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论国际私法中_直接适用的法_兼评_涉外民事关系法律适用法_第4条

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论国际私法中_直接适用的法_兼评_涉外民事关系法律适用法_第4条

摘要:“直接适用的法”是国际私法上一个较新的理论,其重视对国家和社会重大利益的直接保护,丰富

了传统国际私法的发展,发展了当代国际私法的理论体系。我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第四条对强制性规定的直接适用作出了明确规定,这是我国第一次在立法层面上对此问题作出规定,对我国国际私法的完善具有重要的意义。但是,我国对此问题在立法上仍然存在着一些不足,这就需要我们在借鉴他国立法的基础上,对其不断加以完善。

关键词:“直接适用的法”;法律适用法;强制性规定中图分类号:DF529文献标识码:A 文章编号:1671-6132(2011)07-0014-05

论国际私法中“直接适用的法”

———兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条

1

万福良

2

(中国政法大学国际法学院,北京100088)

收稿日期:2011-05-18

作者简介:1.张敏(1988—),女,河南郑州人,中国政法大学国际法学院硕士研究生;2.万福良(1973—),男,河南信阳

人,中国政法大学国际法学院博士研究生。

2010年10月28日,第十一届全国人民代表大会

常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法已于2011年4月1日起开始施行。这是新中国成立以来首部的国际私法法典,该法的颁布是我国在全球化背景下适应时代发展的必然产物,对中国的法制建设与和谐发展起到了重要的推动作用。作为中国第一部国际私法法规,《法律适用法》在总结我国立法和司法实践的基础上,广泛地吸收了当代国际私法先进理论,并且成功地借鉴了他国先进的立法经验,其地位和作用是不言而喻的。《法律适用法》第四条的规定是关于强制性规定的直接适用,这是我国第一次在立法上肯定“直接适用的法”,对完善我国的国际私法结构、保护我国在国际交往中的国家利益具有重大的意义。

“直接适用的法”作为国际私法上较新的理论之一,其重视对国家和社会重大利益的直接保护,体现了国家对私人经济生活的规范,改变了传统冲突规范一统天下的局面,给国际私法的当代化注入新的发展活力。为了解该理论的形成与发展,有必要对其进行深入探讨。

一、“直接适用的法”之理论形成(一)“直接适用的法”之产生背景

“直接适用的法”是强制性规范的典型代表,也

是一国法律直接适用理论的产生基础与归宿。要深入研究“直接适用的法”之理论形成,首先需对其背景加以介绍。

“直接适用的法”是20世纪50年代进入人们视野的一种新理论。随着二战后现代福利国家的兴起,以及20世纪30年代资本主义经济危机的影响,凯恩斯的国家干预主义在国家的经济生活中占据了主导地位,国家对经济生活各个领域的控制日益加强,国家这只看不见的手所发挥调控作用的范围越来越广。在私法领域,西方工业化国家的立法者都试图规范经济生活,调整其中各种不平衡的社会关系,导致在生产、分配、交换、消费的各个环节上都有国家干预的介入。[1](页393)由此到了20世纪,国家公共权力开始频繁地介入私人的经济生活。由于在法律领域内出现了体现国家利益和政策主张的规范,国际私法作为一国的法律规范必然也受其影响。20世纪法律发展最重要的特征之一即是传统的公法和私法的界线渐趋模糊,两者的中间地带或者更准确地说是混合地带得到了前所未有的拓展,中间那混合地带的法律便构成了一个新的法律部门即经济法的重要内容。[2](页256)正是在此背景下,法国学者弗朗西斯卡基(Franceskis )采用经验主义的方法,在法国以往的司法实践中发现了此类法律规范。弗朗西斯卡基在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》

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Journal of Nanyang Normal University (Social Sciences )第10卷第7期2011年7月Vol.10No.7July.2011

中首次提出了“直接适用的法”(loid’application im-mediate)这一概念。[3](页323)值得注意的是,弗朗西斯卡斯并不是从理性主义的角度提出这一概念的,他是在总结以往法国实践的基础上所得出的结论,也就是说“直接适用的法”在实践中早已有之,只不过未形成系统的理论。

(二)“直接适用的法”的含义及特征

弗朗西斯卡基指出,随着国家职能的转变及其在经济生活中作用的提高,国家对经济的干预与日俱增,为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会利益,国家制定的具有强制性的法律规范在调整国际民商事关系时,可以绕过传统的法律选择规范,直接适用于该国际民商事法律关系,这就是所谓的“直接适用的法”。[4](页323)

在我国,韩德培教授是最早引入“直接适用的法”的学者,他在其《国际私法的晚近发展趋势》一文中首次使用了“直接适用的法”这种称谓。随之,“直接适用的法”这一理论引起了我国学者的探讨。韩德培教授认为有些法律规则适用于具有国际性的案件(即指具有涉外因素的案件),对制定该法律规则的国家来说,有着很重要的意义,以致该国需要适用这种规则,不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。[5](页14-15)肖永平教授则认为:在某国际性民商事案件中,涉及该国具有强制适用效力的规范,无须援引法院地冲突规范,而必须径自直接适用于该案件。这种法律规范就称之为“直接适用的法”。[6](页46-57)

虽然关于“直接适用的法”之定义是见仁见智,但学者们对其特点的认识则较为一致。“直接适用的法”其实是一种不同于传统冲突规范的新的法律规范,它与传统的冲突规范相比,具有如下特征:

1.从法律适用的方式来看,“直接适用的法”在适用于具体的案件时,无须通过冲突规范的指引就可直接适用于解决国际民商事争议,而这也是“直接适用的法”与传统冲突规范的最大区别。

2.“直接适用的法”涉及的是与一国社会、政治、经济重大利益有关的强制性规范,它并不适用于国际私法的各个领域。通常来说,这类规范常常与国家主管部门管理经济的有关规范结合在一起,如反垄断法、外汇管制法规、贸易管制法规等。

3.“直接适用的法”不是一个确切和完整的法律体系,它散见于各个法律规范之中,尤其是那些体现国家对私人经济生活干预的法律规范中,其不仅包括私法,也包括公法。

4.“直接适用的法”具有强制优先适用的效力,当事人不能通过意思自治对其加以损抑,并且由其自身规定其所适用的范围。

“直接适用的法”的出现,突破了传统上由冲突规范主导国际私法的局面,丰富了国际私法规范的类别,对于国际私法的发展具有重要意义。

但也正是由于“直接适用的法”所具有的独特属性,导致其与意思自治和公共秩序等概念之间的界限模糊不清。为了更全面地了解“直接适用的法”,首先要理清其与相关概念之间的界限。

二、“直接适用的法”与相关概念

(一)“直接适用的法”与意思自治原则

国际私法上的意思自治原则主要体现在合同领域,指合同双方当事人可以协议选择支配其合同的准据法。这一理论最早由法国学者杜摩兰在其著作《巴黎习惯法评述》中提出,并且推动了连接点的软化和国际私法的发展。因此,其作为合同领域法律适用的一项首要原则被世界绝大多数国家的立法和国际条约所肯定。然而意思自治原则作为合同领域的一项重要原则,其重视的是经济活动的效率,体现的是私法自由和国家对私权利的肯定,而“直接适用的法”体现的是对社会利益的保护。由此,“直接适用的法”和意思自治的矛盾就凸现出来。“直接适用的法”体现的是国家的管制和公权力的运用,而意思自治体现的是国家的放任和对私权利的保护。

正是由于上述差异的存在,有学者将“直接适用的法”与意思自治对立起来。但是,笔者认为虽然“直接适用的法”从一定程度上限制了意思自治的运用,使其具有优先适用的效力,但是仅仅看到二者的冲突是不够的。从实质上看,“直接适用的法”是对意思自治原则外部范围的一种界定。随着保护弱者利益原则成为国际私法的原则之一,在一些特别的领域,为了保护弱势当事人和实现国际私法的实体正义,就需要对意思自治原则加以限制,“直接适用的法”也正是在此种背景下发挥作用的。因此我们说若当事人的意思自治与“直接适用的法”相冲突时,“直接适用的法”应该予以优先适用。

“直接适用的法”作为意思自治原则的限制方法之一,已经为大多数国家的立法乃至国际条约所认可。如1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第3条第3款规定,“当事人选择了某一外国法律,不论其是否同时选择了外国法院;如果在选择时,一切与当时情况有关的其他因素都只与一个国家有联系,这个事实不应影响该国法律中不得由合

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同所减损的那部分法律规则的适用,以下称之为“强制性规则”。[7](页30)

(二)“直接适用的法”与公共秩序保留

公共秩序保留是国际私法的一项基本制度,是保护国家利益的安全阀。每一条“直接适用的法”背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则,因此“直接适用的法”不可能完全与公共秩序毫无干系。公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[8](页141)公共秩序保留的作用主要有两方面:一是间接限制外国法的适用,采用公共秩序的积极功能,在有关法律中,明确规定该国内立法强制地、直接地适用于涉外民事关系;二是直接限制外国法的适用,即在本国的冲突规范中明确规定,凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触,则不予采用。正是由于“直接适用的法”与积极的公共秩序作用相同,有人认为可将“直接适用的法”归入传统国际私法中“积极的公共秩序”范畴。

虽然“直接适用的法”在其产生之初是包含在公共秩序的范畴之内的,但是随着国家对私权利的干预,使得“直接适用的法”得以形成并从公共秩序中脱离出来。国外一些学者早就意识到了二者的区别,如法国国际私法学者瓦莱利在其《国际私法手册》中明确规定:“公共秩序法”不应该与强制性规范或禁止性规范相混淆。因为只有部分规范,而不是全部规范具有这种被绝对适用的性质。[9](页398)

从本质上看,公共秩序保留和“直接适用的法”之间存在以下差异:

1.二者解决涉外民商事争议的思路不同。“直接适用的法”关注的是内国强制性规范的适用,其并不关心外国法的内容及其适用结果;而公共秩序保留是法官根据冲突规范的指引,并对该外国法进行考量后发现其与法院地的重大利益、法律的基本原则相抵触从而拒绝适用的,因此它是在考察了外国法本身的规定后作出的结论,其出发点是建立在适用外国法的基础上。

2.冲突规范在其中的作用不同。“直接适用的法”直接适用于某一国际民商事争议,无须依据冲突规范的指引,而公共秩序保留则不同,其之所以能够排除外国法,正是因为根据冲突规范援引的准据法与法院地的公共秩序相抵触。

3.二者适用的结果不同。根据“直接适用的法”来调整某一涉外民商事关系,如果法院拒绝某一外国的“直接适用的法”,一般会根据法院地的冲突规范来寻找准据法;而如果根据公共秩序保留拒绝外国法的适用后,一般直接以法院地法来代替。

综上所述,公共秩序保留制度是一国有关外国法适用的最后的安全阀,其主要的作用在于排除外国法的适用,而“直接适用的法”则更多着眼于本国的强制性规定。但不可否认的是,如果一国“直接适用的法”的范围包括外国的“直接适用的法”,且该外国的“直接适用的法”违反了法院地国的公共秩序,法院地国可以公共秩序保留制度来阻却“外国直接适用的法”的适用。

三、《法律适用法》关于“直接适用的法”之规定评介

2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》第四条是我国关于强制性规范直接适用的规定。该法规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”这是中国第一次对强制性规范在立法中作出明确规定,体现了我国国际私法立法与世界的接轨,符合国际私法发展的总体趋势,具有可圈可点之处。

(一)《法律适用法》关于强制性规定适用的优点

1.《法律适用法》第一次从立法层面上对国际私法上的强制性规定给予认可,并将其置于一般规定之中,充分表明了我国对强制性规定直接适用的肯定。强制性规定以全新的视角为我们提供了保护自身利益的手段,它使那些调整重大法律关系的强制性规则在国际民商事交往中得以直接适用,从而有效保护了国家和社会的整体利益。对强制性规定的直接适用充分体现了我国学者及立法者对“直接适用的法”认识的深化,推动了我国国际私法的发展,符合国际私法的立法趋势。

2.《法律适用法》将强制性规定的适用放在了第三条“意思自治”之后和第五条“公共秩序保留”之前,体现了立法者在立法逻辑上的严谨性。通过上文对“直接适用的法”与当事人意思自治的分析可知“直接适用的法”是对当事人意思自治的一种限制,是对当事人意思自治所适用的外部范围的界定。若当事人通过意思自治所选择的法律与法院地国的“直接适用的法”相抵触时,意思自治要让位于“直接适用的法”,因此可以得出“直接适用的法”的效力高于当事人的意思自治。同理,通过上文对“直接适用的法”与公共秩序保留的分析,“直接适用的法”是从积极意义上肯定内国的法律规范的效力的,而公共秩序保留则主要是消极地排除外国法的适用的,将

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二者放在一起,采用合并限制的立法将消极防范与积极进攻结合起来,可以更加有效地防止因适用外国法而给本国带来的不利。无疑体现了我国立法者清晰的逻辑层次。

3.明确了“直接适用的法”的范围。《法律适用法》第四条明确规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”由此可见,《法律适用法》中规定的强制性规定的范围仅仅包括法律,而不包括行政法规等一些位阶较低的立法。有学者从我国国际私法的渊源出发,认为我国国际私法中的强制性规定的范围既包括法律,也包括行政法规,如《建设项目环境保护管理条例》第2条规定:“在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内建设对环境有影响的建设项目,适用本条例。”因为该法也符合强制适用规定的特征,所以有学者将该行政法规也视为是“直接适用的法”。笔者认为这种说法欠妥,在中国,法律的位阶是仅低于宪法的,在涉外民商事交往中,为了维护本国的利益需要规定一些“直接适用的法”,但是“直接适用的法”体现的是一种单边主义倾向,如果其范围无限扩大无疑会影响国际民商事的交往,导致单边主义的复兴,甚至会使国际私法出现倒退的趋势。这就要求各国要严格控制“直接适用的法”的范围,不能将其任意扩大。而《法律适用法》中的强制性规定仅仅包括法律,严格限制了“直接适用的法”的范围,将单边主义与多边主义完美的接洽,体现了我国国际私法立法的先进性。

综上所述,《法律适用法》中对强制性规范直接适用的规定无疑是具有重大意义的,但是法律规范不可能十全十美,《法律适用法》中的强制性规范直接适用的规定也不例外。

(二)《涉外民事关系法律适用法》对强制性规定的缺陷及完善

《法律适用法》第四条的规定除了具有上述优点外,仍然存在一些缺陷,这就要求我们在借鉴别国的基础上不断对其加以完善。

1.名称上容易引起误解。我国《法律适用法》在立法表述上是“强制性规定”,而“强制性规定”在我国国内法上规定的范围较广。这些广泛的“强制性规定”是否都属于《法律适用法》中所规定的强制性规定呢?答案显然是否定。如我国《婚姻法》第六条规定:“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”此条规定在我国国内显然属于强制性规定,如果男女双方违反结婚年龄,那么他们所缔结的婚姻无效。但是这一“强制性规定”是否当然属于国际私法上的“强制性规定”呢?答案也是否定的。因为根据《法律适用法》第二十一条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地法律的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍国法律的,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法。”因此如果是涉外婚姻,我国婚姻法上的强制性规定并不当然强制适用。基于此,我们可以得出这样的结论,强制性规定的范围显然要大于“直接适用的法”的范围,由于我国尚无相关的法律对强制性规定的范围做出解释,所以立法上这样的规定可能会引起司法实践中对该法律制度运用的混乱。鉴于此,笔者期望相关的司法解释能对此处的强制性规定做相应的限制性解释。

2.没有明确强制性规定与当事人意思自治和公共秩序之间的关系。如上文所述,虽然说三者在立法上的编排独具匠心,环环相扣,但是对三者之间的关系法律并没有作出明文规定,上文所述也仅仅是笔者对立法的推论。一旦遇到强制性规定和当事人意思自治或公共秩序相冲突的情形,仅仅依靠推论在司法上是站不住脚的,必须切实有法可依。因此,笔者建议我国在有关《法律适用法》的司法解释中对三者的关系做出明确的规定,以进一步顺应国际私法发展的潮流。

3.《法律适用法》只规定了我国强制性规定的法的适用,即法院地国强制性规定的适用,没有规定外国强制性规定的法的适用。外国强制性规定的法的适用包括两种情形:一种是准据法国“直接适用的法”的适用;另一种是第三国“直接适用的法”的适用。对于外国“直接适用的法”能否在法院地国得到适用,目前越来越多的学者主张对内外国“直接适用的法”一视同仁,认为这样有利于维护交易的安全性。在立法上,也有越来越多的国家在立法中明文规定了外国的“直接适用的法”的可适用性,一些国际条约也做出了类似的规定。在国际法层面上,如1980年《罗马公约》第7条规定:“在本公约的适用中,如依其情况,与另一国有密切的联系,则该另一国法律中的强制性规则得认为有效,但必须依该另一国的法律。在考虑是否认为此种强制性规则为有效时,应注意此种规则的性质和目的,以及适用或不适用的后果。”[10](页419)在《比荷卢统一国际私法》第17条第1款中也做出了相似规定。在国内立法上,《瑞士联邦国际私法》第17条规定:“如果按照瑞士的法律观念为

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合法并且显然特别重要的利益需要时,本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑,如果涉及的情形与该法律与密切的联系。判断是否考虑此种规定时,应当考察此种规定的目的及其适用的后果,以做出符合瑞士法律观点的决定。”此外,《突尼斯国际私法典》第38条和《白俄罗斯共和国民法典》第七章也都规定了外国直接适用的法的可适用性。从上述的国际条约和国内立法中可以看出,越来越多的国家对外国的直接适用的法给予了肯定,但是在适用的同时也给予了严格的限制,如需要有最密切联系原则,并且符合法院地国的法律观点等。

我国对此问题没有在立法中明确规定,这显然与当今国际私法趋同化的发展趋势是不吻合的,并且可能会造成法官在司法实践中对该问题作出不同的判决,导致司法实践中的混乱。因此,笔者认为应当将外国的“直接适用的法的可适用性”在我国的司法解释中做出规定,同时,要借鉴《瑞士联邦国际私法》,规定适用“外国直接适用的法”的条件,以便在适用外国的“直接适用的法”的同时更好地维护我国的利益。

“直接适用的法”是国际私法中一个较新的理论,该理论重视对国家和社会利益的体现,强调法院地国家强制性规范的必须适用性,其在国际私法中的影响是不可低估的。它作为一种新的理论,对传统冲突规范的学说产生了冲击,并且丰富了国际私法的发展,发展了当代国际私法的理论体系。随着国家对社会经济生活干预的进一步加强,这类“直接适用的法”的种类必然日益增多。因此,我国法律对其在立法中的肯定,对健全我国国际私法、指导我国的司法实践、提高我国的国际私法水平具有重要的战略意义。

参考文献:

[1]徐东根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社,2005.

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[责任编辑:李玉恒]

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A Research on“Directly Applicable Law”in Private International Law

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—Comment on Article4of Rules of Application of Law in Civil Legal Relations Involving Foreign Affairs

ZHANG Min1WAN Fu-liang2

(1,2.School of International Law,China University of Political Science and Law,Beijing100088,China)Abstract:The theory of“directly applicable law”is a newly developed one in the sphere of private interna tional law,which focuses on directly protecting the important interests of the state and the society.This new theory enriches the development of the traditional private international law and expands the contemporary theory of the private international law.The article4of Rules of Application of Law in Civil Legal Relations Involving Foreign Affairs passed in2010has made clear prescriptions about the application of the mandatory rules.This is the first time that China has promulgated such a provision in its legislation,and it is of great significance to the improvement of China’s private international law.However,the provision of this article still has some shortcomings,which requires that we should draw upon the advanced experiences and lessons of other countries in their legislative practices to help promote and perfect the theory and practice of“directly applicable law”in China.

Key words:“directly applicable law”;rules of application of law;mandatory rules

国际私法01任务0001答案

01任务_0001 试卷总分:100 测试时间:60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题(共 20 道试题,共 40 分。) 1. 国旗国法是指()。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:“人民法院审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明,我国()。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时,我国法院通常的做法是 ()。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. ()是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范

D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度,始于()。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”这是()。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件,根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法,而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法,根据丙国冲突规范规定应适用甲国法,甲国法院适用甲国的实体法审结案件,这在国际私法上称为()。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决()。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突

《国际私法教育教案》课后复习规范标准答案

《国际私法教程》作业答案 第一单元作业题 1. 简述国际私法的调整对象和法律特征。1页 2. 试述国际私法的范围及其规范组成。10—14页 3. 试述我国国际私法的渊源。15—20页 4. 法则区别说的内容是什么?30—33页 5. 什么是冲突规范?冲突规范在结构上有什么特点?47—48页 6. 什么是准据法?其特点是什么?56—57页 7. 什么是时际法律冲突?其确定准据法的原则有哪些?59—61页 8. 什么是识别?解决识别的主要依据有哪些?63—67页 9. 什么叫反致、转致和间接反致?其产生的原因是什么?69—71页 10. 什么是法律规避?它的构成要件是什么?88—90页 11. 我国对外国法内容查明的途径有哪些?98—99页 第二单元作业题 1. 试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。101—102页 2. 自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定?108—109页 3. 法人的国籍如何确定?110—111页 4. 试述外国人民事法律地位制度。118—122页 5. 试述物之所在地法原则的适用范围和例外。128—132页 6. 试述合同中的意思自治原则。138—143页 7. 简述合同中的最密切联系原则的含义与特征。145—146页 8. 论我国关于合同准据法的确定原则。135—137页 第三单元作业题 1. 论一般侵权行为的法律适用。155—160 2. 如何确定涉外结婚的准据法?我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么?180—184页 3. 我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法?188—189页 4. 如何确定夫妻财产关系准据法?190—191页 5. 我国关于涉外抚养的法律适用原则是什么?200页 6. 试析法定继承准据法的同一制与区别制。204—206页 7. 试析我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定。207页 8. 简述确定遗嘱形式的准据法。 第四单元作业题 1. 监督国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。218—221页 2. 什么是国家及其财产豁免权?其理论主要包括哪些?227—229页 3. 试析国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。234—235页 4. 什么是国际民事司法协助?试析中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。235、244—246页 5. 什么是国际商事仲裁?它同国际民事诉讼有何不同?248、251页 6. 什么是仲裁协议?仲裁协议一般应包括哪些内容?256—260页 7. 简述仲裁条款独立理论。263—264页 8. 根据1958年《纽约公约》的规定,承认和执行外国仲裁应具备哪些条件?270—272页 9. 什么是区际法律冲突?解决区际法律冲突的主要模式有哪些?279—286页 10. 中国区际法律冲突的成因和特点是什么?286—288、288—290页

民法的解释与适用

民法的解释与适用(讲稿) 法律的适用,是将法律规范适用于待决案件,以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言,民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求(请求权)的形式表现出来的,法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持(即寻找请求权规范基础)而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动:一方面,针对案件事实寻找可能适用的法律规范,另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选,直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候(涵摄),才能运用三段论逻辑方式,得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程,必须解决的问题有: 1、如何寻找可得适用的民法规范(民法渊源) 2、对寻找到可适用民法规范进行解释,阐明该法律规范的意旨,明确法律概念 的含义(解释的目的、解释方法、解释的客观性),以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时,构成法律漏洞,需要补充(目的性限缩、类推 适用、民法原则) 为了论述方便,以下先勾画出民法适用的过程和方法(逻辑结构),再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构(三段论法) 民法的适用,在德国民法上谓Subsumtion(学者多译为涵摄),指将特定的案件事实,置于法律规范的构成要件之下,以获得一定结论的一种思维过程。简单地说,就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件,如果符合,该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果(权利义务)。学者一般将这民法适用的过程,用逻辑三段论的形式表现出来:(1)将某一法律规范作为大前提(T),(2)将特定的案件事实作为小前提(S),(3)以一定的法律效果的发生为结论(R)。其逻辑结构表现如下: T R(具备T的要件时,即适用R的法律效果)

2018年国际私法形考1

2018国际私法形考1 一、单项选择题(20道题,每题2分,共40分) 1法律的域内效力也称为()。 选择一项: A. 属人效力 B. 属地效力 C. 境外效力 D. 域外效力 题目2 题干 19世纪前,国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是()。 选择一项: A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 题目3 题干 2010年《法律适用法》在总则第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定,该规定将()理论提升为法律制度。 选择一项: A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 法律规避 D. 直接适用的法 题目4

题干 ()是国际私法渊源的最早表现形式。 选择一项: A. 国际条约 B. 国内立法 C. 国内判例 D. 国际惯例 题目5 题干 我国是多法域国家,存在()个法域。 选择一项: A. 4 B. 1 C. 3 D. 2 题目6 题干 识别的对象是()。 选择一项: A. 连接点 B. 客观事实 C. 冲突规范 D. 系属 题目7 题干 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度,始于()。

A. 特鲁弗特继承案 B. 福果继承案 C. 贝科克诉杰克逊侵权案 D. 鲍富莱蒙离婚案 题目8 正确 获得2.00分中的2.00分 题干 外国人在内国的民事法律地位,一般是通过()。 选择一项: A. 单边冲突规范间接规定 B. 国际条约和国际惯例直接规定 C. 双边冲突规范间接规定 D. 国内立法或国际条约直接规定 题目9 题干 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家()的倡导下由()政府发起召开的。 选择一项: A. 戴西英国 B. 库克美国 C. 阿塞尔荷兰 D. 萨维尼德国 题目10 题干 国际私法产生时是以()的形式出现的。

国际私法法条解析(崔华强版)---文本资料

第一部分实体法、冲突法规定 一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (一)重要性:★★★★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 1、诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。定性,适用法院地法律。不承认反致和转致。外国法应由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中国法律。 2、自然人经常居所地法律的适用领域:民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪或宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突的确定(积极冲突或消极冲突)、法人主营业地的确认;消费者合同、侵权人与受害人具有同一经常居所地的侵权案件;产品责任;网络侵权;当事人具有同一经常居所地的不当得利、无因管理关系; 3、当事人共同经常居所地法律,后适用当事人共同国籍国法律的模式。 适用领域:结婚条件(婚姻缔结地法补救)、夫妻人身关系、夫妻财产关系(没有协议选择的情况下)、协议离婚(没有协议选择的情况下);遗嘱效力(有时间限定); 4、首先适用经常居所地法律,后适用有利于保护特定利益者权益法律的适用领域:父母子女人身财产关系、收养关系、扶养关系与监护关系(并列无条件选择); 5、债权的法律适用,一般为由当事人选择;如未选择,则适用特征履行方经常居所地法律或最密切联系;(记忆方法:特征履行方即:不承担付款义务的一方当事人) 6、消费者合同和劳动合同的例外: (1)消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者可选择适用商品、服务提供地法律。 (2)劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。 二、《中华人民共和国海商法》 (一)重要性:★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 【最密切联系】合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。【船舶所有权】船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。【船舶抵押权】船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。【船舶优先权】船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。【船舶碰撞】船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。【共同海损理算】共同海损理算,适用理算地法律。【海事赔偿责任限制】海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。 三、《中华人民共和国票据法》 (一)重要性:★★ (二)难度:★★★ (三)法条摘录及解析: 【行为能力】票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民

国际私法简答论述

(1)简述涉外民事关系的特征 答:(1)涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 (2)广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系,而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系,同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 (3)国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上,涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系,但在实质上,它体现着国家之间的关系,既要受国家对外政策的调整,同时也要国家之间关系的制约。(2)简述法律关系本座说 答:19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 (3)简述法则区别说 答:法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出,他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面,把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。 (4)简述既得权说 答:既得权说是英国杰出法学家艾伯特·维恩·戴西(1835-1922)提出的。既得权说的核心内容是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。 (5)简述国际礼让说 答:国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出,主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。 (6)简述本地法说 答:本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为:法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法,在某些情况下法院可以考虑适用外国法,但此时只能把外国法并入本国的法律之中,作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利,而不是外国法创设的权利。 (7)简述结果选择说 答:结果选择说是美国法学家戴维·凯弗斯(1902-?)创立的一种新的国际私法理论。将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政

国际私法民事能力的法律适用

第七章民事能力的法律适用 一、知识概要a/自然人与法人的民事能力 b/物权(准物权:知识产权) c/债权:包括合同之债和非合同之债;其中,非合同之债包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债 d/婚姻家庭:包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养 e/继承:遗嘱继承、法定继承、无人继承财产 f/商事关系:代理、信托、票据、破产… 二、学习重点与要求通过本章的学习,应当理解与掌握: 1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。 2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律冲突的规则。 3、正确运用这些冲突规则,妥善解决现实生活中发生的民事权利能力和民事行为能力法律冲突问题。 三、属人法及其发展趋势 (一)属人法的含义 (二)民事能力适用属人法是公认的一般原则 (三)关于属人法,历来有本国法与住所地法之争 (四)本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊 (五)属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势 四、1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》对本国法与住所地法对立的调和 背景:法则区别说至1804年《法国民法典》颁布之前,各国属人法基本指向住所地法。但随着1804年《法国民法典》的颁布,特别是经意大利法学家孟西尼的鼓吹,欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。但英美法系国家仍坚持住所地法主义。 海牙公约的调和(1)、“如果当事人的住所地法规定适用当事人本国法,而当事人本国法规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地的内国法。”(利用反致制度表现了住所地法优先的立法倾向) (2)、“本公约所称的住所…即为其惯常居所地。”(惯常居所不需要考查当事人是否有久居的意思,是英美法系对大陆法系的妥协) 五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式 (1)、惯常居所的含义 ——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义:“持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义:“惯常居所意为事实居所,具有频繁性和持续性特征” 共同点:强调实际、持续的居住 (2)、采用惯常居所的理由 A/惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如:亚洲公民在欧洲工作,适用本国法麻烦。——确定住所的主观意向很难判定,并且各国对住所的解释上存在很大差异。 B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。 结论:长远来看,以惯常居所为主,国籍和住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来发展方向。 (3)国际公约对惯常居所的采用 ——1902年《海牙未成年人监护公约》 ——1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》

国际私法期末考试题_打印版

国际私法期末复习题及答案 一、名词解释(每小题3分,共6分) 1.法定继承的区别制 法定继承的区别制:在涉外继承案件中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。 2.涉外代理 涉外代理:涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题(每题1分,共10分) 1.涉外民事关系的法律调整分为两种方式,一种是(_______冲突法___________)调整,一种是实体法调整。 2.国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系,还调整具有涉外因素的(商事关系)。 3.1849年德国着名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了(_法律关系本座说____),创造性地提出了解决法律选择问题的标准,这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4.行为地法是系属公式之一,它起源于(_______场所支配行为__________)这一古老的习惯法则。 5.国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行

的,当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的(________中级人民法院_________)提出申请。 6.解决国籍积极冲突时,如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍,国际上通行的作法是(_______内国国籍__________)优先。 7.自然人权利能力的法律冲突,国际上一般以(_______属人法__________)为准据法。 8.指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为(______冲突规范___________)。 9.新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性,各国采用了不同的标准,我国采用的是(_______有限世界新颖性__________)标准。 10.我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但当事人选择合同适用的法律时,不得违背我国的(______社会公共利益___________)。 三、判断题(每小题1分,共10分) 1.仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。(错) 2.19世纪以前,调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。(对) 3.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。(对) 4.日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事,王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后,进行了审理。根据日本冲突规范的规定,继承适用当事人本国法,本案应适用中国法律。中国冲突规范规定,继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法,这构成反致。(对)

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过,现予公布,自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定,对人民法院适用该法的有关问题解释如下: 第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系: (一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外; (三)标的物在中华人民共和国领域外; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外; (五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章:民事能力的法律适用 一、自然人权利能力: 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力: 1、《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力: 1、《民通意见》第184条规定:“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。) 第二章:婚姻家庭的法律适用 一、结婚: 1、《民法通则》第147条规定:“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚,重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚,可以采取领事婚姻,也鼓励在当地按当地法律办理,同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的(如旅游)结婚必须适用中国法。 二、离婚: 1、《民法通则》第147条规定:“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚,法院也要依该协议做出判决,防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出:“中国公民和外国人在华要求离婚的,应按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关规定,向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定:“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系: 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定:“夫妻人身关系,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适

“法”与“法律”的区别与民法解释

“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①

马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦

电大2014国际私法01任务0002

一、单项选择题(共 20 道试题,共 40 分。) 1. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外”这条规范 中,“范围”部分是(a)。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分:2 分 2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用( a )原则。 A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分:2 分 3. 海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定:“离婚之请求,若非 依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”这是(c )。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 满分:2 分 4. 外国人在内国的民事法律地位,一般是通过( b )。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分:2 分 5. 英美法系国家在属人法的确定上采用( b )原则。

A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分:2 分 6. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外”这条规 范中,“系属”部分是(d)。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分:2 分 7. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国,在日本遗有不动产,该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法;阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法,即英国法;英国冲突规范又规定,不动产适用不动产所在地法,即日本法。 采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果?c A. 直接反致 B. 转致 C. 完全反致 D. 间接反致 满分:2 分 8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚,后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国 与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙,但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是,根据意大 利法律,甲的离婚无效。在这个案例中,甲和乙的离婚关系是( c )。 A. 主要问题 B. 次要问题 C. 先决问题

浅析国际私法中的法律规避问题(一)

浅析国际私法中的法律规避问题(一) “摘要”在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出自己的主张。 “关键词”国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力 法律规避(evasionoflaw),又称法律欺诈(fraudalaloi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。③ 从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改

法律适用中的合同解释

摘要:合同解释的主体,应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中,是分工合作地担任不同的任务,发挥不同的功能,从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时,解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论,是针对格式条款而言的。 关键词:法律适用;合同解释;解释方法;漏洞补充;格式条款 单就合同解释而言,该问题之所以产生,一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议,诉诸法院裁决所致,所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见,文字的含在内容上固有的多义性,以及在外延上难以避免的模糊性,决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏,这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现,合同解释最直接的作用,就在于通过权威机关的实际作业,明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系,从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上,合同解释的意义尤为重大。一般而言,法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先,在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定,这项作业称为“找法”,它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提,即明确系争事实的内容和审查其真实性,并评价其法律意义,以便把该事实置于法律规范构成要件之下,从而形成三段论法的小前提。最后,在获得对于待决案件具有适用性的法律规定,以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后,法院或仲裁庭应按照三段论方法,将法律规范的效果归属案件事实上去,从而作出判决。[1 ] (p49~61) 具体到合同案件中,法院或仲裁庭为适用法律,以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务,一方面应明确应适用之法律规范的意义,以便确定逻辑上的大前提,另一方面须明确应适用之合同的含义,以确定逻辑上的小前提,由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之,法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的,亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释,不仅仅限于理解该法律规范或合同文本,而是要确定法律适用上的大小前提,并从中得出判决。但是,从两者的直接意义来看,前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为,后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] (p613) 由此可见,合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 (一)合同解释的主体。 关于合同解释的主体,学界意见不一。有人认为,它既包括受理案件的法庭或仲裁庭,也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人;另有观点认为,它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] (p324) 欲对此分歧作出正确论断,须首先认识合同解释的意义。正如前述,对合同进行解释之所以成为必要,乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而,显然的事实是,要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断,需借助一定的权威。而能担当这一角色的,非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言,“真正具有法律意义的合同解释,只能是在处理合同纠纷过程中,对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] (p246)而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释,即使可能有相当的精确度或合理性,或者具有一定的学理价值,[3 ] (p325)在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见,合同解释的主体,严格来说,应专指受理案件的法庭或仲裁庭。

国际私法法律适用——我国相关规定总结 (2)

国际私法法律适用——我国相关规定总结 第一部分:民事能力(权利能力行为能力)的法律适用 一、自然人权利能力:我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力:《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的, 他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。” 《票据法》“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。” 三、法人的权利能力和行为能力:《民通意见》184条“外国法人以其注册登 记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。) 第二部分:物权法律关系的法律适用: 一、不动产物权:《民法通则》144条“不动产的所有权,使用不动产所在地 法律。”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。” 二、动产物权:《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭,使用船旗国法

律。”“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间,设立船舶抵押权的,使用原船舶登记地法律。”“船舶优先权,使用受理案件的法院所在地的法律。” 《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 三、国有化问题:我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收,在特殊 情况下需要实行国有外和征收的,也必须满足有关要求,例如公共利益、法律程序、相应补偿。 基本态度:我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利;承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要,法定程序具备;在补偿原则上,不接受充分、有效、即时补偿的主张,而是适当或合理的补偿。 第三部分:国际合同的法律适用: 一、意思自治原则(首要原则):《民法通则》145条“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。” 具体内容:必须采用明示的形式。默示无效。 当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。 选择的法律是实体法,但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。 法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只适用中中国法律。 使用外国法律不得违反我国社会公共利益。

国际私法法条整理

国际私法法条整理 国际民商事法律关系的调整方法——间接调整方法 ◆《民法通则》第146条规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。 冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务,它必须与它援引的某一特定国家的实体法结合起来,才能发挥调整当事人权利义务 各国国际私法国内立法的基本内容——调整国际民商事法律关系国内专用实体法规范 ◆《合同法》第126条第2款规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。 司法解释是否应作为国际司法渊源的问题——关于司法解释的法律地位 ◆《监督法》第31条规定:司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审 判、检察工作中具体应用法律的解释。 司法解释在不违背宪法与法律的前提下,对各级审判机关具有普遍的约束力 作为国际司法国际渊源的国际惯例——国际惯例的法律地位 ◆《民法通则》第142条第3款规定:中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参 加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。 对于国际商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况 ◆《民法通则》第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中 华人民共和国的社会公共利益。 冲突规范的特点 ◆《民法通则》第148条规定:抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。 没有直接规定当事人的权利义务,只是指明涉及确定涉外抚养关系当事人权利与义务时应适用何国的实体法加以调整 冲突规范的类型——单边冲突规范 ◆《中华人民共和国合同法》第126条规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。 系属直接指出应适用内国法 ◆《民法通则》第143条规定:中国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国 的法律。 系属直接指出应适用外国法 冲突规范的类型——双边冲突规范 ◆《民法通则》第144条规定:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

法律解释问题

法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构(legal organ)若欲适用法律,其必先确定所适用规范之意义,即其必先“解释”该规范。因此,法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动(intellectual activity)。在个案中,我们谈论法律解释时常常会想到对制定法(statute)的解释,在从案件中适用的制定法中的一般规范(general morm)推出司法判决或行政决定中的个别规范(individual norm)的同时,我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释,假如将在较低的位阶适用宪法,诸如立法程序以及紧急规则(emergency regulations),或者实施其他直接由宪法授权的行为;国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案,则也需要解释。此外,还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为(legal transactions)等等的解释——一言以蔽之,一切法律规范皆须解释。非但如此,那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人,也必须理解法律以确定其意义。最后,法律科学(science of law)在描述实在法(positive law)

时也必须解释其中的规范。因此,我们就必须明确区分两类法律解释:法律适用机关(law-applying organ )的解释和个人以及(尤其是)法律科学的解释。 首先,我们将讨论法律适用机关的解释。 (一)法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系,譬如宪法与制定法,制定法与司法判决之关系乃是一种决定(determining)或拘束(binding)关系:上位规范规制创制下位规范之行为;上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序,而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的,上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束,常常或多或少地存在着裁量(discretion)之空间,因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征,而有行为填充之,纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人,B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 (二)法律适用行为之有意不确定(Intentional

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