民事诉讼程序的非正常运作
——兼论民事诉讼法修改的实践理性
吴英姿南京大学法学院副教授
上传时间:2008-8-9
关键词: 民事诉讼法修改/非正式制度/实践理性/司法解释
内容提要: 通过对当下民事诉讼程序非正常运作的实证分析,探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系,权力不再是影响程序运作的唯一因素,而交织着法院和当事人的交往互动。程序体现出一定程度的自主性。程序的流动性、碎片化表明民事诉讼法正处于创生的阶段, 审判权对诉讼制度的形成起主要作用。民事诉讼法修改应当符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼规律,谨慎对待审判经验和司法解释。立法技术上应当区分程序规则和操作规程。修改民事诉讼法还有待时机成熟。
一、问题与进路
在以审判方式改革为核心的司法改革运动中, 伴随各种超越法律的改革举措的层出不穷,“行动中”的民事诉讼程序早已脱离《民事诉讼法》的规定。由于各地社会、经济发展、组织环境和法官人员素质差异很大,更重要的是改革的发动往往是自发的,自下而上的,在缺乏统一指导的情况下,改革很大程度上是“摸着石头过河”。法院根据自己的需要和知识、观念“各显神通”,发明创造新程序,不同法院、甚至同一法院不同案件的程序操作上常常出现各式各样的状态。不容否认的是,许多改革举措的确在局部产生了良好的效果,但就法院在程序操作上的任意性和不确定性而言, 毕竟与改革所追求的“法治”理想形成悖论。因此,出于统领改革、推广自认为成功的改革经验、规范诉讼程序等考虑,最高人民法院接二连三制定司法解释,使相当数量的改革措施上升为具有普遍适用效力的规范。自此,《民事诉讼法》早已在实践层面被各个法院和法官的花样百出的操作手法所改变,又被最高人民法院司法解释所架空。毫不夸张地说,《民事诉讼法》已经进入“准死亡”状态,修改《民事诉讼法》成为理论界与实务界的共识。第十届全国人大法工委已经在2003年将修改《民事诉讼法》纳入本届人大立法规划。[1]学者也踊跃投身民事诉讼法修改的研究中。
针对司法过程的各行其是,修法的目标之一就是要确立民事诉讼理想模式,重新建构真正具有普适意义和相对稳定的诉讼法律制度,并在程序的微观运作层面获得一体遵循。[2]时至今日,关于修改《民事诉讼法》的研究成果连篇累牍,成为近几年民事诉讼法学和司法制度研究的热点。从修法时机到修法的程度,从修法的整体思路到法典的篇章布局,从基本原则到具体制度构建,都有学者进行了探讨。随着专家建议稿的不断丰满,[3]眼看新的民事诉讼法呼之欲出了。然而, 即便新民事诉讼法出台, 它在多大层面上能够实现上述修法目标还是要划一个大大的问号的。
对这个问题的担心并非空穴来风。多数学者把司法实践中不严格遵守民事诉讼法和司法解释的膨胀归咎于立法的粗简,因此主张从增加民事诉讼法条文、立法细化的角度修改民事诉讼法。[4]这种修法进路的效果如何有待商榷。事实证明,司法解释对民事诉讼法的细化并未带来实际运作的确定性与程序规则的统一,各种花样翻新的程序操作方式还在源源不断地以改革名义涌现。这使我们有理由怀疑,修改后的民事诉讼法在多大程度上为法官严格遵守,
能否摆脱再次被司法解释架空的命运, 能否走出“立法——司法解释——修法——司法解释”的怪圈。其实,这个问题不限于民事诉讼范围而带有普遍性。比如有学者曾以刑法司法解释为例论证过法律的明确性和可操作性与司法之间似乎没有什么联系；[5]有学者在剖析了司法解释的造法冲动后, 对修法可能带来法律适用的统一与确定并不乐观, [6]等等。因此,探讨民事诉讼法生成机理,研究如何把民事诉讼法构建成为一部真正有生命力的法律,其结论也许在一般意义上具有指导性。
本文拟从实证分析入手,通过对当下民事诉讼程序实践的过程分析,探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系,讨论我国民事诉讼法的主要生成机制,以法的实践理性为分析工具,探索民事诉讼制度修改的进路。而发现和分析影响程序运作诸变量的最好视角是观察程序的非正常运作,即与法律规定不符或不完全符合的程序运作,包括对法定制度的变通（正式制度的非正式运作）、法定制度以外经常发挥作用的做法（非正式制度）、法律没有规定,属于法官自创发明的做法（制度创造）等。
二、程序的非正常运作
（一）正式制度的非正式运作
所谓正式制度属于组织结构中的正式结构（form a l structure）的范畴,是指导组织成员活动的一套明确陈述的规定、纪律和程序,包括规章、法规、内部细则、命令和达成目标的时间表等等。[7]对诉讼活动而言,正式制度不言而喻就是诉讼法规定的程序制度。鉴于司法解释在事实上成为法院审判时的又一个法律渊源,为论述方便,这里的法定制度也包括各种以司法解释形式出现的,具有普遍适用性的程序制度。
民事诉讼法对审判与执行程序的各个阶段——从立案受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议到宣判、送达生效到裁判文书的执行,都有规定。加上最高人民法院为解决实践中的操作性问题、总结审判经验而制定的大量司法解释,民事诉讼程序的正式制度愈发细化。比如有关立案工作的司法解释规定就有二十五条,该规定还授权各地方高级法院制定实施细则。[8]但是,如果观察法官实际上是如何来实践这些程序的,我们会发现一些在“纸面上”的法律所看不到的东西。那就是, 法官在审判具体案件过程中,并非总是严格按照法律的规定进行操作,常常有“不规范”的做法, 对正式制度加以变通, 我把这些做法称为“正式制度的非正式运作”。
1. 立案的非正式运作。主要表现为:附加起诉条件或者通过自行解释主管范围（人民法院受理民事案件范围）拒绝受理某些案件。被拒之门外的通常是那些无法用法律“格式化”的纠纷,或者法院自感无力解决或者不愿解决的纠纷。[9]
[个案]贾某诉刘某返还书证原件纠纷案
贾某到G市法院起诉,请求判令刘某“返还书证原件”。原来在贾、刘为原、被告的另一起债权纠纷案件中,贾某提出能够证明其债权存在的关键的一份书证原件被刘某抢走,而因其不能提供原件法院可能不采信他的证据,于是贾某提起这个诉讼,要求刘某“返还书证原件”。立案庭庭长说此前从未遇到过这种诉讼请求。让他感到为难的是: （1）最高法院确定的“案由”里没有这种案件的案由,如果给他立案,案由该怎么确定？（2）没有相关法律规定可以作为判决依据,立案后怎么审？（3）由于标的物比较特殊,法律没有规定相应的执行方法,审判后怎么执行？他说:“案由立错了算错案,而且案立得不好,审判员、执行员都会抱怨的。”
最后,法院以“不属于法院主管的民事案件范围”为由告知贾某不予受理。
对于类似案件,为了避免因当事人上诉带来的后续问题,法院通常不制定书面的裁定,只是口头告知起诉人。
2. 撤诉的非正式运作。法官利用撤诉制度“抹掉”那些不好处理的案件。比如当事人证据不够,案件事实可能查不清的；当事人主张的事项法律没有明文规定的；裁判结果可能触发群体性诉讼的；当事人矛盾可能激化的；等等。法官通过分别“做工作”,利用当事人趋利避害的心理,以“很可能败诉”的暗示给双方当事人施加压力,劝说被告“自愿”满足原告的部分要求,让原告以撤诉作为回报,促使当事人选择和解。这样,撤诉制度被开发出法律规定以外的功能:避免就某类纠纷作出法律上的判断,化解错案风险,预防矛盾在法院范围内激化等等。
3. 开庭的非正式运作。这就是王亚新称之为“非正式开庭”的现象: [10]审判人员采取某种简单的方式,在法庭或法庭以外的地方,召集双方当事人调查事实、进行调解等处理案件的方式。这种开庭通知当事人到庭的文书不是开庭传票,而是“询问”通知书,或者采取打电话等简便的办法；有的时候传唤当事人本人,有的时候只是让双方律师到场；场所可以在法庭也可以是法官办公室,甚或法院外的某个地方；合议庭审理的案件由承办法官一人出面；法官不着正式服装、不用法槌、不明确宣布开庭、闭庭等；但开庭的步骤几乎与正式开庭没有区别:从当事人陈述、举证质证、法庭辩论到当事人最后陈述等环节一个都不少；这些开庭一般都有书记员做记录, 但笔录名称不叫“开庭笔录”而是“询问笔录”、“调查笔录”、“质证笔录”、“谈话笔录”,“对帐笔录”、“调解笔录”,等等。尽管笔录中体现的不是“开庭”,但是这些过程实际上具有开庭的效果,其记录的内容完全可能成为法官判决的依据。
4. 证据规则的变通运作。包括:某些案件“不片面强调当事人举证”,承办人亲自调查取证,并不因当事人没有提供证据而适用举证责任分配规则判其败诉；不严格执行举证时限,对逾期提交的证据酌情决定是否“证据失权”；根据需要确定证据交换次数、时间,证据交换不一定导致举证期限届满；当事人逾期变更、增加诉讼请求、提起反诉的,酌情决定是否许可；对证人证言的不信任甚至敬而远之,以至于对这种证据不敏感,证人证言书面化,或者用“调查证人”代替对证人证言的质证等等。[11]
5.期限的变通运作。尽管审限是实施流程管理的关键性控制指标,各地法院对审限的强调有越来越严格的趋势,但是法院内部对某些特殊的案件的审限仍然可以开绿灯。有些案件宜速战速决,如有的法院对“农民工讨薪案”开辟“快立（案）、快审（判）、快执（行）、快结（案）”的“绿色通道”,不要求严格执行有关立案、送达、答辩期、以及审理期限的有关规定,只要双方当事人愿意,法官就可以缩短某些期限,以达到“四快”目的。相反,有的案件因双方当事人对立情绪太大,判决可能“激化矛盾”或者引发恶性后果时,需“冷”处理的案件,或者法官认为疑难复杂的案件,法院往往延长审限。
6.执行程序的非正式运作。“执行难”是所有法院面临的问题。每年的人民代表评议都是对执行问题提出批评,这对法院工作的社会评价带来直接影响。为了督促执行员积极工作,也是为了在人大会上有一个好看的报告,法院把执行终结率（执结率）作为执行员工作评价的首要指标。[12]执行员的尴尬在于:执行不到,申请人埋怨；采取强制措施执行成功,被执行人怨恨；遇到被执行人有政府背景的“涉府案件”,还不能得罪政府。执行员就像在高空走
钢丝,平衡感不好就会踏空。法院接待的来信、来访中,大多数是关于执行案件的。调查发现,几乎所有的执行员都被投诉过。有的信件由党委、政府部门或者有关领导转来。执行员采取各种策略“安全”结案——既能结案又不引发当事人对法院和执行员的不满——成为执行员日常工作的目标。执行程序中的非正式运作表现很多,几乎贯穿执行程序各个环节,限于篇幅,以下仅举三个较为突出的例子:
（1）“以拘代执”。所谓“以拘代执”,就是在执行中用拘留被执行人代替强制执行。一些执行案件的被执行人确无履行能力,而申请人花了诉讼费、申请执行费、路费和付出大量的精力与时间,债权却不能实现,心理难免不平衡。对这样一些实在无法执行的案件,法官在做好被执行人思想工作的前提下对其实施拘留,一方面是让申请人获得平衡感,另一方面也是向申请人表明:我们已经尽力了,执行不到不是我们的责任,从而化解申请人的不满。
（2）变相调解。法院在执行程序中不能调解,因为调解意味着让权利人放弃一些权利,其结果就是改变判决内容,损害判决的权威。对于被执行人确有困难,无力履行的案件,应当裁定中止执行。但是,中止执行案件多了不仅影响承办人的“执结率”,而且容易引发申请人的不满及社会的批评。此外, 执行中止意味着执行的“暂时停止”, 将来任何时候, 只要被执行人有了履行能力, 法院就有责任继续执行。通常的做法是,谁承办的中止案件谁负责继续执行。因为原来的案件已经结案,继续执行对于执行员来说无疑是增加工作量而不增加结案数,所以不到万不得已执行员是不愿中止执行的。对于无法执行的案件,执行员称之为“死案”。有的执行员会动脑筋把“死案”变成“活案”,最常用的办法是劝说申请人放弃部分甚至全部权利。在接近年终的时候,如果申请人经“调解”同意被执行人延期履行义务,导致案件中止执行或暂缓执行的, 却可能影响执行员的结案率。[13]这时, 执行员会说服申请人撤回申请,从而“抹掉”这个案件。[14]
（3）暂缓执行的非正式运作。民事诉讼法规定,在被执行人提供担保,申请人同意延期履行的情况下,可以决定暂缓执行。暂缓执行制度的本意是给被执行人一个恢复履行能力的机会和时间,但在实践中,执行员同意甚至“怂恿”被执行人提供担保人的目的在于将来可以转而执行有履行能力的担保人,提高执行的成功率。
（4）“先斩后奏”。民事诉讼法规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。这意味着在送达执行通知书后采取执行措施之前有一段时间差,其初衷是给再被执行人一个自动履行的机会。但对某些被执行人来说,执行通知书无异于“逃跑通知书”,如果不及时采取措施,可能错过最佳执行时机。因此,有的时候执行员会在指定期限届满前就采取措施,有的就在送达执行通知书的同时采取措施。但这些在案卷上不能显露,执行员的策略是在送达执行通知书时空下送达日期不填,事后补上。类似的还有拘留,特别是临时决定拘留的,合议庭的合议及决定书的制作与签发往往是事后的补上的。
此外,正式制度的非正式运作还有许多其他的表现形式。比如审判委员会讨论被法官当作分担风险的工具,选定代表人诉讼的“分别立案,合并开庭,分案调解”,普通程序被当作应付审限不足或者规避举证时限的手段,等等。这些变通操作在笔录和卷宗里并不会显示出来。法官甚至练就一套熟练的“案卷制作术”,包括制作笔录时“不该记的不记”,装订卷宗时“补齐材料”等等,避免不规范的操作行为在卷宗里留下痕迹。
（二）非正式制度的运用
非正式制度属于在组织结构中的非正式结构（inform al s tructure）。[15]在这里,非正式制度是指不属于法律或司法解释规定的程序制度,但在审判实践中经常对案件处理起作用的方法或者机制。协调,是最典型的非正式制度。
协调在某些方面与调解很相似,法官扮演的都是信息沟通和斡旋者的角色,在技巧上也差不多。与调解不同的是,协调的手段和过程不受正式制度的约束,是一种程序外的案件处理方式。法院采取分别与各方当事人单独磋商的方式,形成案件处理方案,不做任何记录。而政府的支持与配合往往成为协调成功的关键因素。协调的结果往往是以原告撤回起诉,对方给予补偿而告终。法院无需对争议问题适用法律作出判断,而冲突至少在当前得以平息。
【个案】罗某等十二名学生诉G市技工学校教育培训合同纠纷案
2002年2月,罗某等12名学生推选诉讼代表人起诉G市建工专科学校市教育局联合设立的G 市技工学校,请求判令被告退还两年的学费,并分别赔偿损失1万元。理由是被告没有履行招生时许诺的义务,包括开设国家规定的课程,保证师资,提供毕业实习,毕业后负责安排工作单位等等。被告辩称履行了相关义务,不存在违约问题,拒绝承担赔偿责任。原告提供了招生简章、所在专业两年来的课程表,学费收费凭证、证人证言（证明学校提供的实习条件恶劣,根本无法保证学生的实习,大多数学生不得不中途返回）等等。被告没有提供证据。
案件受理后,法院院长很快接到市教育局局长的电话。局长表示:此案的影响面较大。如果判学校败诉,其他在校生可能群起效仿,影响到学校的教学秩序。请法院“从维护社会稳定考虑, 妥善处理”。
院长嘱咐庭长慎重处理。法院以每个原告主张的标的额不同为由,将此案拆分为12个独立的案件。在召集所有当事人开了一次庭后,此案被提交审委会讨论。合议庭提出了三种处理方案:一是支持原告的诉讼请求；二是以证据不足驳回原告诉讼请求；三是以该纠纷不属于法院的主管为由,裁定驳回原告的起诉。审委会采纳了第三种意见。
裁定书尚未制作,恰逢党的十六大召开。为避免当事人的矛盾在此期间激化,院长指示承办人暂缓向当事人发出裁定。11月12日,就在十六大召开期间,这12名学生的家长一起到市政府上访。市委书记责成法院立即处理。分管副院长亲自督办此案,带领庭长、承办人与被告“谈判”。后来此案以原告撤诉、学校用“困难补助”名义退还原告部分学费告终。
需要协调的案件一般是院长“督办”或者其他机构“交办”的案件, 常见的有群体诉讼案件、有“涉府”因素的执行案件、行政诉讼案件、适用破产还债程序的案件等等。其中群体诉讼常见的如:企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等等。这些案件共同的特征是当事人双方力量对比悬殊,力量弱小一方在正式制度中明显无力与对方抗衡。但是,弱者在走投无路的情况下会运用“最后的武器”:信访、上访,甚至自杀。在群体诉讼的情形,集体上访、静坐,还易引发集群性情绪激动。通常这样的案件如果按照正式制度处理或者是受到权力的干预而处理不下去,或者是处理结果诱发新的社会问题,或者导致矛盾激化,出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等等,最后矛盾势必集中到法院头上来。这些是促使法院采取制度以外的手段处理案件的主要原因。
（三）制度创造
尽管民事诉讼法规定了基本的民事诉讼程序,司法解释又补充作了大量程序规定及其操作办法,但是法官在审判实践中还是感觉程序“没有规定”、“可操作性不强”、“不实用”。为解决实际问题,法官在法律规定之外自行创造新程序。一位法官说, 90年代初他刚开始独立办案的时候, 为了多办案、快办案,自己动脑筋想出了一些提高效率的办法:
我自制一个本子,把受理的案件登记在上面。因为当时是立案、审理、执行一条龙, 我自己审查起诉,自己立案,在立案的同时就安排好开庭时间。为了节约时间,我事先打印好当事人权利义务告知书,连同诉状副本、传票一起送达当事人。我把同类案件安排到一天开庭,有时一天安排开八个庭。可以要求当事人在第一时间到庭,召集他们一并交代权利义务、解释回避等程序知识；后开庭的人可以旁听前面的庭审。这样当事人很快适应了,开庭时就很配合,效率比较高。晚上可以安排执行??
事实证明他的这些创造是很有成效的,他也因办案数量遥遥领先而被树为榜样,他的做法在法官中推广。从他的做法中可以看到现在各法院通行的“排期开庭”制度的雏形。在审判方式改革运动的大背景下,各种批评正式制度和鼓吹改革的话语为法官程序创造提供了舆论环境,法院内部也用奖励调研文章和学术论文发表、肯定改革成果、组织改革经验交流与推广等编织成的激励机制刺激法官改革创新,法官的程序创造因此获得空前合法性。以下资料在某种意义上为我们展现了审判方式改革初期,一步到庭、大立案、简化程序、审判长选任等程序制度创造的图景:[16]
安徽省高院“直接开庭”的经验:
民事诉讼法实施后,我省一些法院（主要是基层法院）在审理民事案件时已经开始试行直接开庭的做法。??具体做法是:
??适用直接开庭的目的是为了采用简便、灵活的方式通过庭审直接查明案件事实。因此在庭审程序上可以不受民事诉讼法第124条、126条的限制。如:灵壁县法院在直接开庭时, 庭审按下列顺序进行: （1）由当事人陈述并举出相应的证据；（2）当事人之间当庭质证；（3）审判人员当庭认证；（4）在质证、认证后当庭调解；（5）调解不成的,对于事实清楚、权利义务明确的当庭宣判。
广东省番禺市法院针对实践中存在的“先结后立”、“以结代立”、“不结不立”的现象,进行“立审分离”:
由于我院下设法庭较多,且法庭大多分布在边远乡镇,所以,为了方便当事人诉讼,就地解决纠纷,方便审判,我们采取了统一立案和分散立案相结合的方式。除了法庭审理的案件外,其余案件均由专门的立案室立案。并在立案室中配备了较强的审判干部,统一负责管理全院的立案工作。??立案室建立了统一的立案登记、审批制度。所有案件起诉均由内勤人员登记,由庭长审批立案。凡登记的诉状,要求做到事事有去向、件件有着落。
南京市玄武区法院针对需要开庭的案件先经审委会讨论,导致“开庭走过程”、“判审分离”的做法进行改革,强化合议庭职能,首创“审判员负责制”:
合议庭、独任审判的审判员负责制,即合议庭、审判员有权审理案件,亦有权作出处理决定。对案件实体上的判决,程序上的裁定均有权作出决定,形成法律文书,有审判长或独任审判的审判员签发即可打印送达。实践中,我们将审判员新、老、强、弱均衡搭配,组成相对固定的合议庭。审判员分片收案,谁收审的案件谁担任合议庭的审判长。合议庭成员均要阅卷,审
核证据,共同审,共同判,共同对案件负责。??合议庭意见不一致,不能形成判决意见的,提交庭长、分管院长,庭长、分管院长只提出处理案件的建议,仍由合议庭拍板定案。如出现错案,仍由合议庭负责；如不接受庭长、分管院长建议的,提交审委会讨论决定。出现错案由审委会共同负责。
此后的强化开庭审理、变“询问式”审判为“辩论式”审判、审判长选任、错案追究制、流程管理、速裁法庭、执行局、审判长选任、法官与法官助理制度、书记员集中管理等等各种改革措施就是这样在各个法院诞生和推广。法官扮演了制度创新者的角色,诉讼过程成为新制度的“试验田”, 各种新制度在这里成熟一个推广一个。[17]目前这样的程序创造还在继续, 比如小额诉讼程序、审前准备程序、再审启动程序、第三人异议之诉等等是当前各地法院探索创造的热点。
三、程序的流动性
而程序在操作层面的五花八门透露出程序本身的可变通性或者流动性。至少在法官的观念中,“严格执行程序法”的意识经常可以让位于其他考虑。这些考虑主要包括:是否有利于具体案件处理、是否有助于提高审判效率、是否可能带来错案风险和政治风险、是否足以应付单位的考核等等。法官行为并非严格遵循程序的结果,而是根据案件的局部情况,根据场景条件,结合自己的经验,依赖自身的“永无止境”的努力完成的。法官对程序的变通操作在法院内部是公开的秘密,甚至是通行做法。尽管在主流话语层面无法获得支持,但是只要没有造成明显的违法和当事人的不满,法院内部管理层基本上睁一眼闭一眼,采取默认的态度。加上卷宗制作技术的运用,大大减少了程序流动的风险。
对程序流动的过程分析有助于我们透视影响程序运作诸力量,特别是需要通过非正式制度来解决案件的时候,极有可能是各种力量交汇博弈的过程。这时,法律（正式制度）不一定是诉讼过程的权威依据,换句话说,诉讼案件处理程序不存在“限定的合法性声称系统”。?[18]法院、当事人、党委、人大、地方政府、其他行政机关、社会团体等等都有可能对案件处理施加影响。他们的意见所代表的规则都有象征性的合法性地位。当这些意见发生冲突时,就只能通过力量竞争解决问题。因为不同个案各方力量对比存在差异,导致程序的运作出现流动性。力量竞争形成规则与法律过程不同的是:利益的衡量不是通过规则,而是通过力量竞争。这使法律纠纷的性质朝向政治性转化:为纠纷解决结果标示正当性的不是程序的合法与非法,而是多数同意的、（政治上）可以接受的处理方式。在实践中,案件的处理不单纯追求用来法律判断,而是寻求妥协,防止引起大范围异议的“案结事了”结局。?[19]当妥协出现时,这一过程不是典型意义上的诉讼过程,而是一种政治过程；纠纷的处理不纯粹是法律判决,而掺杂着政治协商；它遵循的是利益政治逻辑。
不过,如果跟审判方式改革之前的诉讼过程比较,我们可以发现程序运作的一个微妙但又是戏剧性的变化:行政权力不再是影响程序运作的唯一因素,或者说程序的运作机制不单纯是权力的自上而下的渗透过程,而交织着审判权和诉权的交往互动。即便行政权力在程序运作中出现,程序主体的选择依然可能发挥作用——程序体现了一定程度的自主性。一个重要的例子就是群体诉讼的实践。群体诉讼因人数众多而容易引发集群行动,往往伴随集体无意识和强烈的情绪带入；推选代表进行诉讼的方式虽然有降低当事人诉讼成本、增强一方当事人讨价还价的能力、避免矛盾判决等正功能,但其负功能也是明显的:首先是给查明案件事实和
确定权利义务带来障碍；其次为集群行为中的“搭便车”现象和“浑水摸鱼”行为提供方便；加上当事人对信访制度的利用甚至滥用,群体诉讼容易转变为政治问题,权力的介入在这类诉讼中几乎成为必然。实践中,的确有部分案件的裁判成为政治博弈的产物,其中不乏以损害对方当事人合法利益为代价的。但在调查中我们也看到不少案件,法院坚持分案处理,强调查清事实,分清责任,确定当事人双方的权利义务,利用调解促成当事人之间的平等商谈和纠纷的平静解决。在这个过程中,法院可能要动用各种正式的和非正式的手段,包括主动调查发现事实,与政府有关部门和社会团体沟通、协作,劝说当事人等等,在各种力量的竞相推拉挤压之中,尽量用法律技术将争议格式化。另外,当事人是影响程序运作的时隐时现的力量。在多数案件中,当事人对程序运作几乎没有话语权,或者即使提出异议和主张,但声音微弱,是否发生实质作用取决于法官的意志。不过情况并非总是如此,当事人的力量可能借助非常时期或者诉讼外制度而变得强大, 足以促使法院调整其程序运作方式。比如“两会”期间、国庆节和春节期间、上级领导开会或者视差期间等等, 当事人运用信访、上访等方式,迫使权力层关注个案处理, 这就足以影响和改变具体案件的程序运作。还是以立案受理程序为例,法院对某些案件本不予受理,但因为当事人的行为使纠纷“问题化”并吸引权力介入而变为政治问题,可能迫使法院在案件受理上改变态度。典型的比如最高法院对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件从不受理到附条件受理的转变过程。?[20]
如果说在日常的实践中牵涉政治因素的案件毕竟是少数,权力介入民事案件的几率有限,那么审判权对程序运作的影响就成为最频繁、最有力的因素。王亚新早就注意到在程序实际运作上千差万别的现象背后,各地法院的组织环境、领导意志、经费来源、法官素质、评价体系、法官（包括他的领导）的知识视域、价值偏好等等因素的作用。?[21]由于当事人诉权力量的弱小, 程序结构中缺乏审判权制约机制,程序难免沦为审判权的工具。无论是程序的变通运作,还是在改革旗号下的程序创造,许多都带有明显的单方面便利审判权运作、扫除审判权行使障碍、减轻法院负担的动机。许多做法实际上限制了当事人诉权或者诉讼权利,比如任意解释受案范围、附加起诉条件、变相剥夺当事人的上诉权、申请再审权、限制当事人的处分权等等。有人称之为“新职权主义”。[22]
四、程序的碎片化
由于法官对程序的变通操作和创造多出于自发性,而且是针对特定地域、局部问题探索的解决方案,与整体制度设计缺乏内在关联,因此不可避免具有局部性,呈现“碎片化”状态。局部取得成效的试验结果却常常作为成功经验被推广和仿效,有的还被最高法院以司法解释形式确定为规则,要求全国法院一体遵行,以至于超出了特定程序本来的功能。比如“大立案”、执行分权等等。程序的碎片化的一个直接后果是程序的可操作性不强,再诱发法官根据需要对程序的变通运用的怪圈。
程序的碎片化还表现在司法解释对程序规则的过度解释,结果是导致程序无限细化和繁琐化,而且在运作过程中产生了了许多法定程序之外的程序,把程序规则降格为机械操作规程。案件的处理就像工厂的流水线生产,连续、固定、有序、标准化。流程管理就是典型的例子。所谓流程管理就是在立审分开、审执分开、审监分开的基础上,实行“大立案”格局, 进一步把立案、送达、诉讼保全、调查取证、庭前准备、开庭审理等各个环节分开,纯粹程序性的工作由立案庭负责,审判庭只负责开庭审理、作出判决等环节。同时由立案庭实行排期
开庭、审限跟踪等工作。流程管理开始只在审判程序试行, 2001年左右开始推广到执行程序。执行程序“流程”一般包括立案、实施、裁决、监督、结案五个环节,分别由不同的“合议庭”负责。这样,流程管理把审判活动各个环节变成相对独立的操作步骤, 每个步骤分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值,配上相应的评价标准和监督机制,不断进行观测、登记、督促和追踪管理, 为法官行为确定了一个标准化操作程序（S tandard Opera tingProcedu re）,限制法官在多种行为之间进行选择的自由。特别是法院之间联网和数码信息技术的普及,使案件流程管理与电脑化司法行政相结合,为法院内部大幅度提高管理透明度和工作效率提供可能,但同时也有形成某种相互监督的可视化陷阱的危险。[23]在审判权的“程序化控制”装置循环往复地运作中,法官被“训诫”驯化,逐渐把这些标准和指标内化为自觉的行动指南, 同时程序的弹性降低, 限制了司法过程的个性和法官的创造力。一位80年代末开始法官生涯的办案能手感叹道:法官办案不可能脱离群众、脱离当地社会。过去我的办案方法就有特点:很注意说话技巧——不同对象,说不同的话。当事人是大老粗,我也对他说说粗话；当事人是干部的,知道他看重名声、要面子,就跟他讲利害关系,表示很为他惋惜之类；遇到穷困的当事人的,我请他吃面条,边吃边调解??动动脑筋,用土办法,不一定很规范,但是很奏效。不过（这种做法）对法官素质要求高。如果你目的单纯,就是为了解决纠纷,不是为了捞钱,这个办法效果就很好。现在程序越来越多,越来越严密。开始我不理解,这些程序对一个高素质的法官而言,纯粹是束缚,没有必要。现在看来没有程序的确不行,案件数量增多,工作量很大,没有规范容易出事。不过规范化容易把法官办案的个性抹杀了。个性恰恰是生长在这块土壤中,很受老百姓欢迎的东西。如果能做到规范加个性,是最好的。
程序机械化的另外一个后果是,法官在不知不觉中用程序制度的目标置换了诉讼本身的目标,本是程序设计者和操作者的法官逐渐异化为程序的工具——程序的非人格化。比如结案数和结案率是法院考核评价法官绩效的量化指标,久而久之,不少法官把结案数和结案率当作了工作目标,以至于出现为了保证结案率而滥用权力的现象。有的法官在接近年末的时候拒绝受理新案件,有的强劝当事人撤回起诉或者执行申请,有的甚至编造假案件、假案号等等。
五、民事诉讼法的创生
程序在实践中表现出的流动性与碎片化反映了民事诉讼法正处于旧制度解体、新制度创生的过程中,以及在这个阶段不可避免的无序状态。在制度创生的过程中,影响制度形成的因素是多元的,其中主要的因素有: （1）学者的理论研究成果,其主流观点以当事人主义为核心,主张借鉴国外立法,带有理想主义色彩；（2）法院审判经验,其特点是改革思维主导下、以审判权本位为特质的实用主义；（3）国家治理要求,表现为各个时期的民事司法政策和纲领性文件。在多元力量交错影响的程序运作过程中,不断产生新的规则,有的是模仿借鉴国外立法的产物,有的则具有内生性和原创性。新规则在诉讼实践中被反复试错、自我调整和修正；民事诉讼法正处于“方案竞争”、选择、成熟和积淀的生成过程。以下以诉讼中的调解、证据规定和开庭审理程序为例:
1. 诉讼调解的边缘化与复兴。法院调解制度走过了大半个世纪,二十世纪80年代曾达到顶峰。之后经历了审判方式改革,一度被置于改革对象之列而滑入低谷。[24]进入二十一世纪以来,法院调解有再度兴盛之势:司法政策强调人民法院做好对人民调解的指导工作, 加强诉讼中的调解；[25]最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或
者“着重调解”；[26]一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励；调解因子再次进入法官考核与激励机制；各地法院调解结案率明显回升。[27]表面上看,法院调解的“复兴”重新拾起被改革所否定的一些做法,但事实上程序法对调解的规范化程度和实体法对调解协议的约束力度都较改革前大大增强,法院调解已经不可能完全回到从前。在法院调解复兴的背后,是转型时期社会矛盾与社会纠纷的特殊性、社会自我消解纠纷机制的阙如、依赖权力资源的“国家—社会一体化”的人民调解失效的现实, 和社会解决纠纷、保持稳定的需要。法院调解不再单纯是国家治理工具而背负起社会控制与社会整合的使命。这也说明法院调解的“复兴”不是对旧制度的简单反复和回归。
2. 证据规则的创设与反思。尽管《民事诉讼法》就证据有一些规定,但就证据规则主要是人们认识和判断事物的经验法则而言,诉讼法上有证据制度而无证据规则。这在以法院调查证据发现事实的旧审判方式中,法官并不觉得有什么不方便的。但在改革后,强调证据应当由当事人提供、法官主要通过当事人的质证对证据去伪存真并认定事实,对于从来没有这方面经验的法官来说几乎是无从下手。各地法院开始有关证据规则的创造和试验,如指导举证通知书、质证规则、举证时限、庭前交换证据等等。
最高法院2001年发布的《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）正是在总结这些经验的基础上制定的。该规定一付诸实施就产生了反应。蕴涵了以“程序正义”为核心的现代司法理念的答辩失权、举证时限及其带来的“证据失权”、证据交换、“新证据”的界定、优势证据规则等等全新的程序制度,因缺乏社会基础而被批评为“跨度太大”。加上因论证不足而部分具体制度有瑕疵, 有的直接与实体法规定相矛盾,有的是自相矛盾等等,[28]法院（特别是基层法院）对适用该规定的热情急速降温。不过,几年来的实践表明,法官在审判并没有对该规定全盘否定和抛弃,相反刺激了法官和当事人的证据规则意识。通过法官对证据规定变通适用,为证据规则提供了试错、反思和生长的土壤。而通过这个试错和反思的过程,法官和当事人都将积累起相关的经验,其中公认正确的经验规则将积淀下来成为证据规则。这正是证据法乃至诉讼制度创生的基本机理。
3. 开庭审理的改革与探索。马锡五深入群众、实地调查、群众座谈式的审判方式,以及在此审判经验基础上形成的“四步到庭”（调查——调解——审判委员会讨论——开庭）的模式,在社会转型时期出现了不适应的状态,[29]因此在审判方式改革之初成为首要改革对象。在最高人民法院要求“审判正规化、规范化”的指示下,一些法院创造了“一步到庭”的方法,即在开庭之前,法官不调查案情,不接触当事人,甚至不阅卷,而是直接开庭,一切“庭上说”,避免法官私下接触当事人和先入为主。但是这种做法因没有充分的庭前准备导致庭审效果不佳、反复开庭、效率低下等等而遭到批评,继而包括送达、庭前会议、证据开示、听证会等等在内的完善审前程序的探索尝试又在各地法院纷纷展开。
从以上三个程序制度的变革过程可以窥见我国民事诉讼制度的发展的典型历程:法官在总结审判经验的基础上,针对对实践中产生的问题探索解决问题的方法,又在实践中对改革举措进行反思、修正。这个过程已经不是简单的循环式地重复传统, 而很可能是理性回归与选择, 呈螺旋上升或波浪推进之势。
六、民事诉讼法修改的实践理性
司法过程伴随着程序规则的发现、选择、调整与重塑的过程。不管人们愿不愿意承认,
司法过程事实上成为民事诉讼法生成的重要场域。用实践理性的眼光看,这未必不是一条适合转型时期中国法律创生的路径。历史经验教训告诉我们,当构建性制度契合了生活世界的价值理念和规则要求时,这种制度就被认为是一种合理的制度,自然易于为人们所接受,而与生活世界的要求不相一致的制度注定要为历史所淘汰。其根本原因在于, 生活世界有着自洽的实践规律以及自身具有合理性的目的性追求。[30]
因此,法律的合理性要到实践中寻找,而司法植根于生活世界,在司法过程中发现和检验法的合理性是顺理成章的。实践理性要求民事诉讼法的修改按照符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼的规律的标准进行。而无论是合理定位民事诉讼目的还是认识民事诉讼规律都必须依赖司法实践。一方面,在司法实践过程中感受当事人诉求和社会的评价,才能真正理解社会对民事诉讼的客观期待,这是回应型民事诉讼发展的方向,也是民事诉讼目的定位的根据；另一方面,尊重司法实践成果的价值,总结成功与失败两方面的经验,是探索内生性民事诉讼的规律的必经之路。
1. 合理确定民事诉讼的目的
民事诉讼的价值体现在能够按照诉讼主体的标准满足其需要。所以,确定民事诉讼目的的基本思路是满足特定时期民事诉讼主体的需要。当前司法实践表明,当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面:根本目的在于保护自己的实体权利；直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面:根本目的在于即维护社会秩序；直接目的也是解决纠纷。而民事诉讼必须以一个统一的目的融合不同诉讼主体追求的目的,[31] “解决纠纷”就是这个统一的目的。
但仅在纠纷解决层面阐释民事诉讼的目的不足以使民事诉讼与调解、仲裁等其他纠纷解决方式相区别。因此,确定民事诉讼目的还应当抓住使诉讼区别于其他纠纷解决方式的本质属性。民事诉讼的本质特征是标榜其纠纷解决的公正性。人们之所以把诉讼制度作为最后的救济途径,某些纠纷甚至排除私力救济,完全用诉讼来替代,就是因为诉讼的可以避免私力救济中的“弱肉强食”,满足社会关于公正性的需要。这种公正性包括过程公正与结果公正两个方面。过程公正要求程序制度设计要把程序保障作为民事诉讼的核心内容；结果公正则要求法院认定的事实尽可能接近客观真相,判决所依据的法律准确,不违背法律的基本精神和善良风俗。“公正解决纠纷”满足了诉讼主体利用诉讼制度的基本要求,也成为人们评价裁判的可接受性的主要价值标准。
有不少人主张多元化的民事诉讼目的, [32]这的确能够兼顾诉讼主体各层面的目的,但目的多元化可能因不同目的内在价值取向的冲突导致民事诉讼具体制度设计上的无所适从。诉讼法与实体法一个显著的不同在于:实体法条文可以个别分开适用,而诉讼法的全部条文是一个有机整体,每个诉讼案件的程序都要动用大部分诉讼法条文。[33]这不仅意味着诉讼法的制定必须符合价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的要求,[34]而且意味着诉讼法的修改往往是牵一发动全身,一个具体制度的修改可能产生多米诺骨牌效应。诉讼法固有的这一特点,要求在诉讼法的修改过程中具备一种大局观,[35]任何新制度的构建都要紧扣民事诉讼的根本目的与价值, 并与其他制度互相协调。
“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标, 并且对这个目标的渴望的根据已经确定,那么,这个法律体系就更为合理和开化。”[36]公正解决纠纷目的为民事诉
讼功能定位、基本模式选择、价值取向以及民事诉讼法具体制度的设计确定了基调,也为法官在司法实践中的法律解释提供方向性指导。
2. 认真对待审判经验
从新中国建立以来民事诉讼制度发展的历史轨迹,可以看出我国的诉讼程序规则的生成路径基本上是“两条腿走路”的结果:一是审判经验的积累与总结,二是国外立法的借鉴与移植。其中,前者在立法和实践中的分量更重。“总结审判经验——司法解释——立法”的立法方式已经成为我国民事诉讼制度创制的基本模式。[37]这种立法模式在特定的历史时期是具有合理性的,是实践理性的体现,因为它符合那个时代的司法——确切地说是“政法”工作的目的,也符合作为治理结构一部分的政法活动的规律性。它是审判实践理性和实践智慧的结合,曾经有效地指导审判工作,实现了审判工作的时代价值。
但是,当今社会治理结构已经发生改变,[38]司法不再单纯作为国家综合治理工具之一, 司法自主发展的动力越来越强劲；法院从意识形态、组织结构到司法人员的职业化程度都在不断提高；更重要的是,当事人的诉权意识也在觉醒。当民事诉讼制度逐步向现代司法迈进的时候,人们发现原有的以审判经验为中心的立法模式和方法的实践理性色彩日渐黯淡。因为,审判不能概括诉讼活动的全部内容,审判权的实践理性不能充当诉讼法的实践理性。更重要的是,在诉权保障为核心的民事诉讼法律制度中,单纯从审判权运作的目的和规律探讨诉讼活动的目的和规律显然缺乏根基。因此,民事诉讼法修改或者重构必须谨慎对待审判经验。可以被民事诉讼法吸收认可的审判经验必须符合下列条件: （1）符合民事诉讼规律；（2）有助于实现民事诉讼目的的；（3）被实践反复检验的,实施的效果良好,公认已经成熟的。那些还处于试错阶段的“程序创造”、仅仅从方便审判权运作出发的权宜之计、单方面限制当事人诉权和诉讼权利的做法,以及存在争议、论证不成熟的改革举措均不能成为法律。
3. 司法解释的限度
修改民事诉讼法如何对待审判经验的另一面就是:如何看待最高法院及其司法解释在民事诉讼法修改中的作用。许多审判经验被最高法院以司法解释形式总结概括, 并以“条文”的形式出现, 被赋予了普遍适用性,使得这些审判经验具有了制度化的外观。从便利角度说,梳理和提炼审判经验离不开对司法解释的利用。已经有学者专门就如何利用民事诉讼司法解释做了分析。[39]事实上, 以司法解释为基础制定和修改法律已经成为我国立法的“新传统”。
[40]这也刺激了最高法院不断超出“审判工作中具体适用法律的问题”的范围,[41]对一般性问题制定“造法性”司法解释,并以这种方式积极参与立法和修法。已经有很多学者指出了最高法院超越权限制定“立法化”的司法解释产生的不良后果,[42]而如何避免这些不良后果对立法可能产生的不利影响是在修改民事诉讼法时所不容忽视的。有学者建议由人大授权最高法院有限的程序规则制定权,同时建立备案审查机制。[43]其思路有一定的启发意义,但理由似乎过于牵强。无论站在宪政立场还是就保证立法的民主性、科学性而言,最高法院都不应当也无能力担当立法者角色。更重要的是,按照立法运作方式操作司法解释违背了司法活动的基本规律。
司法活动的本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实。[44]司法的本质决定了司法活动的个性化规律。司法活动的规律与司法目的具有内在的一致性,都是指向纠纷的公正解决。而“公正”落实到具体个案并非抽象的宏大叙事可以解决问题,它需要法官针对案件的
具体情况,进行利益平衡和价值选择。这些要求裁判者对案件审理必须有亲历经验,才能对案件有整体把握,保证对法律的解释与案件相契合。如拉伦茨所言:
（判断者）在案件事实与法条之间的“眼光之往返流转”??是一种思想过程。在这个过程中,“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实,而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始,而以对此问题做出终局的（肯定或否定的）答复终。[45]
司法过程中为具体适用法律而进行的解释不是抽象的解释和规则化的解释,而是针对具体个案的解释；不是要确定永恒的规则,而是要指导当下的实践；不是要进行一种系统的研究,而是要拿出解决问题的策略。因此,司法解释的真谛是法官解释。[46]
最高人同法院充当司法解释的主体不符合司法规律,司法解释——特别是针对个案请示作出的“答复”、“批复”、“通知”等等,很难具有实践理性。赋予司法解释以“合法性”的力量是权力。它反映了司法权的行政化运作机制——下级对上级的服从。此外,司法解释与立法解释并列成为法律渊源的根源还反映了国家权力结构分化程度不高和立法权的分散。最高人民法院的“司法解释权”实际上是立法权的异化形式。这与我国宪法关于国家政体和各国家机构的职能分工的规定也是不相符的。因此,作为一部基本法律,民事诉讼法的制定与修改只能由立法机关按照《立法法》规定的程序进行。这势必要求立法机关改变长期以来的“立法懈怠”形象,[47]担当起修法核心力量的角色；同时健全法律修改的民主参与机制,切实做好立法调研工作,除了采集专家学者的意见外,更要广泛听取普通民众的意见和建议,畅通民意传达机制,真正按照民事诉讼的规律和现代司法制度的要求,制定出具有实践理性的民事诉讼法。这样的法才是有合法性的法,有生命力的法。保持修改后民事诉讼法的生命力,还必须限制最高法院的司法解释,禁止就程序一般性问题作出司法解释,更不允许作出与法律相违背的解释。在适当的时候,最高人民法院的司法解释应当淡出司法活动,其在当下的功能由法官在个案中的法律解释取代。这是遵循司法活动规律的必然做法。
那么是不是说最高人民法院在程序问题上没有丝毫发言权呢？非也。针对目前正处于制度创生的过渡阶段,许多制度尚出于探索、试错阶段,法官的程序规则意识和经验有待积累,在诉讼制度完全成熟之前,最高人民法院仍然可以在一些程序的具体操作问题上制定司法解释,供法官在审判工作中参照执行。这里有两个要点:一是区分程序规则和操作规程（详见下文）,前者属于民事诉讼法规定的范畴,司法解释不能“染指”。司法解释只能就审判工作中涉及程序操作的具体问题,依据诉讼法的规定作出解释。二是解释的方式不宜采用“准法律”的“规定”、“意见”形式,而是用“问题解答”,或者“参考”、“范本”等指导性文件形式,对审判实践不具有一般意义上的约束力,仅有指导性。至于工作中发现具有普遍意义的有关程序规则的问题,最高法院能够做的只是向立法机关提出立法建议。
4. 区分程序规则与操作规程
民事诉讼法调整的对象是民事诉讼,即法院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼过程中的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。[48]民事诉讼法规定的内容包括两个方面,一是有关诉讼主体的诉讼行为规范,二是有关诉讼关系,即诉讼主体在诉讼中的权利义务关系的规范。有关诉讼行为和诉讼关系的规范就是程序规则。程序规则有以下特点: （1）规范的内容涉及诉讼主体的交往互动,即不仅是法院的行为规则,同时也是当事人
或其他诉讼参与人的行为规则。如有关起诉和受理的规则、当事人诉讼地位、调解、庭前会议、证据规则、开庭审理、送达等等。有的规定表面上看是针对单方主体的,但实际上对其他主体的诉讼行为同样有规范意义,如管辖制度。管辖不仅是关于法院受理案件的分工协作事项的规定,同时也是当事人选择管辖法院,以及对法院管辖错误提出异议的规范。（2）民事诉讼法规范的是能够引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的诉讼行为。并非诉讼主体在诉讼过程中所为的所有行为都属于程序规则规范的对象,比如法院内部的管理行为等。（3）程序规则规定了程序经过发生的效果,即程序效力。这与诉讼行为可以引发诉讼关系变化的性质相关联。如案件被法院受理即发生当事人不得更行起诉、诉讼时效中断等效力。程序经过即发生效力还意味着,只要是在程序保障已经做到的情况下,程序主体不得随意推翻已经过的程序要求重来。
所谓操作规程特指法院审判权的操作规程,即法院为了实施审判权,依据程序规则制定的具体操作规范。如法院有关立案登记、开庭步骤、举证指导、合议庭讨论规程等等的操作办法。比如《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》（以下简称《立案规定》）第十条规定的就是典型的操作规程:第十条人民法院收到诉状和有关证据,应当进行登记,并向原告或者自诉人出具收据。
收据中应当注明证据名称、原件或复制件、收到时间、份数和页数,由负责审查起诉的审判人员和原告、自诉人签名或者盖章。对于不予立案或者原告、自诉人在立案前撤回起诉的,应当将起诉材料退还,并由当事人签收。
操作规程不同于程序规则最大的特点的就是,操作规程仅对法官审判权的运作有规范作用,不涉及当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为,法院执行操作规程也不会发生程序效力。操作规程大多数与法院内部管理有关,所以除了具有“操作办法”的特征外,多多少少带有行政管理色彩,典型的如“流程管理”规程。操作规程不属于法律规范,严格意义上说属于法院内部规章制度范畴,因此不具有普遍约束力。民事诉讼法不需要对操作规程进行规定。各级法院可以根据内部管理需要自行制定。操作规程不得与民事诉讼法规定的程序规则相冲突,比如那些为方便法院审理而限制当事人的诉讼权利的操作规程就是违法的。
当前司法解释存在的另一个突出问题就是:不区分程序规则和操作规程,把操作规程当作程序规则,或者用操作规程来解释、代替甚至改变程序规则。实践中,司法解释对程序规则和操作规程不加区分地放在一起规定,而且过多过细,导致程序规则降格为操作规程。由于操作规程往往与行政管理和绩效评价指标挂钩,因此产生了至少两种不良后果:一是法官机械执行程序,不敢越雷池一步,程序变得僵硬,不仅影响程序效率,甚至影响案件公正处理；二是法官走另一个极端——规避程序,变通操作,程序规则对审判权失去约束作用。
程序的确定性和可预见性并不需要通过规定的细化来实现。相反,过于细致的规定可能束缚法官的创造力,导致程序僵化,脱离实际需要。即便是出于管理需要而制定操作规程,也应当适度,保留程序操作必要的空间和灵活性。只要“不逾规”,法官在审判实践中可以根据个案的需要而“心从所欲”。在基本规则的约束下,程序的运作在微观层面的灵活性不会改变其宏观层面的稳定性。如加芬克尔所言,一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”。规则与其说是先于行动,作为行动的“蓝图”和规定发挥作用,不如说是在行动之后,是使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。[49]因此,民事诉讼法不需要面面俱
到、细致入微,只要按照司法活动规律,提炼出基本的程序规则及程序经过的后果,至于具体的操作步骤,可以留给法院根据审理规则的规律和现实需要自行确定、选择适用。
七、修法——等到时机成熟时（代结语）
法官对程序变通操作并非法律规定不明确、不具体,而往往是出于外来力量的干预或者法院自身利益的考虑。程序流动性的根本原因在于影响和参与程序运作诸力量较量的结果。可见,导致程度流动的决定性因素并非立法的粗陋,甚至与立法的完善无关,而是影响规则形成的诸力量在不同案件中此消彼长,博弈未达致均衡；特别是构成民事诉讼法律关系基本构造的一方——当事人诉权的力量过于弱小,且无论在法律技术还是利益诉求能力上均缺少来自律师等社会力量的支援补强,尚不具有抗衡和制约审判权的能力。尽管社会转型和法律的发展为内生性民事诉讼制度的产生提供了契机,但目前的制度形成更多的是情境化的,很难说达到了最优模式,某种制度对这个地区的纠纷解决十分有效,对那个地区也许就没有合理性。一个基本的判断是:内生性民事诉讼程序规则还在发育初期,作为一个自创生系统的民事诉讼法尚未形成,诉讼法本身还不能成为诉讼行为“合法性”的唯一依据。
时代发展、社会转型、立法滞后、理论积累等等当然可以论证修改民事诉讼法的必要性,但仅从必要性不能直接推导出修法时机成熟。在上述背景下修改民事诉讼法,不管这部新法律在多大程度上反映了现代司法理念、引进了多少先进的诉讼程序规则,都可能因为缺少内生性制度的支撑而失去生长的土壤。这涉及到制度的理想与现实之间的距离问题。学者用现代法治社会甚至后现代的司法制度中蕴涵的人权保障与程序民主色彩,为我国民事诉讼法描绘出绚烂的未来,但是这对于正在“走向现代化”的中国社会而言,未必是合脚的鞋子。“前现代”社会与“后现代”社会的社会结构有明显区别,社会纠纷有自己的特征,民事诉讼制度的目的和价值取向也必然存在差异。不顾价值冲突而引进他国立法将不可避免出现“排异”反应。首当其冲的是因社会（包括法官）对现代司法理念的一知半解而可能出现的认识误区,比如现实中普遍出现的把“程序正义”理解为机械地“走程序”,[50]以及因此带来的制度实践与法律规定的不吻合。《证据规定》的试验就是典型的例子。更难避免的排异还会发生在司法制度机体本身。以审级制度为例,对于用三审终审连同再审制度的完善改造现行的两审终审制,学界几乎形成共识。据学者们的设想,构建三审终审制的目的有二:一是统一法律适用,二是解决当前“终审不终”的问题。[51]但如果人们发现,下级法院的请示汇报和上级法院在发回重审时“附带的”内部指导意见照样使当事人的审级保障化为乌有、能够启动再审程序的主要是有关权力机关的“交办”、检察院的抗诉和审判委员会的决定,当事人照样可以借用信访、上访等手段达到按照正常申请再审途径所无法达到的启动再审程序目的,那么这种改造还有什么意义？
一个法律制度总体上是由一般规定（规范）和适用规范的个殊行为（事实）构成的综合体。作为法律秩序的要素,规范与事实互为条件且相互作用,缺一不可。如果规范所包含的“应然”内容只是停留在纸上,并不对人们的行为产生影响,“那么法律只是一种神话,而非现实。”?[52]拉近我国民事诉讼法规范与事实的距离,首要的问题是构建权力制约机制。包括改变目前容忍外部力量任意干预诉讼过程的司法结构,逐步构建起诉权对审判权的制约机制。[53]在这个过程中不仅需要理论的鼓吹、诉权的斗争、法律职业人的努力、舆论的助威,还需要耐心等待——给民事诉讼法一个在实践中自我发展的时间和空间,让生成中的程序规则经受
实践的检验, 其中真正适合社会需要和体现民事诉讼规律的规则积淀起来,逐步发育成一个自创生的民事诉讼法律系统。这当然需要相当长的一段时间。否则,不顾理想与现实的差距仓促修改法律,新的法律仍然摆脱不了被实践抛弃的命运。这算是在修法热当中的冷思考吧！
注释:
[1]《法制日报》2003年12月18日。
[2]王亚新:《程序·制度·组织》,载《中国社会科学》2004年第3期。
[3]比如江伟教授主持撰写的《<民事诉讼法>专家建议稿》已经到了第三稿。这份建议稿几乎囊括了理论界比较一致的研究成果,并通过新闻媒体在社会中产生了一定的影响。
[4]比如章武生教授提出:“民诉法修改,条文数量不是一般的变化,而应有成倍的增长,起码要达到900条。”章武生:《走向现代化的民事诉讼制度——对我国民诉法修改的几点看法》,载《法学家》2004年第3期。
[5]刘艳红:《观念误区与适用障碍:新刑法实施以来司法解释总置评》,载《中外法学》2002年第5期。
[6]洪浩:《造法性民事诉讼司法解释研究》,载《中国法学》2005年第6期。
[7] [美]戴维·波普诺:《社会学》(第十版) ,中国人民大学出版社1999年版,第190页。
[8]详见最高人民法院1997年4月21日发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》。
[9]据实地调查了解到的情况,大致归纳一下法院不原受理的案件包括:法无明文规定的不受理、案件事实查不清的不受理、可能无法执行的不受理、涉及单位“内部关系”的不受理、当事人“难缠”的不受理、收不到诉讼费的不受理、法院没有能力解决的不受理、涉及社会不稳定因素的不受理等等。
[10]王亚新:《实践中的民事审判(二) ——五个中级法院民事一审程序的运作》,载王亚新等:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社2005年版。
[11]参见徐昕:《法官为什么不相信证人? ——证人在转型中国司法过程中的作用》,载《中外法学》2006年第3期。
[12]在法院内部,对执行工作的考核评价指标有两个:“执结率”与“结案率”。这是两个有微妙差异的概念。执结率,也叫执行终结率,是指被执行人履行义务完毕结案(执行到位)的案件数与受案总数的比例。结案率则不仅包括执行终结的案件数,也包括执行中止、发债权凭证等执行工作暂时停止的案件数与受案总数的比例。法院向人大提交的年度报告中通常报的是后者。
[13]法院每年案件报结统计截止日期一般为12月20日左右。
[14] 但是这样结案难免会留下隐患:被执行人一旦毁约,申请人可能再来找法院。过去有的执行员在做工作时,担心申请人不愿达成协议,不对申请人讲明撤回申请的后果,后来被执行人毁约了,申请人又找到法院。如果能找到原来的执行员,执行员就替他催催;如果原来的承办人调到别的业务庭,这个矛盾就暴露出来了。当申请人得知法院不再管他的事,而且不能再申请执行的时候,会有受骗上当的感觉,接下来就去投诉。后来法院承诺申请人可以凭“借条”重新起诉。
[15]组织的正式结构总是以非正式结构为补充的。非正式结构是由群体成员的互动所形成的人际关系。虽然非正式结构并不在组织的规划之中,但是对组织的功能发挥却必不可少。
正式规则和程序并不能解决组织所遇到的所有问题,在某些情况下,它甚至还不如非正式规则有效率。非正式结构有助于组织适应千变万化的社会环境,获得更高的效率。
[16]最高人民法院民庭编:《改进民事审判方式实务与研究》,人民法院出版社1995年版。
[17]最高人民法院发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》(1997) 、《关于民事、经济审判方式改革问题的若干决定》( 1998) 、《人民法院五年改革纲要》(1999) 、《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001) 、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》( 2003) 、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004)等等,都是建立在法院制度创新基础上的产物。
[18]该概念即解释框架参见张静:《中国土地使用规则的不确定性:一个解释框架》,载《中国社会科学》2003年第1期。
[19]当前“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的司法政策在某种意义上体现了民事诉讼实践中各种力量博弈图景和审判权运作的实用主义取向。
[20]耿利航:《群体诉讼与司法局限性——以证券欺诈民事集团诉讼为例》,载《法学研究》2006年第3期。
[21]前引2。
[22]刘荣军:《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
[23]季卫东:《最高人民法院的角色及其演化》,文章来源:法律思想网,上传时间: 2005年7月6日。
[24]80年代法院调解结案率达到70%以上,有的法院达到80%甚至更高。90年代以来,法院调解结案率逐年下降,到90年代末下降到40%左右。2002年下滑到3119%。2004年全国法院民事案件一审调解结案率为31%,二审这个数字仅有8% (杨润时主编:《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第236页) 。
[25] 2002年9月,中共中央办公厅、国务院办公室转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》。最高人民法院和司法部共同召开了全国人民调解工作会议。随后的第18次全国法院工作会议提出,全国各级法院尤其是基层人民法院要努力提高调解水平,加强对人民调解的指导,建立和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。
[26]《最高人民法院关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》(2003年12月1日起施行)的14条规定,人民法院开庭审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故纠纷、工伤事故纠纷、相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、宅基地纠纷以及标的额较小的纠纷等案件时,应先行调解。
[27]据报道,近两年,各级法院特别是基层法院每年通过调解实现撤诉、结案的超过了案件总数的50%,很多法院调解结案的比例达到了70% ～80%。《人民日报》2006年10月10日(第10版) 。
[28]参见王利明:《民事证据规则司法解释若干问题研究》,载《法学》2004年第1期。
[29]参见王亚新:《论民事、经济审判方式改革》,载王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第310页。
[30]武建敏:《司法理论与司法模式》,华夏出版社2006年版,第11页。
[31]刘荣军:《论民事诉讼的目的》,载《政法论坛》1997年第5期。
[32]江伟:《市场经济与民事诉讼法学的使命》,载《现代法学》1996年第3期;陈刚、翁晓斌:《论民事诉讼制度的目的》,载《南京大学法律评论》1997年春季号;何文燕、廖永安:《民事诉讼目的之界定》,载《法学评论》1998年第5期;邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第111页。
[33]参见黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局1987年版,第2页。
[34]傅郁林:《修订我国民事诉讼法的基本思路》,中国民商法律网,更新日期: 2004年10月15日。
[35]汪建成:《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》,载《中国法学》2006年第6期。
[36] [美]斯蒂文·J·伯顿:《法律的道路及其影响》,北京大学出版社2005年版,第6页。
[37]抗日战争时期的马锡五审判经验不仅成为《苏中区处理诉讼案件暂行办法》等边区和解放区规范性文件的主要内容,而且成为建国后第一部诉讼法《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案) 》(1950年)制定的基础。随后,最高人民法院总结各地民事审判经验,先后颁布了《关于北京、天津、上海等十三个大中城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》(1955年) 、《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》(1956年) 。1957年,最高人民法院刑、民诉讼经验总结办公室根据该司法解释草拟了《民事案件审判程序(草稿) 》。在1963年召开的“全国民事审判工作会议”上,最高人民法院颁布了《关于民事审判工作若干问题的意见》,确定了“依靠群众,调查研究,调解为主,就地解决”的民事审判工作十六字方针。文化大革命后, 1978年召开的第二次全国民事审判工作会议上,通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行) 》,“十六字方针”是其核心思想。1982年《民事诉讼法(试行) 》通过的我国第一部民事诉讼法典,第一次系统的规定了现代民事诉讼法的基本原则和基本制度,具体内容仍然是基于以往审判经验的总结。该法第一条规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”1991年颁布《民事诉讼法》则是对80年代末到90年代初民事审判方式改革主要做法的总结与肯定。
[38]前引2。王亚新指出,当前我国的治理结构正在发生变化,不同于仅仅是权力从上到下的渗透或调控(的传统的治理结构) ,而包含了在交织着权力、知识和技术的网络中采取行动的主体相互交往、根据自己的选择而参加,包含着“讨价还价”的交涉以及形成共识或合意等内容。
[39]李浩:《司法解释与民事诉讼法修改》,载《法学家》2004年第3期。
[40]转引自前引6,王利明曾说过:“很多立法都是在充分借鉴司法解释的基础上制定的,当我们不知道该怎么订时,我们就会把司法解释拿出来看,充分借鉴了司法解释的立法都非常有适用性。”(王利明在2005年的“中国司法解释与外国判例制度国际研讨会”上的发言。
[41]最高人民法院1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》第二条规定:法院在审判规则中具体运用法律的问题由最高人民法院作出司法解释。
[42]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版;赵钢:《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》,载《法学研究》1999年第1期;袁明圣:《司法解释“立法化”现象探微》,载《法商研究》2003年第2期;洪浩:《造法性民事诉讼司法解释研究》,载《中国法学》2005年第6期;等等。
[43]前引6。
[44] [美]参见E·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第516页以下; [美]卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第60页;张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第76～77页;陈兴良:《司法解释功过之议》,载《法学》2003年第8期;等等。
[45]拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第163页。
[46]武建敏:《司法理论与司法模式》,华夏出版社2006年版,第40页。
[47]郭道晖:《论立法的社会控制限度》,载《南京大学法律评论》1997年春季卷。
[48]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004年(第二版) ,第3页。
[49] [美]乔纳生·特纳:《社会学理论的结构》(下) ,华夏出版社2001年版,第90～92页。
[50]详细论述请参见吴英姿:《关于程序正义的两个认识误区》,载《诉讼法理论与实践》2005年卷,中国方正出版社2005年版。
[51]江伟主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版;章武生:《走向现代化的民事诉讼制度——对我国民诉法修改的几点看法》,载《法学家》2004年第3期。
[52] 前引45 , [美] E·博登海默书,第238～239页。
[53]详细论述参见吴英姿:《构建诉权对审判权的制约机制——民事诉讼法修改的主线》,载《东吴法学》,法律出版社2004年版。
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《民爭诉讼法》试题及答案（A）作者： 一.也选题（共10小题，每小题有4个选项.其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小題2分. 共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保. 并经申请执行人同总的.人民法院可以（B） o A.裁定暂缓执行 B.决定暂缓执行 C.裁定中止执行 D.决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。 A.平等原则B?对等原则 C.互恵原则D?互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除°某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉.在上诉后的第5 天，某甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A.由一审人民法院终结诉讼？ B.由一审人民法院驳回上诉 C.由二审人民法院终结诉讼？D ?由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6丿J 10日接到判决书,6 JJ 15日肖事人所在地发生水灾，交通断绝.6〃23日方消除障碍。6丿J 24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审査，决定准许. 顺延后的上诉期限 应截止到（C） A.7 JJ 1 El B? 7 丿J 2 B C? 7 月 3日D?7丿］4日 5、、“|爭人向人民法院申请保全 证据.不得迟于举证期限届满前 （A A.七日B?六日C?五日 D.十四日 6、、“|爭人在再审程序中提供新 的证据的.应当在（A） 提出。 A?申请再审时B.再审审理时 C.再审审理前 D.再审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、裁 定，当事人可以申请再审（A） A.对不予受理、驳回起诉的裁 定？ B.解除婚姻关系的判决 C.依照再审程序审理后维持原判 的案件 D.按照公示催告程序审理的案件 8、、"|爭人.法定代理人可以委 托（B ）作为诉讼代理人。 A.一至三人B?一至二人 C.二至三人 D.三人 9、在认定财产无主案件中,公告 期间有人对财产提出请求，人民 法院应当（C） ? A.裁定中止原特别程序? B.按再 审程序审理 C.裁定终结特别程序，告知申请 人另行起诉 D.重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A.三个丿可以延长？ B.三个月, 不得延长 C.八个丿J,不得延长?D?八个月. 可以延长 二、笫项选择题（共10小题，每 小题有4个选项，其中只有两个 或两个以上选项是正确答案，请 将正确答案的序号填在题后的括 号内。每小题2分，共20分。） 1、下列对妨吿民爭诉讼的强制措 施,应肖用决定书的是（C D ）。 A.训诫 B.拘传 C.罚款 D.拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一 案，经人民法院主持调解?双方 达成调解协议.乙公司应当在调解 书生效后7日内向甲公司支付所 拖欠的货款210万元.其余责任互 相不再追尤。该调解书经过双方 签收后.即产生以下法律效力（A C D）。 A.甲公司与乙公司之间的货款纠 纷消灭 B?甲公司与乙公司的买卖关系消 灭 C.任何一方、“I爭人不得反悔， 就该货款纠纷再行起诉 D.乙公司拒绝支付210万元货款 时，甲公司有权申请法院强制执 行 3、赵亚委托陈律师向区法院起诉 与其在德国留学多年不回的中国 籍丈夫王利离婚，王利委托江律 师代为诉讼与接受诉讼文书。在 诉讼过程中.区法院可以适用（A D ）的方式，向王利送达诉讼文 书。 A?向王利的代理人江律师送达？ B?向赵亚的代理人陈律师送 达，并转交王利 C.向赵亚送达并转交王利 D.由中国驻徳国使、领馆代为送 达 4、审判监督程序的提起，不可以 基于（B D）。 A ?当爭人申请再审 B.各级人民法院院长直接决定再 审 C.最為人民检察院对各级人民法 院的生效裁判提岀抗诉 D.地方各级人民检察院对同级人 民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D） 申请宣告债务人破产还债。 A.破产财产所在地法院 B.债务人主管部门所在地法院 C.债务人所在地法院 D?债权人会议与清算组依照法律 规定约定的法院 6.邵阳地区甲县某工厂排出的工 业废水流向乙县污染乙县农户A
关于民事执行程序法律法规、司法解释汇总 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第三篇执行程序 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见 3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（施行）》 4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 5、《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是受理问题的批复》 6、《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》 7、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 8、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》 9、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》 10、《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》 11、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》 12、《关于人民法院执行公开的若干规定》 13、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》 14、《最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》 15、《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》 16、《关于环保部门就环境行政处罚申请人民法院强制执行期限有关问题的函》 17、《最高人民法院关于人民法院对申请强制执行仲裁机构的调解书应如何处理的通知》 18、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》 19、《规范法院执行和国土房管部门协助执行若干问题的通知》 20、《民法院执行工作纪律处分办法（试行）》
形考任务五 一、单项选择题 1.二审法院根据当事人上诉和案件审理情况,对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的?二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的,裁定撤销原判,发回重审 2.甲起诉乙请求离婚,一审判决不准离婚,甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚本案诉讼程序应当如何进行?对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解,调解不成的,发回重审 3.甲某与乙某离婚一案,区人民法院判决解除婚姻关系乙不服提起上诉在二审审理过程中,乙某因病去世。下列关于本案的说法哪一个是正确的?由二审人民法院裁定终结诉讼 4.公民甲诉公民乙一案由某县人民法院审理甲败诉,甲未上诉,后甲认为该判决认定事实的主要证据是伪造的,欲申请人民法院再审,下列说法正确的是?甲可以选择某县人民法阮或某县人民法院上一级法院申请再审 5.张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后,张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审,在法院审查张某再审申请期间,检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式,下列哪一选项是正确的?法院直接裁定再审 6.某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案,发现张某是必须参加诉讼的当事人,而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级
人民法院应当如何处理?可以通知张某参加诉讼,并进行调解,调解不 成的,裁定撤销一、二审判决,发回一审法院重审 7.关于检察机关民事抗诉的表述,下列哪一选项是正确的?对于检察 机关提出抗诉的案件,法院应再审 8.民事诉讼法规定,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督, 下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围?陪审员丁 某在市理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元 9.居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同,后因甲未 按约定付款金山公司起诉至法院,要求甲付清房款并承担违约责任。 在诉讼中,甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病,没有辨别行为的能力,要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法,下列哪一选项是正确的?乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人,法 院应裁定诉讼中止 10.甲公司申请强制执行乙公司的财产,法院将乙公司的一处房产列 为执行标的执行中,丙银行向法院主张,乙公司已将该房产抵押贷款, 并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查,法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉,关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?内银行应当以甲公司和乙公司为共 同被告起 11.关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较,下列哪一选 项是错误的?申请异议人对法院针对异议所作裁定不服。可采取的救 济手段相同
题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填 在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被 执行人向人民法院提供担保，并 经申请执行人同意的，人民法院 可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓 执行 C．裁定中止执行D．决定中止 执行 2、外国法院对中华人民共和国 公民、法人和其他组织的民事诉 讼权利加以限制的，中华人民共 和国对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互 惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解 除与某乙之间的收养关系，一审
法院判决不准解除。某甲不服一 审法院判决，向上一级法院提起 了上诉，在上诉后的第5天，某 甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水 灾，交通断绝，6月23日方消除 障碍。6月24日当事人向人民法 院申请顺延上诉期限，经法院审 查，决定准许，顺延后的上诉期 限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前
7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理
最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（2008年9月8日最高人民法院审判委员会第1452次会议通过）为了依法及时有效地执行生效法律文书，维护当事人的合法权益，根据2007年10月修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法），结合人民法院执行工作实际，对执行程序中适用法律的若干问题作出如下解释：第一条申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。 第二条对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。 立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。 第三条人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。 人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。 管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。 第四条对人民法院采取财产保全措施的案件，申请执行人向采取保全措施的人民法院以外的其他有管辖权的人民法院申请执行的，采取保全措施的人民法院应当将保全的财产交执行法院处理。 第五条执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。 执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。 第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，应当采取书面形式。 第七条当事人、利害关系人申请复议的书面材料，可以通过执行法院转交，也可以直接向执行法院的上一级人民法院提交。
最新民事诉讼法司法解释 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过)为了正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)，根据民事诉讼法的规定和审判实践经验，我们提出以下意见，供各级人民法院在审判工作中执行 一、管辖 1、民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件 2、专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖 海事、海商案件由海事法院管辖 3、各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第(二)项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准 4、公民的住所地是指公民的户籍所在地;法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地 5、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方 但公民住院就医的地方除外 6、被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖 7、当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖 没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的，由其居住地人民法院管辖 8、双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖 被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖 9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖 10、不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖. 11、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖 12、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖 夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖 13、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖 14、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖 15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖 如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖 16、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖 17、对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖 没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权 18、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖 19、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地 购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地
民事诉讼法学形考任务 四答案 文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
民事诉讼法学形考任务四答案： 一、单项选择题 1、对于调解制度，下列理解错误的是（）。 当事人对生效的调解书不能以任何理由申请再审 2、下列关于简易程序的表述，正确的是（）。 适用简易程序审理案件，仍应严格划分法庭调查、法庭辩论两个步骤 3、1997年6月，刘某与张某离婚，法院判决2岁的儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。2005年8月，刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决（） 可以向法院起诉，要求增加抚养费 4、关于反诉，下列哪一选项是正确的（） 某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉 5、齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的（） 法院对本案可以进行缺席判决 6、甲与乙因借款合同发生纠纷，甲向某区法院提起诉讼，法院受理案件后，准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案，建议法院适用简易程序对案件进行审理，乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的（）
甲、乙有权自愿选择适用简易程序，但须经法院同意 7、下列关于法院调解的表述，正确的是( )。 法院调解应遵循自愿原则 8、人民法院适用普通程序审理的案件（）。 在立案之日起，六个月内审结，经批准可以延长 9、当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院（）。 不予受理 10、下列关于起诉与受理的表述，正确的是( )。 当事人撤诉后，又以同一诉讼请求起诉的，人民法院不予受理 二、多项选择题 11、关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的（） 双方当事人的基本情况, 诉讼请求, 证据和证据来源 12、下列哪些案件法院审理时应当先行调解（） 诉讼标的额较小的案件, 婚姻家庭案件, 劳务合同纠纷案件 13、原告吴某因所购买商品房质量纠纷诉开发商，一审法院判决原告败诉，吴某不服准备上诉，问吴某上诉应当具备哪些形式要件( ) 上诉必须在上诉期间内提出, 必须提交上诉状 14、人民法院依照第二审程序审理的民事案件，认为依法不应由人民法院受理时，下列哪些做法是错误的( ) 裁定撤销一审判决，发回重审, 判决撤销一审判决，驳回起诉, 判决撤销一审判决，发回重审
《民事诉讼法》试题及答案（A）作者：蔡全义*宪丰 一、单选题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（ B ）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。A．平等原则 B．对等原 则 C．互惠原则 D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理？（ C ） A．由一审人民法院终结诉 讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉 讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书，6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C ）。 A．7月1日 B．7月2日C．7月3日 D．7月4日 5、当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前（A ）。 A．七日B．六日C．五日D．十四日 6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A ）提出。A．申请再审时B．再 审审理时 C．再审审理前D．再 审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、 裁定，当事人可以申请再审？（ A ） A．对不予受理、驳回起诉的裁 定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原 判的案件 D．按照公示催告程序审理的案 件 8、当事人、法定代理人可以委 托（B ）作为诉讼代理人。 A．一至三人 B．一至二人 C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公 告期间有人对财产提出请求，人 民法院应当（ C ）。 A．裁定中止原特别程 序 B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申 请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A．三个月，可以延长 B．三 个月，不得延长 C．六个月，不得延长 D．六 个月，可以延长 二、多项选择题（共10小题， 每小题有4个选项，其中只有两 个或两个以上选项是正确答案， 请将正确答案的序号填在题后 的括号内。每小题2分，共20 分。） 1、下列对妨害民事诉讼的强制 措施，应当用决定书的是（ C D ）。 A．训诫B．拘传C．罚 款D．拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一 案，经人民法院主持调解，双方 达成调解协议，乙公司应当在调 解书生效后7日内向甲公司支付 所拖欠的货款210万元，其余责 任互相不再追究。该调解书经过 双方签收后，即产生以下法律效 力（A C D）。 A．甲公司与乙公司之间的货款 纠纷消灭 B．甲公司与乙公司的买卖关系 消灭 C．任何一方当事人不得反悔， 就该货款纠纷再行起诉 D．乙公司拒绝支付210万元货 款时，甲公司有权申请法院强制 执行 3、赵亚委托陈律师向区法院起 诉与其在德国留学多年不回的 中国籍丈夫王利离婚，王利委托 江律师代为诉讼与接受诉讼文 书。在诉讼过程中，区法院可以 适用（A D ）的方式，向王利送 达诉讼文书。 A．向王利的代理人江律师送 达 B．向赵亚的代理人陈律师送达， 并转交王利 C．向赵亚送达并转交王利 D．由中国驻德国使、领馆代为 送达 4、审判监督程序的提起，不可 以基于（ B D ）。 A．当事人申请再审B．各 级人民法院院长直接决定再审 C．最高人民检察院对各级人民 法院的生效裁判提出抗诉 D．地方各级人民检察院对同级 人民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D ） 申请宣告债务人破产还债。 A．破产财产所在地法院B．债 务人主管部门所在地法院 C．债务人所在地法院D．债 权人会议与清算组依照法律规 定约定的法院 6、邵阳地区甲县某工厂排出的 工业废水流向乙县污染乙县农 户A承包的农田、鱼塘，造成农 作物和鱼的死亡，A可以在（ B C ）法院起诉。 A．由中级人民法院指定B．甲 县人民法院 C．乙县人民法院D．邵 阳地区中级人民法院 7、当事人对人民法院委托的鉴 定部门作出的鉴定结论有异议 申请重新鉴定，提出证据证明存 在下列情况之一的，人民法院应 予准许：（A B C D ）。 A．鉴定机构或者鉴定人员不具 备相关的鉴定资格的 B．鉴定程序严重违法的 C．鉴定结论证明显依据不足的 D．经过质证认定不能作为证据 使用的其他情形 8、人民法院就数个证据对同一 事实的证明力，可以依照下列原 则认定：（B C）。 A．实物证据的证明力一般大于 言词证据 B．原始证据的证明力一般大于 传来证据 C．直接证据的证明力一般大于 间接证据 D．本证的证明力一般大于反证 9、下列事实，当事人无需举证 证明：（B C D ）。 A．关于回避的事实 B．自 然规律及定理 C．众所周知的事实 D．已 为有效公证文书所证明的事实 10、根据《民事诉讼法》规定， 人民法院适用普通程序审理的 案件，应当在立案之日起6个月 内审结，这6个月的计算不包括 （ B C）。 A．调解书、判决送达的期 间B．公告期间 C．审理当事人提出的管辖权异 议的期间 D．法院主动调查取证的期间 三、判断分析题。（判断正误， 并说明理由。 每小题5分，共10分。） 1、当事人超过诉讼时效期间起 诉的，人民法院不应受理。 错误。根据最高人民法院关于适 用《中华人民共和国民事诉讼 法》若干问题的意见的规定，当 事人超过诉讼时效期间起诉的， 人民法院应予受理。受理后查明 无中止、中断、延长事由的，判 决驳回其诉讼请求。 2、精神病人不能成为民事诉讼 当事人。 错误。诉讼权利能力是成为民事
民事诉讼执行程序 （大连理工大学，116000） 摘要：民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。2007年民事诉讼法修改后对执行制度作了重大调整，加大了执行力度，为解决“执行难”提供了强有力的法律依据，为执行当事人和有关利害关系提供了更充分的救济途径，保证最大限度地实现债权人的债权。可以预见，此次修改必将对执行工作有着深远的影响。 关键词：民事诉讼法执行程序修改 一、民事诉讼执行程序的特点 ( 一) 民事诉讼执行程序的概念 民事诉讼执行程序是以实现债权债务为目的，规范人民法院、执行当事人和其他执行参与人进行民事执行活动的程序。是在一方当事人拒不履行生效法律文书所确定的义务时，人民法院运用国家强制性手段, 强制实现法律文书所确定的内容的一种诉讼活，目的是使诉讼审判程序中已经确定的民事权利及其内容在事实上得到实现。民事诉讼执行程序并非诉讼的必然程序，而是在一方当事人拒不履行义务时，另一方当事人申请执行时才启动的一种强制性程序，这种程序是以生效法律文书为前提和基础, 是民事审判的后续和保障。 ( 二) 民事诉讼执行程序的特征 第一，障法律文书得以实现的强制权，行使民事执行权的是人民法院的执行组织，人民法院和其他机关（包括仲裁机关、部分行政机关）解决的民事案件的执行权均由人民法院行使，其他任何组织和个人都无权行使强制执行权。第二，执行程序是与强制性措施合为一体的法定程序。民事执行以其明显的强制性为主要特征，它表现在人民法院凭借国家强制力量，采取了强制执行措施，迫使执行义务人履行义务，使法律所保护的权利得以实现。第三，执行是以有效法律文书为依据的法定程序。人民法院进行民事执行工作，根据的是已生效的具有给付内容的法律文书，人民法院和其他机关制作的生效的具有给付内容的法律文书，是当事人申请执行和人民法院据以采取执行的主要依据。第四，执行一般是以当事人申请为主要依据的有偿程序。申请执行是当事人依法享有的一项重要的诉讼权，在一般情况下, 当事人不申请执行，人民法院不应自动启动执行程序，申请执行当事人就应交缴一定的执行费用，所以是一种有偿的程序。 二、民事诉讼法修改前判决执行难的原因
新修改的《民事诉讼法》有关强制执行的新规定 2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议已通过《中华人民共和国民事诉讼法》修正案决定，此决定将于2008年4月1日起施行。此次决定对申请强制执行方面作了许多修改和增加完善，这对解决“执行难”问题是一个很有效的措施，但同时对一些强制执行的历史法律空缺还是未能完善，现结合笔者在申请（被申请）强制执行方面多年来的办案实践经验，谈谈新修改的《民事诉讼法》强制执行的新规定和不足，供大家探讨。 1．申请执行管辖法院的增加 第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。” 根据上述新规定，当事人可根据被执行人的财产情况或其他有利于申请执行的情况，有选择的向某管辖法院申请执行，这既避免了法院之间委托执行的时间和财力的浪费，又有利与申请人根据其或被申请人不同的实际情况而向不同的法院申请执行。 2．向上级人民法院申请上移执行 增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 根据原相关规定，法院承办执行案件的时间为6个月，满6个月后，未执行的法院一般会以被申请人无财产可供执行为由裁定终止执行，这严重影响了申请人的权利。新规定的出台使得申请人如认为承办法院超过6个月还是未执行的，可直接向上一级人民法院申请执行，避免了承办法院的地方保护主义或不尽职的执行行为。 3．申请执行期间的延长 第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 “前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” 原规定申请执行的期间根据双方主体是否为个人而分别规定为12个月和6个月。这样的区别对待也是无实际根据的。笔者曾代理过一些申请执行或恢复执行案件，好多案件因原规
本法条阅读说明：带有“”颜色字体的内容为2012年8月31日新修改的部分（不包括删除部分），带有“”颜色字体的为每一章的题头，标有“”颜色的文字为条文数字。 中华人民共和国民事诉讼法 第一编总则 第一章任务、适用范围和基本原则 第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。 第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 第六条民事案件的审判权由人民法院行使。 人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。 第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。 在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。 人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
民法与民事诉讼法B 一、名词解释(每题6分，共30分) 1．合议制度 2．共同诉讼 3．第一审普通程序 4．抗诉 5．执行 二，填空题(每空2分，共10) 《民事诉讼法，第22条规定：对公民提起的民事诉讼，由住所地人民法院管辖，与经常居住地不一致的，由人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地，经常居住地在两个以上人民法院辖区的，人民法院都有管辖权 三、单项选择题(每题所给的选项中只有一个正确答案，每题2分，共10分) 1．有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院( )。 A．指定管辖B．协议管辖C．专属管辖D．共同管辖 2．适用简易程序审理的民事案件，由审判员( )审理． A．5人共同B．3人共同C．2人共同D．1人独任 3．《民事诉讼法，规定，期间届满的最后二日是节假日的，以( )为期间届满的日期．A．节假日当天B．节假日后的第一天 C．节假日前一天D．节假日后的第二天 4．民亭诉讼中的被告经( )，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决． A．合法传唤B．直接传唤C．.间接传唤D．传票传唤 5．《民事诉讼法》规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，( )申请再审。 A．可以B．不得C．在6个月内部不得D．6个月后可以 四、多项选择属(每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。每题2分，共10分)
1．因合同纠纷提起的诉讼，由( )人民法院管辖。 A．原告住所地B．.被告住所地C．合同履行地D．纠纷发生地 2．《民事诉讼法，提45条规定的回避制度，除了适用审判人员外，还适用于( ，)．A．书记员B．.翻译人员C．鉴定人D．勘验人 3．以下属于当事人应当交纳的其他诉讼费用有( )． A．勘验费B．鉴定费C．公告费D．翻译费 4．人民法院审理民事案件，不公开进行的有( )的案件． A．涉及个人隐私B．涉及多数人隐私 C．涉及国家秘密D．审判员认为不宜公开审理 5．被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权( )． A．向银行，信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况 B．权冻结被执行人的存款 C．有权划拔被执行人的存款 D．有权扣押被执行人的存款 五、筒答题(每题15分，共30分) 1．起诉的条件． 2．第二审程序与第一审程序的的区别， 六、案例分析题(10分) 甲与乙产生纠纷诉诸某基层人民法院，法院收到原告起诉状后，经审查，认为符合起诉条件，第10天通知当事人立案了，第15天将起诉状副本发送给被告。 请问法院的做法是否正确?为什么?
厦门大学网络教育2011-2012学年第二学期 《民事诉讼法》复习题 一、单项选择题 1．人民法院在受理债权人申请后，向债务人发出支付令的期间是（C ）。A．7日 B．10日 C．15日 D．30日 2．民事诉讼中，在诉讼权利义务承担的情况下，原当事人所实施的诉讼行为对承担诉讼权利义务的人（ A ）。 A．一律发生效力 B．一律不发生效力 C．发生效力与否视具体情况而定 D．发生效力与否由人民法院决定 3．本证与反证的划分标准是（C）。 A．证据的来源 B．证据与证明对象之间的关系 C．证据与证明责任的关系 D．证据的内容和含义 4．在诉讼过程中，一方当事人死亡时，需要等待继承人参加诉讼的，人民法院应当裁定诉讼（B）。 A．终结 B．中止 C．延期审理 D．继续进行 5．按照我国民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人不服一审判决的，（D ）。A．可以随一方当事人上诉，不能独立上诉 B．处于辅助当事人地位，不能上诉 C．可以作为上诉人提起上诉 D．第一审判决令其承担义务则可以上诉，否则不能上诉 6．民事诉讼中作为一方当事人的原法人因合并而消灭的，由合并后的法人参加诉讼，这是（C）。 A．变更当事人 B．更换当事人 C．诉讼权利义务的承担 D．追加当事人 7．在我国民事诉讼的诉讼代表人制度中，起诉或应诉的当事人一方人数众多是指（B ）。 A．五人以上 B．十人以上 C．十五人以上 D．二十人以上
8．民事特别程序实行（A）。 A．一审终审 B．两审终审 C．三审终审 D．四审终审 9．人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时（A ）。 A．应当通知人民检察院派员出席法庭 B．可以通知人民检察院派员出席法庭 C．不应通知人民检察院派员出席法庭 D．视具体情况而定 10．王某和郑某均为甲市人，双方于2008年底在乙市登记结婚，2009年2月郑某在丙市被判处有期徒刑5年，2011年2月王某将户口迁到丁市，并提出与郑某离婚之诉，对此案享有管辖权的法院是（D ）。 A．甲市 B．乙市 C．丙市 D．丁市 11．被执行人未按生效法律文书指定的期间履行除金钱给付义务以外的其他义务，应当（A ）。 A．加倍支付迟延履行期间的债务利息 B．支付迟延履行金 C．加倍偿还 D．以财产抵债 12．人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，此时支付令的效力（C）。 A．自行失效，债权人可以申请复议一次 B．自行失效，债权人即为原告人，债务人即为被告人，法院按普通程序继续审理 C．自行失效，债权人可以起诉 D．暂不生效，待法院审查书面异议后，人民法院再作出决定 13．人民法院审判民事案件的一审合议庭（C）。 A．只能由审判员、陪审员共同组成 B．必须全部由审判员组成 C．既可由审判员、陪审员组成，也可全部由审判员组成 D．应全部由陪审员组成 14．在执行过程中发现被申请执行人已被撤消、合并或分立，尚未确定权利义务承受人的，应当裁定（B ）。 A．不予执行 B．中止执行 C．继续执行 D．终结执行 15．宣告公民死亡的案件受理后，人民法院应发出寻找失踪人的公告，公告期满，失踪人仍下落不明的，人民法院应（C ）。 A．裁定案件审理终结
第24章 执行程序分论 24.1 复习笔记 【知识框架】 执行措施的概念 各类执行措施概述 执行措施的种类 对金钱债权执行的概念 对金钱的执行措施 对金钱债权的执行 对非金钱财产的执行 对特殊非金钱财产的执行措施 对交付物的执行 对非金钱债权的执行 对行为的执行 法院搜查 办理有关财产权证照转移手续 强制交付迟延利息或迟延履行金 保障性执行措施 继续履行 财产报告 限制出境 征信系统记录 媒体曝光 执行程序分论 【重点难点归纳】 一、各类执行措施概述 1．执行措施的概念 民事执行措施，是指人民法院依法强制债务人实现执行根据中所确定的义务的各种方 法和手段。采取执行措施的行为，被称为执行行为。 通常认为执行措施具有以下特点： （1）执行措施具有强制性。执行措施的强制性是以国家公权力为基础的，是促使义
（2）执行措施具有法定性。不仅各种具体执行措施要有法律明确的规定，而且法院在采取具体的执行措施时还必须严格按照法定的条件和程序。 （3）执行措施具有多样性。执行根据所确定的权利种类不同、执行对象不同，所需要采取的执行措施也不同。执行措施的多样性能够保障执行措施与所要实现的权利相适应。 2．执行措施的种类 （1）根据执行对象的性质和特点，可以分为对财产的执行措施和对行为的执行措施。 （2）根据执行行为能否直接实现执行根据所确定的内容，可以分为直接执行措施、间接执行措施和代执行措施。 直接执行措施，是指能够直接实现执行根据所确定内容的执行措施。 间接执行措施，是指虽然不能直接实现执行根据所确定内容，但能够促使被执行人履行义务的执行措施。 代执行措施，是指法院所采取的能够实现执行根据所确定内容，但又不同于执行根据所要求的方式的执行措施。 （3）根据执行措施能否直接强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的，可以分为控制性执行措施和处分性执行措施。 控制性执行措施也称为保全性执行措施，是指以防止被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财产为目的的执行措施。 处分性执行措施，是指通过将被执行人的财产变价来清偿债务的执行措施。
民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。 五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别)
二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则（公对公） 七、支持起诉原则（与公益诉讼没有关系） 第三讲民事诉讼基本制度（贯穿始终） 一、合议制度（合议制+独任制） 1、独任制的适用范围 （1）基层法院及其派出法庭审理的简单民事案件 （2）部分特别程序案件：适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权的案件 （3）公示催告程序的公示催告阶段 （4）督促程序 二、回避制度(适用对象，方式，法定事由，决定权，法律效力) 三、两审终审制度（两审终审为原则，一审终审是例外） 实行一审终审的特殊情形： 1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 3、确认婚姻效力的案件 4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉 5、大多数裁定 6、小额诉讼程序