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代替考试行为入罪之刑法思考
作者：李稷平
来源：《青年时代》2017年第07期
摘要：当今社会诚信缺失，“抢手替考”作为严重的考场作弊现象，其所带来的社会危害性，仅靠道德无法进行约束，少量的部门规章亦无法规制。因此新颁布的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中增设了“代替考试罪”。本文对该罪进行了适当的解读，以期该罪在司法实践中更好的运用。
关键词：代替考试罪；国家考试；既遂
《修九》第25条规定，代替他人或者让他人代替自己参加在法律规定的国家考试，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）将该罪名确定为“代替考试罪”。虽然代考行为入刑，但是在司法实践中对于该罪的解释是众说纷纭，造成了本罪在司法适用中举步维艰。本文拟对该罪进行具体的解读，以期能够将该罪更好得适用于司法实践中。
一、法律规定的国家考试的理解
国家考试是由法律规定的特定的国家机关组织的，为国家选定特定的人才的考试活动，也是目前在我国影响力最大的考试。此处“法律”的范围是否仅限于全国人大及其常委会通过的法律，是否仍然包括国务院及部委制定的行政法规和部门规章？均没有做出清晰的解释，因此“法律”的范围还有待明确。同时，在我国每年组织的考试就有两百多项，有总计三千多部法律法规、行政法规、部门规章等规范性文件中均规定了关于考试的内容，是否都将这些考试纳入到刑法的范畴进行评价？故目前迫切需要对“法律规定的国家考试”的范围作出更加详细和清晰的规定。
（一）国家考试的内涵
至今，国内尚未有法律对“国家考试”的内涵作出明确的界定。笔者认为，国家考试是国家法定机关以及法律授权的组织，按照法律规定的程序实施的，面向全社会公开进行的，为了达到特定的目的举行的国家统一考试。国家考试具备以下特点：第一，是一项国家活动，其组织实施必须符合宪法的规定；第二，是一种行政行为，国家考试的主体特定，往往由国家行政机关承担主体地位；第三，具有公开性，须面向全社会的考生；第四，具有特定的目的，出于选拨国家所需人才，合理分配国家资源，服务社会的目的。
（二）法律的范围
我国《刑法》第九十六条规定刑法当中违反国家规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律及决定，国务院制定的行政法规、规定、发布的决定及命令。从法律条文中不难看出，