、修理获得货物价款，则需承担修理费用损失。
Ackermann提出，特定物买卖中的瑕疵如果不可归责于出卖人，则出卖人补充履行的费用不得超出标的物瑕疵部分的价值。{35}这一结论产生于其对第275条第2款的理解，即债务人对不可归责于其的履行障碍，仅负有给付花费至货物价款的义务，因为即使在第275条第1款的情况下，债务人也最多丧失交易价款。{36}由于法律规
定苛求债务人的给付花费，可根据障碍的性质有不同的计算，所以可将个案的交易价款作为由第439条第3款产生的补充履行义务的绝对的限制。{37}与之相对，Westerman却认为，补充履行义务作为《欧盟消费品买卖指令》和与其相对应的新买卖法的核心所在，是不能够通过第439条第3款“宽容”地操作而被缩限。{38}与Huber不同，Westermann认为补充履行义务不存在数额化的界限，{39}并指出第439条第3款中决定补充履行义务的标准在于买卖物在无瑕疵状态下的价值以及瑕疵产生的影响。对瑕疵的影响又可作不同的理解，一般来说，是买受人正常使用无瑕疵标的物的利益。{40} Westermann同时认为，在不涉及第275条第1款及相关第439条第3款的情况下，出卖人如果不拥有修理工厂，而只是二手物品的私人卖家时，对这一状况，则尤其需要予以考虑。{41} 为解释说明不相当性（UnverhaltnismaBigkeit )，学界对多种关系进行了比较：所谓完全不相当性（absolute UnverhaltnismaBigkeit )，是对出卖人的必要花费和买受人就补充履行可得利益的比较，而相对不相当性（relative Unverhaltnismal3igkeit )是对由两种补充履行形式（请求除去瑕疵和请求给付无瑕疵的物）产生的花费进行的比较。{42}《欧盟消费品买卖指令》只规定了后一种价值比较(Art 3 Abs. 3 RL1999/44/EG)。因此有观点认为，对第439条第3款的不相当性也只能作后一种理解。{43}根据指令的解释，不是分别对两种补充履行方式的完全不相当性进行考察，而是首先比较两种补充履行形式下所需的花费，从而确认其中一种履行为不相当。{44}此后一旦证明留存的补充履行又是不合比例的，则可根据第275条第I款确定履行不能，不必再回头考察事先已摒除的履行方式；{45}如果其中一种履行方式自始就不可能，则无法进行第439条第3款意义上的不相当性的考察，只能从交易基础障碍的角度来分析。{46}
2．第635条第3款。第635条第3款虽然也规定了承揽人因需费过巨而拒绝补充履行的权利，但是具体内容与买卖法存在区别。根据第635条，定作人（债权人）可请求事后补充履行，但是补充履行方式的选择权却不在债权人，而在债务人，即承揽人，后者能够根据自己的决定，选择除去瑕疵或是完成新的工作物。承揽人可因一种补充履行方式花费过巨，另一种履行方式客观不能或同时也花费过巨，而根据第635条第3款主张拒绝补充履行。这显示出，本条中的不相当性问题( Unverhaltnisma6igkeit）与买卖法中不同，即不是由两种补充履行方式
的比较产生的。考察此时的不相当性更多地是在于比较事后补充履行的费用和通过消除瑕疵而达到的成功，{47}以及承揽物由于瑕疵导致的价格减损，{48}承揽报酬的数额对该问题没有任何影响。{49} 债务人根据第275条第2款享有的拒绝履行的权利，需要与债权人的给付利益联系起来，以确定债务人的给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系。从这一方面来看，第275条第2款的适用范围明显较第635条第3款为窄，{50}只适用于极端特殊的情况，即事后补充履行无意义或债权人有滥用权利之嫌时。{51}Peters提出可将第635条第3款和第275条第2款作出区分，即前者涉及消除瑕疵所用花费，而后者涉及承揽人的支出。{52}但由于承揽人的支出实际是用于消除瑕疵所必需的费用，所以Peters的这种区分只是褊狭的文字游戏而已。
四、规则之间的交叉与竞合关系
（一）第313条与第275条第2款
学说中对275条第1款、第275条第2款、第313条的理解，以及对相关规则之间关系问题的看法，有诸多争议。除了认可自然法则的客观履行不能可导致债务人给付义务的免除外，其余各方面几乎都有异议。在履行障碍问题上，对第313条的理解以及其与上述各规范之间的竞合，学界也有不同的看法。就第313条与第275条关系而言，存在以下几种观点。
1．以第275条第2款排除第313条的适用
Lobinger认为应通过修改法律删除第313条，因为该条由于第275条第2款的存在而没有适用的余地，{53}如果两个法条同时存在，会对同样的案件作出不公正的区别对待。第275条第2款和第313条都是针对可克服的履行障碍情况，二者只是在表现形式上有所区别，内在的法律价值判断则是一致的。另外，不仅对于履行困难案例，而且在所谓的等价障碍（Aquivalenzstorung）的情况下，通过援引履行不能理论或回归担保法作出裁决，都会比根据第313条的判断来得更有说服力。{54}
2．以第313条限制和排除第275条第2款的适用
在不能修改法律删除第313条的情况下，Lobinger认为接下来最优的可能的选择是限制第275条第2款的适
用范围，以便为第313条的适用争取更大的空间。Lobinger对此作出的具体建议是：根据案情，仅在债务人有义务排除履行障碍时，才可考虑第275条第2款；如果通过解释可得出债务人没有义务排除不可归责于其的履行障碍时，可直接根据第313条主张解除合同，而不必考虑合同改订。{55}Schmidt-Recla则更加激进地认为，在第313条之外第275条第2款没有存在的必要。{56} Canaris以第275条第2款调整事实上履行不能（faktische Unmoglichkeit )，第313条调整经济上履行不能（wirtschaftliche Unmoglichkeit )的区分来界定二者的适用范围，{57}是没有效果的。实际情况是，二者调整的对象是一致的，都是针对在履行困难的状况下，通过增加债务人的给付花费可完成给付。而且，最终产生的价值判断问题也是一致的，即权衡债权人利益和根据诚实信用原则对债务人可苛求的花费及努力。{58} Schmidt-Recla继而得出的结论是，“第275条第2款仅具有虚幻的、在立法者想象中存在的适用空间。”{59}
3．第275条第2款和第313条各有其独立的适用范围
另有部分观点认为，第275条第2款和第313条各有其独立的意义。当形成第275条第2款意义上的极不相当的关系（grobe UnverhaltnismaBigkeit )，同时又不存在重大的情势变化时，则仅可考虑第275条第2款，{60}一般定义为“事实上的履行不能”(faktische Unmoglichkeit )。相应的仅可适用第313条的情况是，随着交易市场上的价格上涨，债权人的利益随着给付价值的增加而同时上涨，这就是通常所说的“经济上的履行不能”(wirtschaftliche Unmoglichkeit)。 {61}
上述文献同时承认，任何学术上的区分都不能完全将第275条第2款和第313条划清界限，实践中的大量案例显示，形成第275条第2款极不相当关系（grobeUnverhaltnismaBigkeit )的事实同时也可能构成第313条意义上的重大情势变化的要素。这种情况下，债务人应可以选择主张其中一种抗辩。{62}
4．审判实践的态度
对于一些学者提出的仅保留第313条或第275条第2款的建议，在审判实践上或在学说中都很难被采纳。审判中通常对两个条款同时予以考虑。一般来说，与第275条第2款相比，第313条有其特定的规范空间。比如，
在关联交易中，当其中一种法律关系落空时，可认为相关法律关系的交易基础丧失；又如，有关当事人共同动机错误的案例，也仅由第313条调整。二者有重叠的范围只是体现在等值障碍的问题上。一般的区分是，如果债权人的利益随着债务人给付花费的增加而增长，则排除第275条第2款而适用第313条；如果债权人的利益衡定，而债务人必要的给付费用增加，则需考察第275条第2款。比之于第313条的合同改订( Vertragsanpassung）或解除合同（Riicktrittsrecht )，第275条第2款的法律后果首先在于排除债权人的履行请求权，双方按照不当得利的规定互为返还，这种悬殊的法律后果立法者应该予以避免。Schmidt-Recla建议通过否定第275条第2款而更多地考虑第313条，以作出合理的判决。{63}因为根据第313条，债务人首先可以提出改订合同，此举能很好地避免第275条第2款的矛盾。{64}试想，如果债务人的牺牲临界点是3000欧元，超过此限即认为给付需要和债权人的给付利益极不相当，当给付需要是3100欧元时，债务人可拒绝给付，债权人丧失履行请求权，而如果给付需要是2900欧元时，根据第275条第2款，债务人则必须给付，这样的门槛设定显然是有问题的。与此相对，改订合同无论是对于债务人还是债权人而言都更为合理和有利。
此外，涉及远程交易时，根据第275条第2款的极不相当理论来考察案情也有失公允，因为一方面债务人为实现给付需花费高额的费用（致极不相当的牺牲临界点），而另一方面债权人却可以通过行使第355条规定的解除权轻易摆脱合同拘束。这样一来，合同关系中负担和利益的过分不均衡的分配，违反了公平原则的要求。
（二）第275条第1款与第2款
在第275条第1款的作用范围内，债务人给付义务得以免除，这样就无须考虑第2款的给付加重和交易基础制度。在所谓客观履行不能的情况下，因给付对任何人而言都不可能，故而免除给付，这一点完全没有争议。但是，主观履行不能的情况却与给付加重之间界限模糊，如何区分二者，就成为法律适用中的关键性问题。对此，学说上存在着分歧，笔者倾向于以下观点。
1．将债务关系的内容作为确认债务人是否主观履行不能的基础
如上文所述，学说中有通过对第275条第2款的理解来推导第275条第1款的意义的尝试。这一论证方式是
有疑义的，其目的在于缩限第275条第1款履行不能的适用范围，使得债务人的履行义务不能法定地被免除，从而得以根据第275条第2款继续苛求债务人的给付努力。笔者认为，第275条第2款存在的根本作用在于，在给付加重却仍存在给付义务的情况下，赋予债务人以抗辩权，作为其免于给付的救济。因此，在具体案件中，应首先考虑，是否债务人的履行义务可根据第275条第1款法定地得以免除，而不是考量二者的关系。
本文支持Pickers{65}和Lobinger{66}的主张，认为确认债务人主观履行不能的基础是具体的债务关系的内容。根据债务关系的内容，如果不可要求债务人继续履行，则履行对债务人而言即不可能（第275条第1款意义上的主观履行不能），而无须再考察债务人能够负担多少给付花费（第275条第2款）。Lobinger通过一个案例明确了这一观点：原本的种类物在交易中具体化，但是该特定物灭失，虽然有同种类的物存在可置办替代物，但是债务人仍可根据第275条第1款主张免除给付义务。因为根据债务关系的内容，债务人有义务给付的，仅是特定的具体化的种类物，其余的同类物，并不是债务人负担的范畴。此外，在不可归责于出卖方的情况下，交易物被盗，但随后获悉，作案者被抓获且该物可由警察处取回，则出卖方能够且必须向买受人交付该物—这也是债务关系在这一情形下的要求。但是，如果债务人为了寻回被盗物，需在报纸上刊登广告或亲自查明，又或是债务人需将在国外寻得的被盗物运回交易地，这些给付负担对于一种原本没有置办风险的当地交易是额外产生的，从而对债务人而言是不可要求的。{67}此种情况下，如果给付障碍不可归责于债务人，则债务人不必承担荒唐的取回义务，而可根据第275条第1款主张主观履行不能，要求免除履行义务。但如果债务人应对给付障碍负责，或是有承诺承担风险，则另当别论。
Jakobs在其1969年发表的文章《履行不能和不履行》中，致力于在旧债法的背景下探讨因给付加重而免除债务人履行义务的问题，并提出：债务人不是因为主观履行不能而免责，而是当履行障碍不可归责于债务人时，不可要求债务人克服履行困难{68}对此Jakobs做了如下论述，如果债务人必须借助财务上的高额支出才可克服事后出现的履行障碍，则对于债务人而言，和以回复原状的方式承担损害赔偿义务在法律效果上是等同的。而在债务人不应对履行障碍负责的情形下，债务人并没有损害赔偿义务，更不需要以回复原状的方式承担损害赔偿义务。
{69}所以很显然，前者的要求已然对于债务人而言太过苛求和不公。
正如Jakobs所指出，债务人没有义务克服事后出现的履行障碍，不是因为债务人无法战胜困难，而是根据债务关系的内容，债务人没有可能也没有必要继续投人经济上和其他方面的努力。这意味着，在债务人不再继续投人时，完成履行对债务人是不可能的。回到上面的案例，在一次当地交易中，出卖人由于不应由其负责的盗窃事件而带来的履行困难，即需要将被盗车辆从摩尔曼斯克（俄罗斯）取回，不再对买受人承担交付的义务。根据新债法第275条第1款，买受人的履行请求权消灭，第275条第2款则与此无涉。
与客观履行不能不同，确认第275条第1款意义上的主观履行不能，不能简单地从现实情况的视角出发，而更多地是一个法律评价的结果。从这个意义上来说，任何一种论断都无法强制地排除其他裁决的可能性，本文即持此种见解。而对于Canaris的观点，认为债务人对于落人深海或压人高楼下的戒指仍负有履行给付义务，{70}则不能认同。如果债务人由于疏忽未因极不相当的关系提出抗辩，从而未能适用第275条第2款，设想在此种情况下法官判决债务人必须从深海取回戒指，则未免太过荒谬。
2．将债务关系的内容作为确认债务人是否能够补充履行的基础
根据特定债务关系的内容明确主观履行不能，对于理解出卖人的事后补充履行义务也有着重要的意义。一个学生，卖出其二手电脑，但电脑在途中因不可归责于出卖人的原因损坏，该学生由于主观履行不能而免除其消除瑕疵的义务（第275条第1款）。因为这个学生本人无法修理，而对于本基础交易关系（私人买卖）来说，无法苛求该学生将标的物送去专门的维修工厂。同样地，本案中对出卖人补充履行不能的判断也无法在理论上得到确凿的证明，但就本案的法律关系来看，该结论在法律评价的角度上是公正的。
在消费品买卖中，如果涉及未使用过的货品买卖，则出卖人即使在不拥有维修工厂或不具备必要的专业知识的情况下，也应将瑕疵物品送交生产者修理，这是债法改革前已反复操作过的实践经验。另外，如果出卖人是专职的商家，则即使在二手交易中，出卖人消除瑕疵的义务也是其买卖合同中未为言传的内容，比如二手汽车的交易。在这种情况下，不仅仅是第275条第2款决定履行义务的界限。如果购买物在买卖合同签订后被损坏，如卖
出的汽车遭遇事故而毁损，则首先需要明确的是，此时存在的物品，还是否是债务人负有交付义务之物。这是一个评价的问题。如果受到损伤的汽车仅剩下部分可用零件，而整辆汽车需返厂重新制作，则此时不是第275条第2款界定的范围，而是第275条第1款意义上的履行不能。
（三）第439条第3款与第313条、第275条
由于第439条第3款是特别针对买卖关系中出卖人的事后补充履行义务，根据特别法优先的原则，其适用上较第313条为优。这种考虑是对于两个法条之间竞合关系的最实际的解决办法。但是，根据《欧盟消费品买卖指令》的原则，对事后履行不相当性的比较仅限于两种补充履行方式之间，不发生完全不相当性意义上的比较，一旦由此确定的补充履行发生给付需要与给付利益极不相当的情况（此时为完全不相当性的范畴），则不属于第439条第3款的范畴，根据Pfeiffer的意见，{71}需转而适用第313条交易基础障碍规则。然而，笔者认为，在瑕疵买卖的场合，买卖关系法的事后补充履行规则显然比第313条这样的一般规范有针对性和说服力，其法律后果对买卖双方也更为合理。德国的立法者不应机械地照搬买卖指令的规则或立场，公平原则要求对第439条第3款作出合乎情理和法理的解释，因此对第439条第3款的不相当性不仅应有相对不相当性的衡量，也应有绝对不相当性的考察。
另一方面，随着时代的变迁，法学上的价值观也在发生改变。在解释和适用如今的第313条时，我们需要考虑到，通过债法改革，“严守契约”原则已在消费者保护的相关条款中被实质性地缩限了。对于消费者和经营者签订的消费者合同，消费者可以在很多情况下通过陈述理由或是没有理由地撤回（§ 355 BGB)。在经营者未按规定向消费者说明其撤回权时，撤回权不消灭（不受合同订立后6个月的时效限制）。在欧盟委员会的想法中，与对消费者的保护相比，严守契约原则显然是第二位的。由此也许可以认为，基于对债务人的保护，适用第313条交易基础障碍规则，改变或改订合同，也不必和以往一样过于严格了。
不确定的是第439条第3款和第275条第2款、第3款的关系问题。《立法理由书》提出，第275条第2款仅适用于特定的例外情形，其在价值取向上接近履行不能理论{72。}因此，债务人援引第439条第3款拒绝补充
履行较之于第275条第2款更为可行。{73}相对地，Westermann则认为，在第439条第3款之外，第275条第2款没有独立的适用范围，两个条款中形成债务人抗辩的理由构成是一致的。{74}综上可知，对不能归责于债务人的履行障碍，在第275条第2款情况下，履行费用以交易价格为限，在第439条的背景下，出卖人的补充履行义务则以可能的价值减损金额为限。{75}
五、结论
本文面对的根本问题是，“为履行合同义务，债务人应负担多少给付花费，在给付加重的情况下，其应投入多少物质和非物质的价值来实现交易成功”{76}对这一问题，Lobinger与Picker的观点一致，认为“在一部建立在私法自治原则基础上的债法中，债务关系的内容只能通过对基础的法律关系的解释获得。该法律关系是合同义务的基础且决定该义务的界限。对法律关系内容的认知并不仅限于其字面表达，更多的是需要根据民法第133条、第157条这样规范性的条款，考虑个案的不同情形和理解的可能性而获得，或是从法律对特定的交易类型的规定中得出。” {77}如果根据对法律关系内容的解释可得出，债务人在缔结合同时已承诺必要开支或是将其与合同给付联系在一起，则债务人需克服履行障碍，而不必考虑给付费用与债权人利益是否相当的问题。但是如果通过上述解释，认为给付需要超出债务人的责任范围，则需考虑第275条第2款第二句的债务人的可归责性，即如果依据债法第276条，给付障碍是由债务人负责时，债务人则需努力承担超出责任范围的给付费用（此时即是可期待的努力）；如果给付障碍不应归责于债务人，又存在第275条第2款的债务人的给付需要与债权人的给付利益之间极不相当的关系，则因为此时既没有相应的合同约定，也没有法律规定，债权人仍然要求债务人履行合同，后者即可因极不相当（grobes Missverhaltnis）而提出不履行的抗辩。最后，如果根据债务关系内容，债务人的给付义务不包括克服事后出现的履行困难，且履行障碍不可归责于债务人，则债务人可得免除其义务。
第275条的焦点问题在于如何界定第1款和第2款的范围。本文认为，第275条第1款是对主观不能的注解，不是由对第2款的理解或是基于有利于第2款的目的而推断出的。第275条第2款的作用在于，当债务人的履行义务不能基于第1款履行不能而法定免除时，为保护债务人，在其给付需要与债权人的给付利益极不相当时，赋
予其拒绝履行的抗辩。认为应通过第275条第2款来限制第1款履行不能，从而加重债务人的负担，是对第275条第2款的误读。债务人履行不能或是可苛求性均是由债务关系的内容决定，应该针对案件事实进行分析，此时既不产生极不相当的问题，也不会与交易基础制度发生竞合。
如果有履行的可能性，但是要排除给付障碍，债务人的给付花费和债权人的给付利益存在极不相当的关系，则第275条第2款和第313条发生竞合。由于二者在法律后果上的悬殊，所以实践中易产生价值判断的冲突。部分学者提出，为避免相同事物不同对待，即法律上的价值冲突，建议仅保留两个规范之一，这种提法目前很难被立法者采纳。法庭上更普遍的做法是，在等价障碍的情形下，以两个规则分别对案件作出评估和判断。认为第275条第2款仅适用于债务人给付需要增加而债权人利益却没有相应增长的情况，其余情形则由第313条规制。
对于第313条的理解不应限于对法条的字面理解，第313条第1款和第2款的事实构成均有待补充或是根本无法补充，对成为交易基础的情势或重大设想的判断，更多地表现为法官基于特定案情作出的价值评价。除了有近百年来案例和学说的强大支撑，今时今日的价值变迁也需要立法者和执法者予以关注。
【参考文献】{1}Dieter Medicus, Schuldrecht I Allegmeiner Ted，Munchen ; Verlage C. H. Beck，16 Auflage,2005,S.163.
{2}《合同法》第110条规定："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。"
{3}BT-Drucks 14/6040 zu§313，Stonung der Geschaftsgrundlage.{4}根据联邦普通法院的判例，认为货币贬值超过60％时，应按照交易基础丧失处理。BGHZ90, 227; 91，32; 96, 371：97. 172.
{5}BT-Drucks 14/6040 zu § 275 Absatz 2, S. 129/130.
{6}MiiKo/Ernst,§275，Rz. 19; Eidenmtiller, Jura 2001，824，(831 f.）；Zimmer, NJW 2002,1，(11/12 sub 3）；Picker, JZ 2003, 1035; Schmidt-Recla, FS Laufs, S. 641；Lobinger, Grenzenrechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, S. 87 ff.
{7}Canaris, JZ 2001，499, 501，502; Canaris in Lorenz {Hrg.）Karlsruher Forum 2002, 17 ff;JZ2004，214 ff.
{8}Canaris, JZ 2001, 499, (501）．
{9}Staudinger/Lowisch, BGB§275，Rn．19.
{10} Canaris, JZ2001，499, (501）．
{11} Canaris, JZ 2001，499, (501)；JZ 2004，214.
{12} Zimmer, NJW 2002，1，(2)；Canaris, JZ 2004，214; MuKo/Emst, BGB§275，Rn. 51/52;Emmerich, Leistungsstorungen, Rn. 42/43; Palandt/Heinrichs, BGB § 275，Rn. 24/25；Bamberger/Roth/Unberath, BGB § 275, Rn. 42 ff; Faust in Faust/Huber, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 12.
{13} Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen, Rn. 42ff.
{14} Emmerich, Das Recht der Leistungsstomngen, Rn. 63.
{15} Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen, Rn. 65.
{16} MUKo/Emst, BGB§275，Rn. 30a.
{17} MuKo/Emst, BGB§275，Rn. 89-
{18} Faust in Faust/Huber, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 12
{19} Ackermann, JZ 2002, 378, (383 sub b)．
{20} Picker, JZ 2003，1035.
{211 Picker, JZ 2003．1035，（1036)
金融不良资产评估及案例分析 王生龙 中联资产评估有限公司 主要内容： 一、金融不良资产评估的有关问题 二、金融不良资产评估案例分析 三、答问（Q&A） 一、金融不良资产评估的有关问题 金融不良资产评估中的理论和实践问题很多，这里列举在实践中经常面临的最重要的20个问题，展开分析。 1、评估什么？ 《金融不良资产评估指导意见（试行）》 金融不良资产是指银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司收购或接管的金融不良债权，以及其他非银行金融机构持有的不良债权。 并不能理解为：为贷款所设定的保证——抵押、质押物，以及债务人拥有的资产等是“不良”。其变现折扣并不是由于资产的质量，而是产生于变现的时间要求， 受雇于AMC评估业务，本质上是对债务人和债务责任关联人可以偿还贷款资产线索的查证、资产变现值的估算；经营现金流的判定；其他任何可能偿还贷款的线索以及可回收贷款的判定。 债务人、债务责任关联人可以偿还贷款的3个来源： 1.经营现金流； 2.清算剩余资产； 3.债务重组付出。 判定的是偿债能力。偿债意愿是企业信用的评价，应当不属于价值评估范畴。 2、为何划分分析业务、评估业务？
价值分析业务：无法实施必要评估程序的 基准日的价值或价值可实现程度 价值评估业务：可以实施必要评估程序的 基准日的价值 ◆在未受到限制、能够履行必要评估程序的情况下，通常应当考虑执行价值评估业务。 ◆在受到限制、无法履行必要评估程序的情况下，可以与委托方协商执行价值分析业务。 ◆价值分析业务，应当确信受到的限制不会影响其独立性、公正性和价值分析结论的合理 性。 3、如何划分分析业务、评估业务？ 1.在约定时限内，是否能够充分获取评估对象的资料和信息； 2.对评估对象的现场调查是否受到限制，如由于相关当事方不配合或其他原因，无法进入现 场实施清查、勘察等必要评估程序； 3.对评估对象的法律权属资料和资料来源的查验是否受到限制； 4.是否存在评估师认为对形成合理价值评估结论具有重要影响的其他事项。 4、分析业务和评估业务的披露 提醒委托方和其他报告使用者关注价值评估结论和价值分析结论的区别。 价值分析结论是在受到一定限制条件下形成的专业意见，委托方和其他报告使用者应当知晓其作为参考依据的适用性不同于价值评估结论。 5、评估的是什么？——评估范围和对象的确定 评估对象 债权资产本身 资产-用以实现债权清偿权利的实物类资产、股权类资产和其他资产。 评估范围 债务人
新破产法的管理人制度 管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度，新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度？它与现行国有破产法的清算组有什么区别？管理人是机构还是个人？究竟如何产生？对谁负责？它的职责又是什么？担任管理人是否必须具备资格？又有何种责任？如何对破产管理人进行管理？这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国，破产法中一直没有这项制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法（试行）》第二十四条规定，清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，国有破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 第二，在非国有的破产案件中，由于政府与非国有没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第三，现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假
中国海洋大学本科生课程大纲 课程属性：公共基础/通识教育/学科基础/专业知识/工作技能，课程性质：必修、选修 一、课程介绍 1.课程描述 市场经济不仅仅是法制经济，还必须是法治经济，《经济法》课程是我国非严格意义市场经济条件下政府干预经济运行的法律手段的综合体现。该课程属于国内法的范畴，主要讲授我国各类工商组织的市场准入、市场运行的秩序监管、宏观调控的法规监督等内容。 作为工商管理专业的学科基础课，在定位上，《经济法》课程不是只采取法律语言，不是单纯讲法规条文，而是注重法商结合，注重理论与实际的结合，注重抽象原则与具体应用的结合。在教学方法上，该课程通过大量采用案例分析的教学方法，剖析法律规则的要求与市场主体的实际活动的差距。在教学内容上，该课程既提供市场主体设立、市场运行秩序、宏观调控等领域具有约束力和保护力的规则，也提供现行法律规则的出台及其具体适用的情境分析和政策管理的思考。 S ocialism market economy requires the genuine governance of law instead of the issuance of the law. The course of Economic Law is the comprehensive embodiment of the legal means by which the government intervenes in economic operation. This course belongs to the category of domestic law, mainly teaching the market access of various industrial and - 8 -
债权法案例分析
违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分： 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中，受害人须对行为人 的过错负责举证；过错推定只适用于 少数情况，即特别侵权行为中， 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定，如果无约定，根据《合同 法》的规定，赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失，一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失，在侵害人格权 时，还可以进行精神损害赔偿；不法 造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任，如赔偿损失；也包 括非财产责任，如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中，损害后果只能由行 为人本人负责。
2009级《债法》课程试题（A 卷） 合分人： 复查人： 一、名词解释：（每题3分，共12分） 1、合同 2、要约邀请 3、债务承担 4、保证人的先诉抗辩权
（说明：将认为正确答案的字母填写在每小题的括号内） 1、合同是反映（）的法律形式。 A. 交易关系 B. 物权关系 C. 知识产权关系 D. 人身权关系 2、下列选项中，属于要约的是( ) A.自动售货机 B.招标公告 C.商业广告 D.招租广告 3、甲、乙于6月3日签订一房屋买卖合同，甲将位于A城B区的楼房一幢卖给乙，两人于6月15日办理了房屋产权变更登记手续。问：甲、乙的合同何时生效？（） A. 6月3日 B. 6月4日 C. 6月15日 D. 6月16日 4、合同当事人一方不履行义务，他方当事人有权要求继续履行，这体现了（）。 A. 实际履行原则 B. 协作履行原则 C. 适当履行原则 D. 经济合理原则 5、合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依据是( ) A.诚实信用原则 B.自愿原则 C.公平原则 D.平等原则 6、下列哪项担保方式不属于约定担保？（） A. 抵押 B. 质押 C. 留置 D. 保证 7、不因合同权利的转移而当然地转移于受让人的权利是（）。 A. 损害赔偿请求权 B. 债权的从属权利 C. 撤销权、解除权等形成权 D. 合同不履行时的违约金请求权 8、下列关于合同权利义务终止的效力的说法，不正确的是（）。 A..合同权利义务终止，除消灭原债权债务关系外，从权利和从义务也一并消灭 B.合同权利义务终止，在合同当事人之间发生后契约义务 C.合同权利义务终止，结算、清理及解决争议的条款也随之失效
《经济法》课程教学大纲 一、课程性质与任务 《经济法学》课程是会计电算化专业专科阶段必修的一门专业基础课。它是为培养适应四个现 代化需要的、符合社会主义市场经济要求的大专应用型法律人才服务的。 本课程的任务是：通过学习经济法学对经济法的基本理论、基本知识有个全面的了解，使学生系统掌握我国经济法理论及其相关的法律法规，培养学生运用经济法的原理分析和解决经济生活中的实际问题的能力。 二、课程基本要求 通过本课程的教学，要求学生做到： 1．了解经济法的发展概况。 2．明确经济法学的研究对象、研究方法及其理论体系。 3．掌握经济法学的基本概念、基本理论和基本知识。 4．掌握我国经济法的基本精神和具体规定。 5．学会运用经济法理论并根据有关法律规定，分析和解决实际问题。 本课程的教学要求中，“了解”、“明确”、“掌握”、“应用”是四个由低到高、逐步深入的能力层次要求。“了解”是指知道有关情况；“明确”是指在了解有关情况的基础上，正确理解有关名词、概念、知识的含义，并能准确表述；“掌握”是指在明确的基础上，能把握基本概念、基本理论、基本知识和基本制度的完整内容；“应用”是指在掌握的基础上，能运用基本概念、基本理论和基本知识并结合基本制度，分析和解决有关的理论问题和实际问题。本课程考核中，要求“了解”的部分一般不作为考核内容；要求“明确”、“掌握”、“应用”的部分作为重点考核的内容。 三、课程内容 第一章法和经济法的基础理论 1、教学目的和要求 掌握经济法的研究对象、经济法律关系；了解法律行为与代理、违反经济法的法律责任；理解经济法的概念、诉讼时效。 2、重点、难点分析 重点：经济法概述；经济法律关系； 难点：经济法律关系；诉讼时效 3、主要教学内容 第一节经济法概述 一、经济法的概念 二、经济法的调整对象 三、经济法的特征 四、经济法的形式 五、经济法的体系
债法案例： 1、下列债的履行中，属于适当履行的有（）。 A．甲、乙、丙三人各出资3万元合伙办了一个玩具厂，不想经营失败，亏损12万元，债权人张某要求甲承担全部还款责任，甲只承担了属于自己份额的4万元。 B．王某（画家）和某书店签订协议，王某将为该书店作画5幅，不料，王某生病了，遂委托其弟子代为作了5幅画。 C．甲企业应付乙公司货款30万元，由于乙公司已经进入破产程序，遂把30万元的货款交给了清算组。 D．某公司为办理变更登记聘请刘某代为办理，双方约定：在适当的情况下，可以由第三人代刘某办理此事。由于刘某出了车祸，遂委托张某（17岁的大学生）代为办理。 2、2000年1月1日，某甲向某乙借款6万元，约定2001年1月1日还本付息（按同期银行利率计算）。半年后，甲财产状况严重恶化，遂将其贵重财产无偿转让给其友丙。债务到期后，乙要求甲偿还债务，甲还不上，申请强制执行甲的财产时，发现甲的财产已经所剩无几。 问：乙可以行使什么权利作为救济？ 行使该权利需满足哪些条件？ 3、金光公司与时益广告公司签订了一份油漆买卖合同，约定时益广告公司向金光公司购买特种标号的荧光漆3吨，六种颜色各半吨，共计货款12万元。金光公司于合同订立生效之日起10天内交货，时益广告公司于交货之日起7天内支付一半货款。剩余货款应当在交货之日起2个月内全部清偿。金光公司依照合同约定的期限交付了货物，时益广告公司于交货后第8天支付了6万元货款。第二批货款到期后，时益广告公司以经济暂时困难为由，要求延期支付货款。经双方协商，达成一延期付款合同，约定时益广告公司自延期付款合同订立之日起3个月内支付全部货款，并按银行同期利率支付利息。合同订立后，时益广告公司的经理孙某将公司仅有的两辆轿车无偿转移给由其投资控股的四时公司所有。金光公司得知这一情况后，要求时益广告公司立即支付货款，时益广告公司以还款期限未到为由拒不同意。于是金光公司向人民法院起诉，要求法院撤销时益广告公司无偿转移其所有的两辆轿车给四时公司的行为，并立即支付货款。问：金光公司行使的是何种权利？该案应如何处理？ 4、卫某与A工程公司订立了工程承包合同，约定A公司包工包料给卫某建房5间。施工过程中，因A公司使用了低劣原材料，卫上前干预，A公司遂自行撤离了工地。15天后，卫找到A公司要求继续施工，A公司提出不能按时完工，要求顺延15天。卫知道按照合同时间不可能完工，只好同意顺延15天，双方签订了补充协议，完工后，双方发生争议，卫起诉至法院，请求追究A公司迟延履行15天的责任。A公司答辩称：卫某同意延期，有补充协议为证，双方变更了原合同的履行期，故没有迟延。对卫某的诉讼请求，法院应否支持？ 5、原告(某食品贸易公司)与被告(某粮油公司)签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价1100元，在1995年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人签订了500吨大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的货款，原告在收到该款后，先向第三人通过火车发送了500吨大米。
北京大学法学院2005级本科生债权法期末考试 （开卷考试） 任课教师：葛云松 一、判断正误 请判断下列命题的正误，并对错误命题（包括表述不准确的命题）说明其错误原因。可以不必援引所需适用的法条（援引更好）。本题共16分，每题2分。 1．合同是债的一种形式。 2．甲走路时发现不相识的乙昏倒路边，于是好心将其送往路边电线杆上所贴广告上所载的“老军医”处诊治，乙因被误诊而死亡。甲的行为不构成无因管理。 3．甲在某超市购买了两个玻璃杯，在结帐后拎着刚刚离开超市大门，就因为超市提供的塑料袋有破损而导致杯子漏出并摔碎在地。甲无权要求超市赔偿损失。 4．甲房地产开发公司在预售商品房时发布的广告称：本小区的绿化率将达到50%，但是注明“本广告为要约邀请，以将来的实际状态为准”。乙在看到广告后与甲公司订立预售合同（其中未约定绿化率问题），可是房屋实际交付时发现绿化率仅为30%，因此要求甲公司承担违约责任。乙的主张有法律依据。 5．在代位权诉讼中，债权人有权就次债务人用于清偿债务的财产优先受偿。 6．甲公司因开发房地产，将建设工程发包给乙公司。乙公司虽然不具备承建此类建筑物的法定资质，但是工程最终完成并经验收合格。由于合同无效，乙公司无权要求甲公司支付约定的工程价款。 7．甲与乙以及其他人一起进行足球比赛时，乙的一个铲球动作被裁判判为犯规，并导致甲的腿部骨折。甲有权要求乙赔偿损失。 8．过春节时，甲、乙、丙三人一起轮流燃放炮竹取乐，其中甲所燃放的一个“二踢脚”平飞出去并导致行人丁的一只眼睛被炸瞎。丁有权要求甲、乙、丙连带承担赔偿责任。 二、合同设计 本题14分。 注意：（1）回答本题时不必考虑《公司法》上关于股权转让、一人公司等的特别规定，假定双方的股权买卖合同本身完全有效即可，仅仅需要以民法总论中所了解的法人制度的基本知识为基础来回答。（2）股权买卖的价款与公司净资产的数额之间，并没有逻辑上的必然联系，因为股权买卖是在公司人格保持不变的前提下，由新、旧股东达成的交易，股权买卖的价款由新股东支付给旧股东，而非公司。当然，净资产数额可能作为双方谈判时的一个重要考虑因素。（3）不必具体援引法律条文和依据，只需要说明大体的思路即可。 甲公司是一家有限责任公司，股东有A、B、C三人。现A、B、C拟将自己的股权一并出卖给D。 经过查阅公司帐簿，D认可甲公司现有的总资产为200万元，对外负债为50万元。D 认为，公司帐面上的净资产虽然有150万元（总资产200万元减去负债50万元），但是，自己不能确定公司是否还有其他没有记载在帐簿上的债务。 因此，D所希望的交易价格是：以公司净资产150万元为估价基础，自己向A、B、C支
新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善 2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）。这部新的法律将于2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧破产法）同时废止。与旧破产法相比较，新破产法总结了二十年来我国企业破产的实践经验，充分借鉴了国外先进的法学理论，体例更为完备，内容更加充实。作为我国市场经济法律体系中的一部重要法律，新破产法体现出一些新的特点，其中尤以管理人制度最为引人注目。 根据我国以新破产法为核心的新破产法律体系与国内外学者对于管理人制度的研究，所谓管理人，是指在破产程序中接管债务人的财产并负责债务人财产管理与其他破产事务的专业组织或个人。管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度，新破产法把管理人制度放到了比较明显、重要的位置，其不但被专章地进行规定，而且贯穿于整部法律之中。这表明，我国将正式引入管理人制度，而旧破产法的清算组制度将逐渐退出历史舞台。与旧破产法的清算组制度相比，管理人制度具有明显的创新性，主要体现在以下几个方面： 一、法律地位明确化 清算组或管理人的法律地位问题一直是破产理论界研究的热点问题，学者们从不同角度形成了各异的理论学说，概括起来主要有三种。一是代理说，认为其实质是代表被代理人的利益，以被代理人的名义参与破产事务的代理人。该学说又因被代理人的不同而分为破产人代理说、债权人代理说与破产人、债权人共同代理说。二是职务说，认为破产程序在法律性质上是具有公法性质的强制
执行程序，其类似于执行机关的公务员，其行为是一种公务行为。三是破产财团代表说，认为破产财团具有相对的独立人格，其是破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。在法律制度中，各国的破产法或商法典对于清算组或管理人制度也均有规定，但称谓不尽相同。大陆法系国家一般称之为财产管理人、管财人，而英美法系国家一般称之为信托人；我国旧破产法称之为清算组，新破产法则以管理人取代了清算组。关于这一制度的称谓也从侧面体现出清算组或管理人在不同的法律规范之中有着不同的法律地位。 清算组或管理人的法律地位可以通过其任免体现出来。旧破产法第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。从这些规定可以看出，旧破产法中的清算组是由人民法院指定，向人民法院负责并报告工作的，也就是说，它是一个法定主体。从其组成人员来看，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但是，地方政府的有关部门既是国有企业的主管部门，又是产权所有人的代表，由其出任清算组，不但没有合理的理论基础，而且严重违反了法律程序中的回避原则。清算组的这一体制决定了其往往在政府的行政主导与干预下工作，破产清算便与保护债权人利益的基本价值目标相背离，而被政府的行政价值目标所取代。因此，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体。 根据新破产法的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。从新破产法的规定可以看出，新破产法采取了合理的理论学说，认为管理人的法律地位是一个相对
中南财经政法大学《法学通论》课程教学大纲（法理和 宪法部分） 一、课程名称：法学通论 二、课程编号：04204030 三、学时与学分：51学时，3学分 四、考核方式：考试 五、先修课程：无 六、适用专业：非法学专业全日制本科 七、课程教学目标： （一）使学生概要地掌握法学的一般原理和基本知识； （二）使学生了解我国宪法及其他基本法律的主要规定； （三）使学生了解国际法的基本理论和基本知识； （四）使学生树立国家主权、主权在民等观念,增强社会责任感。 八、说明： 《法学通论》是一门集传授法学知识与思想政治教育于一体的具有我校特色的非法学专业学生的必修课。 （一）《法学通论》课具有双重性质，既是一门法律知识课程，也是一门思想政治和法制教育课程。 《法学通论》课程的前身是《法学概论》。《法学概论》是普通高等学校一门公共必修课，在向学生传授必要的法律知识，完善大学生的知识结构的同时，也以传授法律知识为手段来增强大学生的法制观念和法律意识，是一门指导学生学法、用法、守法，不断增强社会主义法律意识的实践课和思想教育课。而《法学通论》在教学内容上，进一步充实深化，注重向非法学专业的学生讲授法学基本概念、基本理论体系、宪法和各部门法的基本原则和规定以及国际法的基本理论等内容，成为一门系统传授法学知识的公共必修课。 （二）《法学通论》课程以我校的优势学科法学为依托，突出体现了我校的办学特色。 作为全国重要的财经政法人才培养基地，我校在半个多世纪的历史积淀与改革发展中，“经、法、管”学科优势显著，“应用型、融通性、开放式”的人才培养特色也逐步形成。为了在与时俱进中进一步凝练和深化这一人才培养的特色，关键就是要充分发挥财经政法强强联合的优势，真正把学科融通的优势转化为人才培养的优势。它要求我们在整合全校学科与师资力量的前提下，全面启动新一轮教学改革，为新时期特色化人才培养模式的深化提供更强有力的制度支持和“硬件”支撑。因此，《法学通论》课程应运而生，它充分依托我校的优势学科法学，整合了本学科领域内的优秀专家学者编写了一流的教材，整合了本学科的优秀主讲教师走上本科教学第一线进行教学，努力为培养“通才”服务，充分彰显了我校的办学特色。 本大纲共十一章，大致分为三大部分：一是法学基本理论，包括法的本质特征，法的起源发展，法的作用，法的运行，法律关系，法与民主人权的关系以及依法治国的理论；二是以宪法为核心的我国社会主义法律体系的各部门法，宪法包括宪法基本理论及我国的基本制度，公民的基本权利和义务，国家机构等；刑法包括我国刑法的概念，基本原则，效力范围，犯罪，刑罚以及刑法分则的基本内容；民商法包括我国民法的概念，基本原则，民事权利以及包括物权法、合同法、知识产权法、人身权法、婚姻家庭法、继承法、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等重要单行法规；诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的基本原则、制度、管辖、证据、诉讼参加人、程序等；经济法包括经济法的基
北金所债权融资计划业务及案例解读 背景介绍 北金所是中华人民共和国财政部指定的金融类国有资产交易平台，财政部第54号令《金融企业国有资产转让管理办法》规定，非上市金融企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。 截止至8月9日，北金所非金融机构合格投资人债券交易平台主承报价共计111只债券进行报价，其中MTN62只，SCP38只，CP11只，报价总条数为117条。为积极推进普惠金融、服务实体经济，北金所在充分借鉴银行间债券市场成熟经验基础上，推出“债权融资计划”创新业务。致力于打造银行间私募二板市场，为债务融资工具市场提供有益补充和支撑，提升银行间债券市场分层服务能力，助力银行间债市稳健发展，“债权融资计划”的创新更是由政策、监管环境、市场需求三方面共同决定的。 中央政策方面，从“十三五”的丰富金融机构体系、健全金融市场体系、改革金融监管框架逐步向提高直接融资比重、支持中小企业发展；监管环境方面，北金所积极落实中央政策，发展和健全多层次资本市场、丰富直接融资工具；市场需求方面，因为金融脱媒而产生的转型压力以及优质企业发债额度的耗尽，都需要合法合规、风险分散可控的新产品来补充。 业务介绍 1、产品定位 债权融资计划是指融资人向具备相应风险识别和承担能力的投资者，以非公开方式挂牌募集资金的债权性固定收益类产品。其中服务对象包括开展债权融资计划业务的挂牌管理人、融资人、主承销商、投资者等；设计的原则为服务市场实际需求为核心，效率与风险防范并重；而设计的核心机制如下表所示： 2、制度体系 3、产品特点 发债规模：依据企业融资实际需求，自行确定发债额度。 主体评级：不要求强制外部评级，市场参与主体自行判断风险。 资金用途：资金用途灵活，可用于长期项目资金，也可用于短期流动资金，也可用于归还借款等。 行业政策：放宽项目准入标准，在符合国家政策方针的前提下，灵活调整。 4、业务流程 业务基本流程包括： （1）参与主体开户，融资人、投资者、主承销商等相关业务参与主体与北金所签署《北京金融资产交易所综合业务平台客户服务协议》且提交开户材料，北金所为客户开立系统账户、发放数字证书； （2）备案，融资人（主承销商代）向北金所提交债权融资计划备案材料，北金
债法课程（附解析）一、名词解释 要约 提存 情事变更原则 不安抗辩权 不当得利 债权让与 二、简答 1、简述债的发生原因 2、简述无因管理的构成要件及法律效果 3、债权人的代位权的构成要件和效力 4、简述我国合同法上的一般法定解除权的发生原因 5、同时履行抗辩权的构成要件 三、论述 试述选择之债的履行
〖参考答案〗 一、名词解释 要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约必须是特定人所为的意思表示，必须向相对人发出，必须具有缔结合同的目的，其内容必须具体确定，同时应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 我国法律上有一般的提存制度和特殊的提存制度，前者是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。后者是指抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 情事变更原则是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显示公平，允许变更或解除合同的原则。 不安抗辩权是指双务合同中后给付义务人出现经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，在他方未为对待给付或者提出担保之前，得拒绝自己的给付。 不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。 债权让与，是保持债的内容的同一性，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。其中，原债权人叫作让与人，接受让与的第三人称作受让人。债权让与的原因有继承、法院判决、行政行为等，最通常的原因是订立债权让与合同。 二、简答 1、答：按照《中华人民共和国民法通则》的规定和民法理论，我国债的发生根据分为下列类型： （1）合同是引起债的发生的最主要、最普遍的根据。 （2）侵权行为也是比较普遍的债的发生根据。 （3）不当得利，在不当得利发生后，不当得利人与受害者之间就产生了债权债务关系。 （4）无因管理发生后，无因管理人可以请求受益人支付由此而付出的合理费用，或者赔偿直接损失。（5）债的其他发生根据，如抢救公物、抚养、拾得遗失物、发现埋藏物等也是债的发生依据。 2、答：无因管理是管理他人事务的行为，具有以下构成要件：（1）管理他人事务；（2）没有约定或法定的义务；（3）管理人在管理他人事务时，须具有为他人利益管理的意思。无因管理的法律效果主要有：管理人具有适当管理的义务，在有可能和有必要的情况下将管理开始的事实通知的义务，报告管理情况并结算的义务。管理人为本人管理事务所支出的必要费用，有权请求偿还；管理人因管理本人事务而受到的损失，应由本人负责赔偿；管理人在管理事务过程中，以自己的名义为本人负担债务，可请求本人向债权人负责清偿，成立负债清偿请求权。 3、答：债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债权人的代位权成立要件为：（1）债务人享有对于第三人的权利；（2）债务人怠于行使其权利，即债务人应行使并且能行使而不行使其权利；（3）债务人已陷于迟延；（4）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债权人代位权行使的后果为：对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此而受到限制；同时可以发生债权人的债权和债务人的债权的诉讼时效中断的效果。代位权行使的效果，直接地归属于债务人，即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。 4、答：合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。我国合同法上一般法定解除的原因有：（1）不可抗力，此种情况下允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。（2）迟延履行，如果履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到合同目的，在这种情况下，债务人未在履行期限内履行的，债权人可以不经催告而径直解除合同。（3）拒绝履行，债务人拒绝履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。（4）不完全履行，我国合同法承认了不完全履行致使不能实现合同目的为合同解除的条件。（5）债务人的过错造成合同不能履行，此种为嗣后不能履行，是合同解除的条件。 5、答：同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己债务的权利。其构成为（1）须因同一双务合同互负债务；（2）须双方互负的债务均已届清偿期；（3）须对方未履行债务或未提出履行债务；（4）须对方的对待给付是可能履行的。 三、论述 答：选择之债只有将其特定为简单之债，才能履行。选择之债特定的方法，有当事人之间订立合同、选择权的行使和不能履行等。
《经济法》课程教学大纲 课程编码：12120203k109 课程性质：专业基础课 学分：3 课时：54 开课学期：第二学期 适用专业：会计学 一、课程简介 《经济法》是经济管理类专业的必修课程，会计学专业开设的一门专业基础课。本课程主要阐述我国经济活动中重要法律制度的基本内容，主要内容包括：经济法基础理论、企业法律制度、公司法律制度、市场规制法、金融法律制度、经济仲裁和诉讼法等。通过对本课程的学习，使学生更好地理解和领会国家规范经济活动中相关的政策、法律、法规，掌握我国经济法学的基本理论和知识，运用所学知识，开展经济活动，分析并处理有关的经济法实务问题。 二、教学目标 通过本课程的教学应实现以下目标： 1、使学生了解法学的基础知识；掌握相关的法律知识；掌握经济法的概念、调整对象、特征和基本原则以及经济法的地位和作用；掌握经济法律关系的概念与特征、构成要素和经济法律关系的产生、变更和消灭；了解经济法律关系的保护方法。 2、使学生掌握市场主体法、市场行为法、市场宏观调控法的基本知识；熟练掌握常用的重要的经济法律、法规的主要内容。 3、使学生掌握对相关经济纠纷进行案例分析的基本知识。从了解、理解、掌握、运用等层次阐明学生通过本课程的学习，在知识、能力、素质等方面应达到的基本要求，特别是所能掌握的分析问题、解决问题和创新创业能力。 三、教学内容 （一）第一章经济法概述 主要内容：经济法的概念、特征及其调整对象；经济法的渊源；经济法律关系；经济法的历史沿革；经济法的地位和作用；经济法的基本原则。 教学要求：了解经济法的地位、作用；掌握经济法的概念及其调整对象、渊源；掌握经济法法律关系及经济法的原则。 重点、难点：经济法的概念及调整对象；经济法的渊源、经济法律关系。 教学方法：多媒体课堂教学；理论讲授与案例分析；课后作业。 （二）第二章企业法 个人独资企业法 主要内容：个人独资企业的概念和特征；个人独资企业的设立条件和程序；个人独资企业的事务管理；个人独资企业的权利和义务；个人独资企业的解散和清算；《个人独资企业法》的适用范围。
《经济法》课程教学大纲 课程代码：040132006 课程英文名称：Economic Law 课程总学时：40 讲课：40 实验：0 上机：0 适用专业：经济学、国际经济与贸易、会计学 大纲编写（修订）时间：2017.10 一、大纲使用说明 （一）课程的地位及教学目标 经济法是经济管理学院学生的一门专业基础课程。本课程教学目标：使学生了解和掌握经济法基本理论、基础知识和基本技能，提高经济法律意识，增强法治观念，并使其在毕业后能认真贯彻执行依法治国方针，积极运用法律手段处理和解决相关经济纠纷问题，维护社会经济秩序，进而促进国民经济持续、稳定、健康发展。 （二）知识、能力及技能方面的基本要求 1.基本知识：通过本课程教与学，要求学生了解和掌握经济法基本理论、基础知识和基本法律规范，提高经济法律意识，增强法治观念。 2.基本能力和技能：掌握运用经济法律规范正确分析案例，提高运用经济法律手段处理和解决经济管理中经济纠纷问题的能力。 （三）实施说明 1.教学方法：课堂讲授中要重点对基本概念、基本理论的讲解；采用启发式教学，培养学生思考问题、分析问题和解决问题的能力；引导和鼓励学生通过实践和自学获取知识，培养学生的自学能力；增加讨论课，调动学生学习的主观能动性；注意培养学生的案例分析能力。 2.教学手段：本课程属于专业基础课，在教学中采用电子教案、多媒体教学系统等先进教学手段，以确保在有限的学时内，全面、高质量地完成课程教学任务。鉴于我国经济法律正处于修改、完善阶段，在实际教学过程中，任课教师可根据经济法律修改变动情况,以及新形势需要，本着实际需求、与时俱进精神,教学内容基本符合本教学大纲要求即可,不必完全一致。 （四）对先修课的要求 无 （五）对习题课、实践环节的要求 1．对重点、难点章节（如：公司法、合伙企业法、合同法等）应安排案例讨论课，以提高学生对理论知识的运用；对消费者法的学习可适当安排习题，例题的选择以培养学生巩固所学知识，用以解决实际问题为目的。 2．课后作业要少而精，内容要多样化，作业内容应包括基本概念和基本理论方面的内容，作业要能起到巩固理论，提高分析问题、解决问题能力的作用。学生必须独立、按时完成课外作业，作业的完成情况应作为评定课程成绩的一部分。 (六) 课程考核方式 1.考核方式：经济学专业为考查课（选修）。 2.考核目标：基本理论的掌握和利用理论解决实际问题的能力。 3.成绩构成：考查课成绩由出勤情况、作业情况和平时测验构成。 （七）参考书目 《经济法原理与实务》，景冬梅、初振波编，化学工业出版社，2012.7 《经济法基础》，张虹编，经济管理出版社，2014.7
广西外国语学院 《经济法》课程教学大纲 课程编号：D020002B1 课程类别：通识必修课程□、通识选修课程□、专业基础课程 、专业核心课程□、专业限选课程□、专业任选课程□ 学时：总学时48（理论学时48＋实践学时0） 学分：3.0分 开课部门：工商与公共管理学院 一、课程性质与目标 《经济法》是管理类专业的一门专业基础课程，它是为培养适应市场经济发展需要的、应用型的专业管理类人才服务的，具有综合性、实践性和应用性的特点。通过对本课程的学习，能够使学生对经济法的基本理论、基本知识有个全面的了解，使学生系统掌握我国经济法理论及其相关的法律法规，培养学生运用经济法的原理分析和解决经济生活中的实际问题的能力。 首先要完整地了解经济法律的知识体系与研究方法，在此基础上,掌握市场主体法、市场契约法、竞争秩序规制法以及消费者保护法的法律构成以及法律知识，从而学会在经济活动实践中有效地组织企业的经营活动，培养学生沟通、观察分析和解决企业经营管理过程中相关法律问题的能力。 经济法学是研究经济法现象及规律的法学学科，与民商法、行政法、刑法并列的重要法律部门，是社会主义市场经济法律体系必要组成部分。经济法课程教学，既要注重经济法基本原理和法律规范的学习，又要强调运用经济法知识分析问题解决问题的实践能力。通过学习，帮助学生形成完整的经济法律体系观念，为其他专业课的学习奠定基础，同时提高法律技能。 二、课程学时分配
三、实验/实践教学基本要求 无 四、课程的基本教学内容及要求 （一）第一章经济法基本理论 1.教学内容 （1）经济法导论 （2）经济法的调整对象 （3）经济法的基本原则 （4）经济法律关系 （5）经济法律责任 2.重点与难点 重点：经济法的概念和特征。 难点：经济法律关系和法律责任。 3.课程教学要求 了解经济法产生的基础；掌握经济法的概念和特征；理解经济法的调整对象及其种类；了解经济法律关系的内容；理解经济法律关系责任的独立性。 4.作业与思考 结合后面课程的实践内容，选择市场主体法、市场契约法、竞争秩序规制法或者消费者保护法律制度中法律知识，设计微电影，进行拍摄，作为实践作业，并在课程结束前一周公开在班级展示。 （二）第二章宏观经济调控法 1.教学内容 （1）财政调控法
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.doczj.com/doc/cf5427438.html, 新破产法的管理人制度 管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度，新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度？它与现行国有企业破产法的清算组有什么区别？管理人是机构还是个人？究竟如何产生？对谁负责？它的职责又是什么？担任管理人是否必须具备资格？又有何种责任？如何对破产管理人进行管理？这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国，破产法中一直没有这项制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法（试行）》第二十四条规定，
清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 第二，在非国有企业的破产案件中，由于政府与非国有企业没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有企业破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第三，现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假破产，真逃债”现象的普遍存在，对破产清算专业人员的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。
《经济法》课程教学大纲 （2016版） 一、课程基本信息 课程名称：《经济法》 英文名称：Economic Law 课程编码：08202207 课程性质：专业基础课 适用专业：财务管理专业 开课学期：第2学期 课程模块：专业教育平台课程大纲编写模板 课程学分： 3 课程学时：总学时数54，理论学时48，实践学时6 二、课程内容与目标 《经济法》是普通高等学校财务管理专业的专业基础课，也是管理类学生必备的专业基础知识。也是高职院校管理系财务管理、营销与策划等专业开设的专业基础能力课程模块中的必修课，在课程改革方面要体现高等职业教育的应用特色和能力本位，教学内容应轻理论体系重实际应用，教学方法应理论讲授与案例分析并重，课程考核应当注重应用能力测试。 《经济法》课程目标：通过本课程的学习，使学生初步掌握经济法的基本原理和主要内容，加强对我国现行的主要经济法律、法规的认识和理解；增强法制观念并使其具有运用所学的法律知识观察、分析、处理有关经济法问题的能力；熟悉经济活动范围内涉及法律问题的解决程序和有关办法，为毕业后在实际工作中做一个具有较强法律意识的管理人才奠定扎实的基础。 具体应达到下列基本要求： 1.了解现代经济法的调整对象、经济法的特征和经济法的基本原则。 2.掌握宏观调控法律规范、市场秩序法律规范、社会保障法律规范。 3.掌握和经济工作密切相关的民商法范畴的公司法、合同法、破产法、保险法、票据法等。 4.能够用以上所学实体法律规范分析、处理社会实际问题。 三、教学学时分配
四、教学内容和教学要求 主要介绍我国改革开放以来国家立法机关、行政管理部门所颁布的经济法律和法规，并结合人民法院及正规媒体公布的丰富相关案例予以阐述，并结合新法规的颁布予以更新和补充。尤其注重于公司法律制度、合同法律制度、金融票据法律、房地产法律和反不正当竞争法律的讲解和分析。初步了解有关经济法律的基础理论和经济法制建设的发展现状，基本掌握党的十四大确立社会主义市场经济体制以来重要的经济法律和法规，并能以相关法律法规分析典型案例，以法律视野去观察和认识不断完善发展的我国社会主义市场经济体系，提高学生的知识面和综合分析能力。 第一章经济法概述 （一）教学要求 通过本章内容的学习，了解经济法的调整对象理解经济法的特征和基本原则掌握经济法的概念、经济法的渊源。 要求学生在本章的学习中理解对经济法基本概念，掌握有关经济法的产生、发展、调整对象、基本原则和经济法律关系的相关内容。经济法的产生与发展；经济法的概念和调整对象；经济法的基本原则；经济法律关系的概念和特征；经济法律关系的构成要素；经济法律行为；代理；诉讼时效。 （二）教学内容 经济法概述 经济法律关系 经济纠纷解决途径 （三）重点与难点 重点：1.经济法的概念和调整范围； 2.经济法律关系的概念 3．经济法律关系的构成。 难点：1.经济法律关系构成要素的涵义 2. 经济法律关系内容。 3.诉讼时效；经济法律关系的产生、变更、终止 第二章公司法 （一）教学要求 公司是市场经济中最重要的主体，是最典型的企业法人，公司法是调整公司法律关系的法律规范，是民商法体系中十分重要的法律部门。在本章学生要了解有关公司运行管理的基本规则。掌握我国公司法中公司的概念、特征与适用范围，有限责任公司、股份有限公司在运行规则上的不同之处，有关公司的合并、分立、解散的法律规定。在掌握以上内容的基础上解决简单的案例。 本章要求学生掌握公司的概念、特征；熟悉公司的分类；了解公司的历史沿革。掌握公司的基本理论及公司的各种类型；理解有关有限责任公司和股份有限公司的重要概念、内容以及《公司法》中的有关规定；了解公司的变更终止与法律责任。通过学习，使学生既掌握公司法学的有关理论，同时也注重提高学生分析问题和解决问题的能力。 （二）教学内容 公司法概述 有限责任公司 股份有限公司 公司的合并、分立、增资、减资 公司的解散和清算