浅议招商引资工作中的法律风险控制
宋从文
招商引资作为发展地方经济的重要抓手，近几年越来越为各级党委政府所重视，工作力度和声势普遍加大。但是，招商引资工作是一项复杂的经济活动，政策性强、牵涉面广，尤其是其中涉及的相关法律风险控制与防范问题，应当引起各级政府及其部门的高度重视。
一、项目可行性法律论证问题
招商引资，项目是关键。在酝酿、论证和策划项目时，必须把好投资政策关，从投资法律层面上做好可行性研究。对一些资源消耗型、高污染项目，虽然短期内对财政可能有所贡献，但是难以可持续发展。届时再采取行政手段予以关闭，负面效应很大，还有可能引发连环的民事和行政诉讼。因此，政府需要对招商引资工作进行统筹规划，做好项目储备和可行性法律论证，严把政策的合法性和项目实施的可行性。
一是把握产业导向。《产业结构调整指导目录（2011年本）》（国家发改委9号令）中发布的产业分为鼓励类、限制类和淘汰类，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（国家发改委12号令）分鼓励类、限制类和禁止类。我们应当慎重选择项目，尽可能引进国家产业目录中鼓励类项
目，对限制类的项目需要审慎考虑，对淘汰类和禁止类的应坚决予以拒绝。二是严控强制性标准。国家法律法规政策对地方有环保、安全、资源利用和节能减耗等诸多硬性要求，项目储备和项目论证不能违反这些强制性规定。三是要联系地方实际。确保项目符合当地产业发展规划，适合于本地经济发展，并为未来发展留下空间。
法律服务人员应根据项目双方提供的有关材料，从项目基本情况着手，就项目是否符合国家产业政策、是否符合法律法规中强制性规范要求以及可能存在的法律风险等方面进行综合审查评估，从政策和法律层面论证项目的可行性供决策参考。
二、投资方资信及履约能力问题
投资方的资信及履约能力是决定一个项目成败的基础性要素。在与投资方正式洽谈之前，一定要对其资信状况进行周密调查和沟通，以核实其投资的诚意以及履行合同的能力。一是法人资格调查。了解投资方企业营业执照的真实性、有效性，公司组织形式、股东情况与股权结构、内部决策程序，注册资本增减、财政收支负债情况、年检情况以及谈判代表的身份等。二是资信调查和评估。根据银行资信证明、会计报告书、信用记录等，掌握投资方的经营状况、资信实力和信誉程度等，对投资方资信及履约能力作出全面评估。
在招商引资过程中，一要谨防对方利用政府招大引强心
理，夸大资金实力及其履约能力以达到不正当目的；二是应对对方提供的相关资信证明材料以及网络宣传信息资料予以核实；三要谨防主观片面先入为主，仅凭名片头衔和行头作派决定取舍。如果准备与投资方作进一步接洽商谈，应向对方注册地工商、银行等部门询征核实其公司登记和资金信用等重要信息，通过多渠道、全方位调查取证，做好客户信息管理、客户信用分析和履约情况跟踪。对于投资方提出以机器设备和知识产权为主要资产投资的，应委托有资质的评估机构或资信调查机构进行调查评估。对于项目基建尚未完工甚至未开工就急需贷款而要求利用土地使用权融资担保或者财政支持的，必须慎之又慎，防止丢下烂尾工程让地方政府收拾。
三、签约主体问题
一是投资方主体资格问题。除上述因资信和履约能力原因外，对投资方拟以集团或分公司名义签约的亦要慎重对待。现实中，有些集团可能仅系投资商名下若干企业组合约定俗成的习惯称谓，并未经工商注册登记为独立法人性质的有限公司或者股份公司，依法不具备签约主体资格；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，除非得到（总）公司授权，一般情况下，与分公司签订招商引资正式合同应当慎重。此外，对于母子公司、关联公司以及股东与公司之间的关系亦要作出辨别，正确选择签约主体，避免因
合同主体不适格而形成纠纷隐患。
二是政府作为合同（协议）主体问题。招商实践中，外来投资方特别是实力雄厚的大企业集团，出于顾虑政策不稳定、投资环境变化等原因，通常要求政府作为合同当事人，政府不出面，投资商根本就不谈。政府为了促成项目迁就投资商，有意无意地成为合同当事人。我们认为政府应审慎作为合同一方当事人，理由在于，合同双方是平等法律关系，而作为市场监管的主体，政府的定位不能既是行政监管关系又是合同平等关系，既是裁判员又当运动员，因此不宜成为招商引资合同的当事人，最好让投资方与使用资金方来签合同，由具备条件的企事业单位作为项目建设合同的主体。政府可以就某一产业领域的发展与大型企业（集团）、就巨额的借贷融资项目与大型的金融机构（融资机构）签订宏观的战略合作框架协议；就城市建设、基础设施、环保等涉及国计民生的项目，为社会公众提供公共服务产品的项目签订招商引资合同或协议，也可由相关职能部门去签订并履行合同，避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。政府在招商引资工作中作为领导者和组织者，一方面可以组团招商推介本地项目，另一方面应在优化投资环境上下功夫，使客商来得了、落得下、有钱赚、可发展，避免政府自身陷入各类纠纷的尴尬境地。
四、出资问题
在招商引资工作中，投资方的投资总额是政府比较关注的事项，相比较而言，企业注册资本则是较易被忽视的问题，有必要对此加以甄别。投资总额指项目建设所需的全部投资，可随项目建设进度投入，或随项目规模大小增减，投入和增减并无法定要求。注册资本是指投资各方认缴的出资额总和，可以一次缴足，也可以分期缴纳，增资或减资须经过法定程序。依据《公司法》相关规定，公司全体股东（发起人）的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由股东（发起人）自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。注册资本的多少，既是企业生产经营和项目建设规模、范围与之相适应的基本要求，同时也是投资者对企业所负责任大小的保证。因此，政府有关部门应当按照投资方认缴的出资额作为注册资本加以批复，投资方亦应按照约定缴足注册资本金。
关于出资，实践中还要注意以下两点：一是出资期限问题。有些招商引资合同对出资期限尤其是分期缴纳的后续资本金缴足期限没有约定，投资方首次出资额不能满足企业运行必备的基本条件，后续资本又不能及时到位，则招商引资的目的或将落空。因此，招商引资合同对此必须做出明确约定。二是注册资本与投资方实投资本不一致的问题。主要指投资方对注册资本只认不缴、认而少缴、认而迟缴，实际投入的资本小于其应缴的注册资本，形成注册资本虚设。对此，
一要在在合同中订明具体的出资时间与逾期未缴应承担的违约责任，二要在验资环节上严格把关，对投资方投入的资金流向进行监控。
五、土地使用权相关问题
一般来说，土地使用权问题是招商引资中必定涉及的事项。应当说，在现在的招商过程中，执行土地政策法规的意识较以往增强很多，但有些问题仍然不容忽视。
一是多种性质并存的土地使用权组合出让易引发纠纷。众所周知，农村集体土地属于农民集体所有，任何单位需要使用农村集体土地，都要按照法定程序，向相关政府部门提出申请，政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用，即征用土地的主体只能是国家，招商引资合同约定由投资方直接收购农村集体土地违反法律规定，也不能将多种性质的连片土地放在一起先行出让后再办理其中的集体土地征用手续。
二是要处理好意向协议与招拍挂的关系。根据土地管理法规规定，凡用地性质为商业、旅游、娱乐等经营性用地出让，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行。《物权法》实施后，将工业用地也纳入了必须招标、拍卖的范围。但招商实践中，通常都是先与客商进行前期磋商，甚至签订意向协议，然后再来走程序，进行土地招拍挂，这样做存在一定的法律风险——如果预先接触的客商没有中标，政府有可能要承担
缔约过失责任；如果客商中标，则有可能给其他参与竞标者以规避招投标法规定、存在不平等竞争的口实。
三是政府及非国土部门、工业园区、开发区管委会不得与客商直接签订涉及土地出让方面的协议。土地出让合同必须由国土部门代表县级以上人民政府与受让人签订。否则，一旦发生纠纷，将会被法院判定为无效合同。
四是慎重对待土地租赁问题。因为土地指标有限，且征用程序复杂、补偿标准提高，有些地方打擦边球让客商租赁农村用地。需要指出的是，“以租代征”通过租用农村集体土地进行非农业建设，其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格，集体土地对外租赁决定权在村民会议或者村民代表，而不是任何一级政府或者村委会。因此，倘若农民依法维权，政府将难以向投资方兑现承诺，就存在承担违约责任的风险。
六、优惠政策问题
各地为抢抓招商机遇，吸引更多投资，纷纷推出优惠政策，诸如税收减免、用地优惠乃至“法外优惠”，易为不法者造成可乘之机。防范这一风险应注意以下几方面：
一是要注重规范优惠政策的制定和实施。首先，从制度层面上明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限，尽可能用法定优惠替代行政优惠。注意这些优惠政策的制订要符合国家法律法规和政策的规定，尤其在土地价格、税收返还、规费减免、资源配臵等优惠政策的制定上不得与现行法律的强制性规定相冲突。根据不同区域、不同产业的特点，制定完善吸引客商投资的一系列优惠政策和措施，签订招商引资合同时可以直接援引这些规定及其条款，防止垫桌腿式的优惠，避免一项目一政策，顾此失彼。其次，要摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，遵循平等互利原则，政府承诺给投资方的优惠政策应量力而行，要考虑招商引资成本与效益对等问题，建立选择性激励机制，特别应注意各种优惠政策与国家经济政策导向性的一致。
二是要审慎出台地方税收优惠政策。目前招商引资有关税收优惠政策主要有两种：(1)直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税；(2)约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。依据《税收征收管理法》第三条规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；……任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”地方政府如无关于
地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。而所谓的财政补贴、财政支持、财政奖励，其实质就是变相的减税、免税或退税，因此相应的约定同样无效。但是，政府可以承诺收取的税收地方留成部分用于与投资项目有关的城市基础设施建设。
三是土地出让价格不得违反相关规定。除招拍挂应遵守有关土地出让价格法律法规规定外，符合协议出让国有土地使用权情形的，亦不得违反《协议出让国有土地使用权规定》对最低价格的规定。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%，如果低于最低价国有土地使用权不得出让。
四是以优化服务比拼优惠政策。所谓优化服务，就是文明接待、热情服务，在法律法规允许的范围内，简化工作程序，提高办事效率，杜绝门难进脸难看事难办的现象发生，着力营造一个优良、法治的投资环境，而不是一味的媚俗、一味的片面强调特事特办，“先搭车后买票”。市场经济是
法治经济，优良的法治环境是第一投资环境。在当前宏观背景下，单纯依靠政策优惠、利益让渡方式吸引客商投资的空间已越来越有限。从发展趋势上看，法治环境建设已越来越成为影响招商引资成效的关键因素。各地之间招商引资的竞争，也越来越集中表现为投资环境尤其是法治环境的竞争。一些投资商尤其是外商，往往在与地方政府官员接触过程中，从他们的一言一行判断当地投资环境的法治程度，从而决定自己的投资意向。作为地方政府，应在完善招商引资相关制度、营造投资法治环境方面下功夫。对不适应市场经济发展需要、不符合职能转变要求、不利于优化发展环境的地方政策规定，依法及时进行清理。
七、政府担保问题
招商引资实践中，政府提供担保的形式很多，包括以政府信誉保证、用国有资产抵押以及经营权、收费权质押等，其中存在的法律风险也是显而易见的。依照我国担保法等相关法律规定，国家机关违反法律规定在经济往来中提供担保的，担保合同无效。需要明确的是，担保无效不等于不要承担责任。此类纠纷中，债权人无过错的，担保人与债务人仍要对债权人的经济损失承担连带责任；债权人、担保人都有过错的，担保人承担的责任不超过损失的二分之一。明知不能担保而为之，担保人很难摆脱干系。
还需要特别引起注意的是，政府及其部门在一些招商引
资合同中（或单独出具承诺书），超出自身行政管理职能对投资方作出承担某些民事义务的“承诺”，虽然其中没有出现“保证”字样，但如果产生纠纷形成诉讼，这些“承诺”内容很有可能被法院认定为保证条款而因此承担民事赔偿责任，故而行政机关在作出类似承诺时应当慎重为之。
在担保方面，政府目前可行的做法是，集中名下有效资产成立相应的投资公司，以投资公司的名义为招商引资、金融借贷和融资提供担保支持，而不能直接以各级政府及其部门的名义为之。政府在此要做的工作主要有两点：一是加强对投资公司的资产监管，担保不宜过多、过滥，通过绩效风险评估，有选择性地提供担保；二是要加强对引进项目的跟踪监督，要求项目加快建设进度，尽早投产达效，督促企业严格履行合同义务，尽可能将经济风险降到最低。
八、合同权利义务失衡问题
权利与义务失衡是招商引资合同中较常见的问题。按理说，合同应当是双方平等协商、意思自治的结果，其中约定的权利义务应当对等，但是投资商为获得利益最大化，往往利用政府招商引资迫切心理，提出诸多苛刻条件，而政府为争取项目落地亦有意无意迁就投资商，以致造成合同权利义务失衡，如一些项目和资金引进时，投资方有招商和投资限制，明确要求政府在某一区域内不准再审批相关项目；有的项目要求政府给予减税和返税优惠，或者在土地价格上设
限，超出部分由政府减免或返还等。投资商提出的这些要求，明显违背了反不正当竞争法及招标投标法的相关规定。
避免合同权利义务严重失衡，一是合同内容必须经过充分讨论和论证，尽可能达到权责利相一致，尤其应避免双方的权利和义务过分的倾斜，以致于显失公平，如在给予投资方多方面优惠政策的同时，对其投资强度、就业及税收贡献率等应作出约定并明确违约责任约束。二是要注意合同与合同之间权利义务的均衡，特别是同一类别项目应保持无差别对待，不能厚此薄彼，顾此失彼，特别是在优惠政策方面应统一标准和尺度，严格执行政府有关招商引资的优惠政策规定，否则必然会引发恶性竞争，破坏投资环境。
九、违约责任问题
违约责任是招商引资合同必备的重要内容。规定违约责任与否，通常也成为框架协议与正式招商引资合同之间的主要区别所在。前者仅系双方就特定领域或者重大产业项目投资规模、项目概况、投资建设方式及建设周期、优惠政策及待遇等方面作出相对宏观的意向性约定，其中并无违约责任条款。（虽然从司法实务层面而言，意向性协议只要具备合同一般条款，亦有可能被解释为正式合同，特别是在双方随后未再签订具体协议而发生纠纷场合，可以援引合同法有关规定追究违约方的违约责任。但在通常情况下，未履行框架协议无需担责。）而招商引资正式合同则不同于投资意向性
协议，一经签订即具有拘束力，双方当事人必须按合同约定履行各自的权利和义务。
违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效方法。因此，在招商引资合同订立和审查时，对违约责任条款应慎重考量，既要保证违约责任约定符合法律规定并切实可行，又要使违约责任具有一定的惩罚性，以约束双方全面履行合同。现实中，有些投资商利用政府急于招商引资心理，提供己方事先拟就的合同文本，规定一些不平等的苛刻条款，并在其中设臵一些陷阱性质的违约条款，对此应当慎重，防止陷入对方的圈套。
关于违约责任条款的设定问题，实践中应注意以下几点：一是不能在合同中仅笼统规定“违反本合同（协议）应承担违约责任”，应当明确约定具体的违约情形、违约责任承担方式以及违约金与损失额的计算方法。二是在违约情形的设定方面，政府及其部门应针对投资方可能出现的不履约问题分别情形作出具体规定。值得注意的是，虽然合同法规定了法定解除权行使的几种情形，但为避免争议，最好在合同中对政府关注的一些焦点问题，尤其是涉及城市基础设施及公益设施在建项目、未完工程以及形成土地闲臵浪费的项目合同解除权予以明确，特别约定一方严重违约时，另一方有权终止合同的各种情形，如出资方未按规定的出资额和出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规模、未按约定
期限投产或完成开发等均可规定为根本违约，政府方有权终止合同。三是应注意防止城市基础设施、公益设施类建设项目以及保障房建设等招商引资合同整体被转让。在此类合同中，一方面可约定“任何一方将本合同项下的权利、义务和责任全部或部分转让给第三方，须征得另一方的书面同意。禁止转包和层层分包”，另一方面应对投资方或开发商违反前述约定设定相应的违约责任，如支付合同总金额一定比例的违约金并赔偿经济损失等，对未经同意擅自转让合同以及转包、层层分包等情形予以制约，以免纠纷实际发生造成政府工作被动，影响社会稳定，损害政府形象。
十、合同条款与文字表述规范问题
合同是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的重要表现形式，更是招商引资发生纠纷时解决问题的主要依据，因此规范合同条款与文字表述尤显重要。实践中应特别注意以下几方面：
一是合同条款文字表述要简明严谨。现实中常见一些合同用语不规范、语意模糊、随意使用简略语等问题，如“资产交付乙方使用”中的“使用”是有偿还是无偿？税金“三免两减半”中的税金范围以及“三免两减半”的具体含义是什么？“元旦之后缴清出资”的“之后”究竟到什么时候？等等，类似文字表述不清容易产生歧义并形成纠纷。因此，合同条款文字表述应细加推敲。从总的方面来说，合同起草
应秉承合法原则、规范原则和诚实信用原则，坚持共识规则、简明规则和用词一致规则。就具体问题而言，应尽可能使用合同规范文本（应组织相关部门制定各类常见的统一规范的招商引资合同样本，并在实践中不断注意总结完善），合同条款尽可能使用法律语言规范表述，同时也要注意合同用语内涵与外延的周全，概念范围必须界定明确，指代一定要清晰无误，尽量不使用诸如“及时”、“合理期限”等一些模糊语言，力求具体明确、严谨实用。
二是注重防范风险条款。尤其对投资方提供的招商引资格式合同或合同样本，要特别注意防范其中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡条款。现实中前述条款主要表现为：投资目标气势磅礴，但没有约束和保障机制，能否履行取决于投资商的商业道德；有意规避甚至通过文字游戏篡改已达成一致的条款；在担保、融资等方面设臵陷阱；双方权利义务在内容及履行方式上严重不对等；避而不谈违约责任或者加重对方责任、限制或免除己方责任等等。为防范和控制此类风险，应组织法律专业人士参与项目谈判，为参加洽谈的决策者提供相关法律意见，并会同相关职能部门对招商引资项目合同进行会审把关，规范合同审查及审批程序，从源头上预防和减少纠纷的发生。
三要注意合同纠纷的管辖。管辖条款作为合同纠纷的救济条款，作用在于“防患于未然”。招商引资合同签订之时，
双方正处于“热恋”之中，地方政府往往因碍于情面忽视或漠视此一条款。为方便诉讼和节约成本，关于合同纠纷的管辖约定，以下渠道可选择其一：一是在合同中尽量约定“本招商引资合同的履行地：某市某县”；二是在合同中明确“本招商引资合同的签订地：某市某县”，并约定合同签订地法院管辖；三是本地已组建仲裁委员会的，可约定在本地仲裁委员会仲裁；四是为体现公平，也可考虑约定在第三方仲裁。
以上仅列举了招商引资过程中可能发生的十个方面法律风险，并提出了一些粗浅的防控建议，具体工作中存在的法律风险尚不止于此，且其表现方式和风险系数可能因人因事各有不同。防范和控制这些风险的主要途径，除了强化对招商引资人员的法律知识培训和项目签约的监督指导外，重点还在于加强对招商引资、项目建设合同的研究分析和法律审查，对可能出现的各种风险预先研判，提前决策并编制应对预案。加强招商引资工作中的法律风险控制，目的即在于，要从发展的角度积极审慎地审查研究招商引资项目，既要促成合同签订，又要把风险降到最低，既要保证项目能顺利落地，又要保证项目能真正促进地方经济发展。
作者系宣城市政府法制办副主任
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