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债权法

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债的概念和要素

1、债的含义

(1)“债”的含义的扩张。

(2)两个“特定”:特定当事人与特定权利义务关系。

(3)民事权利义务关系。

2、债的客体――特定行为(给付:交付财物、支付金钱、转移权利、提供劳务或服务、交付工作成果、不作为)。

3、债权的特征――与物权相对比

(1)请求权;

(2)相对权;债的相对性:主体、内容、违约责任;债的相对性例外:买卖不破租赁;合同的保全、为第三人利益订立的合同等。

(3)相容性与平等性;

(4)期限性。

4、债权的三项权能:给付请求权、给付受领权、保护请求权

5、债务

(1)给付义务:主给付义务(合同关系固有、必备的基本义务);从给付义务(无独立意义,仅补助主义务的功能,如《合同法》第266条承揽人保密义务、空调的安装义务等)

(2)附随义务(依诚信原则,随合同关系发展而产生);以卖车为例,交车并转移所

有权为主给付义务,提供必要材料(如保险单)为从给付义务,告知该车特殊危险为附随义务。附随义务具有辅助和保护功能,违反之,债权人不能通过诉讼强制执行,也不能解除合同,只能请求损害赔偿。

(3)不真正义务(《合同法》第119条、158条的规定);

【参考法条】

第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

第一百五十八条当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

(4)先合同义务、后合同义务。

债的分类

1、意定之债与法定之债:意定:合同与单方允诺

2、特定之债与种类之债

(1)区分标准:标的物是特定物还是种类物。

(2)区分意义:替代履行;所有权、风险转移。

3、按份之债与连带之债

(1)区分标准:多数债权人或债务人之间的关系。

(2)区分意义:使对一方当事人中一人发生的事项,对本方其他当事人同样发生效力。

4、简单之债与选择之债

(1)区分标准:债的标的有无选择性。简单之债:债的履行标的只有一种。

(2)区分意义:选择权的行使。

5、单一之债与多数人之债

(1)区分标准:债权人与债务人人数的多少,单一之债:债权人与债务人都仅为一人。

(2)区分意义:多数人之债要区分是按份之债还是连带之债。法律敎育网

【例题】甲公司向银行贷款1000万元,乙公司和丙公司向银行分别出具担保函:“在甲公司不按时偿还1000万元本息时,本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务,下列哪一表述是正确的?(2011年卷三第10题,单选)

A.属于选择之债 B.属于连带之债 C.属于按份之债 D.属于多数人之债

答案:B.

【例题】某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2~3首,每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型?(2005年卷三第8题,单选)

A 特定之债

B 单一之债

C 选择之债

D 法定之债

答案:B.

债的履行

一、履行主体――债务人

考点:涉他合同:合同内容涉及第三人,但违约责任人恪守相对性包括:

①向第三人履行的合同:(代为受领,《合同法》第64条的规定)

②由第三人履行的合同(代为清偿,《合同法》第65条的规定)

【例题】甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同,并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物,但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案,下列哪一选项是正确的?(2008年四川卷三第4题,单选)

A.甲公司只能要求乙公司付款,无权要求乙公司的六个子公司付款

B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款,无权要求乙公司付款

C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任法律敎育网

D.甲公司只能选择乙公司付款,但可要求其六个子公司承担补充付款责任

答案:A.

二、履行标的――给付

代物清偿,债权人受领他种给付以代替原来给付使债消灭的制度。

三、政府定价合同的履行:(《合同法》第63条的规定,合同期内调价;逾期交货;逾期提货或付款;理解原则:谁有过错对谁不利)

《合同法》第六十三条执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格

执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

代位权

1、构成要件:

(1)债权人对债务人享有合法、有效、到期的债权;

(2)债务人对次债务人享有合法、有效、到期的金钱债权;

(3)债务人的债权并非专属于债务人人身。(专属债务见《合同法解释》第12条)

【参考法条】

《合同法》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

(4)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使对次债务人的到期债权并因此损害债权人的债权;

2、代位权的行使方法:

(1)主体:债权人,以自己名义行使代位权;次债务人为被告,债务人可以为第三人

(2)行使方式:诉讼行使;法律敎育网

(3)清偿:债权人胜诉后,由次债务人直接向债权人清偿;

(4)抗辩权转移:次债务人得主张其对债务人的抗辩权;

【例题】甲公司对乙公司享有5万元债权,乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼,则针对甲公司,丙公司的下列哪些主张具有法律依据?(2012年卷三第59题,多选)

A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D.有权要求法院追加乙公司为共同被告

答案:ABC.

(5)诉讼法上的效果:债权人胜诉的,①诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。②其他必要费用,由债务人负担。

【参考法条】

《合同法》第73条第2款:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

(6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,应另行起诉;法院在代位诉讼裁决发生效力前,应依法中止。

【例题】甲企业借给乙企业20万元,期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期,乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定,若因合同履行发生争议,由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确?(2006年卷三第54题,多选)

A.甲对乙的20万元债务不合法,故甲不能行使代位权

B.乙曾向丙发出催收通知书,故甲不能行使代位权

C.甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D. 乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼

答案:ABC.

撤销权

1、构成要件:

(1)债权人对债务人有合法、有效的债权;

(2)债务人有以下行为之一:(该行为需以财产为标的,否则,如继承放弃,赠与的拒绝不得撤销)

a、放弃到期债权;债务免除

b、无偿转让财产;赠与

c、以明显不合理的低价转让财产,且债务人为恶意,受让人也须为恶意;

d、恶意串通的事后抵押(《担保法解释》第69条)

e、放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期(《合同解释二》第18条)

f、明显不合理的高价收购他人财产(《合同解释二》第19条)

(3)债务人实施上述行为,已危及债权人的债权。

(4)若债务人的行为为有偿,需要受益人或受让人具有恶意

2、撤销权的行使方法:

(1)行使方式:诉讼行使;

(2)诉讼主体:原告――债权人,被告――债务人,第三人――受益人;

(3)诉讼法上的效果:债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担。第三人有过错的,应当适当分担。

(4)行使期间:1年;债权人知道或者应当知道撤销事由之日;5年,自债务人的行为发生之日。

【参考法条】

《合同法解释一》第八条合同法第五十五条规定的"一年"、第七十五条和第一百零四条第二款规定的"五年"为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

【例题】甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元,届期无力清偿。2010年12月1日,甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日,甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日,甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?(2012年卷三第15题,单选)

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

答案:C.

【例题】甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月,其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现,甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿,同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的?(2007年卷三第54题,多选)

A 乙公司可以对丙公司行使代位权

B 若乙公司对丙公司提起代位权诉讼,法院应当追加甲公司为第三人

C 乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D 乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

答案:BCD.

债的移转

一、债权让与

1、债权让与的构成要件:

(1)存在合法有效的债权;

(2)被转让的债权具有可让与性(不得转让的债权:①合同性质不得转让:具有信任关系产生的债权,如雇佣、委托、租赁;专为特定人利益产生的债权;不作为债权;从债权。②有特别约定③法律有特别规定:如精神损害赔偿请求权。《合同法》第79条)

(3)让与人与受让人就债权让与达成协议,并不违反法律有关规定;

(4)债权让与须通知债务人

考点:已签订协议而未作通知的债权让与(只产生内部效力)

2、债权让与的效力

(1)内部效力

(2)外部效力:对债务人;抗辩权转移

二、债务承担

两种订立债务承担协议的方法:

债权人与第三人订立协议;

债务人与第三人订立协议(需征得债权人同意)。

两种债务承担类型:免责的债务承担,并存的债务承担(连带责任,不必征得债权人同意)

1、构成要件

(1)存在合法有效的债务;

(2)被移转的债务应具有可移转性;

(3)第三人与债权人或债务人签订债务承担协议;

2、债务承担的效力:法律敎育网

(1)第三人成为债务人:

(2)抗辩权主体移转:

(3)从债务随主债务移转,有人身专属性的从债务除外:

【例题】甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。乙将债务转让给戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行债务,乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的?(2012年卷三第13题,单选)

A.甲将债权转让给丙的行为无效

B.丙将债权转让给丁的行为无效

C.乙将债务转让给戊的行为无效

D.如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权

答案:D.

三、债的概括承受

1、合同承受:必须经对方当事人同意,概括转让债权债务的协议才能生效。

2、企业合并、分立中的债的概括承受

考点:企业分立中债务分担协议的效力――对内有效,对外无效(连带责任)

债的消灭

一、清偿

考点1:代为清偿(由第三人履行的合同,第65条)、代为受领(向第三人履行的合同,第64条)

考点2:代为清偿与债务承担的区别(履行人、当事人;为他人、为自己;不负违约责任、负违约责任;无正当理由不得拒绝、需债权人同意)

考点3:清偿费用:有约定从约定;没约定债务人负担

考点4:涉他合同第三人诉讼地位:可以列为无独三

【参考法条】

《合同法》第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

《合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

《合同解释二》相关法条:

第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

二、抵销

1、抵销的意义

2、自动债权(为抵销的债权)、被动债权(被抵销的债权)

3、法定抵销的要件

(1)双方互负债务;

(2)双方互负的债务标的物的种类、品质相同;

(3)自动债权已届清偿期;

(4)依债的性质可以抵销。(不作为债务、故意的侵权之债不得被抵销;超过诉讼时效的债权不得作为主动债权而主张抵销?)

4、法定抵销权的行使

(1)法定抵销权的性质:形成权;

(2)行使方法:单方依通知方式行使

(3)抵销的异议期:有约从约,没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出,否则,人民法院不予支持。

【参考法条】

《合同法》第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。

《合同法》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

(4)限制:抵销不得附条件或附期限;

5、合意抵销

【例题】甲装修公司欠乙建材商场货款5万元,乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期,乙商场欠费已过诉讼时效,甲公司欲以装修费充抵货款。下列何种说法是正确的?(2005年卷三第4题,单选)法律敎育网

A 甲公司有权主张抵销

B 甲公司主张抵销,须经乙商场同意

C 双方债务性质不同,不得抵销

D 乙商场债务已过诉讼时效,不得抵销

答案:A.

三、提存

1、提存事由

(1)债权人迟延受领;

(2)债权人下落不明;

(3)债权人死亡未确定继承人,债权人丧失行为能力未确定监护人;

2、提存效力

(1)债权人与债务人之间:债消灭

(2)债务人与提存部门之间:提存部门(公证部门)负妥善保管提存物的义务

(3)债权人与提存部门之间:所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。

3、除斥期间

(1)债权人自提存之日起5年内不行使领取权的,领取权消灭;

(2)领取权消灭的,扣除提存费用后,提存物归国家。

考点:提存物毁损的归责

【例题】乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后,将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债,要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水,致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的?(2012年卷三第14题,单选)

A.甲机构构成违约行为

B.甲机构应承担赔偿责任

C.乙有权主张赔偿财产损失

D.丙有权主张赔偿财产损失

答案:D.

四、免除

1、免除规则

(1)单方法律行为;无因行为;完全行为能力人为之:

(2)由债权人向债务人以意思表示为之:

(3)一旦作出免除的意思表示,不得撤销

五、混同(略)

债权法案例分析

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系,二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异,一般情况下二者是可以清楚分辨的,但是在有些情况下会出现两者相互排斥,导致竞合的状态。在另一种情形下,两者有逐渐融合和统一的趋势,既“contort”,“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分: 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则:过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可,不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中,受害人须对行为人 的过错负责举证;过错推定只适用于 少数情况,即特别侵权行为中, 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定,如果无约定,根据《合同 法》的规定,赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失,一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失,在侵害人格权 时,还可以进行精神损害赔偿;不法 造成他人死亡的,赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任,有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁,仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任,如赔偿损失;也包 括非财产责任,如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中,损害后果只能由行 为人本人负责。

债权法名词解释

债权法名词解释 1.债:是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定: “债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 2.债权:指在债的关系中,债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付的权利。 3.债务:根据债务人按照当事人的约定或法律的规定履行所承担的义务。 4.债的要素:即债的构成所必须具备的要件,包括债的主体、债的内容和债的客体。债的主 体也称债的当事人,是指参与债的关系的双方当事人,即债权人和债务人,其 中.享有权利的一方当事人称为债权人,负有义务的一方当事人称为债务人。 债的内容,是指债的主体所享有的权利和负担的义务,即债权和债务。债的客 体也称债的标的,是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行 为,统称为给付。 5.特定之债:指于债的关系成立时,债的标的物即已特定的债。 6.种类之债:指债成立时以未加特定的种类物为给付标的物,仅以一定的种类和数量确定为 给付标的物的债。 7.单一之债:是指债权主体一方和债务主体一方仅为一人的债。 8.多数人之债:是指债权人或债务人有多人的债。 9.连带之债:指在一个债的关系中,债权人或者债权人有数人时,各个债权人均负有履行全 部债务的义务,且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。 10.按份之债:指在债的关系中债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的 债。 11.债的效力:法律为了实现债的内容而赋予债之关系的效果,包括对债权人的效力和债务 人的效力。 12.债的履行:指债务人依照当事人的约定,允诺和法律规定实现其给付的行为。 13.不适当的履行:当事人虽有履行的行为,但履行不符合当事人约定或法律规定。 14.不完全履行:又称瑕疵履行、不完全给付,指履行本身不完全,具有瑕疵,一致减少或 丧失了给付本身的价值或意义。 15.加害给付:债务人的履行有瑕疵,而且因瑕疵使债权人受到利益之外的损害。 16.受领迟延:是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能履行。 17.履行不能:是指债务人因某种原因事实上已经不可能履行债务。

债权法专题研究报告

债权法学调查研究报告论不可分之债的完善 系别:政治法律系 班级:法本102班 学号:2010724224 姓名:刘贺

论不可分之债的完善 【摘要】不可分之债是从债的标的(给付)的角度对债的一种观察,连带之债却是从债的主体关系的角度对债的另一种观察,它们在划分标准、形成原因、功能目的、损害赔偿之债的性质、可继承性、整体履行的原因及方式方面存在明显不同。我国《民法通则》不当地将不可分之债并入到连带之债,只规定了按份之债和连带之债,与传统大陆法系大多数国家民法典的立法模式相悖,因而我国未来民法典应再增加可分之债和不可分之债这一分类,以填补法律的漏洞,从而明确地区别不可分之债和连带之债。 【关键词】不可分之债;连带之债;债的标的;债的主体在司法实践中经常会出现如下类似问题,比如说,如果张某和李某二人约定为刘某表演一出双簧,假设张某和李某并未明确约定对刘某连带地负责,张某和李某与刘某之间的债是什么性质呢?如果甲不愿意履行,李某可以一个人继续履行吗?如果刘某只是向张某提出了履行请求,张某是否有权利要求和李某一起履行呢?如果因张某和李某任意一人或双方的原因使原债无法履行,在损害赔偿之债中,张某和李某二人是否要对刘某负连带责任呢?可以很容易地看到,在这个案例中,只要任意一个债务人不愿意履行,双簧表演就无法进行,也就是说这种债要么“整体履行”,要么就转化为“损害赔偿之债”,不可能“部分履行”,在此我们说其“债的标的”(给付)是不可分的,其实,这就构成了“不可分之债”,但是在我国大陆地区却往往不当

地用“连带之债”的理论来调整之。 为什么会这样呢?这是因为我国《民法通则》只是以第八十六条和第八十七条分别规定了“按份之债”和“连带之债”,虽然在绝大多数的大陆法系国家(地区)的民法典中都规定了“不可分之债”,但是在我国大陆的民事立法中并不存在“不可分之债”的概念。我国把不可分之债同连带之债混淆。所以有必要区别一下不可分之债与连带之债。这样有利于我国立法对不可分之债完善。下面我将来阐述一下两者的区别。 一、划分标准不同 所谓连带之债,是指“以同一给付为标的,债务人或债权人间具有连带关系之复数主体之债”,至于所谓的连带关系,是指“其债务或债权各具有共同之目的而在债之效力上及消灭上互有牵涉之谓”。而所谓不可分之债是指,“以同一不可分给付为标的之复数主体之债” 从概念中可以看出,连带之债是以“债的主体”来划分的,而不可分之债是以“债的标的”来划分的。 二、形成原因不同 正是由于连带之债与不可分之债的划分标准不同,导致各自的形成原因也不同,这其实只是换一个角度来看罢了。“连带性”是一个“人为的”上层结构,这是说它完全是由法律或当事人的意愿决定的,“不可分性”却有一个更为“自然的”性质,它来源于给付的客观性质,即使当此等不可分性是由于当事人约定的情形亦同。因而,

第三部分债权法习题集

第三部分债权法习题集 第十七章债权概述 一、单项选择题 1.债务人根据特定事由,对抗债权人行使债权的权利是()。 A .支配权 B.请求权 C.形成权 D ?抗辩权 2.根据债的主体双方人数划分,债可分为()。 A .单一之债与多数人之债 B.按份之债与连带之债 C.简单之债与选择之债 D.主债和从债 3.连带债务的债权人()。 A . 只能向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部债务 B.只能向全体债务人请求其履行全部债务 C.只能向债务人中的一人或数人请求其履行部分债务 D .可以向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部或部分债务 4.从民事法律关系的主体上看,债的主体( )。 A . 双方都是不特定的 B.债权人是特定的,债务人是不特定的 C.债权人是不特定的,债务人是特定的 D .双方都是特定的 5.在下列哪种情形中,在当事人之间产生合同法律关系()。 A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲捐赠给乙图书馆一百本书 C.甲因踢球打碎乙家的玻璃 D .甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘 6.关于债权和请求权的说法,错误的是( )。 A . 债权和请求权有一定区别 B.债权的请求权消失,债权仍可能存在 C.债权和请求权一般不可分离 D ?债权和请求权其实就是一回事 7.连带债务中一个债务人履行完全部债务之后, ()。

A . 连带债务消失,也不会产生新债 B.债权人还可以向其他连带债务人请求履行 C.连带之债消灭,该债务人对其他债务人有追偿权 D .以上都不对 8.下列哪种义务属于主给付义务()。 A . 买卖合同的买受人支付货款 B.承揽合同的承揽人按照定作人的要求保守秘密 C.空调买卖合同的出售商交付必要的使用说明书 D .医生手术不得在病人体内遗留纱布之义务 9.甲市外贸局下属的外贸进出口服务公司与甲市乙企业签订了一份买卖合同,该合同在履行过程中发生了纠纷。此时,外贸进出口服务公司一分为二,分立为甲市外贸商品商行和甲 市进出口服务公司(均为独立法人),公司分立时,对上述买卖合同如何处理未作安排。现乙企业到法院就该合同纠纷提起诉讼,本诉讼的被告应当是谁?() A . 甲市外贸进出口服务公司 B. 甲市外贸局 C. 甲市外贸商品商行或甲市进出口服务公司 D .甲市外贸商品商行和甲市进出口服务公司 10.债的标的为()。 A . 特定行为 B.特定行为、物 C.特定行为、物、智力成果 D.特定行为、物、智力成果、其他利益 11.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组金订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲 2-3 首,每首酬金2 万元。由此成立的债的关系属何种类型?() A.特定之债 B.单一之债 C.选择之债 D.法定之债 二、多项选择题 1.下列有关债权性质表述正确的是()。 A . 债权为对世权 B.债权为对人权 C.债权为绝对权 D .债权为相对权 2.甲与某农机公司签订了一份购买一台标号为 999 号东方红牌拖拉机的合同。甲即与某农 机公司发生了债的关系,从性质上看,该债属于()。 A . 法定之债 B.单一之债 C.简单之债

房屋买卖案例分析

房屋买卖案例分析 一、主题 在房屋买卖过程中“一房二卖”的现象引起的房屋买卖合同纠纷所涉及的不动产的转让、合同的履行、债权关系等进行的分析 二、基本法理 对房屋二重买卖纠纷进行分析,主要是基于以下法理: (一)不动产的特性及一物一权原则 房屋是一种不动产,其位置是固定、不可移动的,而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大,因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同,同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上,其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源,对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性,正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向,并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生,甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与房屋出卖人恶意串通地签订买卖合同,而另一方面,根据一物一权原则,即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权,而所有权又具有绝对的排他性,一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行,从而引起所有权纠纷。 (二)房屋所有权的取得与合同生效的关系 我国现行法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定,正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差,订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有一段时间间隔,更易引起二重买卖的现象。 1.房屋买卖的过户登记不同于合同的生效登记 我认为对于二重买卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条进一步明确规定:“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定

案例分析谈离婚共同债权债务

【广东法迈婚姻家庭律师团队提供】 谈离婚夫妻共同财产共同债务 案件介绍: 甲女士与丈夫乙先生因感情问题在法院诉讼离婚的时候接到一纸诉状。原来,乙先生的朋友丙某因乙先生借款10万未还,将夫妇俩一起告到法院。 丙某称,2004年4月,乙先生向自己借款10万元,两年后又借了5万元。直至去年9月,乙某才向丙某就之前的借款补充出具借条一张,但至今未归还借款。丙某说,借款发生于乙先生夫妻关系存续期间,属于夫妻共同债务。于是,他将乙先生及甲女士告上法庭,请求判令共同偿还15万元。 乙先生表示,借款是用于家庭共同生活开支,应由夫妻共同偿还。对此,甲女士大呼冤枉。她说:乙先生从2004年3月起就在外居住,这15万元借款自己毫不知情,也未用于共同生活开支。 法院认为,虽然本案诉争的借款形成于乙先生、甲女士夫妻关系存续期间,但借条上只有乙先生一人的签名,乙先生不能证明妻子知道借款,也不能证明该笔借款用于双方共同生活的开支。因此,法院判决这15万元的借款由乙先生个人偿还。 法律知识链接: 夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要,以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。 在承担责任的方式上,夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任,不论双方是否已经离婚,均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部,它不分夫妻应承担的份额,也不分先后顺序,夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务,一方财产不足以清偿时,另一方负有清偿责任。 夫妻共同债务包括以下几个方面: (一)婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产,为购置这些财产所负的债务; (二)夫妻为家庭共同生活所负的债务; (三)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务,或者一方从事生产经营活动,经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务; (四)夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务;

债权法案例解析

案例解析 【1】某市个体工商户甲与某啤酒厂签订了一份啤酒买卖合同。合同签订后啤酒厂依约将啤酒运到甲的批发点。甲在搬运过程中,一瓶啤酒发生爆炸,啤酒瓶碎片击伤了甲的左眼,经该市人民医院检查确定甲为眼角膜穿孔。啤酒厂只答应退货,但不愿意赔偿甲的医疗费、停业损失费等。双方为此发生争议,甲遂向人民法院提起诉讼,要求啤酒厂赔偿全部损失,包括医疗费、伤残费、误工费、停业损失费等。共计5万元。 问题 1、啤酒厂的违约行为属于哪种形态 2、啤酒厂是否应对甲的损失负赔偿责任 3、啤酒厂应该承担的是违约责任还是侵权责任 本案啤酒厂交付不合格产品导致酒瓶爆炸伤害甲某,既是违约行为又是侵权行为。因此,受害人甲请求权之基础有两个:一是违约损害赔偿,一是侵权损害赔偿,但只能择一行使,道理在于民事责任以填补损害为原则,以惩罚为例外,若同时行使两个请求权,会获得双倍赔偿,所以《合同法》规定在出现责任竞合的时候当事人只能选择一种责任形式追究违约人的责任。本案中甲与某啤酒厂订立啤酒买卖合同,双方应该按照合同规定履行各自义务,但是啤酒厂却提供质量不符合国家规定的啤酒。由于啤酒厂的行为造成了甲左眼角膜穿孔的人身伤害,治疗该眼花费了大量的金钱。甲或依照《合同法》的规定选择要求啤酒厂承担违约责任,赔偿损失;或依照《民法通则》要求啤酒厂承担侵权损害的赔偿责任。当事人遇到违约责任与侵权责任竞合时究竟主张哪一种请求权才能最大限度地保障其合法权益,这就要视具体案件来进行具体选择。因为侵权责任与违约责任是两种不同的民事责任形式,在程序上和内容上都有区别。这区别主要表现在:(1)构成要件不同。在违约责任中,合同的当事人只要不履行或者不适当履行合同的义务,且无免责事由的,就应当承担违约责任。在侵权责任中损害事实是承担责任的前提,没有损害事实就不需要承担侵权责任。(2)归责原则不同。违约责任以无过错责任原则为归责原则,过错只是个别合同的违约责任构成要件。而侵权责任一般以过错责任原则为归责原则,特殊侵权的民事责任有时适用无过错责任原则或推定过错。(3)责任形式不同。违约责任主要是财产责任,而侵权责任除财产责任外,还包括非财产责任,即精神损害赔偿。(4)举证责任不同。违约案件的诉讼中,受害人应就对方有违约行为提供证据。如果有损失,应就损害的大小以及违约人的违约行为的因果关系承担举证责任。除此不需要其它证明。违约人要减轻或者免除自己的责任,就应该提供自己没有违约的证明,或者证明自己的违约是由不可抗力导致。否则,违约人要承担违约责任。侵权案件中,受害人要证明自己的权益受到侵害,该侵害系侵害人行为所致。对于过错责任,侵害人可以通过证明自己没有主观过错来使自己免责。对于无过错责任,行为人可以通过证明自己的行为与对方无关,或者对方是由于他自己的主观过错导致受害。否则,行为人要承担侵权责任。正是因为在诉讼程序和举证责任方面有重大差别,当事人以何种理由提

债权法,合同法期末复习要点提示

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 债权法,合同法期末复习要点提示 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

三、名词解释部分 1、按份债权:每个债权人按照各白的份额享有请求债务人履行的权利。 2、连带债务:债务人为多数,任何一个债务人都负有向债权人为全部给付的义务。 3、债权让与:在不改变债的内容的前提下,债权人将其享有的债权移转于第三人享有。 4、债务承担:在不改变债的内容的前提下,债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人负担。 5、代物清偿:以他种给付替代原来给付的清偿。 6、提存:是指在一定条件下,清偿人以消灭债为目的,将给付物提交有关机关保存的行为。 7、债权人的代位权:在债务人怠于行使其到期债权而危机债权人债权实现时,债权人有权以白己的名义代位行使债务人的债权的权利。 8、要约邀请:又称要约引诱,是指希望他人向白己发出要约的意思表示。 9、缔约过失责任:是缔约人在合同订立过程中因故意或过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。 10、先履行抗辩权:又叫后履行抗辩权,指双务合同中,负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下,负有后履行义务的当事人为了保护白己的合同利益,可以拒绝履行白己相应的义务。 11、预期违约:也称先期违约,是指在合同履行期限到来之前,一方无正 当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在 履行期到来后将不可能履行合同。 12、合同保全:是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受 到危害,而设置的保全债务人责任财产的法律制度。 13、效力待定合同:是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规 定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的情形有:1、主体欠缺完全行为能力;2、代理人无权代理(本来无权或者越权代理);3、处分合同的主体

(三)债权法案例分析

(三)债权法案例分析 一.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬,甲公司把货物运送到乙公司。问:此时乙公司有权如何处理? 二.甲欠乙20万元到期无力偿还,其父病故后遗有价值15万元的住房一套,甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵债,不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。 回答:本案中乙享有哪些权利? 三.1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书,其中规定:“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨,由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货,提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后,毛纺厂多次去电催告制衣厂提货,制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年12月底,毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东,制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同,且该货物质量存在问题,因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库,10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨,制衣厂承认其因急需原料已用了10吨,另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约,于是向法院提起诉讼,要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。本案例引自王利明主编:《合同法要义与案例析解(总则)》,3页,北京,中国人民大学出版社,2001。 问:请从理解合同定义的角度,结合《合同法》相关规定分析本案中意向书的性质? 四.案情:郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画,价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某,表示原意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元,但应于一周内答复,魏某未为任何表示。到11月26日,郑某再致函于魏某,愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信,于11月27日致函于郑某,愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达,魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后,获知有人愿意以高价购买,即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知,因邮差误投,于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知,并请求交付该件古画,并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后,魏某请专家鉴定,该古画为赝品,仅值1万元,而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。 (1)郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请?为什么? (2)魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请?为什么? (3)如何认定郑某于11月6日函复行为的性质?为什么? (4)到11月26日,郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请? (5)郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效? (6)郑某发出撤回的通知是否生效?为什么? (7)魏某不知郑某之来信,于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请? (8)郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立? (9)该合同是否有效?为什么? (10)如果该合同无效,郑某应当负何种责任?为什么? 五.案情:甲企业(本题下称“甲”)向乙企业(本题下称“乙”)发出传真订货,该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等,并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价,亦要求甲在10日内回复;甲按期复电同意其价格,并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货,甲收货后未提出异议,亦未付货款。后因市场发生变化,该货物价格下降。甲遂向乙提出,由于双方未签订书面合同,买卖关系不能成立,故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见,要求其偿付货款。随

债权总论

一、债的概念和特征 (一)债的概念 所谓“债”特定的当事人之间,依照合同的约定或法律的规定,所发生的特定的权利和义务关系,是特定的当事人之间可以请求为特定给付的财产性的民事法律关系。 简言之:债就是特定的当事人之间的特定的权利义务关系。 在债的法律关系中,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权请求债务人为特定的行为;债务人负有满足债权人的请求而为特定行为的义务。 债权人享有的权利即叫“债权”;债务人负有的义务即为“债务”。注意债的基本含义: 1、债是一种民事法律关系 不具有法律属性的社会关系,不属于债。如所谓的“人情债”。 2、债是特定当事人之间的法律关系 债区别于其他法律关系的根本特征在于债是特定当事人间的关系,因而债为相对的法律关系。 3、债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系 债以当事人得请求为特定行为为内容。此“特定行为”系债的客体,这种特定行为是一种会给当事人带来财产利益的行为,又称为“给付”,因而债属于财产法律关系。可见,法律上的债不仅仅指给付金钱,其他诸如当事人间得请求提供劳务、交付货物、移转权利等的法律关系也为债。 4、债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。 (二)债的法律特征 债作为一种法律关系,是民法调整财产关系的结果,物权法律关系也是民法调整财产关系的结果,作为不同的法律概念,债的特征为: 1、债反映财产流转关系 2、债的主体双方只能是特定

[案例解析]债的主体的特定性 甲将一幅名画出售给乙,并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后,愿意比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙,并当场交付该画与丙,但丙未付款。在此情况下,下列判断哪些是正确的?( ) A. 乙有权要求丙将该画交付给自己,因为其与甲的买卖合同成立在先 B. 乙有权要求甲交付该画,甲应当向丙请求返还该画,而丙亦应当返还 C. 乙无权要求丙交付该画 D. 乙有权要求甲承担违约责任 [答案]CD [解析]债的主体的特定性,决定了债权的具有相对性,仅在当事人间有效,不具有对抗第三人的效力。债权人只能向特定的债务人主张权利。 3、债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付,亦即债务人应为的特定行为,而给付又是与物、智力成果以及劳务等相联系的。也就是说,物、智力成果以及劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征与物权关系、知识产权关系相区分。 4、债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 5、债的发生具有任意性、多样性 6、债具有平等性和相容性 物权具有优先性和不相容性,在同一物上不能成立内容不相容的数个关系,同一物上有数个物权关系时,其效力有先后之分。 [案例解析]债具有平等性和相容性 甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿,许诺甲将其全部财产抵押给丁后,为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同,并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。

债权名词解释

1、债:特定的债权人请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为的权利义务 关系 2、债权:债权人享有的请求债务人履行债务的权利 3、财产权:以有形彩站和无形财产为客体而形成的权利 4、债权的相对性:债权人只能向债务人主张权利,请求债务人本人对自己履行 债务,不得请求债务人以外的第三人对自己履行债务 5、债权平等性:多数债权人对于同一债务人先后发生数个普通债权,效力不因 成立先后而有区别,债权人均可请求债务人为给付行为 6、债权相容性:同一标的物上可以成立两个以上内容相同的债权 7、债权期限性:债权的实现具有一定期限 8、债权流通性:债权人可以将其债权任意转让给他人而不须债务人同意 9、债务:债务人所负担的给付义务 10、合同:广:能够产生权利和义务关系的一切协议 狭:债权合同,当事人之间订立的有关债权、债务关系的协议 11、合同的成立:订约的当事人就合同为目的,向对方当事人所作的意思表示 12、要约:一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示 13、承诺:受要约人同意要约的意思表示 14、合同的法律效力:合同在合同当事人之间,以及合同当事人与合同以外第三 人之间产生的约定或法定的债权、债务责任关系 15、无因管理:行为人在不对他人承担法定义务或约定义务的情况下,为了他人

的财产利益或人身利益免受损害,基于自愿而管理他人事务或为 他人提供服务的行为 16、无因管理之债: (1)管理人因管理被管理人的事务而支出的费用或遭受的损害,可要求被管理人补偿或赔偿 (2)管理人因没有尽到合理的注意义务而导致被管理人遭受损害,应承担赔偿责任 17、无因管理的构成要件:无因管理成立和发生法律效力时应当具备的基本要件 18、五无因管理的法律效果:无因管理在管理人与被管理人之间以及第三人之间 产生的权利、义务和责任关系 19、不当得利构成要件:成立不当得利之债和发生不当得利之债的法律效果所应 当具备的条件 20、法律要件:获得利益的人在获得利益并使受损人遭受经济损失没有合法原因 21、给付:债务人为了履行自己对债权人承担的债务而对债权人作出一定行为、 交付一定的产品或金钱,以便消灭自己承担的债务 22、不当给付:不能够产生使债务人承担的民事债务或自然债务消灭的法律效果 的给付

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债权法知识点 一、词义辨析 [1]种类之债与选择之债 种类之债 定义:给付以其种类中的一定数量指示的债。 特定方法:1、债务人交付其物之必要行为完结 2、基于当事人约定,经当事人或者第三人的指定 选择之债 定义:是指债的客体或者其构成因素为两项以上,当事人可以选择其-?进行履行的债。 特定方法:1.选择,即债务人选择 2 .给付不能 【2】债权人的代位权与撤销权 代位权 定义:是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全其债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。成立要件:1、债务人享有对于第三人的权利 2、债务人怠于行使其权利 3、债务人已陷于迟延 4、有保全债权的必要 撤销权 定义:是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。 成立要件:1、客观要件 (1)须有债务人的行为 (2)债务人的行为必须以财产为标的 (3)债务人的行为有害债权 2、主观要件 (1)债务人的恶意 (2)受益人的恶意 (3)转得人的恶意 【3】定金与违约金 定金 定义:定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

违约金 定义:当事人完全不履行或不适当履行债务时,必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。 二者的区别: 1、定金是合同的担保,其目的在于确保合同债权的实现。 违约金是违约责任的一种形式,目的在于填补损害。 2、定金表现为从合同内容。 违约金属于主合同内容。 3、定金预先给付。 违约金在确认违约责任后给付。 4、定金依据双方的约定。 违约金可约定,也可法定。 5、定金不能超过合同总价值的20%。 违约金视损失情况定,但可以预先确定。 [4]单方允诺与单务合同 单方允诺 定义:指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。 单务合同 定义:指一方当事人只享有权利而不尽义务,另一方当事人只负义务而不享有权利的合同。 二者区别: 1、单方允诺为单方法律行为,表意人单方作出意思表示行为就成立。 单务合同是双方法律行为,须双方当事人意思表示一致。 2、单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力,相对人的意思表示对单方允诺之债的成立没有任何法律意义。 单务合同在性质上是合同关系,要有双方当事人意思表示一致合同才能成立,仅有一方的意思表示单务合同是不可能发生的。 3、单方允诺是大陆法系的说法。 单务合同是英美法系的说法。 [5]连带保证与连带共同保证 连带保证 定义:是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 特点:

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系,二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异,一般情况下二者是可以清楚分辨的,但是在有些情况下会出现两者相互排斥,导致竞合的状态。在另一种情形下,两者有逐渐融合和统一的趋势,既“contort”,“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分:

竞合时的处理:《中华人民共和国合同法》第一百二十二条首次在法律上明确了违约责任与侵权责任竞合的制度。该条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”同时最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中第三十条规定:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。”自合同法开始,我国正式确立了违约责任与侵权责任

竞合的制度。 我国处理违约责任与侵权责任竞合,应当遵循以下基本的思路: 首先,力求在当事人的利益之间寻求平衡。主要的思路是,一方面债权人的损失应该得到全面的补偿,而另一方面债务人不应负担不必要的双重赔偿责任,双方的利益都应得到合理周全的考虑。在这里需要指出的是,在这其中,必须首先强调债权人能够得到充分而有效的保护,这是一个基本前提。从民法的基本精神与基本原则来看,民事法律关系的双方当事人的地位是平等的,应该受到法律平等的保护。但是,作为确认和保护权利基本手段的民法,应该是以权利为中心的,在一个具体的民事法律关系之中,一方当事人因对方当事人的违约或侵权行为遭受人身、财产损害而成为债权人时,法律总要通过一定的制裁措施,惩戒不法行为人来对债权人进行保护。而为使债权人能获得充分有效的保护,理应允许债权人在法律许可的范围内,就如何获得赔偿做出有利于自己的选择。与此同时,也不能过分加重债务人的责任负担,使之承担不合理的赔偿责任,因此,相关制度的设计应当在最大限度内谋求债权人与债务人之间利益天平的基本平衡。 其次,在确保当事人之间利益平衡的前提之下,提高诉讼效率、节约诉讼资源。法律根据民法意思自治的基本精神赋予了当事人自由选择权,为当事人合理行使诉权,维护自身权益提供了有利条件,这值得肯定。但是应当看到,如果缺少有关限制请求权的强制性规定,债权人为了实现利益最大化,难免会趋利避害,频繁改变、混淆诉因,来争取规避,滥用选择权,与此同时,由于诉讼程序本身就是一个两相博弈的过程,债务人在债权人趋利避害的同时也在积极寻找防御对策,这样,在债权人请求权选择上和债务人责任承担方式上都存在着不确定性和回旋的余地,这就使得整个诉讼程序变得异常不稳定,在实践中则集中表现为双方不断提出的管辖权争议。这一方面造成双方当事人人力、物力、精力的大量投入,另一方面也使得法院浪费了司法资源,降低了诉讼效率。因此,在对违约责任与侵权责任竞合的制度进行设计的时候,尤其是在当事人的请求权及选择问题上,应当充分考虑到诉讼成本与诉讼效率,避免法院对同一事实多次审查、多次判决,造成司法资源的浪费,也使当事人不必要地陷入重复诉讼之中。 对公报案例的分类分析: 一、合同履行中侵权案件的类型表现

扬州大学广陵学院债权法试题B卷答案

扬州大学广陵学院债权法试题B卷答案 一.名词解释(每个3分共12分) 1、单一之债,是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。 2、债的履行,是指债务人按照合同的约定或者法律的规定完成其义务,从而实现债的内容的行为。 3、赠与合同,是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产 的一方为赠与人,接受财产的一方为受赠人。 4、附随义务,是以诚实信用原则为基础,随着合同关系的发展而在当事人之间逐渐产生的诸如照顾、协 助、保护、通知、保密等义务。 二、单项选择(每题1分共20分) 1—5:CDCBD 6—10:BCBAA 11—15:BDBAA 16—20:AAADB 三、多项选择(每题1.5分共15分) 1. ABCDE 2. ABCDE 3.ABCDE 4.ABC 5.ABCDE 6. ABC 7. ABDE 8.BDE 9. ABCDE 10.ABCD 四、简述题(16分) 1.不安抗辩权的要件 1)双方因同一双务合同互负债务。(1分) 2)同一双务合同互负债务有先后履行顺序。(1分) 3)后履行方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形:1.经营状况严重恶化;2.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3.严重丧失商业信誉;4.丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。(1分)4)不安事由危及对方债权的实现。(1分) 2.抵销的条件 1)须双方互负有债务,互享有债权。抵销是通过冲抵债务,使双方的债权在同等数额内消灭,因此,抵销必以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。(1分) 2)须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时,当事人双方的经济目的才一致,通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。(1分)3)须双方的债务均届清偿期。因为抵销具有清偿的效力,因此只有债务已届清偿期时才可抵销。(1分) 4)须双方的债务均为可抵销的债务。抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务,不得抵销。(1分) 3.融资租赁合同承租人的义务 1)支付租金的义务。如同在租赁合同中一样,融资租赁合同中的承租人所负担的最主要义务是支付租金。(2分) 2)在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务。(2分) 与租赁合同不同,融资租赁合同具有较强的融资性,因此在融资租赁合同中,系由承租人,而不是由出租人履行占有租赁物期间的维修义务。 4.债权人撤销权之要件 (1)客观要件。(2分) 撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。首先,债务人须于债权成立后实施行为。其次,债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。再次,须债务人的行为有害债权。 (2)主观要件。(2分) 债权人撤销权成立的主观要件,是债务人与第三人主观上有恶意。若为有偿行为,则须债务人为恶意,债权人的撤销权才成立,受益人为恶意时,债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为,则不以债务人和第

法律英语--债权法

侵权法 一.介绍 侵权法概念 侵权法是一个很难表述的概念,这个词语在平日交流中不常使用。虽然它描述了一项法律中的重要分类,这个概念也已经否定了很多试图阐明出有用定义的尝试。令人困惑的是任何一种广泛到能包含所有侵权行为的定义都太过于笼统而几乎没有意义。 所有侵权法中有一项常见的元素是一方会由于另一方实施的行为或不作为所产生的后果而受到损失或伤害。除此以外,加速普遍化变成了不可能的任务。事实上所有无限的多样的人类活动——比如说骑车,从事生意,谈话,写作,拥有并且使用真的或者个人财产,性行为——都有可能成为一种侵权行为的赔偿责任来源。这种行为的多样性抵抗住了大面积的普遍性,这也是侵权行为的赔偿责任所赖以存在的基础。 如果对侵权的定义是必要的,它就会具有以下的性质:民事违法行为,一方的行为会对另一方造成人身财产伤害,或者是认识到另一方的利益想违背法律强制规定的责任。 明显地,侵权法是一块认识到并赔偿对受害人从身体,尊严和隐私的伤害到所拥有的财产和生意上的利益损失的法律领域。侵权是一种民事违法行为——是遭受损失方(或者是共同起诉的多方)控告罪犯(侵权行为人)来使损害得到补偿或者是寻求一种禁令阻止伤害和民事违法行为的继续。受害方必须证明侵权行为人犯罪。侵权中的义务被强制当作法律遵行。 侵权法发作用,目的与正当理由 侵权法有三个主要作用和目标:(1)补偿受害方因为另一方的行为而蒙受的损失与伤害。(2)置入应赔偿人的所应补偿的金额。(3)防止未来的损失和伤害。 1.补偿 侵权行为中受害的一方所遭受的伤害和损失我们应该称之为“损害”。侵权法是基于所有损失,无论是有形的还是无形的都能够用金钱衡量的基础上的。最基本的侵权赔偿是要求侵权行为人来支付受害者一笔“有补偿的破坏”。 2.公正 (1)公平(2)现实原因(3)过失(4)无过失责任 (5)原告过失与赞成? 3.对将来损失的预防 第三个主要的侵权法的作用和目标是控制人类行为表现来防止未来的侵权行为。在这方面,法律起到了教育的作用。以及在未来适用。理论上,背负债务的罪犯自己也会在将来更加小心,来自侵权行为的赔偿责任的威胁也刺激了调整他们的行为与行为准则相一致。 二.过失 侵权行为的赔偿责任通常划分成故意,过失与严格上来说的侵权行为。中心与重点是对过失行为引起侵权问题。这种债务有几个元素:(1)被告人对原告负有的义务(2)因为被告人玩忽职守的错误符合行为要求(过失)(3)一个在过失行为和伤害结果之间的重要联系(4)公认的一种伤害或损失 在分析过失引起的案例时,我们首先要考虑具有过失性质的行为本身。我们要用哪种方法来决定被告的行为或者疏忽失职是否可以被视为过失呢? 过失的通性 理性之人的标志 过失的证据 1.举证责任 2.专业和初步的证据 3.事实即证据法则和间接证据

债权法案例

案例:甲欠李某300万元,以自有的一套价值100万元的房屋和朋友乙所有的一辆价值50万元的汽车抵押,并请朋友丙作保证人。现债务到期,甲未予清偿。问:若李某欲通过担保实现自己的债权,应如何行使? 答案:李某应先行使对甲的房子的抵押权,不足的情况下,再请求乙或丙承担他们应负的担保责任。主要法条依据是《物权法》第194条和《担保法解释》第38条。本案涉及各种担保方式并存时债权如何实现的问题。同一债权既有债务人本人之物得担保又有第三人的担保(包括保证和财产担保)的,债权人首先应当以债务人的财产担保满足债权的实现,不足部分再请求第三人承担担保责任。债权人放弃债务人的财产担保的,就放弃部分不能要求其他担保人承担担保责任。须注意的是,担保法解释和物权法修正了担保法第28条的规定,使第三人的保证与第三人的物保处在同一个水平,即同一债权既有保证又有第三人的物保的,若事先未对担保的范围作明确规定,则债权人不必先就第三人的物保满足债权的实现,而是可以自行决定,要求保证人或提供物保的第三人承担担保责任。 案例:张为李承接加工一批包袋,约定加工费50万元。先张已完成包袋的加工,但李迟迟未付加工款。张多方打听,李确实资金紧张。但李的妹夫赵某欠李某100万元,始终未还,李也从未催讨过。于是,张将李和赵一起诉至法院,要求赵向他清偿100万元。问:张能否请求赵清偿100万元? 答案:张请求赵清偿的应是50万元而不是100万元。因代位权的行使以保全债权为必要,张对李的债权是50万元,而不是100万元。主要法条依据是合同法第73条。本案涉及的是债权人的代位权。代位权以债权人自己的名义提出,它不是债权人对于债务人的代理权,代位权的行使应以诉讼的方式进行,并应满足下列条件:1.须债务人对于第三人享有到期的债权。这些权力以合同上的债权最为常见,但不限于合同债权,如不当得利的返还请求权亦可成为代位权的客体》2.须债务人有怠于行使该权利的行为,所谓怠于行使是指债务人能够行使而不行使,债务人行使权利并不存在障碍。3.须债务人已经迟延履行。4.须有保全债权之必要,即由于债务人不行使其对于第三人的权利,使其应增加能增加的财产没有增加,致使债务人无力清偿债务。如果债务人具有清偿能力,债权人只需向法院请求执行债务人的财产即可,无需行使代位权。5.须非专属于债务人本人的权利。下列权利须由债务人本人行使,不能代位:(1)具有人身性质的债权,如抚养费,赡养费请求权;人身伤害的赔偿金请求权;(2)不能扣押的权利,如劳动报酬请求权;(3)以债务人的特殊技能为内容的债权等。6.须是以财产给付为内容的债权。代位权行使是应注意的问题:1.应以保全债权为必要。债权人行使代位权的范围,以保全本债权即可,并不要求行使债务人的全部权利。2.对于第三人的清偿,债权人能否直接受领或者债权人要求第三人直接向自己履行债务?合同法对此没有明确规定。传统民法主张“入库原则”,即第三人的清偿结果应纳入债务人的财产,成为债务人的责任财产,债权人不能直接受偿。法理依据是代位权不是担保物权,债权人不具有优先受偿权。但根据合同法司法解释一第20条的规定,法院经审理认定代位权成立的,由次债务人(第三人)向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭,应理解为允许债权人直接受偿。3.债权人行使代位权时所为之行为,应视为是债务人的行为,法律后果应归属于债务人,第三人可基于对债务人的抗辩事由而对抗债权人。 案例:甲向乙借款100万元,约定期限半年。借款到期,甲不能还债。乙得知:1.甲曾借给其妹150万元,因妹妹一家遭遇不幸,甲已明确表示放弃这笔债权2.甲曾以自己的别墅作抵押,担保其弟弟向银行借款200万元,3.甲现在半卖半送以30万元的低价将自己的一辆宝马车卖给了当官的朋友。问:如果你是律师,应如何向前来咨询的乙提供法律帮助? 答案:建议乙请求法院撤销甲的上述不当的财产处分行为,恢复其财产状况,使其有能力清偿债务。主要法条依据是合同法第74条。本案涉及债权人的撤销权。由于债务人的财产是

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