论行政不作为的赔偿责任
前言
近年来,发生在我国的行政不作为侵权案件越来越多，行政不作为导致公共利益和个人利益在不同程度上受到损害，在社会的各个领域都有所体现，比如:在食品安全方面的“有色馒头事件”、“瘦肉精事件”，在药品安全方面的“疫苗中毒事件”，以及交通方面的“交通堵塞问题”，包括行政执法本身也或多或少的存在问题。然而，按照我国目前法律制度的规定，行政相对人因行政不作为受到损害很难得到赔偿。一方面，在理论界对于行政不作为的概念并没有明确的界定，我国对行政不作为导致当事人受到损害进行赔偿并没有明确的法律法规或司法解释；另一方面，在司法实践过程中，对于行政不作为的国家赔偿责任和行政不作为导致损害的因果关系并没有统一的标准。关于行政不作为国家赔偿责任的研究，近几年来一直是法学理论界和司法实践研究领域研究的热门话题，确立行政不作为的国家赔偿责任制度对规范行政机关的行政行为和保障人权有着极其重要的理论和实践意义。本文篇幅有限，对于有的问题很难完全阐述清楚，主要从行政不作为的基本理论问题，行政不作为国家赔偿责任的必要性，行政不作为国家赔偿责任的必要性，以及行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善四个方面做一番分析，期待能够阐释清晰这些问题。
一、行政不作为的基本理论问题
（一）国外对行政不作为概念的界定
在学界,行政不作为没有一个确切的概念。然而随着社会的发展,各国开始逐渐重视行政救济问题,并对行政相对人所造成的侵害在制度上给予了肯定和支持。
在西方国家,随着历史的发展，行政不作为的概念在理论界经过断的讨论,其内容也得到了丰富和变化。因为国家法律制度的不同，不同国家对其规定也不尽相同。德国《行政法院法》规定:“如果行政机关对行政相对人拒绝做出行政作为行为,或者对其不作为不符合法律规定,相对人合法权利受侵害的,联邦法院可宣布行政机关未按法律规定履行此义务。在一定情况下,法院应当对行政机关的行为做出宣判,并要求行
政机关必须对行政相对人做出合理的答复。”日本《行政不服审判法》的规定,行政机关成为被申诉对象的不作为指:“按照法律所规定的程序,行政厅必须在规定的期间内对行政相对人的申请做出某种处理及其他行使行政公权利的行为,但是,行政厅却没有依法作出任何程序或实体上的行为”的状态。根据英国的法律,行政机关的不予答复、迟延答复等行为都属于行政不作为的外在表现。美国的《联邦行政程序法》规定:行政机关的依法实施法规、发放许可证、做出裁定和制裁的全部或一部分,行政否定性行为和行政不作为的全部或一部分都包括在行政行为中。综上所述,我们可以得知行政不作为的概念在英美法系中已经被明确提出来了。在英美法系各个国家的理论体系中,法定作为义务和行政行为是确定行政不作为范围的两个要件。这里所提到的行政行为是包括了行政作为和行政不作为,是一个混合概念，对行政行为与法定作为义务的理解是区分这两种行为的重要标准。
(二）国内对行政不作为概念的界定
行政不作为是相对于行政作为而言的,但是在学术界中，行政不作为的概念在一直存在很大的争议,归纳起来有以下四种观点:第一种观点,行政不作为是指行政机关消极的不作出一定的动作。第二种观点,行政不作为是指行政主体对于申请人的合法申请，应当履行的法定职责,却不履行或者拖延履行的一种行为方式。第三种观点,行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种法定的作为义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作序列而使该义务在能够履行的情况下没有得到履行的一种行政行为。行政不作为一定是违法行为。第四种观点,行政不作为既包括行政主体不履行法定作为义务和行政主体依照法定消极义务不作为的两种情形。能够引起国家赔偿责任的是行政主体不履行法定作为义务,称之为“行政不作为违法”。从以上的观点中笔者总结出争议的焦点主要体现在以下几个方面:
1.行政不作为是违法行为
有的学者认为,行政不作为可以是合法的，也可以是违法的,但是消极的履行法定作为义务的属于违法的行政不作为。然而，有的学者认为,能够产生、变更、消灭一定法律关系的行为才是法律行为,否则不具有法律意义。同样的道理，“对不作为义务的履行”是事实行为，不能引起法律关系的产生、变更或消灭,不具有法律意义,否则“行为”的范围太过于抽象、模糊，让人难以具体判断，也就丧失了其研究价值。1笔者支持将行政不作为定性为违法行为的观点,因为根据行政职权法定原则,行政职权必须是由法律赋予的,法律只能规定行政主体作为的义务，可以从程序上规范行政主体的行政行为，也可以从实体上规范行政主体的行政行为。因此,合法的行政行为是不存在的，不作为的法律义务也是不能存在的。
2.行政不作为界定是取决于是否履行法定作为义务
关于行政不作为的界定从法定作为义务来看，有程序说和内容说两种，支持程序说的学者认为，认为行政不作为是指负有作为的行政主体而在程序上没有作为状态。支持内容说的学者，当事人提出申请后,行政机关拒绝申请或者是不予答复,就是没有改变或者保持现有的法律形态,因此都属于行政不作为。笔者认为,认定行政不作为应该从是否履行法定作为义务为准则来分别行政作为与不作为,行政作为是指行政机关履行了法定的作为义务,行政不作为是指行政机关没有履行法定的作为义务。因此，将是否履行法定作为义务作为行政不作为的界定标准最为合理。
3.依申请和依职权的行政行为都可构成行政不作为
行政行为有两种,一种是依职权的行政行为，另一种是依申请的行政行为。行政机关的职权来源于法律,不需要相对方的申请，可以主动实施的行政行为。如行政征收、行政规划、行政强制等。随着社会的复杂化,依职权的行政行为越来越多了,赋予行政机关以相应的职能可以更好的协调和处理各种社会关系,可以更好的解决社会上的突发事件，对保护社会利益和公共利益有重要的意义和价值。如果说公安机关不履行维护治安的职责，城管局不履行城市管理的职责，对社会秩序的稳定和经济的发展
都是不利的。所以说,行政不作为既可以是依申请的行政行为，也可以是依职权的行政行为，关键在于行政机关没有履行法定义,行政相对人或行政相关人可以要求行政主体有所作为，并对由此造成的损失承担赔偿责任。
通过对国内国外关于行政不作为概念界定的的研究，笔者总结出,行政不作为是行政主体在法定期限内,能够履行而没有履行其法定义务的违法行为,有的是依申请的行政行为，有的是依职权的行政行为，并且这种违法行为一般表现在以下方面:拖延履行、不答复、拒绝作出应当作出的行为，不履行法定职责。
(三)行政不作为的构成要件
1.行政不作为的主体
行政主体,是指享有行政权,能以自己的名义实施行政决定,并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织。它包括职权行政主体和授权行政主体两类。因此,行政不作为的主体包括行政机关、法律法规授权的组织 ,但行政委托的组织并不在内。
2.行政主体没有履行法定作为义务
要构成行政不作为，前提必须是要有作为的义务。这里义务不仅仅是法定义务，而是指法定作为义务，行政机关违反不作为义务是不能构成不作为的。有些学者认为,行政不作为主要是指行政机关没有履行法定职责的行为,但是，法定职责和法律义务并不是相同的，两者的范围不同，法定职责相对于法定义务的范围较为狭窄，法定义务包含了法定职责，同时还有合同义务、先为义务等。现代行政追求的目标是服务行政,行政主体不仅要做好管理者的职能,履行法定职责,更要扮演好服务者的角色通过行政合同、行政指导以及其他授益性的行政行为来服务社会。但是,我国《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼案件的受理范围,其中第5款规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,从这一法条的说法可以看出，我国的行政主体不履行法定职责才是行政不作为，而不是法定义务，但是，笔者认为，法律应当逐步完善，以适应发展中的社会，才能给在司法实践中更快更好的解决问题，解决更多的问题。
3.行政主体能够履行而未履行
行政不作为并非由客观因素导致的，而是由于主观条件所导致的。如因为意外事
件、第三人过错、不可抗力这些客观因素导致的，则不能归责于行政主体的不作为导致相对人受到损害，也就不必承担相应的赔偿责任，如果行政机关没有履行法定职责是因为主观条件导致的，如主观上的故意、错误认识导致行政相对人受到损害，这种情形才属于行政不作为。有些学者指出“不正确履行行政义务也是行政不作为”是不准确的,因为在对这两种行为的处理方式是不同的，所以很明显两者是有区别的。根据《行政诉讼法》第54条规定,法院经过审理,被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;而对于没有正确履行的判决被告(行政主体)重新作出具体行政行为。总之，在客观条件允许的情况下，行政主体能够履行行政义务却不履行的则是行政不作为。
二、行政不作为国家赔偿责任的必要性
笔者认为,行政不作为国家赔偿责任的必要性可以从两个重要的方面来思考，第一，这是行政主体依法行政所需要的，监督行政主体依法行政：第二，这是保护行政相对人合法权益所需要的，让行政主体承担起对行政相对人的保护责任。下面会通过对这两个必要性的介绍,在一定程度上了解到行政不作为国家赔偿责任的必要性。
（一）行政主体依法行政的需要
在西方国家传统的行政理论中，很多人认为社会经济的发展应当遵循市场竞争规律的发展，较多的政府管理对社会经济的发展会产生一定的阻碍力，最好的方式是以市场自身的调控能力进行相应的调整，让市场经济自由发展，政府只是起辅助性的作用，提供基本外交策略和公众服务，这也就是所谓的守夜人政策。随着行政权的发展，人们对行政的理解越来越深入，然而行政权对于行政不作为和国家赔偿责任都有一定的影响，随着社会的稳步发展，人们对经济的发展也越来越敏感，甚至轻微的波动都会对经济市场产生大范围冲击，政府管得少并不能实现原来的目的，也不能保证市场经济长期稳定的发展，因此，人们也渐渐发现政府如果能够积极主动的调控社会经济生活，承担相应的责任，才能够控制市场经济的波动。所以在当代社会中，政府应当主动的转换职能，除了对公共事务的管理，最大的任务就是全心全意地为公民提供越来越优质的公共服务，并且能够达到预期的效果。
在二十世纪以后,由于国家转在某些职能上发生了变化,使得行政主体在行使行政权的过程中越来越趋向专业化、复杂化以及多元化。在某些方面，行政授权行为以及行政给付行为等非强制性的行政管理政策也被越来越多的采用，行政相对方不仅仅是要被管理的对象，同样也是行政管理的合作者与参与者。这一系列的变化表明，行政主体在被赋予更多的权利的同时，也将承受越来越多的责任与义务，同样也寄托了人们越来越多的希望。因此，行政主体通过职能的转变，也应当更好的为行政相对人服务。同时，行政主体能够积极从履行法律所赋予的权利，及时正确的行使公权力，如此才能保障民众的健康、生命和财产的权利不受侵犯。
在1949年,我国正式建立了工人阶级领导的社会主义国家。我国行使公权力的环境与国外存在很大的差异，在建国前期,国内实施计划经济政策，使得政府各部门赋予了较大的权利以及社会管理能力。但随着市场经济的快速发展,国家对某些领域的控制不再像以前那么严格了,国家公权力逐渐从某些领域中退出来，让市场经济能够在自身的运行规律中得到发展。在我国的计划经济体制下，我们可以发现，目前我国的行政权种类还比较单一，大部分的行政行为以行政命令的形式体现，这是因为行政授权行为和行政给付行为还比较少，国家各个方面的事务基本上都由政府来管理，自上而下的维持着整个经济体制的运作。然而在现阶段,我国正在建设社会主义市场经济体制,要排除计划经济的消极作用,构建服务型政府,密切关注党和群众的关系,对行政权在一定程度上进行控制,在行使过程中对行政相对人造成损害也应当给予赔偿。所以,为了促进我国的市场经济的发展，督促行政主体依法行政，有必要明确行政不作为国家赔偿责任的必要性。
（二）保护行政相对人合法权益的需要
现代社会中,国家和政府有必要对公民的幸福福利承担起相应的责任，民众往往需要更多的行政权力来保护自身的合法利益不受侵犯。由于在传统的行政观念中，行政主体因为错误的行政行为导致行政相对人的权益受到损害，通常的做法是道歉来表示补偿。因为法律规定不明确，行政相对人的合法权益在受到侵犯时得不到保障，所以为了使行政相对人的合法权利能够得到保护,有必要在法律层面规定对行政不作为的赔偿责任制度进行补充和完善。
国家和政府对行政作为义务的有效规定，往往决定了民众活动范围的大小。更多
的是在依申请的行政行为中体现出来。在现实生活中，行政相对人要通过申请行政许可来获得某些利益时，必须通过一系列繁琐的行政程序，行政相对人需要先提出申请，然后等待审查，最后只能寄托希望于行政机关的认可或批准，决定行政相对人能否通过申请的权利却被掌握行政机关的手中。所以,公民的切身利益很大一部分取决于行政主体的行为,如果行政主体不作为,公民就会因此失去机会获得本来应该享有利益,从而对公民造成损害。
三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件
目前行政不作为的概念在学术界存的争议很大,存在着许多不同的观点,导致对行政不作为国家赔偿责任的构成要件更是难形成一致的观点。当今对于行政不作为国家赔偿责任构成要件最有代表性的观点大致有四种,分别是“三要件说”，即侵权行为、损害事实、因果关系;“四要件说”，即侵权主体、行为违法、损害事实、因果关系;“五要件说”，侵权主体、行为行为、损害后果、因果关系、法律规定。另外,应松年老师还提出的“六要件说”,等等。当然,观点的不同并不会影响到我们对问题的研究，反过来站在巨人的肩膀上会帮助我们将问题看得更加清晰透彻，可以达到更良好的效果。
(一)主体要件
通过研究国外行政不作为国家赔偿责任构成要件,可以发现一个明显的特点，一个国家的法律制度越是完善，国家赔偿范围也会更加宽泛，对行政主体的要求也没有那么严格，相对应的行政不作为国家赔偿责任构成要件的限制也会更少。例如德国和法国在赔偿责任的构成要件上，便没有侵权主体，而是被其他的要件所包含。然而，相对于中国，国家赔偿还处在摸索和构建阶段，被当做新鲜事务来对待。因此，在现阶段，要对行政不作为国家赔偿责任的构成要件进行研究，对侵权主体的认定是必不可少的，也是行政主体承担赔偿责任的前提条件。首先应当明确的是，这里研究的主体是侵权主体，而不是赔偿责任的主体，指的是哪些行政主体的侵权行为将会导致国家承担赔偿责任，对主体的研究会使其他问题逐渐明朗化，也有着更加深远的意义。
1.行政机关和行政机关工作人员
我国的《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可以看出，行政不作为的侵权主体既可以是行政机关，也可以是行政机关的工作人员，这是毫无疑问的。除此之外，还有行政机关、权力机关、人民检察院和人民法院、军队这些国家机关，如果这些国家机关侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，同样要适用《国家赔偿法》的规定，依法承担赔偿责任。由于本文的重点是研究行政不作为的赔偿责任,所以这里研究的侵权主体仅仅指行政主体。
行政机关工作人员,指的是中央和地方不同级别国家行政机关内担任行政职务的人员。在我国,行政机关工作人员有三类，第一种是法定的行政机关的工作人员，第二种是法律法规授权的在组织中工作的人员，第三种是事实上在行政机关工作人员执行公务的过程中协助公务的人员。另外，行政机关工作人员不包括杂勤人员。行政机关工作人员的工作性质可能是个人行为，也可能是职务行为，但是承担国家赔偿责任的仅针对行政机关工作人员的行政行为，对行政机关工作人员的个人行为不适用《赔偿法》。
2.法律、法规授权的组织及其工作人员
《行政诉讼法》第25条第4款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”由此可知，法律法规授权的组织是可以作为行政主体的。如果在行政授权范围内作出的行政行为，侵犯了行政相对人的合法权益，行政主体应当按照《国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。例如，根据法律法规的行政授权，学校有资格录取学生和发放学位证、毕业证。行政主体在职权范围内有法定作为义务而不作为的，应当认定为行政不作为。如果法律法规授权的组织作出的行政行为不是授权行为，这种行为则不属于行政行为，因为此时该组织的行政行为与授权无关，不具有行政主体资格。例如，学校按照校规处罚学生，或者学校工作人员的某种不当行为给学生造成了伤害，但学校此时的行为不是行政行为，受害者也就不能因此要求国家承担行政
赔偿责任。
3.行政委托的委托行政机关
行政委托是指行政机关依照法律规定在其职权职责范围内将其行政职权或事项委托给相关行政机关、社会组织或者个人,受委托方以委托机关的名义，行使行政职权和实施管理行为，并且由委托机关承担相应的法律责任。行政委托与行政授权有很多的不同,行政委托并不转移行政主体资格，也不发生职权、责任和法律后果的转移。行政委托通常是利用个人、组织及其他行政机关的专业知识、先进的管理技术，以此来协助行政机关行使部分行政行为，以达到服务社会的目的。在现实生活中，行政主体往往由于自身的局限性难以完成某一项工作，需要通过行政委托来协助完成。那么,如果在执行行政行为的时候，行政主体没有进行行政委托，以至于无法履行法定职责，造成行政相对人的合法利益受到损害,这种情形同样属于行政不作为,国家应当承担赔偿责任。由于行政委托的受托方在行使行政权时没有行政主体资格,因此不对委托行为承担法律责任，而是由委托方担责。那么,如果受托方不履行行政机关委托的义务,造成当事人的合法权益受损,同样是委托方承担赔偿责任。笔者认为,在某种意义上来讲,行政委托方的赔偿也并不是国家赔偿,原因有两点，第一，受托方不履行法定义务并不属于行政不作为；第二，委托方的意愿并不是受托方不履行义务,所以,委托方的行为也不属于行政不作为,而且还可能是行政机关积极的履行了义务，但因为受托方的原因，没有达到预期的效果，符合《国家赔偿法》中的免责条款。委托方对行政相对人承担的应当是民事赔偿责任，可以将行政委托关系看做是一种合同关系，如果行政受托方没有按照规定履行行政委托义务，受托方的不履行职责应当属于违约行为，行政委托机关有权向受托行政机关追偿。当然，上述情况的成立是有一定条件的，也就是行政委托方在委托过程中是完全合法的，不存在任何瑕疵的。比如说行政委托方的委托行为本身就是不合法的，或者在委托过程中的告知不完全而导致行政相对人的合法权益受损，则委托方应当按照《国家赔偿法》的相关规定承担赔偿责任。
（二）行为要件
2010年全国人大常委会通过了国家赔偿法修正案，其中第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,
应当依照本法及时履行赔偿务。”新的国家赔偿法最大的亮点是改变了原来的“违法确认”原则，也就是说国家赔偿不再要求行政主体的行为是否违法，只要行政主体行使行政职权导致相对人的合法权益受到损害的，就能获取国家赔偿。但是,如果是行政机关及其工作人员的不作为行为，则必须要求该行为是违法的，也就是说行政不作为不存在合法的，都是具有违法性的。
根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的第39条规定:“公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。”这条规定说明行政主体对于依申请的行政行为在合理的期限内没有做出答复，则一般能够认定为行政不作为。但是,我们不能将行政不作为单方面的理解为行政主体没有做出任何行政行为，而是应当从行政不作为的本质来加以区别，即行政主体的作为与不作为是否变更了现有的法律状态。因为在法律规定中，有的行政主体比较特殊，在某些特殊情况下处理事务的时候需要以消极的不作为方式执行，这种情况下行政主体的消极不作为则不能认定为行政不作为。比如说，行政机关在接到游行示威申请书后，应当在举行日期2日前，以书面的形式回复其负责人，不许可的应当说明理由，逾期不回复的则视为许可。
(三)损害要件
损害是赔偿的前提条件，有损害才有赔偿。所以国家赔偿同样以损害为必要条件，在行政不作为的国家赔偿责任的构成要件中，损害要件存在是必不可少的。但是，需要国家赔偿的损害要件有哪些，还需要进一步研究。
1.对合法利益的损害
我国法律保护的是公民的合法权益,并不包括非法利益。国家需要给予赔偿的范围，只针对行政主体的行政不作为侵犯了相对人的合法权益。
2.损害是客观存在的
损害必须是客观现实存在的,不是主观想象的。但是具体的损害是现有利益还是未来可得利益，目前还存在着很大的争议。在理论界，关于具体的损害有两种观点，第一种观点认为,损害不能是主观臆想的，只能是现实发生的、已经存在的既成事实；
第二种观点认为，损害事实不仅指的是已经发生的，同时还包括必然发生的，但这种将来的利益必须能够估价，而且能够证明该利益必然会获得，否则，国家对非确定性的损害是不承担赔偿责任的。根据我国《赔偿法》的规定,现实可得利益损失如果是来源于直接财产损害，国家不承担赔偿责任;现实可得利益的损失如果是因为人身损害造成的,国家承担赔偿责任。
3.损害具有特定性
行政不作为针对的行政相对人是特定的，必须是具体行政行为,也只能是对特定相对人的合法利益造成损害。在国外,如果行政不作为不是给个人带来了损害，而是给公共利益带来了损害，可以通过公益诉讼的方式解决。但在我国公益诉讼还处于发展阶段，很多规定还有待完善。因此,一般情况下，如果某种行政行为给公共利益带来了损害，通常也不会通过公益诉讼的方式解决，大部分对公共利益的损害都是以个案的方式体现出来，继而以国家赔偿的方式解决。
另一方面,我国《赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入到赔偿范围内，这是值得我们感到欣慰的。《赔偿法》第35条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”这符合我国当前的国情，在国家赔偿法的立法上也逐渐跟国际接轨，这样对行政相对人的合法权益的保护也会更加到位，同时也能为司法实践提供参考意见。
(四)因果关系要件
国家赔偿责任中的因果关系,是指行政主体的法定义务与行政相对人的合法权益受到损害之间的关系,用客观公正、符合社会发展趋势的角度来判断这种逻辑关系。因果关系是研究行政不作为与损害结果在法律和事实上是否相关联的基础，它是行政主体承担国家赔偿责任的先决条件，也是行政不作为与损害结果之间连接的纽带。在学术界，对于国家赔偿需要哪种因果关系，存在着不同的观点。
行政不作为与损害结果之间因果关系的判断标准主要有四种：第一种是直接因果关系说，这种学说强调行政不作为与损害结果之间必须存在直接联系，也就是说损害结果如果不是由行政不作为直接造成的，国家则不承担赔偿责任。支持这种观点的学
者认为，凡不作为行为是导致损害的直接原因,与损害结果之间存在直接关系,则国家应当承担赔偿责任:凡不作为只是导致损害得以扩大的外在条件,则国家不需要承担赔偿责任。第二种是关联因果关系说，只需要不作为与损害结果有关联，而不论行政不作为与损害结果之间是直接联系还是外部扩大条件，则国家需要承担赔偿责任。这种观点的支持者认为，行政不作为可能会造成损害的发生或扩大，但如果行政不作为不存在，则损害必然不会发生或扩大。第三种是充分条件因果关系说，这种说法的支持者认为，行政主体的主要职责是保护公民、法人以及其他组织的正当权益不受侵犯，如果行政主体没有积极的履行法定职责，造成相对人的合法权益受损，那么行政主体与损害结果之间就存在因果关系，国家就应当承担赔偿责任。第四种是综合标准说，在实践生活中，行政不作为往往是很复杂的,导致行政不作为赔偿责任的因果关系在判断上具有一定的特殊性。所以，在司法实践过程中，应当根据具体情况来判断不作为与损害结果之间的因果关系是否存在。
上述的观点有利有弊，笔者赞同的是相当因果关系说，这种观点认为，如果不存在行政不作为，损害则可能不会发生，如果行政主体的某种行政行为，通常会发生某种损害结果，应当认定为有因果关系；如果不存在行政不作为，损害就一定不会发生，通常的行政不作为也不会发生这种损害，则无因果关系。
四、行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善
(一)以立法的形式明确规定行政主体的法定作为义务
虽然行政不作为对当事人造成损害之后，当事人可以通过行政复议或行政诉讼来维护自身的权益，但这仅仅只是事后救济，不可能完全达到根除行政不作为的目的。预防优于治疗，与其对不当的行政行为进行事后救济，不如减少不当的行政行为。如果要从根本上控制行政不作为的行为，就必须找到源头，从根源上解决问题，由于我国行政机关职权的划分不是很清晰，经常出现职权混淆的现象，以至于行政不作为的现象大量的出现。所以，要从根源上解决问题，就应当在立法上明确规定行政主体的职权范围，防止行政主体之间发生互相推脱的情况，也能提高行政主体依法行政的效率。另外，从法律的角度来讲，完整的法律规范不仅应当具有假定条件，还应当具有处理和制裁的相关条款。因此，必须要有明确的法律条文规定行政主体不履行法定职责需要承担的法律责任，以达到督促行政主体依法行政，执法为公的目的。对于行政
主体的行政不作为行为，不仅要对受到损害的行政相对人承担国家赔偿责任，相关的工作人员还应当根据公务员制度，承担内部责任，根据其造成后果的严重性进行处罚。只有采取这种方式，才能让行政机关工作人员严于律己，增加其责任感，履行作为一个公务人员的职责。
(二)扩大行政复议和行政诉讼的范围
根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》的相关规定,可以提起行政复议和行政诉讼的有三种行政不作为行为，第一种是行政机关对于符合法定条件的行政申请行为不予答复或者推迟答复的，比如行政许可证书的颁发或者某些审批事项；第二种是行政主体对公民的人身权利和财产权利没有尽到保护责任，导致相对人的合法权益受到损害；第三种是行政主体没有依法发放抚恤金。仅仅只有上诉三种行政不作为的行为可以提起行政复议或行政诉讼，很明显是无法满足当前司法实践的需求的。因此，扩大行政复议与行政诉讼范围是时代发展的趋势，有其必要性，在兜底条款中如果能够加上“其他行政不作为行为”也能扩大范围，不失为一种比较好的方法。
(三)尽早建立健全我国的公益诉讼制度
因为行政不作为有隐蔽性这个特征，行政不作为不一定只侵犯到特定的行政相对人的合法权益，一般只在行政主体的行政不作为侵犯到个人的利益时才会引起关注。根据我国《行政诉讼法》的规定,能够提出行政诉讼的只有利害关系人。所以,在我国因为行政机关的不作为导致公共利益受到损害，如天然气泄漏、汽车尾气、环境污染等，往往都很难从法律方面进行控制和制裁。从事实上看,侵犯公共利益其实是侵害了很多个个体的利益，其严重性程度也更大。在国外,很多国家对行政公益诉讼方面的规定已经很完善，即当行政机关的不作为行为对公共利益造成了损害，不要求公共利益的损害对当事人有直接影响，能够直接依照法律向法院提起行政诉讼，以达到维护公共利益的目的。比如说美国的“私人检察长”制度和日本的“民众诉讼”制度都是类似于公益诉讼的制度。公益诉讼制度的建立在较大的范围内保护了人们的合法利益，也是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》立法价值的体现，对行政主体也能起到督促作用。由于行政机关工作人员在行政不作为上经常会存在一定的侥幸心理，而公益诉讼并不要求当事人具有利害关系，人们对行政主体的监督力度也会加强。所以，对公共利益的保护，也是对个人利益的保护。
(四)完善我国赔偿法的相关规定
我国《国家赔偿法》总则第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”这条规定界定的范围比较小，只是规定了行政作为才可能产生国家赔偿责任，这样的规定显然是不准确的。在法律原则中，一贯坚持的是“有损害就一定有赔偿”，所以，总则应该将行政不作为列入国家赔偿的范围内，如《国家赔偿法》中的第3条、第4条、第7条也应该进一步修改，可以再兜底条款中加入“行政不作为”，也是对我国赔偿法的一种完善方式。
结语
行政不作为在我国广泛的存在,因为其本身的特殊性，长期以来国家和法律都没有加以重视。但是，在现实生活和司法实践中，它与违法的行政行为一样，都会对公民的合法权利造成侵害。随着时代和经济的发展，生活的节奏也越来越快，人们渐渐意识到行政不作为的危害性，但是我国的《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿制度并不完善，很多情况下行政相对人的合法权益得不到救济。通过上文的研究，我们知道其他国家对行政不作为的界定、行政不作为的构成要件以及赔偿责任的规定都各有不同，但是绝大多数国家都承认，行政不作为给行政相对人造成损害时，国家应当给予赔偿，并且都建立了较为完善的赔偿责任制度。由此可知，行政不作为国家赔偿制度的建立是符合我国国情的，也是符合行政法与赔偿法的发展方向的，建立行政不作为国家赔偿责任制度是大势所趋！
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［13］杜国强. 行政不作为的国家赔偿问题初探［J］．西安石油大学学报, 2006, (4)
［14］罗许生,徐长斌.论抽象行政不作为及其救济[J].重庆邮电学院学报(社会科学版), 2011 , (3)
论行政不作为的赔偿责任
［15］王夫军.试论行政不作为与否定性作为之不同[J]. 行政与法，2007，（5）
［16］陈俊成．依职权性行政不作为的构成要件的探析［J］．学术交流，2009，（8）［17］苗朝霞. 依职权行政不作为的认定及监控对策探析[J]. 中共郑州市委党校学报,2010，(2) ［18］王瞳.行政不作为的国家赔偿责任的几点思考[J]．才智，2014，(5)
［19］孙运利.论行政不作为的国家赔偿责任[J].山东公安专科学校学报, 2012,（1）
［20］王世涛．行政违约初探[J]．行政与法,2010,（2）
［21］王俊文.试论行政不作为国家赔偿责任中之因果关系[J]. 甘肃农业,2011,(3)
［22］徐小萍.浅析行政不作为的国家赔偿责任[J].法制与经济, 2012，(9)
致谢
致谢
历时两个多月的时间，终于将这篇论文写完。尽管文笔稚嫩，但毕竟是自己在书海中寻觅思索所得，心中仍感欣喜。
感谢陈群辉老师，在我写作过程中给予了无私的指导和帮助，特别是在选择切入点、章节布置、主题凸显等方面，正是老师及时的点拨，才让论文得以顺利完成。
感谢这篇论文所引用或参考的论著的作者。本文引用了数十位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。
感谢我的同学和朋友，在论文筹备阶段给予了我诸多素材，还在论文的撰写和排版方面提供了热情的帮助。
由于本人水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评指正！
在长江大学四年的学习生活即将结束，感谢学校教育我成长、指引我前行，感谢学校培养了我的法学思维，提高了我的法学修养，这都将是我人生中一笔难得的财富，激励我在以后的学习生活和工作当中继续进步。
长江大学法学11104班吴焕
2014年5月1日
国家赔偿责任责任方式有哪些 金钱赔偿：指在计算或者估算受害人的损害程度后，以货币支付的形式，给予受害人一定额度的金钱的赔偿方式。恢复原状：指负有赔偿义务的国家机关按照受害人的愿望和要求，将受害人的财产或者权利恢复原来状态的条件下才能适用。返还财产：指赔偿义务机关将因其侵权行为的侵害而脱离受害人控制的财产，归还对该财产享有所有权、占有权的受害人的赔偿方式。 一、国家赔偿责任责任方式有哪些 金钱赔偿：指在计算或者估算受害人的损害程度后，以货币支付的形式，给予受害人一定额度的金钱的赔偿方式。恢复原状：指负有赔偿义务的国家机关按照受害人的愿望和要求，将受害人的财产或者权利恢复原来状态的条件下才能适用。返还财产：指赔偿义务机关将因其侵权行为的侵害而脱离受害人控制的财产，归还对该财产享有所有权、占有权的受害人的赔偿方式。 二、国家赔偿金额是如何计算的
1、侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 2、侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算： (1)造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍 (2)造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 (3)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 我国国家赔偿方式以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状 (一)支付赔偿金 (二)返还财产
第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合
成绩
中国农业大学 课程论文 （2010-2011学年秋季学期） 论文题目：由“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案 ——政府采 购第一案”谈我国的 政府采购中供应商的权利救济
课程名称：行政法与行政诉讼法 任课教师：常亮 班 级：公管082 学 号：0840450237 姓 名：李华鲁 课程论文格式要求（封皮的背面）： 1．课程论文采用统一封面，以左侧为准装订成册。 2．课程论文一律使用标准A4复印纸打印或使用标准A4复印纸手写稿形式上交。 3．论文打印的格式要求： 论文标题（使用隶书二号加黑；一级标题、二级标题、三级标题分别使用宋体三号、四号及小四号并加加黑）摘要、关键字（需使用宋体小四号） 正文（使用宋体小四号，行距20磅） 参考文献（使用宋体五号）
由“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案——政府采购第一案”谈我国的政府采购中供应商的 权利救济 摘要：现代意义上的政府采购是社会主义市场经济的产物，是在市场经济条件下政府运用财政支出手段实施宏观调控的一项重要手段，它的目的是为了社会公共利益或者是为公共谋福利以实现政府的职能和社会公共利益。近几年我国政府采购制度不断完善，但是关于政府采购的“丑闻”层出不穷，社会民众上对于政府采购的公正性有很多怀疑，特别是供应商在政府采购中供应商一直处于劣势地位，经常“有苦难诉”，相关法律中对其权利救济的规定也不尽完善，而且04年发生了被称为是“政府采购第一案”的“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案”，在本案中财政部作为被告上法庭，引起了社会上关于政府采购的强烈争议和对政府采购中供应商的权利救济制度的关注。本论文将在对政府采购、供应商的权利救济制度进行概述的基础上，结合以“政府采购第一案”探讨我国政府采购供应商权利救济制度的现状及相关法律的完善。
215 ２００７．０５ 行政不作为的救济途径和责任 □ 黄 玮 韩毅琼 （中南财经政法大学法律硕士教育中心 湖北?武汉430060） 摘 要 行政不作为的存在，必然使公共利益和个人利益受到损害，因此有必要建立相应的救济机制，使受害者得到法律救济。行政不作为如何救济，如何追究行政不作为的法律责任，是行政不作为理论中的重要问题。关键词 行政不作为 救济 责任 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2007）-215-02 所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的存在!必然会使公共利益和个人利益受到伤害，有必要建立相应的救济机制！以使受到侵害的权益得到法律救济，这是现代行政法制的要求。而行政不作为如何救济，如何追究法律责任，也一直是行政不作为理论中的重要问题。 一、行政不作为的社会危害性 法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种无须借助行政程序就可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因此，我们必须注重行政程序的准确性与完整性。正如有的学者指出“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”一般认为，对行政权力行使的程序性要求最 初源自英国古老的自然公正理念，即任何权力都必须公正行使。无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约，行政程序不容违反。然而，行政不作为则是对行政程序违反的典型，它是对行政程序义务的不完全履行甚至不履行。所以，行政不作为有悖于现代行政法治的要求，它与现代市场经济、法治国家建设极不合拍。 二、行政不作为的救济范围 在我国，行政不作为的救济手段主要有行政复议和行政诉讼两种，从广义角度讲，还包括行政监督机制。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为，只能是具体行政行为，而不能是抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济，可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的。为了使行政不作为的弱势相对方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。 （一）关于侵害公共利益的行政不作为 在我国，受传统的个人利益中心论的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议 和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害，而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的。只要某个公民享受着该公共利益，同样也应有权请求复议和诉讼救济。 （二）关于抽象行政不作为 抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体 不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢？在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的。具体包括以下三种情况： 第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。 第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例。否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。 第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不 法制园地
浅论行政不作为国家赔偿 摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。 关键词：行政不作为国家赔偿责任 行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。 一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性 确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法
国家赔偿：代位责任还是自己责任(一) 一、老调重弹？ 这是一个可以列为“陈芝麻、烂谷子”的老旧话题。因为，早在国家机关或国家机关工作人员的职务侵权责任为《中华人民共和国民法通则》（1986年，以下简称“民法通则”）确立后不久，2]即有学者提出国家赔偿是代位责任的观点。3]而在《中华人民共和国国家赔偿法》（1994年，以下简称“国家赔偿法”）酝酿之际，国家赔偿责任究系国家代位责任还是国家自己责任，一度引起立法参与者的热烈讨论。最终，国家赔偿法的制定者和在法律释义中担纲主要角色的绝大部分法律学者，都采纳了国家自己责任说，4]并以国家是国家赔偿唯一责任主体、国家赔偿义务机关代表国家实际履行赔偿义务的主张，作为对现行国家赔偿制度的通行诠释。5] 既已尘埃落定，为何又在十几年后重拾这一话题？于国家赔偿法待修之际，似有再搅纷争之嫌。然而，至少有如下三点理由，本文作者深感重新对此话题进行探讨之必要。 其一，如同任何主流理论似乎都有反对或商榷空间盘踞着非主流理论一样，面对自己责任说占绝对统治地位的格局，代位责任说并未完全在学术市场上销声匿迹，尽管残余声音是如此微弱和缺乏系统强力的自证。6]这也就意味着，代位责任说不能简单地弃之如敝屣，在两种理论之间选择何者，仍需认真审慎地给出更具说服力的理由。 其二，代位责任说和自己责任说是在一番较量之后决出胜负的，只是，
自己责任说的支持者似乎未完全使其主张形成融贯一致的体系，以至于在部分关键见解上尚存含糊不清或自相抵牾之处。例如，应松年教授早期主编的一本书在介绍日本部分学者所持的代位责任说时指出，“如果官员的行为是故意或严重过失，国家有权向该官员追偿赔偿费。这就能证明国家赔偿责任为代位责任。因为如果国家承担的是直接赔偿责任，则不能行使追偿权。”不过，该书在明确我国的国家赔偿法采纳自己责任说之后，则把追偿制度解释为“采用国家机关责令有故意或重大过失的公务员承担部分或全部赔偿费用的方法实现国家机关内部纪律惩戒。”7]如此，不免令人心生疑窦：追偿制度之有无，到底是不是两种理论的区别所在？此类关于二者真正差异的困惑，并不仅仅限于此例。这就给理论的竞争和选择制造了障碍。不同立场的观点和见解，绝不应该蒙着神秘的面纱，让选择者在辨识不清的情形下进行糊里糊涂地挑拣。 其三，暂且不论两种学说的其它区别，公务人员8]可否作为公权力行为侵权赔偿法律关系中与受害人一方对立的另一方责任主体，在多数论者眼中，是代位责任说和自己责任说的区别之一。代位责任说的主张是：公务人员应为其侵权行为承担个人赔偿责任；只是，考虑公务人员财力有限而出于充分保护受害人的需要，以及考虑公务人员因畏惧赔偿而可能导致的对公务效率之损害，国家才替代公务人员负起赔偿责任；也正鉴于此，国家承担赔偿责任，并不排除公务人员个人在法定情形下对公务侵权的受害人直接赔偿的逻辑可能性。而依据自己
民事权利救济的博弈分析
救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础，主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面，也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义，即法律面前人人平等和程序正义，也包括立法正义，即在立法中排除任何特权和专制因素，对社会资源进行合理配置。然而，正如法谚所说，迟到的正义不是正义，权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。 无论是一种道德追问，还是一种法律实证，民事权利无疑是神圣的。民事权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施，是一种补救制度，本质上是一种民事权利。没有救济就没有权利，有权利必有救济，无法获得法律保护的权利是没有任何生命力的。 一、民事权利的救济性及其制度基础 权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义，主要包括三个层次，即“自然权利”或者“道德权利”，法律权利，现实权利(实际享有的权利)。[1] 民事权利作为法律层面上的权利，首先在于其合法性，即民事权利由法律规定，得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征，即权利和义务都是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向，如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。 救济性是民事权利的一个重要特征，也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为：“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2]一方面是立法者认识上的局限性，对有些权利未加规定，另一方面是权利意味着行使的范围和界限，不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性，因而，为了实现其效用的最大化，必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排，会降低交易费用，提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3]二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨，我们不难发现，权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性，民事权利主体在权利的实现过程中，受到外界因素的影响，甚至阻碍，这时也需要救济。 民事权利救济的含义具有多样性，可以作不同层次的理解。首先，民事权利救济在本质上是一种权利，是民法中的一种援助性民事权利，这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言，它是第二性权利，即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次，根据救济的主体不同，可以分为司法机关的救济，行政机关的救济，权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同，不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序，行政诉讼程序，非诉讼程序(如申请行政复议等)。
我国国家赔偿的责任主体是谁 国家赔偿责任主体是国家，即对于国家机关，含国家行政机关和司法机关及其工作人员在其违法执行职务中侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。赔偿主体是国家而非侵权行为的行政机关及其工作人员。 我国的法制随着社会的不断进步也在不断的完善，因此更加注重公平正义，因为只有这样才能更好维护公民权益，如果国家机关和国家工作人员对公民人身或者财产造成了损害，那么公民可以要求国家赔偿，那么我国国家赔偿的责任主体就会涉及到我们找谁赔偿的问题，下文给大家介绍。 一、国家赔偿的定义 国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿义务。 二、我国国家赔偿的责任主体
国家赔偿责任主体是国家，即对于国家机关，含国家行政机关和司法机关及其工作人员在其违法执行职务中侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。赔偿主体是国家而非侵权行为的行政机关及其工作人员。赔偿的费用是来自国家财政。所以国家赔偿的责任主体，其具体分析如下： 1、国家作为阶级统治的工具是一个抽象的主体，它要行使其对全国的政治、经济、社会发展、法制建设与实施的全面职能，必须借助于行政机关、审判机关和检察机关等国家机关及国家公务员依法行使权力、执行职务来实现。如果发生违法侵权造成的公民、法人和其他组织的损害，则后果应当由其代表的行政权力的主体国家来承担。依法实施赔偿，保证受害人的合法权益。 2、国家机关及其公务员在执行职务中违法侵犯公民、法人和其他组织，不应该从微观上看成是国家机关及其公务员的错误和责任，而错误的仅仅归责于国家机关及其公务员，从而错误的导致认为国家赔偿责任主体应当是实施侵权行为的国家机关及 其公务员。而应当从宏观上看总体的、根本上的错误应由国家来承担。虽错误表现在国家公务员身上，而错误的根源和根本责任在国家。故侵权行为致害的法律后果应由国家独立承担全部责任。
行政中的“不作为”行为的几点思考 [摘要]行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。通过对就行政义务的理解，当前行政不作为的主要表现，及其成因的分析提出了一些看法，并对遏制行政“不作为”行为提出了一些建议。 [关键词]行政不作为行政义务表现形式产生原因对策建议 行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告终，而状告行政机关“不作为”的案件每年呈上升趋势。由此可见，因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中，行政“不作为”现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。行政中的“不作为”不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，给行政机关管理经济和管理社会带来严重的负面影响，降低了政府威信。鉴此，笔者就行政“不作为”行为问题提出几点思考。 一、行政主体行政义务的理解 行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使职权，同时行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定了行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，对行政主体的这种言而无信的行为，会使政府形象一落千丈，有损政府形象，行政机关的公信力也会大打折扣，不利于行政管理。由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制，下级必须服从上级的领导，下级机关必须履行相应义务，这样才能保证政令畅通，提高行政管理效率。因此，行政主体所承担的行政义务应包括以下几个方面：1.法定义务，即法律法规设定的义务；2.规章以下文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；3.行政主体自己设定的义务，即行政承诺；4.行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务；5.基于行政主体的自身行为所派生行政义务，行政主体及其工作人员的行政行为如侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿。行政主体不履行上述义务都构成行政不作为。 二、“行政不作为”行为的主要表现形式 从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，由此引发的行政纠纷严重损害了公民、法人和其他组织的合法权益，同时也严重损害了政府的形象，不能不引起我们的注意和重视。
一、概念解释 公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。 私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。 社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解，是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力，但具有合同意义上的效力。仲裁，是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是，仲裁与调解一样，也是以双方当事人的自愿为前提条件的，只有纠纷的双方达成仲裁协议，一致同意将纠纷交付裁决，仲裁才能够开始。 民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷（可处分性的），是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷，另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 二、观点 费里德曼：当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，当事人是在法律的阴影下，通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私立救
四、案例分析: 某日夜，年近四十未婚的李某，酒后到本村村民王某（女）家（王某一人在家），王某不认识李某，见李某要进屋，便呼救并警告其离开，李不听劝阻，强行进屋，王某往屋外推李某，李某从王某家房屋台阶上滚下倒地不起，王某见状，急将丈夫找回，并报村治保主任，村治保主任向派出所报案后干警刘某及时赶来，见李某仍倒在地上，并不能回答问话。干警刘某了解情况后认为李某酒喝多了，将李某抬到村委会会议室独自醒酒。次日晨，李某被村支书及治保主任送往医院。经抢救无效死亡。经法医鉴定，李某因外伤性颅内出血、颅脑损伤，导致死亡。李某父母（已无劳动能力，仅靠独子李某生活）向该县公安局要求行政赔偿。 问：1）李某父母向县公安局要求行政赔偿是否合法？2）如果应予赔偿，应当在哪些方面给予赔偿？ 3）对刘某应如何处理？ 答：1）合法。因为《人民警察法》规定人民警察的任务是保护公民的人身安全，对公民的报警案件，应当及时查处。刘某作为民警到达现场“见李某仍倒在地上，不能回答问话”，不进行深入调查和侦查，以保护李某人身生命安全，而只是把李某抬到村委会会议室
并且直到次日才由村支书和治保主任送医院。违反了《人民警察法》的规定，因此该县公安局应承担行政赔偿责任。 2）县公安局应支付：李某的死亡赔偿金、丧葬费、李某父母的生活费（至李某父母死亡时止） 3）应对刘某进行行政追偿，要求其负全部或部分赔偿责任，并给予行政处分。 案例1．某刑警队侦查员李某的朋友与张某有仇，多次要李某找机关会帮助其报复张某，一日李某着便装执行任务时，看到张某正在商店购买东西。李某上前要张某跟他到派出所去。张某不从，并向李某要求看证件。二人为此发生争执并厮打起来。这时，一辆摩托车路过此地将他们冲撞，张某乘机挣脱跑去。李某遂掏出手枪，朝张某连发数枪，将其打死。 问： 1）根据《国家赔偿法》的有关规定，国家是否对张某的死亡承担赔偿责任？ 2）对李某如何处理？ 答：1）根据《国家赔偿法》第15条第（五）项，行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，“违法使用武器、警械造成公司身体伤害或者死亡的”，受害人有取得赔偿的权利。本案
行政法论文———— 论行政不作为行为 专业：法律硕士（法学） 姓名：曲杰 学号：201022060979
内容摘要行政不作为就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。 关键词行政行为不作为侵权 一、行政不作为的定义及其表现形式 违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义： 首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据中国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于中国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。 其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。 行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。 二、行政不作为的构成要件
一、行政不作为的界定 如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。“（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。 本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下： 行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。 行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
我国国家赔偿责任基本上执行什么 原则 国家赔偿责任基本上执行的原则就是违法原则，是国家机关及其工作人员在执行职务的过程当中违反规则法律，造成公民的权利受到损害，国家对这种行为要承担赔偿责任。只要我们能够证明国家机关和工作人员行使职权的行为，已经严重的侵害到了自己的合法权益，都可以请求国家赔偿。 一、我国国家赔偿责任基本上执行什么原则? 国家赔偿归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，即以何种标准判断国家应承担赔偿责任。在我国，国家赔偿归责原则是违法原则。 违法原则是指国家机关及其工作人员在执行职务中，违反归责法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责标准，而不论行为人有无过错。因为国家活动是运用强制权力的活动，强制他人意味着影响其权益，合法影响权益是每一
个公民享受公共利益要承受的负担，只有当这种影响违法之时，才构成对他人权益的损害，对此国家才应当承担赔偿责任。 对国家赔偿的违法归责原则中的“违法”应作广义的理解：不仅指违反实定法，还包括违反法的基本原则;不仅指违反法律上对国家机关的要求，还包括违反法律对公民合法权益的确定。 总之，只要能够证明国家机关及其工作人员行使职权的行为违法或公民合法权益遭受损害即可依法请求国家赔偿。 二、国家侵权主体的种类 根据我国的规定，原则上侵权行为主体包括两类：国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。 1、国家机关。国家机关是指依照宪法和组织法的规定设置的行使国家权力，实现国家职能的机关。在我国，按照国家机关的不同职能，可以分为立法机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关。由于国家机关在行使权力过程中都有可能侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，所以，理论上所有国家机关都是侵权行为主体。我国宪法和民法通则的规定也反映了这一点。宪法第41条第3款规定，由于国家机关或国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。民法通则第121条规定，国家机关或国家机关工作人员在执行职
《侵权行为法学》第06章在线测试 1、侵权责任的主要方式是? A、停止侵害 B、返还财产 C、排除妨害 D、赔偿损失 2、适用侵权责任最重要的原则是? A、救济损害需要 B、可以并用x C、适当处分 D、必要的先予执行x 3、下列民事责任方式中,属于财产性民事责任方式的是? A、赔礼道歉 B、恢复名誉 C、消除影响 D、恢复原状 4、民事责任竞合的本质是? A、一个行为产生一种责任 B、一个行为产生两种以上责任,但责任重合 D、两个以上行为产生两种以上责任,但责任 C、两个以上行为产生一种责任 重合 5、民事责任竞合的处理规则是? A、择一行使请求权 B、同时行使请求权 C、先后行使请求权 D、由法院决定 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、下列民事责任方式中,属于财产性责任方式的是? A、赔偿损失 B、恢复原状 C、返还财产 D、停止侵害 E、消除影响 2、下列民事责任方式中,属于精神性民事责任方式的是? ABCD A、停止侵害 B、消除影响
C、恢复名誉 D、赔礼道歉 E、恢复原状 3、适用侵权责任方式的一般规则包括? ABCDEx ABDX BCEX BCDEX ABCX ABCD A、救济损害需要 B、可以并用 C、适当处分 D、必要的先予执行 E、全面赔偿 4、特殊的侵权责任聚合包括? A、精神损害赔偿与消除影响的聚合 B、恢复名誉与赔礼道歉的聚合 C、侵权责任与违约责任的聚合 D、侵权责任与不当得利的聚合 E、侵权责任与无因管理的聚合 5、在侵权责任与违约责任竞合时,选择请求权应当考虑的内容有? A、诉讼管辖 B、赔偿范围 C、举证责任 D、诉讼时效 E、责任构成要件 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、拘留也是民事制裁方式。 正确错误 2、侵权责任方式，是指侵权行为人就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。也是对受害人进行救济的形式。
国家赔偿责任规定及根据研究论文 国家机关怠于履行职责的行为，即不作为行为，是否需要承担国家赔偿责任？怠于履行职责行为承担国家赔偿责任的机理是什么？如果需要承担国家赔偿责任，是否所有怠于履行职责的行为都应当承担国家赔偿责任？在承担国家赔偿责任方面，如何划分怠于履行职责与作为侵权行为二者之间的责任承担界限？这些问题是讨论怠于履行职责行为与国家赔偿责任关系的重要内容。 一、现行法的规定 宪法和法律对这个问题的规定是怎样的呢？ 《宪法》的规定是：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。” 《国家赔偿法》在一般规定中明确：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 《行政诉讼法》的规定是：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。” 上述三个立法的表述是有差异的。《宪法》使用的是“侵犯”，《国家赔偿法》使用的是“行使职权”，而《行政诉讼法》则表述为“具体行政行为”。就《宪法》的“侵犯”概念而言，其内容更为广泛，可以是作为行为的侵犯，也可以是怠于履行职责行为的侵犯。就《行政诉讼法》的“具体行政行为”规定来看，也是可以包含作为行为和怠于履行职责的。按照行政法学的通说，具体行政行为有两种行为形态，作为与不作为。但是，《国家赔偿法》中使用的“行使职权”这个概念，恐怕是难以包含怠于履行职责或不作为行为的。就行使职权的本意来说，当然必须是要行使和有行使职权的形态和形式，不行使职权，没有行使职权的形态和形式，是不能称之为“行使职权”的。按照法律规定和理论界定，不作为行为有两种：一是拒绝，二是不予答复。即使把拒绝行为看作是行使职权的一种形式，那么，不予答复行为无论如何不能说是在行使职权吧？在理论上，对于怠于履行职责行为还有一个说法，就是不作为或怠于行使职权。既然是不作为或怠于
浅析行政不作为的危害扩遏制 行政不作为对于推进依法行政具有很大的危害性。遏制行政不作为必须在立法上加强对行政不作为的惩治力度；在执法上理顺执法主体，规范执法权限，强化执法的责任制；在司法上完善行政不作为的司法审查和救济机制；在法律监督上完善对行政不作为行为的制约和监督机制。 加快建设社会主义法治国家，必须加快建设法治政府；而加快建设法治政府，必须全面推进依法行政，严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责。这些年来，依法行政的重要性已然凸显，但是，国家行政机关及其工作人员的行政不作为现象依然存在。某些政府部门该做的事不做，该负的责任不负，麻木不仁，冷眼旁观……行政不作为现象已经成为侵扰法治政府的一个顽症。本文主要就行政不作为的危害及其遏制谈一些粗浅的认识。 一、行政不作为的主要危害 所谓行政不作为，就是行政主体负有某种作为的法定职责和义务并且能够履行却未履行或拖延履行的状态。行政不作为对于推进依法行政具有很大的危害性。 （一）行政不作为是行政腐败的重要表现，是官僚主义的终极产物 行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿等。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令被削弱，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。由此不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。同时，除了行政执法人员徇私枉法的“不作为”外，出现最多的是官僚主义、玩忽职守而造成的“不作为”。从近年来媒体接连报道的大桥倒塌、商厦失火、矿井爆炸、轮船沉没等恶性案件看，其损失之巨大、危害之严重、影响之恶劣令人不寒而栗。
国家赔偿责任性质 国家赔偿责任归属于民事责任 这种制度及理论在普通法系国家较为流行。在普通法系国家,之所以将国家赔偿责任归属于民事责任范畴,一方面是因为这些国家无公法、私法之分;另一方面是由于普通法的传统、观念深入人心,按照普通法规定,“法律面前人人平等”,一切人都收同一法律支配,无论是国家机关的过错还是公民的过错,造成他人损害的;都承担相同的法律责任。 国家赔偿归属于国家责任 国家赔偿制度的理论基础是,确定国家赔偿责任的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受国家权力的非法侵害,故将此种责任归属于国家责任更有利于立法目的的实现。以法国为代表的大陆法系国家,一般都将国家赔偿视为一种独立的国家责任,由行政法院管辖,适用不同于民事责任的法律制度。 从第二种意义上讲,国家赔偿责任的性质主要有以下几种学说: 1.代位责任说 该观点认为,国家赔偿是公务员的侵权行为造成损害,由国家代为承担赔偿责任。就是说,国家承担的责任并不是自己本身的责任,而是代公务员承担责任。从理论上讲,公务
员就其侵权行为所造成的损害应由公务员自己承担责任,但因公务员财力有限,为确保受害人能够得到实际赔偿,改由国家代替公务员对受害人承担赔偿责任。 2.自己责任说 该观点认为,无论公务员有无主观过错,只要损害发生在国家权力运作过程中,由违法行为所引起,国家都要负赔偿责任。该学说认为,国家授予公务员执行公务的权限,本身就包涵着被公务员违法执行的可能。也就是说,权限本身已具有危险,所以国家自己应当负担危险责任,而与工作人员个人是否对此加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。 3.合并责任说 该说认为,国家赔偿责任的性质不能一概而论,应视公务员是否具有公务机关的身份而定。如果公务员具有公务机关的身份,则因其侵权行为所造成的损害,国家所承担的赔偿责任属自己责任;如果公务员不具有公务机关的身份,仅具有受雇人的身份,则其侵权行为所造成的损害国家所承担的赔偿责任,系代位责任……也就是说,具有公务机关身份的公务员所为的侵权行为,可视为国家自身的行为,国家自应就其侵权行为承担自己的责任,反之,公务员若仅居于受雇人地位而不具有公务机关的身份,,则其侵权行为不能视为国家的,故国家所应负的赔偿责任,仅为代位责任。两者依具体情形,择一适用。