第一章导论
第一节民法概述
一、民法的概念
（一）民法之词源
民法一词来源于古罗马的市民法（jus civile）。最初的罗马法仅适用于罗马市民，称市民法；对于被罗马征服地区的居民之间的关系及其与罗马人之间的关系的调整则适用由裁判法官形成的规则，称为万民法（jus gentium）（与罗马公民法相比，万民法具有以案例为主、灵活方便的特点，适用范围的扩大也使它克服了以往那种狭隘民族性的缺点，因而更能满足整个社会的普遍要求，更能适应奴隶主阶级的利益需要）。`
后来非罗马市民逐渐获得罗马公民权，两法的区别逐渐消失。公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼在位时，进一步汇总整理编成法典，到12世纪称为《查士丁尼民法大全》（见罗马法）。恩格斯说罗马法是“我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式”（《马克思恩格斯全集》第20卷，第113页）。
罗马法的理论体系对私有制高度发达的资本主义国家有极大的影响，以至欧洲大陆都根据拉丁语（jus civile）分别将民法定名为droit civil（法）、civil law（英）、Zivilrecht（德）、граданскоеправо（俄），都有市民法律和公民法律的含义。
日本明治维新时代修订法律从法语译为日语“民法”。中国古代法律文献原无民法一词，有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范，都收在各个朝代的律、例之中，清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案，后经修订于1929～1930年分编陆续公布时改称“民法”，这是中国法律历史文献上对民法一词的第一次正式使用。据学者考察，我国法上的“民法”一词系来自日本语中的“民法”。
我国法律上使用“民法”一词始于1929年5月民国政府公布的民法总则。汉语中“民法”一词源于日本；日本民法典的“民法”一词译于法国民法典；法国民法典的“民法”一词源于罗马法的“市民法”。
民法是运用事前调整和事后调整的方法调整主要为私人利益性质的人身关系和财产关系的法律部门。
（二）形式民法与实质民法
实质民法：凡以民法之方法，调整民法之对象者，皆属实质民法，与其形式无关。
形式民法：以“民法”或“民法典”命名者，为形式民法。
形式上的民法就是指民法典，这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系；实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。
（三）普通民法与特别民法
民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。
二、习惯民法与成文民法
从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法。习惯民法的历史无从查考。迄今我们可以在一些文明发展较迟的民族和地区发现它的存在。成文民法的历史至少可以上溯到距今四千多年前。
三、罗马民法
罗马法：民法演进的基础
（一）时间：公元前六世纪——公元七世纪
（二）代表：
1、早期：《十二表法》（前450年）
2、晚期：《优士丁尼国法大全》（六世纪）
包括——《法学阶梯》《学说汇纂》《优士丁尼法典》《新律》
（三）体例
《法学阶梯》——人法、物法、诉讼法
（四）经济基础
奴隶制下的简单商品经济关系
四、近代民法与现代民法
近代民法
（一）近代民法的形成
市民法——民法
市民社会
私的关系的特点：
1、人格独立
2、人格平等
3、独立自由的个人只服从国家
私法关系的特点：
1、私法关系完全由个人意思决定
2、国家和法律的任务只是保护个人意思，而不是干预个人的意思（二）近代民法的性质与其指导思想
1、特点：
（1）个人本位的法
（2）权利本位的法
2、原则：
（1）绝对的所有权
（2）契约自由
（3）过错责任
（4）权利本位
此外，婚姻家庭关系也发生重大变化
（一）《法国民法典》：近代意义上的民法形成的标志
1.时间：1804年
2.意义：第一部资本主义国家的民法典，对后世具有深远影响
3.体例：人法、财产法、财产取得法
4.背景：政治背景——法国大革命
经济背景——自由商品经济关系
（二）《德国民法典》：近代民法的趋于完善的标志
1.时间：1896年颁布，1900年施行
2.创新：1）体例创新：总则——分则（债、物权、亲属、继承）
2）内容创新
3.特点：体系合理、逻辑严谨、用语精确、概括方法的运用
（三）现代民法：20世纪后民法发展的结果
现代民法的特点：
1、具体的人格
2、财产所有权的限制
3、私法自治或契约自由的限制
4、社会责任
（四）现代民法与近代民法的关系
在近代民法的基础上，对近代民法的修正
近代民法到现代民法发展中的一些现象
（一）背景
（二）具体现象的表现：
1、民法的社会化
个人——团体重视权利——禁止权利滥用强制行使权利
“法律社会化”“民法的社会化”
2、传统的私法自治原则受到越来越大的限制
3、家庭法的变革
4、人格权问题在民法中受到限制
5、财产法方面的变化
6、民法方面的新问题与新制度
7、关于企业法的发展
五、大陆法系民法与英美法系民法
六、民法的构造
七、民法的编纂
八、中国民法的沿革
1、中国有着丰富的法律文化，但长期是诸法合体，民刑不分，民事立法不发达。原因：小农经济，重农抑商，礼法不分。
2、《大清民律草案》，1911年，中国第一部独立的民法典草案。主要借鉴《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》。
法典分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。
3、《中华民国民法典》，1929—1930年，中国第一部正式公布实施的民法典。分总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条。民商合一模式。
4、建国后的民事立法。
1950年的《中华人民共和国婚姻法》。
1954年全国人大常委会组织起草民法典，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共525条，体例采《苏俄民法典》模式。
1962年，全国人大第二次起草民法典，1964年7月提出草案，包括总则、所有权、财产继承三编，共262条。多为当时的经济与民事政策。
1979年，全国人大第三次起草民法典，1982年5月完成草案，分8编，共465条。
1986年4月12日，六届人大四次会议通过《民法通则》；1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》。
5、目前我国民法体系。
《民法通则》为基本法，156条，以传统民法典总则部分的内容为基础，对传统民法中分则部分内容也作了简要规定。
《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律。合同法分总则、分则两部分，共条，总则部分基本反映了传统民法典债编通则的内容，分则对各种合同作了较为详尽的规定。婚姻法、继承法基本上相当于传统民法典中的亲属编和继承编。
《公司法》、《保险法、《证券法》《知识产权法》等为民事特别法。我国实行民商合一模式。
6、我国民法典的制定和体系
目前已制定了草案，但仍有争议。主导观点是：民商合一；以《民法通则》为基础；主要参考《德国民法典》结构。
第二节民法的渊源
民法的渊源是指民法的表现形式。
在民法渊源问题上存在一元制和多元制两种主张。一元制就是只承认制定法为民法的渊源，如法国民法典；多元制主张除制定法外，民法的渊源还包括习惯、判例、法理等，如瑞士民法典的立法原则。
在民法的渊源上是采用一元主义还是多元主义，取决于对两个问题的回答：第一，立法者是否承认制定法存在局限性；第二是立法权与司法权是否要进行严格的区分。
一、成文法
成文法是以文字形式表述并于生效前公布的法律。成文法不能简单等同于制定法。
成文法的形式意味着执法者在人民的监督下司法，防止司法者的任性和专横，最利于保障人民的权利。因此，一个国家法律成文化程度标志着该国主和法治文明的程度。
1、宪法中的民法规范。如宪法中有关保护财产所有权、继承权的原则规定。
2、民事法律。指由全国人大及常委会制定颂布的民事方面的法律。如民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法等。
3、行政法规中的民事法律规范。制定主体是国务院。如城市私有房屋管理条例中的有关物权规范；婚姻登记条例。
4、其他规范性文件。指国务院所属各部、委及地方人大或政府颁布的涉及民法内容的规范性文件。
5、特别行政区的民事规范。
6、司法机关和其他有权机关对有关民法规范的解释。
二、习惯
习惯是指独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定强制力的行为规范。构成习惯法的两个条件：第一须经长期反复适用；第二为一般国民的法律意识所接受，信其为法律而受其约束。
举例说明习惯法在社会现实中的适用。，
三、法理
法理是广义的法学家（包括法律学者和法官等）就民法问题所陈述的观点。包括学说和判例两种形式。前者为学者法，后者为法官法。
学说和判例做为民法的补充渊源，其适用均须具备一定条件。
关于判例可否作为我国民法的渊源之一是有不同观点的。简要介绍不同观点。
哪级法院的判例有拘束力？应适用“将来适用规则”。
四、国际条约和国际惯例
国际条约适用的条件：第一，只在涉外民事关系中适用；第二，只适用我国缔结或参加
的；第三，只适用我国未声明保留的条款的部分。
国际惯例是国际条约的补充渊源。
此外，还应当注意到事理之性质作为民法渊源的可能性。
二、我国的民法渊源
（一）法律
法律是全国人大及其常委会按照立法程序为人民制定的行为规范，是最典型的成文法。
成文法指以文字形式表述并于生效前公布的法律，具有确定性和可预见性，其特点和优点在于执法者在人民的监督下司法，防止司法者的任性和专横，最利于保障人民权利的安全。成文法不可与制定法相混同。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，制定法是成文法的一种而非全部，习惯法与判例法也是成文法。
在现代法治国家，成文法是民法的第一渊源。成文民法在我国有如下形式：
1.民法典，即形式意义上的民法。民法典是成文民法的最高形式。所谓民法典，指将绝大部分民法规范集中在一部立法文件中加以规定的立法方式，以条文众多、体系完备、逻辑严密、便于当事人和法官寻法为特征。相较于民事单行法，民法典的立法形式有利于提高民法的公示性。我国尚未制定系统完备的民法典。
2.其他有权机关的民事立法文件，即实质意义上的民法，包括：①宪法中的民法规范；
②民事特别法；③行政法规中的民法规范；④其他规范性文件；⑤最高人民法院就民事问题所作的意见和批复；⑥其他有权机关的解释。
（二）习惯法
习惯法是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。构成习惯法须符合两个条件：①经长期反复适用；②为一般国民的法律意识所接受，信其为法律而受其约束。
习惯法主要可分为全社会的习惯法和特定社会阶层的习惯法两类，前者如“打会”的习惯法，后者如承揽行业先完成工作，后支付报酬的习惯法等。
习惯法是民法的最初形式。习惯法一经制定法吸收，便不再是习惯法而是制定法。制定法也可以转化为习惯法。
（三）判例
判例是公开的、具有先例拘束性的、被普遍化的，由较高级别法院制作或认可的法院判决。判例制度在我国已逐步建立起来，《最高人民法院公报》定期地公布一些具有典型意义的判例，实际上对下级法院具有指导作用，这些判例担当了补充渊源的角色。
判例获得渊源的地位，意味着法官要通过自由的科学研究寻找到解决具体问题的妥当方案，这种研究不能漫无边际地进行，而必须遵循一定的方向。从世界各国的实践来看，按照学说、事理之性质和同法族的外国法的路径进行寻法比较可取。
1.学说。学说是法学家就民法问题陈述的观点，是法律发展的重要推动力量。学说作为补充渊源应具有一定的条件。法院采用学说时，应依据如下的标准：①在就某一法律问题存在多种学说时，采通说，因为多数人不容易犯错误；②在就某一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说，因为新说可能比旧说更加反映了情势的变迁，因而更符合实际；③在持论者具有不同的权威性程度的情况下，尽量采用权威学者的学说，因为权威学者一般在学说上处在前沿地位。当然，学者的权威程度不能为一般的判断，而应根据具体的研究领域为判断。无论如何，法院在选择学说时有充分的自由裁量权，要考虑拟采用的学说适用于具体案件时能获得最公正之处理。
2.事理之性质。它是案件中可作为确定当事人权利义务关系之依据的有关事实本身的规定性，在法律或合同无规定的情况下被用作补充渊源，通常起击毁一方当事人之主张的作用。
3.同法族的外国法。我国民法属于大陆法系中的德国法族，因此，罗马古法以及现代大陆法系诸国的民法，尤其是德国民法，是我国民法的同族法，在我国民法对有关生活事实阙如时，以不违反我国的公共秩序为限，可适用它们的规定。
（四）国际条约和国际惯例
国际条约作为民法渊源具有以下条件：①只在涉外民事关系中适用；②只适用我国缔结或参加的国际条约；③只适用我国缔结或参加的国际条约中我国未声明保留条款的部分。国际惯例作为民法渊源除须适用于涉外民事关系外，还须在我国缔结或参加的国际条约未作规定时适用。因此，国际惯例是国际条约的补充渊源。
第三节民法的本质
一、民法为权利法。
民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的，权利是民法的核心。民法的规范多为授权性规范，而刑法规范多为禁止性规范。
私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。
人格权神圣的起码要求是将人当人来对待来对待，可援用一般人格权理念，人格权是人的权利的基础。
确认财产权神圣可促进整个财富的追求，从而增进整个社会的财富，意义巨大。
契约是现代社会的最基本的特征，从身份到契约，反映了社会组织工具的变迁过程。
民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体（自然人、法人、合伙）、行使权利的方式（法律行为和代理）、民事权利的种类、权利保护的方式（民事责任）、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。
民法之所以为权利法，在于它的规范多为授权性规范，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。故民法是以权利为本位的法，民法学就是权利之学。
民法作为权利法，是实现人权的手段。在人权日益受到重视的今天，我国的民法学应高扬起民法是权利之法的旗帜，力倡私权神圣的观念。私权神圣，指民事权利受到法律的充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。人格权神圣要求尊重自然人的各种具体的人格权；同时，人格权的范围不以法律有明文规定者为限，如果一项合理的人格权益受到侵犯，人们还可援用一般的人格权要求保护。财产权神圣，指财产权应受特别尊重，不得侵犯，因为财产是个人和社会发展的基础，是主体权利的保障。契约是现代社会的最基本特征，是现代社会的主要组织形式，维系的主要是陌生人之间的关系。舍去契约，现代社会无法存在。维护契约之尊严，就是维护现代社会的基本结构。如果我们找不到取代契约的现代社会的组织形式，我们就必须承认契约的神圣性。
二、民法原则上为私法。
1、私法学说的起源
古罗马，乌尔比安：公法“有关罗马国家的稳定”；私法“涉及个人的福利”。
2、民法是私法，决定于民法调整对象的性质
社会关系
3、民法是私法，体现在民法的调整方法上界定彼此关系
认识民法是私法的意义
1、正确选择市民社会关系的法律调整部门
2、有助于强化对于民事权利的保护
3、有助于处理好民法与其他法律部门之间的关系
保护私权，限制公权
私法的民法观认为，对市民生活的调整应以民法的事前调整，任意性规范调整为主，建立当事人自由竞争的规则；事后调整和强制性规范调整是次要的调整手段；而行政调整应减少到最底限度。
3、民法为市民法。
民法中的“民”不是公民，而是市民。公民和市民是两个不同的概念。公民是公法上的概念；而市民是私法上的概念，具有自利性。
民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求，民法是凡人的法律，不是圣人的法律，不是要求“爱你的邻人”，而是要求“毋害他人”。
三、民法的基本原理——私法自治
私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为我民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则体现在各种制度之上：
（一）所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。
（二）遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。
（三）契约自由，此在法律交易上最为重要。契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。
二、私法自治与法律行为制度的建构：法律行为上程序自由与实质自由
私法自治原则经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。立法者面临一个重大而困难的任务，即如何建构法律行为制度。此涉及二个基本问题：（1）如何保障从事法律行为的自由，尤其是缔结契约及内容形成的自由。
（2）如何促进当事人作成其决定的实质上的自由。
私法自治的意义
民法是调整民事生活的法律，公法是调整政治生活的法律，它们所遵循的基本原理也不相同。公法所遵循的基本原理叫国家意志决定。与此不同，民法所遵循的基本原理叫私法自治。所谓私法自治，亦称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，例如在物权法上叫所有权自由，指所有权人在法律许可范围内可以自由占有、使用、收益和处分其所有物；在继承法上叫遗嘱自由；在合同法上叫合同自由。须说明的是，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。
私法自治的功能
私法自治，系建立在19世纪个人自由主义之上的基本原则。对于排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚，废除法人尤其是公司之特许主义，保障私有财产之处分，实践营业自由，对于维护个人之自由与尊严，促进社会经济之发展、文化之进步，发挥了极其重大的作用。
私法自治原则，适用于一切私法关系，婚姻或家庭亦受其规律。在财产法领域，私法自治原则要求经济活动之运作不应经由国家之支配，而应经由个人意思决定所表现之自由竞争，成为规律经济活动之高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳动与资本引导至能产生最大利益之场所。其他规律手段，尤其是国家的干预措施，常会造成缓慢、昂贵、冗杂、
低效率之资源分配及利用，且往往导致行政腐败。
私法自治原则的限制
私法自治原则，在现代市场经济条件下，其功能之发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件，始足确保契约内容之妥当性。一个离乡背井之劳工，赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？一个无资力的市民，通常仅能购买最低廉之物品，买卖契约之自由，徒具虚名，无多大意义可言。一般消费者，零散孤立，欠缺必要资讯，如何对抗在市场上居于优势地位之企业厂商？在此情形，国家法律必须介入，以维护社会正义。就劳工保护而言，必须制定关于劳动条件之强行基准规定，尤其是承认劳动者之团体缔约权，使有法人资格之工人团体，得以规定劳动关系为目的，与雇主或有法人资格之雇主团体订立书面契约。就保护消费者而言，亦有制定特别法之必要。民法本身对如何醇化私法自治，亦多设有规定。如法律行为违反强制或禁止规定者无效，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效，以限制私法自治原则之滥用。
第四节民法的本位
民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期。
义务本位认为：自然人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。亨利·梅因曾经指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。”梅因把这一过程概括为“从身份到契约。”因此，义务本位也可称家庭本位。义务本位的法律的实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格；其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。
权利本位认为：人来到世上就是来做人的，自然人各个体都享有做人的资格。因此，自然人进入社会的资格平等，也就是人格平等。自然人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定自然人的权利，实现自然人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的自然人都享有人的资格，其实就是承认所有的自然人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。法律的发展史是“从身份到契约”，即自然人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。有的学者指出：“但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。”③这是正确的。但社会本位是如何调整权利本位的呢？权利本位和社会本位究竟是什么关系呢？
在20世纪以前，由于经济的相对不发达，人与人之间联系形式较少，财富上的差距较小，工业和科技发展造成的公害尚不严重，法律可以允许个人享有较大的行为自由，由此形成了一系列通过个人享有较大的行为自由实现自然人人格平等的原则，如所有权绝对原则，契约自由原则，过错责任原则等。然而，进入20世纪后，由于经济的迅速发展，大量新的交易形式被创造出来；超大企业的出现，使自然人各个体在经济实力上形成了天壤之别；工业和科技的发展，使公害成为严重的社会问题。在这种情况下，如果再不折不扣地坚持根据20世纪以前情况制定的实现自然人人格平等的一系列原则，就无法真正实现自然人人格平等。为了在新的情况下实现自然人人格平等，法律对上述诸原则作出修正。这些修正，简单说来，就是社会加强了对个人的限制。这一过程被称为从个人本位到社会本位。
综上所述，古代法律为义务本位，近现代法律为权利本位，但古代民法为不完全权利本位，近现代民法为完全权利本位。从义务本位到权利本位，是从形式不平等到形式平等，从身份到契约的过程。从近代民法到现代民法，是从个人本位到社会本位的过程，但不是从契约到制度，也不是从形式正义到实质正义。把过程内部的阶段性变化当作对过程本身的否定，是无法反映事物发展的本来面貌的。造成这种情况的根本原因，是不了解近现代法律的根本原则是自然人人格平等，不是自然人权利平等；近现代民法的根本原则是自然人民事人格平等，不是自然人民事权利平等。
第五节民法的基本原则
一、民法基本原则的概念
民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。民法基本原则是其效力贯彻民法始终的民法根本规则，它是一种克服法律局限性的立法技术。
1、法律的局限性。前面已讲述过法律的普遍性和确定性，这是法律的优势所在，但也正是普遍性和确定性的特质，使法律产生了局限性，具体表现为不合目的性、不周延性和滞后性。
不合目的性是指法律的适用没有达到其追求正义的目的，原因是法律不进行个别调整，忽视特殊性。
不周延性指法律实然的外延小于其应然的外延的情况，这是由法律确定性造成的，立法者是有局限的，
滞后性指法律不能自我调整，并与社会生活的发展相适应，这也是由法律的确定性造成的。
2、解决法律局限性的方法。第一种解决方法是无法司法，取消法律；第二种方法是将规则因素与人的因素加以综合利用，即司法者通过民法基本原则的授权介入立法活动。民法基本原则的立法技术的运用，意味着立法权与司法权之间界限的模糊。
二、民法基本原则的功能
1、立法准则的功能；
2、行为准则和审判准则的功能；
3、授权司法机关进行创造性司法活动的功能；
三、民法基本原则的具体内容
（一）平等原则
主体地位平等是民法调整对象的本质特征，是民法有别于其他法律的主要标志。该原则具体表现为：
1、民事主体资格平等；
2、民事主体的地位平等；
3、民事主体平等地享有权利、承担义务；
4、民事主体的民事权益平等地受法律保护。
两种平等观：实体平等观和程序平等观。市民社会的平等观必然是程序的平等观。
现代民法要求程序平等。平等与主体立法和行为立法问题，应采取行为立法。（二）意思自治原则
1、意思自治原则含义和功能。
意思自治原则要求保障当事人事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。其功能有二：一是以民事权利抗御非正当行使的国家权力；二是使当事人的自由意志不受来自其他当事人的非法干预。
2、意思自治原则的基础。意思自治原则是对人的意志自由本质的尊重；也是对立法者
认识能力的局限性的承认。
（三）诚实信用原则
该原则的内涵和外延具有很大收缩性。其要旨是要求民事主体在民事活动中维持双方利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡的立法者的意志。
诚信原则是“帝王条款，君临全法堿之基本原则，”具有广泛和综合的功能。
诚信原则不能滥用，否则会造成民法规定的软化和向一般条款的逃避。因此，诚信原则也应是后备条款。
（四）权利不得滥用的原则
权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动当事人在行使权利和履行义务的过程中，实现社会利益与个人利益的平衡。其实质也是对意思自由的必要限制。
权利滥用的构成条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为（包括不作为）；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
判断是否滥用权利应从主客观两个方面来考察，对滥用权利者，法律不予保护。
（五）公序良俗原则
公序良俗原则，是公共秩序和善良风俗的简称。民事主题的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。特征：秩序、道德的法律化
第六节民法与邻近法律部门
一、民法的调整对象
（一）民法调整对象的构成
民法是调整人身关系和财产关系的法律。《民法通则》第2条的规定把财产关系置于人身关系之前，是把民法财产关系化，把人身关系作为财产关系的附件的物文主义的错误思潮的反映，也与世界各国民法典以及《民法通则》自身先规定人身关系（如民事主体），后规定财产关系的立法实践相矛盾。
研究民法调整对象问题的意义
1.立法的需要。立法者要确定哪些社会关系属于民法调整，才能确定将要制定的民法应包括哪些内容。
2.划清民法与其他部门法之间界限的需要。
3.加深对民法自身认识的需要。
二、我国民法调整的对象
一、平等主体
民法通则的调整对象定义中有“平等主体”之间的限制语，这属于中国特色，因为西方国家的民法调整对象定义不包含这一要素。这种设定的基本考虑是强调民法的私法性。本书认为，①民法主要通过身份设置来调整社会关系，而身份就是制造不平等的。②对于民法调整的财产关系与行政法和其他法律部门调整的财产关系的区分，应根据利益的尺度而非根据双方主体是否平等的尺度。
二、平等主体之间的财产关系
财产关系是以财产、服务和知识产品为媒介的，具有相互性的社会关系。这一定义相较于原有的定义主要有两点补充：①扩大了财产关系的客体的范围，适应现代社会的现实，增加了服务和知识产品作为财产关系的客体。②增加了对财产关系构成要件上的相互性的要求。相互性指法律行为的当事人相互提供利益的状态，只有一方当事人提供利益，他方单纯承受此等利益的法律行为，不具有相互性。
三、平等主体之间的人身关系
人身关系，是就人格、人格权和身份、身份权发生的社会关系和法律关系。
（1）人格，是主权者赋予的主体资格，就自然人而言，指生物学意义上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。因此，人格与权利能力是两个可以相互等同的概念。
人格关系包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，人格关系涉及一个法律共同体与其他法律共同体的成员的关系，表现为承认外国人的民事权利能力问题；就对内方面而言，人格关系涉及一个法律共同体内部成员之间的关系，表现为权利能力平等问题。
人格权是民事主体对其自身要素享有的权利，是姓名、生命、健康、婚姻自主、肖像、名誉、荣誉等具体的人格权。此外，学术界还有一般人格权的提法，因为关于人格权的立法不可能穷尽一切人格权现象，所以在未为法律明文规定的人格利益受到侵害时，可援用一般人格权进行保护。
人格与人格权的区别：①人格本身也是一种权利，是一种前提性的权利，其他权利都要以它为依据取得，所以是派生的权利，人格权即为这些派生的权利的一种。②人格是国家赋予的资格，表现了国家与民事主体之间的纵向关系；而人格权主要体现了民事主体之间自由空间的划分，属于横向关系。
（2）身份是一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位。身份与人格具有密切的联系：人格反映着普通的权利能力；而身份反映着权利能力的超出（特权）或受到贬损（受歧视）的状态。
在现代民法上，身份已不具有不平等和歧视的色彩，身份包括亲属法上的身份和亲属法外的身份。对亲属法上的身份，可作广义的和狭义的理解。狭义的身份指父母子女的身份，这是固有的身份；广义的身份除父母子女的身份外，还包括配偶的身份，配偶的身份是契约性的身份。在夫妻之间是否互为亲属的问题上，存在肯定说与否定说。本书赞同否定说，认为配偶仅为血亲与姻亲的发生根源，他们间的关系本身并非亲属。
身份关系中的权利谓之身份权。身份权是自然人由法律确认的对其亲属人身的控制权，其内容包括父母对子女人身的占有（例如子女通常必须以其父母的住所为自己的住所）、配偶相互对对方人身的占有（例如夫妻互负同居义务）。
身份与身份权的区别：身份是影响主体人格的立法者安排，表现的是国家与民事主体之间的纵向关系；身份权是身份权人对他人干扰或侵害家庭关系之排除，属于民事主体之间的横向关系。
一、民法与商法
（一）什么叫做“商”
法律意义上的“商”指赢利，商行为即以赢利为目的的行为。有如下种类：①固有商或买卖商，指流通环节，为生产、流通、消费三大经济活动环节之一；②辅助商，他们为间接沟通生产、消费渠道的行为，如运送、仓储、居间、行纪、代办商等营业；③为便利资金融通或与上述两种商行为有密切联系的行为者，此等商人如银行、交易所、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等；④与第三种商有关系者，如广告、保险、服务、娱乐等。（二）什么叫商法
商法是调整企业内部关系（商事组织）及对外关系（商事活动）的基本法。商法的调整对象是企业活动，必须是企业做出的赢利性行为才由商法调整。
（三）民法与商法的联系和区别
1.联系。商法为民法的特别法，民法和商法的关系是普通法和特别法的关系。①商法调整的对象是民法调整对象的一部分；②商法的基本原则来源于民法的基本原则，如平等原则、诚实信用原则等；③民法中的各种基本制度是商法的依据，如所有权制度、债权制度等；④民法的许多基本制度都适用于商法，如法律行为、代理、民事责任制度等。
2.区别。①主体不同，民法的主体是一般的人；商法的主体必须是以赢利为目的的商人（商
自然人和商法人）；②调整范围不同，商事关系几乎全是纯粹的财产关系，这种财产关系都是有偿的；而民法不仅调整财产关系，而且还调整人身关系，民法调整的财产关系中，有个别从短期看是无偿的，从长期看是有偿的；③商法具有国际性，这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的；而民法的许多制度具有地域性（如婚姻家庭法、物权法等）；④商法还规定民法所没有的制度（如商业账簿等）。
民商合一是我国的立法传统。多数学者主张我国应制定民商合一的民法典，不制定单独的商法典，但可以一些商事特别法作为民法典的补充。
二、民法与经济法
在国外，就什么是经济法，存在着大经济法、狭义经济法和最狭义经济法三种观点。我国就什么是经济法主要有五种观点：①认为经济法调整一切经济关系，谓之大经济法观点；
②认为经济法调整社会组织之间的经济关系，即只调整法人之间的经济关系；③认为经济法调整行政管理或干预的经济关系，因此，经济法就是经济行政法；④“纵横统一说”，认为经济法除了调整纵向经济关系外，还调整一些横向经济关系，横向经济关系是否由经济法调整，取决于其是否包含计划因素；⑤学科经济法论，认为经济法不是一个独立的法律部门，而是对与经济有关的法律加以研究的学科。我国的经济法将向保证市场竞争秩序的行政法规的方向发展，建立以反垄断法与反不正当竞争法为龙头的体系。
经济法与民法尽管都调整经济关系，并且都涉及纵向关系，但二者存在很大差别：①民法既调整横向经济关系，又调整纵向经济关系；而经济法只调整纵向经济关系，即命令者与服从者之间的经济关系；②两者涉及的纵向经济关系具有不同的特性，民法调整的纵向经济关系主要通过确定主体和客体的法律地位进行，具有静态性；经济法调整的纵向经济关系涉及一国的经济运行，具有动态性；民法对当事人经济活动的干预具有微观性，以保护私人利益为主要考虑；经济法对经济活动的干预具有宏观性，以保护公共利益为主要考虑。
二、民法与劳动法的区别
劳动合同
（一）调整对象不同
（二）调整方法不同
民法：侧重于“一般”合同的自愿订立、
诚信履行，并不强调劳动合同的特殊性。
劳动法：强调劳动合同的特性，侧重于劳动者
利益的保护。
民法：侧重于任意性，强调自治。
劳动法：侧重于强制性。
第七节民法学及其学习方法
一、民法与民法学
民法：一国法律体系中独立的法律部门，所涉及之范围较窄。
民法学：以民法为研究对象的科学，所涉及之范围较宽。
二、民法学的主要内容
三、学习民法学的基本方法
第二章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
民事法律关系是民事主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会
关系，是民法对其管辖的人身关系和财产关系加以调整的结果。
运用民法的调整方法将社会关系转化为民事法律关系，谓之民法的第一次调整；社会关系转化为法律关系后，若其运行出现障碍（如违约、侵权行为之发生），民法继续对之调整，此谓之民法的第二次调整。
民事法律关系在民法理论研究中占有重要地位，它是对各种具体的人身关系和财产关系的抽象，其理论可适用于对一切具体人身关系和财产关系的分析。
二、民事法律关系的特征
1.民事法律关系主要为私法关系，以此区别于行政法律关系和刑事法律关系。
2.民事法律关系主要根据当事人的意志发生。相反，行政法律关系和刑事法律关系都不取决于当事人的意志，而是根据法律的规定发生的。
3.民事法律关系由国家强制力保障实现。这是法律关系与道德关系的不同。
第二节民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
1.概念。民事法律关系的主体，指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人。在法律上，如未附加说明，人都包括自然人、法人和合伙。
2.种类。
（1）自然人。指因出生而获得主体资格的人类个体，是与“法人”相对应的概念。
（2）法人。法人是由法律赋予民事权利能力和行为能力的自然人团体或目的性财产，法人设有章程和管理机构，有独立财产。国家参与民事活动时，是作为公法人出现的。
（3）合伙。合伙是依法设立、各合伙人根据合伙协议共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的赢利性组织。
二、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务。
（一）民事权利
１、民事权利的概念。民事权利是指法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。或表述为民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。
民事权利意味着权利人实现一定范围内的意志自由；
民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性；
民事权利具有法律保障性。
2、财产权与人身权。财产权是以财产利益为内容的权利，如物权、债权；人身权是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利，如人格权、身份权。知识产权和继承权均有双重性，但应归入财产权之中。
3、支配权、请求权、形成权、抗辩权。
（1）支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，并具有排他性的权利，其行使不需要他人的配合。如物权、知识产权、人身权。
（2）请求权，是指权利人请求他方为一定行为或不行为的权利。债权是典型的请求权。（3）形成权，是指依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。
重点是单方面的意思表示。撤销权、解除权、追认权、抵销权、继承权的抛弃权等都属于形成权。
（4）抗辩权，是指权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，前者如诉讼时效届满时的抗辩，后者如同时履行抗辩权。
抗辩权的作用是对抗他人请求权，但他人的权利并不因此消灭。
抗辩权的行使要以请求权的存在和行使为前提。
在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权，如拒绝无权利的请求，可称为否认权，不属抗辩权。
4、绝对权与相对权。
绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗
不特定人的权利，又称对世权。包括人身权、物权、知识产权、继承权等。
相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利，又称对人权。债权是典型的相对权。
关键的两点：是否须义务人行为；义务人是否特定。
5、主权利与从权利。
区分主权利与从权利必须以有关联的两个以上的权利存在为前提；
区分的意义在于主权利的存在决定从权利的存在；从权利不能与主权利分离而转让。
此外，还有专属权与非专属权，即得权与期待权、原权利与救济权的分类。
6、民事权利的保护
民事权利的国家保护，又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。
民事权利的自我保护，又称私力救济或自力救济，是指民事权利受到侵害时，民事权利的主体自己采取必要的措施保护其权利，如自卫行为和自助行为。
自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。通说认为还需四个条件：（1）为保护自己的权利；（2）情势紧迫；（3）手段适当；（4）事后及时请求有关机关处理。
（二）民事义务
1、民事义务的概念。是指民事主体为了实现其他民事主体的权利而
使自己的意志受到限制的状态。义务必须履行，否则要承担民事责任。
2、民事义务可分为法定义务和约定义务，积极义务和消极义务。
3、基于诚信原则而产生的附随义务。如协力义务、通知义务、照顾
义务、忠实义务等。
三、民事法律关系的客体——物
1、概念。民事法律关系的客体，是民事权利和民事义务所共同指向的对象，包括人格、身份、物、行为和智力成果。
2、人格和身份，是人身权的客体。
3、物。物是能满足人的需要，具有稀缺性和合法性，能为人所支配、控制的物质对象。民法上的物，就是财产。物具有如下特征：①物能满足人的需要。②物必须具有稀缺性。如阳光和空气能满足人的需要，因不具有稀缺性，不是民法中的物。③物必须具有合法性，即法律不禁止其进入民事流转。④物必须能为人支配和控制。如日月星辰不能成为民法中的物。传统理论认为，物必须是人类自身之外的物质对象，这种观点受到了现实的挑战。我们可以把物分为普通财产、身体财产、私生活利益。普通财产是人的身体以外的或不以人的身体为来源的财产；身体财产是人的可以转让的身体脏器或其脱离部分；私生活利益是人的不可以转让的身体脏器或其脱离部分。上述三类客体，前者可大致被说成是身外之物，中者和后者可大致被说成身内之物。
物的分类主要有：
（1）有体物和无体物。有体物是具有一定形态的物；无体物是法定范围内的权利，通常包括用益物权、债权和继承权。这种物的分类始自罗马法。《德国民法典》采用有体物即物的概念，将无体物排除在物的范畴之外。我国长期受德国民法影响，也不承认无体物。但现代
经济生活的发展，使交易客体的范围日益扩大，无体物成为重要的交易客体。因此，民法理论应反映这种实际情况，将物的概念扩张为包括无体物——权利，承认有体物与无体物的分类。
（2）流通物和限制流通物。流通物是法律允许在民事主体之间自由流转的物，大部分物皆为流通物。限制流通物是依据法律的规定，在民事流转过程中受到一定限制或禁止自由流转的物，如武器、弹药、毒品、金银等物。限制其流通，是为了保障社会的安全及维护国家金融管理秩序。
（3）动产和不动产。在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物，为不动产，如土地、房屋等形式。凡能在空间上移动而不会损害其经济价值的物，为动产。大部分物为动产。分类的意义在于：①不动产往往比动产更为稀缺，因此更为重要，所以，不动产所有权的转移，通常要求采用要式的法律行为，以免发生纠纷；②在法律适用上，就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决，以便于调查情况。
另外，基于船舶和飞机等价值巨大的事实，在一些国家的法律上，视船舶和飞机等为不动产。（4）特定物和种类物。特定物为具有独特的属性，不能以其他物代替的物，即世界上独一无二的物。种类物是具有共同的属性，可以用品种、规格或度量衡加以计算的物，具有可替代性。分类的意义：在债的关系中，如标的物灭失，是否需要替代履行不同。
（5）主物和从物。在两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物；配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。通常情况下，在转让主物时，从物应一并转让，以使主物能尽其功用。
物的重要成分是在物质上与某物相连接，不对该物造成破坏或损害，不能与之分离的物。物的重要成分的概念与从物的概念不同，它不反映两个物配合使用的关系，而反映两个物之间存在整体与部分的关系。其法律意义在于，物的重要成分原则上不得独立成为权利的标的，但如果专门就它们的分离订立了合同，它们也可被视为独立的动产。
（6）可分物和不可分物。凡可进行实物分割而不会改变其经济用途和价值的物，为可分物。凡经实物分割后，将使该物失去其原有的经济用途，降低其价值的物，为不可分物。分类的意义：①在共有关系终止时，这两种物的分割方式不同。对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，只能进行价值分割，即有的共有人得到原物，其他的共有人得到金钱补偿。②在债的关系中，标的物若为可分物，债权和债务都是按份的；标的物若为不可分物，则债权和债务都是连带的。
（7）原物和孳息。原物是能产生收益的物；孳息是由原物所产生的收益，可分为天然孳息和法定孳息。通常情况下，原物所有人有权取得孳息之所有权，但用益权人和诚信占有人也可取得孳息的所有权。
（8）可消耗物和不可消耗物。可消耗物是经一次有效使用就灭失或改变其原有状态的物。不可消耗物是可长期使用、通过逐渐磨损实现其经济价值的物。分类的意义：借贷合同只能以可消耗物为标的物；借用合同和租赁合同只能以不可消耗物为标的物。
（9）单一物、合成物和聚合物。单一物为能独立成为个体而存在的物。合成物为由几个或许多物所组成的独立物。聚合物为由多数物的集合而各物仍保持其独立存在形式的物。分类的意义：若合成物中的一物为第三人所有，则他不能请求返还原物，而只能取得金钱补偿；但聚合物中的一物为第三人所有时，他可以请求返还原物。对于聚合物，可以买卖其中的一部分物，也可对聚合物的整体进行买卖。
近来产生了几种重要的以财产的名目进行的分类：
（1）人格财产（Personal property）与可替代财产（Fungible property）。人格财产指与人格紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产，相反的财产是可替代财产，其中最典型的是金钱。人格财产的范围往往因人而异，但通常认为家宅、结婚戒指、肖像、传家
宝、家庭相册、日记、宠物、骨灰和墓地是人格财产。
人格财产与可替代财产的分类有现实的法律意义：①人格财产是特定物的一种类型，人格财产概念的出现丰富和细化了特定物理论。②民法中本来就有对特定物的保护优于对种类物的保护的原则，它现在更可细化为人格财产比可替代财产受更强的法律保护的原则，由此造成了较强的财产和较弱的财产的区分，在侵害较强财产的情况下发生精神损害问题十分正常，基本的原则是财产与人格联系得越密切，其所有权就越强劲。人格财产用财产规则保护，可替代财产用责任规则保护。财产规则是要求相对人获得财产必须向所有人偿付其主观评定的价值的规则，在财产规则运作的情形，国家只限于确定所有人对财产的初始所有权，对转让财产的价格不作干预；责任规则是在所有人不愿出售的情况下也可以通过偿付某些外在确定的价金（所谓的市场价）取得财产的情形，在责任规则运作的情形，国家不仅可以决定财产的归属，而且也可以决定其价格。显然可见，适用财产规则的财产受到保护的程度高，之所以对人格财产适用这一规则，乃基于其适用对象的难以替代的性质，责任规则的适用基于其适用对象的可以从市场获得替代物的属性。③在继承法中要妥善安排人格财产的归属。因为被继承的人格财产属于家族团体，将之分割将损害其价值，将之归于某一成员又会否定此等财产的团体所属的性质，因此，必须把此等财产交团体中的适当人取得或保管。④家宅是最典型的人格财产，它是“自由、私生活和结社自由之间的道德核心地带”，为此受到特别的保护。一些国家和地区规定了家宅制度，把家宅作为团体的人格财产，不允许家庭成员中拥有或承租它的人未经其他家庭成员同意对其进行处分。买卖不破租赁的理由之一是租赁物对于承租人是人格财产，对于出租人不过是可替代财产。
（2）实际财产与虚拟财产。实际财产是我们通常遇到的财产。虚拟财产是存在于网络空间中的财产，包括：①网络游戏的玩家们的游戏账号、通过游戏获胜或购买取得的“宝物”、“武器”、“级别”、“段位”等。②网民在网站上发表的帖子、照片等。③自然人或法人购买或免费获得的邮箱及其内存信息等。④经注册的域名。
这种分类的意义在于正视我们的时代正在网络化的现实，对网络活动的成果的权属问题作出回应，为处理日渐增多的这方面案件提供财产法的依据。
（3）公域（Public domain）与私有财产。公域即“公共领域”，是任何人都可以进入的地方，实际上指以全人类为所有人的财产；私有财产是以自然人或法人为所有人的财产。公域要么从私有财产转化而来，如著作权失效、专利权失效后的作品和专利；要么是人为设定而来，如互联网、政府的作品被设定为公域。
这种分类的意义在于证明一定的公共财产的存在对于增进人类进步的必要，为许多财产的人人可得接近的现象提供理论依据。
4、行为。行为指权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。行为主要是债的关系的客体。在所有以行为为客体的民事法律关系中，行为大都以物为作用对象，但物不是法律关系的客体，而是法律关系的标的。
5、智力成果。智力成果为人类运用脑力劳动创造的精神财富。智力成果是知识产权关系的客体。
四、民事法律关系变动的原因
民事法律关系的变动，指民事法律关系的发生、变更、消灭。导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。民事，是符合民法规范，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。民事法律关系的发生，指建立民事法律关系；民事法律关系的变更，指民事法律关系三个要素中的一个或数个发生变化，有主体的变更、内容的变更、客体的变更三种形式；民事法律关系的消灭，指终止民事法律关系。
法律事实的类型
根据是否与当事人的意志有关，民事法律事实分为行为和事件两大类。
1、行为。指经当事人的意志支配的、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的人的活动，可分为：①表意行为/法律行为，是行为人通过意思表示，旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为；②非表意行为，是行为人主观上没有产生民事法律关系的目的，但依据法律的规定，客观上引起了某种法律效果之发生的行为，包括事实行为（如发现埋藏物）和非法行为（如侵权行为）。
2、事件/自然现象。指与当事人的意志无关、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。
第三节民事能力
民法上有三种能力：民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力
一、民事权利能力
民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
我国民事权力能力的特点
（一）主体的平等性
我国公民民事权利能力的平等性，主要表现为：
1、所有中华人民共和国的公民，无论民族、种族，性别、年龄、职业，政治态度、宗教信仰、教育程度、职务高低、财产状况和居住年限等方面有何差异，但他们在民事权利能务方面都是平等和无区别的。
2、所有中华人民共和国公民，都有资格平等地参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务，不受有无行为能力的限制。
3、所有中华人民共和国公民，当其合法民事权利受到侵害时，都有权依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院通过法律手段制裁违法行为人，给公民合法民事权益的实现提供法律保障。
（二）内容的统一性
公民民事权利能力的内容，是指法律赋予公司可以享有原各种民事权利和应当承担的各种民事义务的范围。公司所享有的民事权利和承担的民事义务是统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。
（三）实现的现实可能性
我国公民享有的民事权利能力具有实现的现实可能性，它体现为：（1）我国公民享有的民事权利能力具有实现的物质基矗国家的社会经济政策、公共设施及公民实际掌握的物质财富，可以保障他们行使各种民事权利。（2）我国现行的法律制度为公民实现其民事权利能力提供了有效的法律保障。
公民民事权利能力的开始
对公民的民事权利能力从何时开始，世界各国的民事立法有不同的规定，但归纳起来主要有两类：第一类是从公民出生时开始；第二类是规定从受孕时开始。
我国民法关于公民民事权利能力开始时间，规定在民法通则第9条中。该条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”根据该条规定，我国公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，公民享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的。
对公民出生时间的确认依据，最高人民法院在1988年1月26日通过的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第1条提出：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具有出
生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。这一司法解释，对解决在审判实践中遇到的公民的出生时间问题如何准确认定是具有重要意义的。
根据公民的民事权利能力始于出生的法律准则，尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力，不能享受民事权利、承担民事义务。但是，按照生理规律，胎儿将来必定要出生。为了保护胎儿的利益，我国继承法规定：继承遗产时，胎儿可作为法定继承人分得遗产，但出生时是死体的除外。
法律上之所以规定保护胎儿的利益，实质上是为未来的民事主体的利益采取的预先保护措施而这种预先保护措施必须以胎儿活体出生为必要条件。
公民的民事权利能力始于出生，不受公民年龄大小的限制，此为一般的民事权利能力。此外，还有公民的特殊权利能力。所谓公民的特殊民事权利能力，是指受公民年龄限制的民事权利能力。中华人民共和国婚姻法第5条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”这条规定是对公民结婚的民事权利能力的限制。另外，我国法律还规定，公司参加劳动的民事权利能力，一般应在16周岁以上。法律规定公司的特殊民事权利能力，立法目的在于保证公司的健康成长。
公民民事权利能力的终止
我国民法规定，公民死亡是公民民事权利能力终止的法定事由。公民死亡后，就不再有从事民事活动，参加民事法律关系的可能性和必要性，不必再保留其民事权利能力。公民死亡的方式有自然死亡和宣告死亡两种。无论何种方式，只要公民死亡的事实发生，其民事权利能力便终止。
为了解决相互有继承关系的几个公民在同一事件中死亡而无法确定其死亡先后时间的问题，法律上有必要设立公民死亡时间的推定制度。《中华人民共和国继承法》公布施行后，最高人民法院曾对此作出司法解释；相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先后死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
二、民事行为能力
（一）民事行为能力
民事行为能力的含义简称“行为能力”。能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。自然人的行为能力分三种情况：完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。法人的行为能力由法人的机关或代表行使。
民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利、承担民事义务提供了现实性。
民事行为能力是民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。
我国《民法通则》规定，18周岁以上，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人.十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
（二）意思能力
意思能力，是指自然人认识问题和判断问题的能力。如果一个人能够认识和判断自己民事行为的后果，则其有意思能力。
根据自然人认识问题和判断问题的能力，将自然人分为三个阶段：已满十八周岁的人，称为完全民事行为能力人；不满十周岁的人，称为无民事行为能力人；已满十周岁、不满十八周岁的人，称为限制民事行为能力人。这是划分一个人行为能力的客观标准，即年龄标准。
完全民事行为能力人具有完全民事行为能力，能够完全认识和判断自己民事行为的后果，因此应对自己行为的后果承担法律责任。无民事行为能力人，只对与其认识能力、行为能力相适应的民事行为承担责任，其他民事行为对其不产生法律上的后果。限制民事行为能力人只能进行与其行为能力相适应的民事活动。
劳动成年制，即法律规定已满十六周岁、不满十八周岁的人，以自己的劳动为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。主要生活来源是指收入是否达到当地的平均生活水平。
以年龄作为判断行为能力的标准，是一个客观性标准；而人的认识能力和判断能力是一个主观问题。一个人即使超过十八周岁，若患有精神病，则其依然不是完全民事行为能力人。按照人的精神状态、精神疾病来判断其为无民事行为能力人时，因为这涉及到一个公民的权利能力问题，所以必须经过严格的法律程序，一，被申请宣告人必须是精神病人；二，必须经利害关系人申请；三，以法定程序宣告；四，必须由法院以判决的形式宣告。宣告或解除宣告一个人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，都是要式行为。一个人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，若其经过治疗后病愈，恢复行为能力，但是未经过撤销宣告，则此时其所为行为属于效力待定行为。
三、民事责任能力
（一）民事责任能力
民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。
中国民法通则虽未规定民事责任能力概念，但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，不仅有民事责任能力之存在，并且将民事责任能力与民事行为能力相联系：凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。
（二）民事责任能力与民事行为能力
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第四节民事权利
一、民事权利概念及特征
（1）定义。民事权利，是法律为保障民事主体实现某种利益而允许其行为的界限。①民事权利意味着权利人在一定范围内的意志自由，在这一范围内，他可以做他所希望的事情。②民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性。③民事权利具有法律保障性。
（2）权限。权限是由法律授予的、由当事人的行为使其发生作用的法律地位，根据这种地位，一方当事人须根据他方当事人的意思为一定的行为。权限更接近于法律义务的概念，不可误以为权利。如“代理权”、“监护权”。
（3）权能。权能是权利的具体运用形式。权利的各种具体运用形式之总和，构成权利的内容。
二、民事权利类型（参见书本71页）
（1）以民事权利的标的为标准：人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权。这六种权利，又可分为人身权和财产权两类。人格权、身份权为人身权；物权、债权、知识产权为财产权；继承权为介乎二者之间的边缘性权利。
（2）以民事权利的作用方式为标准：支配权、请求权、形成权、抗辩权。
支配权为对权利标的直接进行排他性支配的权利，其行使不需他人配合，他人不得为同样的支配行为。物权、知识产权即为支配权。
请求权为法律关系的一方请求他方为一定行为或不行为的权利。权利人不能对权利标的进行
直接支配，而只能请求义务人配合进行。债权为典型的请求权。
形成权是依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。撤销权、解除权、抵销权、追认权等皆为形成权。
抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。其作用在于阻止对方请求权的效力，其典型形式有双务合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权以及保证人的检索抗辩权等。（3）期待权和既得权。既得权是已具备权利构成的全部条件，由权利人实际享有的权利。期待权是已具备权利构成的部分条件，须待其他条件发生时才可完全构成的权利。附条件和附期限法律行为所产生的权利，属于典型的期待权。
（4）根据权利的相互关系：主权与从权。主权是不以其他权利为存在条件的权利；从权是须以其他权利的存在为发生条件的权利。通常情况下，从权须随主权一并移转。
（5）根据权利的服务与被服务关系：原权与救济权。救济权是当基础权利受到侵害时为保护它们而产生的权利；基础权利就是原权，救济权是原权的保障手段，它使原权成为现实性的。通常的民事权利皆为原权，救济权有自力救助权、诉权等形式。
三、行使和保护
1、行使。民事权利，应按照诚信原则和权利不得滥用原则行使，以使权利人与义务人的利益获得平衡，当事人的利益与社会利益获得平衡。
2、保护。①公力救济，这是保护民事权利的主要手段。②自力救济。现代社会原则上不允许自力救济，但在来不及采取公力救济措施，权利有被侵犯的现实危险时，则作例外论。自力救济一般限于对侵权行为使用，例如正当防卫。
第五节民事义务
1、概念。民事义务，是民事主体为了实现其他民事主体的权利而使自己的意志受到限制的状态。民事义务是民事权利的对称。基于法律规定或当事人约定承担了义务的当事人，不论愿意与否，都必须进行一定的行为或不行为，否则，将承担民事责任。
2、分类。以义务人行为的方式为标准，可将民事义务区分为积极义务和消极义务。要求义务人作为的义务为积极义务，大部分民事义务皆属此类。要求义务人不作为的义务为消极义务。
3、附随义务。附随义务存在于合同关系中，是基于诚信原则的要求产生的义务，目的在于要求当事人以对待自己事务的注意对待他人事务，求得当事人双方的利益之平衡。附随义务主要有协助义务、通知义务、照顾义务、保护义务和忠实义务等类型。
第六节民事责任
民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果，狭义的民事责任，即是民事义务，广义民事责任还包括使用强制执行的公力救济。与其他法律责任相比较，民事责任有如下特征：
（1）民事责任是不履行义务的法律后果。在行为规范中，应当实施的行为，属于义务而非责任，只有当事人不法地不履行义务时，方发生责任。因此，责任存在于裁判规范中，司法机关是依裁判规范而非行为规范课以当事人责任。
（2）民事责任属于公力救济。责任对应的是公法上的制裁，义务对应的是私权，民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。
（3）民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。凡权利人以自己力量实施的救济，属自力救济，公力救济所实施的强制执行，即是民事责任。
民法通则第134条规定了十种具体承担民事责任的方式，具体有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉等。如果按一定标准，对这些责任形态作学理上划分，民事责任可以作如下
民法学（1）综合练习 江苏广播电视大学马晓燕 一、名词解释 1.民法学 2.民法 3.人格关系 4.身份关系 5.平等原则 6.公平原则 7.自愿原则 8.民事法律关系 9.民事主体10.民事法律关系的客体11.民事法律关系的内容12.民事权利13.民事义务14.公民15.公民的民事权利能力16.公民的民事行为能力17.监护18.住所19.宣告失踪20.宣告死亡21.个人合伙22.法人23.联营24.物25.不动产26.民事法律行为27.要式法律行为28.附条件的民事法律行为29.附期限的民事法律行为30.无效民事行为31.可撤销的民事行为32.无效民事行为33.代理34.法定代理35.无权代理36.表见代理37.期限38.时效39.诉讼时效的中止40.诉讼时效的中断41.善意占有42.恶意占有43.原始取得44.传来取得45.共有46.共同共有 47.按份共有48.相邻关系49.国有土地使用权 二、填空题 1.民法是调整主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的关系和关系的法律规范的总和。 2.我国民法只是调整的财产关系；即发生在的民事主体之间的关系。 3.平等主体之间的财产关系包括关系和关系。 4.人身关系包括关系和关系两类。 5.根据《民事通则》的规定，我国民法的基本原则可以概括为：_______、_______、_______、_______、_______和的原则。 6.民事权利的自我保护又称为救济；民事权利的国家保护又称为救济。 7.当事人提起民事诉讼请求主要有：（1）之诉；（2）之诉；（3）之诉。 8.公民的民事权利能力一律。 9.我国民法确定公民的民事权利能力始于。 10.是公民民事权利能力终止的唯一法定事由。 11.在民法上死亡分为和。 12.公民的民事行为能力是以其意思能力为基础的，而一定的和正常的是具有意思能力的标志。 13.我国《民法通则》将公民的民事行为能力划分为三类：（1）_______；（2）_______；（3）_______。 14.《民法通则》规定，以上不满的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 15.以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的、相适应的民事活动，其他民事活动由他的代理，或者征得他的的同意。 16.代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。，承担民事责任。 17.根据代理权产生原因的不同，代理可相应分为、、三类。 18.《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的是他的法定代理人。 19.《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用形式，也可以用形式。法律规定用的，应当用。 20.委托书授权不明的，承担民事责任，负连带责任。
法硕《民法总论》练习题参考答案 ）。，少答或多答均不给分一、单项选择题（每题所给选项中有一个正确答案 、甲将自己的一条金项链卖给乙，甲怕乙后悔，当即请在公证处工作的朋友丙到场作证。他们 的行为属1 A ）。于（ B. 多方法律行为A. 双方法律行为 实践性法律行为 D. C. 要式法律行为 个月之内其弟大学毕业不分回当地工作，就把房租给他。这一法律32、某甲向某乙租房，某乙说：如果A 。)行为是( B.附解除条件的法律行为A.附延缓条件的法律行为 D.不是附条件或附期限的法律行为C.附期限的法律行为 C 3、李某，年龄已满16周岁，接受叔叔遗赠10万元，靠此款丰衣足食，李某（。）、为完全民事行为能力人 B、视为完全民事行为能力人A 、为无民事行为能力人 D C、为限制民事行为能力人 “现无钱，月底向甲催讨，甲表示：月底归还，但届期甲未还钱。乙74、甲向乙借款3000元，约定当年6月底时，乙就要求甲还钱，甲不允，该民事权利最终的二年诉讼时效起算，乙同意。 但至10保证年底归还”C ）日应为（。 日月A．次年的11 1当年的7月日B. 11月1日C. 当年的借款时D. A （5、诉讼时效期间是由：） A法律直接规定的 B当事人约定的 既可以由法律直接规定，也可以由当事人约定 C D当事人在法律规定的范围内约定 B ）诉讼时效期间届满消灭的是（6. 实体权和胜诉权D. 起诉权胜诉权 A.实体权利 B. C. （其实目前的观点是抗辩权发生说，并不消灭胜诉权。如果对方不主张诉讼时效抗辩，那么原 告是可能胜诉的。因此，本题消灭的胜诉权应理解为是在对方主张诉讼时效抗辩的前提下） C ）、下列关于复代理的表述，不正确的有（7． A．复代理人由原代理人以被代理人的名义选任 B．复代理人代理行为的后果直接归属于被代理人 C．复代理人以原代理人的名义行使代理权
民法总论复习重点 一、民法概述 （一）、民法的概念 民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 形式民法：以民法命名的成文法典（民法典） 实质民法：除民法典外，还包括一切具有民法性质的法律规范以及民事判例法和民事习惯法 图1-1民事权利体系 （五）民法的渊源 民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范借以表现和存在的形式 我国民法的渊源： 1、制定法 2、有权解释 3、习惯法 二、民法的基本原则 平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则 三、民事法律关系 表示行为：凡是以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素的行为。意思表示是行为人发表其自由形成的私法效果目的的行为
事实行为：又称非表示行为，非表示行为是无关心理状态的行为，行为的结果是否发生以及如何发生直接由法律规定，与行为人的意志无关，即行为结果具有法定性。 四、自然人 （五）、宣告失踪与宣告死亡 1、宣告失踪（保护失踪人）： 概念：指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期限的人宣告为失踪人的制度 条件：公民下落不明满两年的，利害关系人1可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 2、宣告死亡（保护利害人） 概念：指自然人离开自己的最后住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。（结束其生前居住地的权利能力） 条件：（1）自然人离开最后居住地之次日起，杳无音讯达4年的，利害关系人即可对其申请宣告死亡，包括在战争期间下落不明的情形（2）因意外事故下落不明的，从事故之日起满2年者，利害关系人可以对其申请宣告死亡（3）人民法院受理宣告死亡案件后，须发出公告，公告期1年，因意外事故下落不明的，公告期为3个月 撤销：被撤销死亡宣告的自然人有权请求返还财产；配偶与他人再婚的，新的婚姻关系受法律保护；配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销之日起自行恢复。子女父母权利义务关系恢复，但子女被他人依法收养的，其收养关系不得单方解除。 五、法人（有限责任） 概念：具有民事法律权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 七、民事法律关系的内容p110 支配权：又称管领权，是权利人依据自己的意志即可对标的物进行处分并排除他人干涉的权利 请求权：要求他人为一定行为或不为一定行为的权利（债权） 分为独立请求权（债权、抚养请求权）和非独立请求权（物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等） 注：受诉讼时效限制：2年 抗辩权：对抗请求权的权利，即对请求权人的权利请求提出异议或予以回绝的权利，又称异议权 形成权：仅依权利人一方的意志就能使民事法律关系发生变动的权利（追认权、同意权、确定权、抵消权、撤销权、解除权、终止权） 注：受除斥期限的限制（1年） 绝对权：绝对权利主体特定，义务主体不特定，又称对世权 相对权：权利主体特定，义务主体特定，又称对人权 八、民事法律关系的客体 物的分类：（1）特定物与种类物：特定物是指具有独立特征，或被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物；种类物是指具有共同的物理属性，能以品种、质量、规格或度量衡确定的物。（2）主物和从物：主物是指两种以上物相互配合，按一定的经济目的组合在一起时，无须依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。从物指配合主物的使用而起辅助作用的 1包括宣告注失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等
民法总论案例分析 1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每 人出资10万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃其在合伙中的份额，乙丙丁三人表示同意。三天后，丁在运输过程中撞伤他人，需支付赔偿费50万元，为此引起纠纷。请回答下列问题： （1）丁以其管理才能入伙是否有效？(5分） （2）甲放弃的份额应如何处理？（5分） （3）赔偿费50万元应如何承担？（5分) 2.2008年元月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金 人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2008年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2008年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2008年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2009年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2009年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。 根据以上事实，请回答下列问题： （1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？分别分析并说明理由。(5分）（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？（5分） （3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿？（5分） 3. 2000年，刘某的妻子急病住院急需用钱，刘某打算卖掉老家的三间平房。刘某委托老家的张某帮忙卖房，张某同意。高某知道后，找到张某，表示要买这三间平房，并表示要给张某500元的好处费，让张某以低价卖给自己。张某答应高某的要求，以低于市场价的价钱把这三间房卖给高某，高某给张某500元的好处费。张某把卖房的事告诉刘某，由于刘某不知道老家的房价，同意张某把房卖给高某。高某把三间平房拆除后进行了翻新。2001年，刘某回老家，邻居告诉刘某张某以低于市场价的价钱把这三间房卖给高某并收取好处费一事。刘某找到张某，表示房子卖了并已经翻新，不再要回，但要求张某赔偿自己的损失。张某
民法学（2）的教学大纲 2007年5月13日黎银桂 第三编债权 第十五章债权概述 教学目的和要求： 通过本章学习，了解债的概念、特征、分类，债的发生根据；掌握债的担保和债的履行、债的移转和终止。 教学内容： 第一节债的概念、特征和性质 一、债的概念 二、债的特征 三、债的性质 债是一种财产法律关系，它所反映的是在财产的分配，交换等领域形成的财产流转关系。 第二节债的分类 一、单一之债与多数人之债 二、按份之债与连带之债 三、简单之债与选择之债 四、财物之债与劳务之债 五、特定之债与种类之债
六、主债与从债 第三节债的发生根据 一、概念 二、债的各种具体发生根据（一）合同； （二）单方法律行为；（三）侵权行为； （四）不当得利； （五）无因管理； （六）其它。 第四节债的担保 一、债的担保的概念 二、债的担保的种类（一）保证 １、保证的概念 ２、保证的设立 ３、保证的效力 （二）抵押 １、抵押的概念 ２、抵押的特征 ３、抵押的设立 ４、抵押的内容
５、抵押权的实现（三）定金 １、定金的概念和特征２、定金的分类 （四）留置 １、留置的概念 ２、留置的成立条件３、留置权的实现（五）质押 第五节债的履行 一、概念 二、债的履行原则（一）实际履行的原则；（二）正确履行原则；（三）诚实信用原则。三、债的正确履行（一）履行主体；（二）履行标的；（三）履行期限；（四）履行地点；（五）履行方式。 四、债不履行的法律后果
（一）债的不履行； （二）债的不适当履行。 第六节债的转移和终止 一、债的转移 （一）债的转移的概念、指债的主体因一定法律事实出现而发生的改变； （二）债的转移的方式； （三）债的转移的效力。 二、债的终止 （一）债的终止，即债因一定法律事实的出现而归于消灭； （二）引起债终止的原因： 第一、履行； 第二、抵销； 第三、提存； 第四、双方当事人协议； 第五、混同； 第六、其他。 第十六章合同总论 教学目的和要求： 通过本章学习，了解合同的概念、特征和作用；掌握合同的订立、内容形式；了解合同的解释，合同的变更和解除，无
民法学（2）教案之三 （2003年5月24日上午） 第二十四章商标权 第一节商标与商标权 一．商标 我们知道商标权与专利权共同组成工业产权制度。什么叫商标？这个概念，我们经常看到。比如，“苏泊尔”压力锅，“苏泊尔”就是商标。“玉环”文旦，“玉环”也是商标。在服务行业，如“良子”足浴、“上岛”咖啡店等均属于商标。商标最初目的是在于区别厂家，而现代意义上商标上有树立商品品牌、提高市场竞争力的作用。 （一）商标的概念 商标是注明在商品、商品包装上及其宣传品上面的，用于区别不同企业商品或服务项目的一种专用标记。 我国的《商标法》于1982年8月通过，于1993年2月第一次修正，2001年10月27日第二次修正。第二次修正的《商标法》对原来《商标法》的修改很大。1993年的商标法总为43条，而2001年修改条文47处，现行条文为64条。我们的教材是根据1993年的《商标法》而编，所以这教材内容已经过时。这对于我们学习带来一定困难。 所以本教案只能简单些，讲一些原理东西，涉及到具体制度，法律规定就不一样了。今后如果考试重点内容确定，我们再来学习。 商标的构成要素，商标法已经作了修改，教材中认为是文字、图形或者文字与图形的组合。新法律为：文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。 （二）商标与其他相邻标记的区别 1．商标与商品装璜。商品装璜是商品的外观设计，如有显著特点的，可以作为著作权法保护，而不受商标法保护。 2．商标与商号区别。商号实际上为企业的名称。二者之间有一定联系，一般企业商标与商号是不同的，而有些企业把商号主要内容以商标名字命名，如我县苏 泊尔公司，就以商标命名。 3．商标与产地标记。产地标记现行商标法已经把它作为证明商标。比如，我们玉环的“玉环文旦”就作为证明商标，证明玉环县内生产的文旦。 4．商标与工业外观设计的区别。外观设计受专利法保护。 （三）商标的分类 1．按商标的构成要素分，可分为形象商标和非形象商标。 2．按商标的商标专用权来划分，可分为制造商标、销售商标、服务商标、集体商标。我国现行商标法明确规定了集体商标。指由一些企业组成的社团所有和使 用的商标。 3．按商标的用途分类。可分为营业商标、等级商标、证明商标、联合商标、防御商标。（这些概念均不属于重点内容） 4．按商标是否受法律保护，可分为注册商标与非注册商标。注册商标受我国商标管理局核准。国家对于商标的注册实行自愿原则，使用某商标的，不申请注册 国家也是允许的，但不受法律保护，其他人用这个商标权利人就不能请求法院 保护。 5．按商标的知名度可分为驰名商标与非驰名商标。对于驰名商标是一个重点内
《民法总论》复习题 一、选择题 1、依义务主体是否特定为标准，可将民事权利分为( A )。 A 绝对权与相对权 B 财产权与人身权 C 请求权与形成权 D 主权利与从权利 2、申请宣告死亡的利害关系人顺序是( D )。 A 父母、子女、配偶、兄弟姐妹 B 兄弟姐妹、配偶、父母、子女 C 子女、配偶、父母、兄弟姐妹 D 配偶、父母、子女、兄弟姐妹 3、某有限责任公司总部在广州，在北京、上海、南京设有三个办事处，则此公司的住所为（ B ） A 北京 B 广州 C 上海 D 南京 4、王家为孙子王晓过生日，却为确定出生日期犯愁。王晓的母亲记得儿子是8月28日晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日，而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，王晓的出生时间应以哪一日期为准? （ D ） A 8月28日 B 8月29日 C 8月30日 D 9月1日 5、李某年龄16周岁，接受叔叔遗赠10万元，靠此款丰衣足食，李某（ C ）。 A 为完全民事行为能力人 B 视为完全民事行为能力人 C 为限制民事行为能力人 D 为无民事行为能力人 6、公民甲的户籍在上海，最近这两个月在北京培训学习。依照法律规定，（ D ）。 A 上海与北京都是甲的住所 B 上海与北京都不是甲的住所 C 上海是甲的居所，北京是甲的住所 D 上海是甲的住所，北京是甲的居所 7、甲与乙签订了一份房屋租赁合同。合同约定，在甲搬入新居后，将甲现居住的房屋出租给乙。这一民事行为属于（ C ） A 附停止条件的民事行为 B 附解除条件的民事行为
C 附始期的民事行为 D 附终期的民事行为 8、甲被宣告死亡后，其妻乙与丙结婚。一年后，丙死亡，同时乙得知甲仍然在世，经电话联后，乙向人民法院申请撤销对甲的死亡宣告。甲的死亡宣告被撤销后，甲与乙的婚姻关系（ C ） A 视为自行恢复 B 经甲同意自行恢复 C 并未自行恢复 D 经乙同意自行恢复 9、下列不属于形成权的是（C）。 A 撤销权 B 解除权 C 债权请求权 D 追认权 10、甲在某风景区建有别墅，与邻居乙约定不得在别墅前兴建房屋，以免妨碍眺望。后乙将其房屋出售于内，丙欲在房屋上加盖一层，甲提出异议，请求停工，对甲的请求应如何认定和处理？（ C ） A 属因相邻关系产生的合法权利 B 属私人协议，不具有合同效力 C 不予支持 D 甲乙约定只具有债权效力，不足以对抗第三人丙 11、以下属于民事法律事实中的事件的是( A )。 A 人的死亡 B 发现他人丢失的东西 C 甲与乙订立合同 D 甲把乙打伤 12、某甲的户口在上海，经常居住在北京。依照法律规定（ C ）。 A 上海与北京都是甲的住所 B 上海北京都不是甲的住所 C 上海是甲的住所，北京视为甲的住所 D 上海视为甲的住所，北京是甲的住所 13、刘某出海打渔，因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申谓宣告刘某失踪。因刘某失踪后，王某与他人姘居，并与姘夫合用家中财产，在确定刘某的财产代管人时，刘某父母与王某发生争议。本案中法院应依法指定谁为财产代管人（C ）。 A 王某，理由是王某提出了宣告失踪的申请 B 王某，理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人
厦门大学网络教育2010-2011学年第二学期 《民法总论》复习题 一、单项选择题 1、西湖商场采购员李某在上海参加会议时，见街上流行蝙蝠衫，便以西湖商场的名义与上海某服装公司签订了购蝙蝠衫一千件的合同。事后商场表扬了李某并向该服装公司付款。西湖商场对李某的追认属民事权利的（） A、请求权 B、支配权 C、抗辩权 D、形成权 2、在对外关系上，除法律另有规定外，全体合伙人债务承担（） A、有限责任 B、无限责任 C、无限连带责任 D、按份责任 3、 8岁的小刚的父母离异，协议小刚随父亲生活，后其父母各自再婚，小刚在奶奶家居住，由奶奶照看，此时小刚的法定监护人是（） A、其生父 B、其生母 C、其奶奶 D、其生父生母 4、下列权利中属于相对权的是：（） A、人身权 B、知识产权 C、所有权 D、债权 5、甲委托乙代签合同，乙因病征得甲同意后又委托了丁代签合同，则甲、丁是（） A、共同代理 B、单独代理 C、再代理 D、法定代理 6、下列各物属于集合物的有（） A、一群羊 B、一栋房子 C、一套音响组合 D、一辆汽车 7、下列行为可适用代理的是（）。 A、某歌星的演出 B、某画家允诺为某学校作画一幅 C、办理结婚登记 D、办理房产登记 8、诉讼时效是由：（） A、法律直接规定的 B、当事人约定的 C、既可以由法律直接规定，也可以由当事人约定 D、当事人在法律规定的范围内约定 9、小李是甲厂的采购员，他到乙厂购货时，发现乙厂需要一批电脑，正好甲厂有剩余电脑，即以甲厂名义与乙厂签订购销合同。该合同（） A、有效 B、无效 C、效力待定 D、可撤销 10、黄云是革命老干部，退休后在家写回忆录。他要求单位派他原来的秘书帮他整理材料。黄某和他秘书间的关系是（） A、指定代理 B、无法律意义的代办
民法总论作业（第八~十章） 单选题1.以委托书授予代理权的，委托书授权不明的，则对第三人的民事责任应由（）。 A 被代理人承担 B 代理人承担 C 被代理人承担主要责任，代理人承担次要责任 D 被代理人和代理人承担连带责任正确答案:D 单选题2.诉讼时效期间届满，当事人丧失（）。 A 实体权利 B 胜诉权利 C 起诉权 D 起诉权和胜诉权正确答案:B 单选题3.下列哪一项情形不发生诉讼时效中止？（） A 权利人死亡，尚未确定继承人 B 权利人为无民事行为能力人而无法定代理人 C 权利人申请强制执行 D 当事人间有法定代理关系正确答案:C 单选题 4.甲把自有的三间房屋租给乙，双方商定协议时，甲提出：合同签订后，待本冬季儿子参军走了，再把3间房租交给乙住用，这一附条件的法律行为性质是（）。 A 附肯定解除条件 B 肯定延缓条件 C 否定解除条件 D 否定延缓条件正确答案:B 单选题5.代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理的，由（）。 A 代理人承担责任 B 被代理人承担责任 C 被代理人和代理人承担按份责任 D 被代理人和代理人承担连带责任正确答案:D 单选题6.我国民法规定的20年长期诉讼时效期间的起算点是( ）。 A 权利人知道权利受侵害时 B 权利受侵害时 C 权利人可以行使权利时 D 权利人获得权利时正确答案:B 单选题7.甲以绑架乙的儿子为由胁迫乙签订了一份合同。乙事后以受到胁迫为由主张撤销该合同。乙撤销合同的意思何时生效？（） A 乙作出意思表示之时 B 乙撤销通知到达甲时 C 乙的意思经甲同意时 D 乙的意思经法院或仲裁机关同意时正确答案:D 单选题8.能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的范畴不包括（）。 A 起诉后，被法院不予受理或驳回当事人自动撤诉的 B 向人民调解委员会提起权利保护请求的 C 向有关单位提起权利保护的 D 向仲裁机关提起仲裁的正确答案:A
《民法学》教学大纲 课程编号：B1052104 适用专业：思想政治教育 学时数：50 执笔人： 编写日期： 一、课程的性质和目的： 《民法学》是法学专业的专业基础平台课程，是教育部确定法学本科专业核心课程。本课程以《民法通则》和其他民事法律法规为基本依据，按照民法调整对象的内容及其内在规律，系统地阐述了民法的基础知识和基本理论。本课程内容广泛，大量采用案例分析的教学方法，要求能用理论来分析具体案例。使学生在交流掌握民法学基础知识的基础上，掌握民法的各项基本制度与理论，了解国外民法学的发展的动态和趋势，理论联系实践，用以指导司法实践。并培养学生用法律知识分析问题、解决问题的基本能力，最终培养适应社会主义建设需要，德、智、体全面发展，掌握必需的理论知识，熟悉我国民事法律、法规，重点面向基层的应用型高等法律专门人才。 二、教学时间分配表
三、课程教学内容： 第一编民法总论 第一章民法概论 [教学目的和要求]通过本章教学，使学生明确民法的概念和调整对象，了解 法体系和历史发展及适用范围，理解和掌握民法基本原则。 ［教学重点和难点］重点：掌握民法的概念，调整对象和各项民法基本原则的内容。 难点：民法的调整对象及基本原则 第一节民法的概念和特征 一、民法的含义 民法有形式民法与实质民法、广义的民法与狭义的民法、民法典和民法通则之分，着重掌握我国民法的含义。 二、民法的调整对象 我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。 第二节民法的渊源 民法的渊源是指我国民事法律规范借以表现的形式。它主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关民事方面的规范性文件。民法的渊源的各种类型是： 一、宪法； 二、民事法律； 三、国务院制定的民事法规、决议和命令； 四、国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章； 五、地方性法规； 六、最高人民法院指导性的指示； 七、国家认可的民事习惯。 第三节民法的基本原则 民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法、对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是最抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。正确理解民法的基本原则，对于准确地制订、解释和执行民法，依据民法原则处理民事纠纷，具有重要意义。 一、平等原则 二、自愿原则
2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 民法学试卷 (课程代码00242) 本试卷共6页，满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共30分) 一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．关于民法的效力，下列表述正确的是 A．无论新、旧法是否为同一级机关颁布的，都适用新法改废旧法的规则 B．法律原则上只适用于法律生效后发生的事项 C．港澳台地区也是我国领土，因此，我国民法同样适用 D．我国民法不适用于居住在我国境内的外国人 2．下列适用2年诉讼时效期间的是 A．身体受到伤害要求赔偿的B．房屋买卖合同纠纷 C．出售质量不合格的商品未声明的D．寄存财物被丢失或者损毁的 3．将民事法律关系区分为绝对法律关系与相对法律关系的意义在于 A．绝对法律关系的义务主体是特定的 B．相对法律关系的义务主体一般是不特定的 C．相对法律关系的义务人负担的义务一般是消极的不作为 D．绝对法律关系的权利人实现权利无须义务人的介入 4．根据民事权利相互间是否具有派生关系，民事权利可分为 A．财产权与人身权B．支配权、请求权、抗辩权与形成权C．绝对权与相对权D．原权与救济权 5．第三人知道行为人没有代理权，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由 A．被代理人承担责任B．行为人承担责任 C．行为人和第三人承担连带责任D．被代理人和行为人承担连带责任 6．关于自然人姓名权的表述正确的是 A．自然人姓名的决定权，是指对名的决定权 B．自然人不使用自己的姓名属丁'放弃姓名权 C．自然人无权改变其姓氏 D．盗用姓名是指不经自然人许可而擅自使用其姓名 7．下列属于物质性人格权的是 A．监护权B．健康权 C．名誉权D．名称权
《民法总论》作业 第一章民法概述 一、辨析题（辨别对错并简要说明理由） 1、民法上的财产包括有形财产和无形财产。有形财产是有形的物质实体，无形财产是肉眼看不见的物体。 2、民法是社会生活的反映，其最基本的职能是确认和保护现有的社会经济关系，鼓励和引导正常的民事活动，为社会发展保驾护航。 3、民法是权利法，国家对民事活动和对当事人的行为不能主动予以调解。 4、民法是实体法，其主要内容在于规定私法主体在从事民事活动过程中财产和人身方面的本体性权利和义务。 5、民事法律包括民事基本法和一般法律。《物权法》是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律，在我国民商法部门中起中枢作用。 二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。） 1、近代的《法国民法典》公布施行的年代是（） A. 1804年3月21日 B.1804年4月21日 C.1904年3月21日 D.1905年3月21日 2、罗马的第一部成文法是（） A. 《十二铜表法》 B. 《优士丁尼民法典》 C. 《学说汇纂》 D. 《法学阶梯》 3、现代民法的特点有（） A. 限制所有权的绝对性 B.限制契约自由 C. 确立无过错责任原则 D.建立过错责任原则 4、新中国成立以来的民事立法有（） A. 1950年4月13日《婚姻法》 B. 1985年4月10日《继承法》 C. 1991年12月29日《收养法》 D. 1981年12月13日《经济合同法》 三、简答题 1、近代《法国民法典》的特点是什么？ 2、近代《德国民法典》的特点是什么？ 3、现代民法与近代民法相比较，其发展特点有哪些？ 四、论述题 1、论述我国是否应该建立独立的民法典。 第二章民法的基本原则 一、辨析题（辨别对错并简要说明理由） 1、民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，在行使权利和履行义务时持有善意，其行为就合法有效。 2、民法公平原则是指在设定民事权利、民事义务及承担民事责任等方面应公正、公平，不要有差别。
记点笔论复习要法民总 一，民法概述 1、民法理念：1）私权神圣2）身份平等3）意思自治 2、民法的基本原则 二、民事法律关系 1、民事法律关系的构成 2、民事法律关系变动的原因：1）事件2）行为 三、物的分类：重点是主物与从物，原物与孳息 四、民事权利： 1、民事权利的分类及标准，尤其是性质分类 2、权利的取得（既受取得和原始取得） 3、权利的保护（私利救济，关键是自助行为） 五、民事主体 1、民事权利能力（对胎儿的保护，推定死亡，宣告死亡及其法律后果） 、民事行为能力（概念，限制民事行为能力人）2． 3、监护（概念，监护人的顺序，委托监护的司法解释，监护职责，监护的终止） 4、住所（住所的确定方式） 5、法人（法人的特征，法人分类中的社团法人和财团法人，法人变更中的合并和分立，法人机关中的法定代表人，法人终止中的清算及其人格） 6、合伙（概念、普通合伙与有限合伙、合伙的财产、债务承担，退伙） 六、法律行为制度 1、法律行为（概念） 2、法律行为分类（诺成行为与实践行为） 3、意思表示（生效要件） 4、法律行为要件（有效要件，欠缺有效要件的后果〈效力待定、可变更可撤销、
无效〉important） 5、附款（条件的分类）选择题 七、代理制度 1、代理的分类（重点是本代理和复代理） 2、代理权的行驶和限制 3、表见代理 八、诉讼时效． 1、概念 2、分类（特殊情形：一年的情况） 3、中止、中断与延长 4、期限的计算 九、民事责任 1、侵权民事责任的构成要件 2、侵权民事责任的归责原则（过错推定、无过错） 3、责任的竞合 十、人身权制度 1、人格权和身份权的概念 2、具体人格权：健康权、身体权 3、姓名权、肖像权、名誉权 4、隐私权（内容、与名誉权的区别、现代困境及发展） 5、性自由权 民法复习具体要点． 一、民法概述 1、民法理念：1）私权神圣：①民事权利受到法律最充分的保障 ②民事权利当然 ③民事权利内容无限广泛
民法教学大纲 英文名称：Civil law 课程编码： 学时: 144 学分：9 课程性质：专业必修课程类别：理论课 先修课程：法理学，宪法学 开课学期：2、3 适用专业：法学 一、课程的性质与任务 民法学是教育部所确定的法学专业十四门核心课之一。民法学是以民法为研究对象的一门独立的法学学科，属于部门法学，民法学不仅要研究民法的各项基本制度以及各制度之间的关系，研究民法与经济基础之间的关系，而且还要研究民法适用中的新经验、新情况和新问题。由于民法是我国法律体系中的基本法律部门，它在保护社会成员的基本权利，维护社会经济制度和社会秩序，增强人们的平等观念、民主观念、权利观念、法治观念，自由观念，促进商品经济的发展和社会文明建设以及实现依法治国的方略等方面，有着十分重要的意义，这就决定了民法学是我国法学体系中的一门基本学科，决定民法学在法学教育中具有的重要地位和作用。 、课程教学目标与要求: 设置民法学课程的目的，是为了让学生通过本课程的学习，掌握民法的基本知识和基本理论，理解民法的重要地位和作用，增强民法意识和权利意识，学会运用民法的基本技能，提高利用民法知识和理论分析、判断和解决民事法律问题的能力。 三、课程的基本内容与教学要求： 第一章民法概述 ［教学目的与要求］: 本章要求了解我国民法是我国法律体系中的一个独立的法律部门，弄清和掌握我国民法的调整对象、民法的性质及民法与其他相关法律部门的关系；明确民法的渊源及民法的效力。 ［本章主要内容］: 1.1民法的概念、构成要素 1.2民法的体系、渊源 1.3民法的调整对象、调整方法 1 . 4民法的性质、与相关法律部门的关系 ［本章重点］: 民法的调整对象。 ［本章难点］: 民法的性质、与相关法律部门的关系。
序 民法总论是民法中最抽象的理论体系，阐释起来非常困难。我写作本书并无野心创建独特学术体系，过去十年来，我只是一直试图通过研究积累，将所收集到的经典民法学家们有关民法总论的研究资料，做一个诚恳的整理。所以，这本书的体系和主要理论成果，应归功于书中所引著述的民法学家们。当然，我希望我的整理也是有益的努力，对当前我国民法学的学术背景起到一定的梳理作用。在某些主要理论问题上，我也在自己研究基础上，给出自己的结论，以期抛砖引玉。这或许也称得上是一种学术积累和交流。我深信，中国民法学有朝一日，必大放异彩，但其前提是能够承前启后。创造新理论，解决新问题，不应只求维新，而也应求论理。所以，我理解，承前启后者，必以论理为其核心。中国未来民法学，其理之源泉，除了创新的思考，还在于人类既有的经验智识。悉心整理以往之学术成就，是理解和吸收这种既有经验智识的一个途径，是将死的历史转化为活的源流的一个方法。 在本书，我以能偶收集的资料为限，借助材料分析，搭建了我所理解的传统民法总论体系。具体撰写中，在方法上，突出主要学理问题，交代其背景，依一定的学术发展脉络汇编整理各家见解，注重挖掘元穿着的学术思路和异议者的不同思考。我的学术用意也很明显：一切主要的学理问题，都不应以通说为终结，而是应呈现思考的开放性。通过对民法主要学理问题的考察，人们应可以发现这样一个学术规律：在人类设计的民法制度中，那些经过人类智慧充分论理，最后妥协形成的规则，总是能够历经久远不修正或者作极小的修正，留存于现世，并依然是民众心中信服的规则，甚至是社会智识文明的象征。所以，我认为，所谓法治，必是善法之治，而所谓善法，就是指这种包容过充分论理，深具智识的规则体系。本书通过对传统民法学理的揭示，也得出这样一种认识：传统民法的许多制度，通常不是简单的社会势力支配或社会妥协的产物，而
一、客观题部分 （一）单项选择题 1.甲离开自己的住所下落不明已满6年。根据法律规定，其配偶（ D ） A．只能申请宣告甲失踪 B．只能申请宣告甲死亡 C．只能先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡 D．既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡 ★考核知识点: 宣告失踪和宣告死亡的关系 考核知识点解释： 根据我国民法通则规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。公民下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。但从法律规定看，申请宣告失踪并不是申请宣告死亡的必经程序，不管利害关系人是否曾经申请宣告失踪，都可以直接到法院申请宣告死亡。2．2008年5月，甲、乙、丙合开了一间酒吧，甲以现金10万元出资，乙以 其所有的房屋出资，丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月，酒吧欠某酒厂5万元货款。后甲因与其他合伙人发生矛盾，于2009年2月退伙。上述债务应当（D） A．由乙独立承担责任B．由乙和丙承担连带责任 C．由甲和乙承担连带责任D．由甲、乙和丙承担连带责任 ★考核知识点: 退伙的法律后果 考核知识点解释： 我国《合伙企业法》规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 3．甲出国前嘱托乙将甲的手机卖掉。数日后甲收到乙汇来的手机价款300元，并称手机已卖掉。数月后，甲看望乙，看到乙所用的正是声称已卖掉的那部手机。乙的行为属于（B） A. 越权代理 B. 自己代理 C. 无权代理 D. 双方代理 ★考核知识点: 代理权的行使 考核知识点解释： 自己代理，是指代理人以被代理人名义与自己进行民事活动。这种代理属于代理权滥用的行为，会损害被代理人的利益，所以法律是禁止的，但被代理人同意除外。 （二）判断题
民法总论作业必做答案(2012)
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《民法总论》作业 第一章民法概述 一、辨析题（辨别对错并简要说明理由） 1、民法是调整平等民事主体之间的财产关系的法律规范。 回答：错误。民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范 2、《民法通则》是我国制定的民法典。 回答：错误。《民法通则》是民事基本法，我国民法典还在制定当中，还未颁布。 3、民法的调整对象是人身关系和财产关系。 回答：错误。民法的调整的是平等主体间的人身关系和财产关系 4、民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。主要包括制定法、习惯、判例和法理等。回答：正确 5、民法是完全私法。 回答：错误。民法原则上私法，并不排除其中存在强行性的规定。 二、简答题 1、民法的含义是什么？ 回答（P3-4）：民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法理规范的总和。在不同语境下，“民法”有不同的含义。 第一，民法可分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法是指民法典，如《法国民法典》，《德国民法典》；实质意义上的民法包括所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，如我国尚未制定民法典，但已经制定了《民法通则》，《物权法》，《担保法》，《公司法》，《海商法》等民事法律，以及其他大量的民事法规，规章，司法解释等。他们都是我国实质意义上的民法组成部分。 第二，民法可分为广义的民法和狭义的民法。广义民法就是司法全体，是所有调整民事关系的法律规范的总和。狭义名法，是指除商法以外的私法，不包括商法典和商事特别法。 2、民法所调整的财产关系是什么？ 回答（P4）：民法上的财产包括有形财产和无形财产。有形财产是有形的物质实体，如土地，机器，电，天然气等；无形财产包括债权等各种财产权利。 财产关系是以财产为媒介发生的，在物质资料的生产，交换，分配，消费过程中形成的，具有经济内容的社会关系。大部分法律调整财产关系，民法只调整财产关系的一部分，即在平等民事主体之间发生的财产归属利用关系和财产流转关系。财产归属利用关系是人们对财产进行占有，使用，收益，处分而发生的社会关系，反映在权利上主要是物权；财产流转关系是在财产转移时放生的社会关系，反映在权利上主要是债权。财产流转关系包括有偿的商品交换，如货币借贷，商品买卖，货物运输等，又包括无偿的借用关系，赠与关系等。 3、民法为什么是私法？ 回答（P5）：民法是调整市民社会的法律，是关于私人权利和私人利益的法律，市民生活的自治性和闭合性构成了一道阻止公权力进入的壁垒，公权力除非必要，无权干涉当事人自主的决定。民法原则上是私法，并不排除其中存在强行性的规定。但这些强行性规定并不占据民法的主体，不影响民法整体作为私法的属性。
民法总论复习要点笔记 一，民法概述 1、民法理念： 1）私权神圣 2）身份平等3）意思自治 2、民法的基本原则 二、民事法律关系 1、民事法律关系的构成 2、民事法律关系变动的原因：1）事件 2）行为 三、物的分类：重点是主物与从物，原物与孳息 四、民事权利： 1、民事权利的分类及标准，尤其是性质分类 2、权利的取得（既受取得和原始取得） 3、权利的保护（私利救济，关键是自助行为） 五、民事主体 1、民事权利能力（对胎儿的保护，推定死亡，宣告死亡及其法律后果） 2、民事行为能力（概念，限制民事行为能力人） 3、监护（概念，监护人的顺序，委托监护的司法解释，监护职责，监护的终止） 4、住所（住所的确定方式） 5、法人（法人的特征，法人分类中的社团法人和财团法人，法人变更中的合并和 分立，法人机关中的法定代表人，法人终止中的清算及其人格） 6、合伙（概念、普通合伙与有限合伙、合伙的财产、债务承担，退伙） 六、法律行为制度 1、法律行为（概念） 2、法律行为分类（诺成行为与实践行为） 3、意思表示（生效要件） 4、法律行为要件（有效要件，欠缺有效要件的后果〈效力待定、可变更可撤销、无效〉important） 5、附款（条件的分类）选择题 七、代理制度 1、代理的分类（重点是本代理和复代理） 2、代理权的行驶和限制 3、表见代理 八、诉讼时效 1、概念 2、分类（特殊情形：一年的情况） 3、中止、中断与延长 4、期限的计算 九、民事责任 1、侵权民事责任的构成要件 2、侵权民事责任的归责原则（过错推定、无过错） 3、责任的竞合 十、人身权制度 1、人格权和身份权的概念 2、具体人格权：健康权、身体权
《民法学》教学大纲 四年制本科法学专业用课号：（） 54 学时63 学分 一、本课程的性质和任务 本课程是法学学科各专业的主干课程，也是学习其他法学课程的基础。 通过本课程的教学，让学生掌握我国现行民事法律的基本规定，培养学生的法律思维能力和运用法律知识、法学理论分析处理实际问题的能力。本课程系统讲授民法的基本原理和我国民法的主要内容，包括：民法概述、民事法律关系、民事法律行为、代理、诉讼时效、物权、债权、人身权、侵权行为等。鉴于知识产权法和婚姻法、合同法另开课程，本课程不作具体讲授。本学期课程任务为民法总论、债法概述两大部分。 二、本课程的基本要求 1、对能力培养的要求 通过本课程的学习，要求学生掌握民法的基本知识和基本理论，理解民法的重要地位和作用，增强民法意识和权利意识，学会运用民法的基本技能，提高利用民法知识和理论分析、判断和解决民事法律问题的能力。 2、本课程的重点难点 民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的章节上，所以考生在复习民法学课程时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。从课程的内容结构来看，民法学课程的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、侵权责任，各部分均以现行的民事立法为依据，吸收民法理论研究的新成果，以适应教学的要求。 3、先修课程及基本要求 民法学先修课程为《法理学》、《宪法学》、《中国法制史》。通过法理学的系统掌握法学基本理论知识对于民法学的学习奠定良好的基础。宪法学的学习对于公民基本权利与义务及国家机构及其各自地位、相互关系有所了解，知道民事权利的具体分类、权利救济的基本途径。 三、课程内容 第一编总论 第一章民法概述