浙江大学远程教育学院
《中国法制史》课程作业
姓名：胡海飞学号：711098042010
年级：2011秋学习中心：兰溪—————————————————————————————
礼与刑的关系（不少于1000字）
儒法两家关于法治主要思想（不少于1000字）
中国固有法的体例及立法形式的变化（不少于1000字）
清末法律制度的改革（不少于1000字）
1、礼与刑的关系
中国上古时期社会里，主要有两种社会关系：一是贵族之间的关系，二是贵族与平民、奴隶之间的关系。礼主要用于调整和约束贵族内部的血缘等级关系及其行为，具有指引、规范的功能；刑主要用以维护贵族的统治，控制平民和奴隶的行为，具有暴力的性质。二者性质有别，对象有异，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”，即此之义。
礼与刑，都体现了立法者的利益意志，建立和维护了宗法等级关系。但二者发挥作用的形式却不同：礼在于区别等级，维持亲和；刑在于禁止邪恶，处罚犯罪。同时，“礼者禁于未然之前，刑者禁于已然之后”，适用不同的情形。
周礼作用的发挥，需要刑的配合，还需要其他规范和手段的共同作用，从而构建为“礼治”体系。
礼是我国奴隶制法制的重要组成部分。西周的礼是西周初期大政治家周公旦在继承、整理和增删夏商的礼的基础上发展起来的，从而形成适合西周统治需要的，维护奴隶制宗法等级制度的一套完备而严谨的典章制度。
礼的本质。
同夏商政权相比，西周的领土范围更为辽阔，人口也有所增加，为了巩固姬周政权，周公创建了奴隶制的宗法等级制政治制度，即根据血缘关系的亲疏远近进行多层次的分封，从而在奴隶主贵族内部，形成了从周王到诸侯，从诸侯到卿、大夫，从卿、大夫到士的等级森严的金字塔式的上下级结构。这种制度是在奴隶主阶级内部以血缘关系为纽带，将人们之间血缘上的尊卑关系、政治上的上下级关系和经济上的赐予与接受赐予关系联系在一起，其本质特征是人与人之间社会地位的等差性。而周礼作为调整西周时期统治阶级内部人们行为规范的典章制度，既是维护这种制度的道德规范，也是维护这种制度的法律规范，自然也就具有鲜明的阶级性和等差性，这就是周礼的本质特征
礼与刑的关系。
礼与刑是西周时期法律的两种表现形式，二者的作用各有侧重，又相辅相成。
首先，二者有着同一性方面。它们的本质是共同的，体现的都是奴隶主贵族的意志与利
益。二者互为表里，礼是刑的基础，刑是依据礼的原则制定的。符合礼的言行，也就得到刑的认可和保护，违背礼的言行，自然会受到刑的否定和制裁。
其次，二者又有着差异性方面。第一，表现在它们的作用不同，礼是积极的规范，它从正面告诉人们应当怎样做，不可怎样做，起到预防犯罪的作用，“防患于未然”；刑是消极的规范，它从反面告诉人们不可以怎样做，对违犯者实施严厉的制裁，“惩恶于已然”。礼和刑从不同角度维护着统治阶级所需要的社会秩序，二者相辅相成，“出礼则入刑”。第二，表现在礼和刑的适用原则不同：礼主要适用于奴隶主贵族范围，刑主要适用于庶人范围，即所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
当然，“礼不下庶人”并非是说庶人就完全不受礼的约束，而是说适用于奴隶主贵族的礼，不适用于平民百姓（庶人）。庶人之间也并非完全不受礼的调整，只是自有适合于他们生活需要的礼予以规范而已。“刑不上大夫”也并非是说奴隶主贵族犯罪就绝对不受法律制裁，实际上，即使奴隶主中的王公贵族触犯周王的尊严或安全，危害了国家的根本利益，也必然要受到法律制裁，只不过是他们犯罪时可以享受到庶人们享受不到的种种特殊待遇。后来对犯有死罪的王公贵族，由君主令其自裁，也成为一种待遇，这样做完全是为了维护贵族们的整体尊严。并且，一般不对奴隶主贵族处以残害肢体的肉刑，尤其是不处以宫刑，即所谓“公族无宫刑”。也就是说令人断子绝孙的宫刑不适用于王公贵族。“命夫命妇不躬坐狱讼。”即逢诉讼时，王公贵族及他们的夫人不必出庭受审。“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则充分体现了奴隶制法律是公开标明人与人之间的不平等地位的。
2、儒法两家关于法治主要思想
中国古代，一些政治家、思想家提出了多种不同的关于治国方略的主张，并在不同历史时期分别被当时的统治者用于政治实践，在历史上产生了各自不同的影响。
（一）儒家的礼治、德治、人治主张
在“礼崩乐坏”的春秋末期，作为礼治的竭力维护者，孔丘仍主张“为国以礼”，提出并建立了以“仁”为核心，以“复礼”为依归的思想体系，并以此作为儒家的理论基础。所谓礼治，就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。
在统治方法上，儒家提倡“为政以德”的德治或“以德服人”的德政，重视道德教化的作用，而相对地轻视法律及其强制作用。因“德主刑辅”特别适应封建统治阶级的需要，所以自汉以后，历经唐宋，直至明清，它一直为历代王朝所奉行。
礼治要求维护等级制，就是要突出统治者个人特别是处于“宝塔尖”地位的最高统治者个人的作用；德治内含有要求统治者以身作则，充分发挥其道德感化作用的意蕴，因此，儒家力主人治：其一，主张“为政在人”、“其人存则其政举，其人亡则其政息。其二，主张举贤才，尊贤使能。孔子说：“虽有周亲，不如仁人。”因此，儒家把选贤、任能放在决定国家治乱的关键之点上加以重视。其三，在人与法的关系上，主张“有治人，无治法”，“君子者，法之原也。”特别强调人的作用：“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。可见，儒家言人治，并没有漠礼法和刑在一定条件下的作用，只是更侧重人治而已。（二）法家的“法治”主张
法家是先秦诸子百家中主张“以法治国”的一个学派。法家人物是新兴地主阶级的代表。从早期的管仲、李悝、申不害、商鞅，直到法家集大成者韩非。
法家主张“以法为本”强调君主应独掌立法大权，根据新兴地主阶级的利益和时代的需要进行立法，并保持法令的相对稳定性。法令制定后，必须使之成为判断人们是非功过、行赏施罚的唯一标准。
在“以法为本”的前提下，法家强调须使法、术、势紧密结合。法家所谓“势”，即指君主拥有的至高无上的权力和地位。
综上所述，法家的“法治”主张，实质上是维护绝对的君主专制集权的“一人之治”即“人治”或曰“人治底下的法治”。
儒家的人治（礼治、德治）主张，特别是汉以后的封建统治者吸取亡秦之教训，采用“牧师”和“刽子手”的两手，阳儒阴法，强调“德主刑辅”，适应了封建统治的需要，建构了封建统治的超稳定结构。其人治（礼治、德治）主张的理论与实践，在维护封建专制君主集权统治的同时，反映出明显的轻视法律作用的倾向，并形成和强化了轻视法制的传统，使之一直影响到现在。因而它不能适应现代国家特别是实行社会主义市场经济、建设社会主义民主政治的我国的治国需要，并非现代国家治理的最佳方略。但是，儒家强调道德教育的作用，强调“为政以德”、强调立良法、选廉吏等主张，对于我们现在实施法治方略仍是借鉴意义。
3、中国固有法的体例及立法形式的变化
一独树一帜卓而不群的中华法系
(一)中华法系的概念
在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律,称之为中华法系。当前我国正在进行民法典的编撰工作,为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典,当然就需要研究中国古代民事法律调整问题,同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。
(二)中华法系法律调整特点的一般理解
就中华法系的调整特点而言,对以下一些历史事实,在我国法学界目前一般是没有太大争议的。
1“引礼入法,礼法结合”,“家族本位,伦理入法”
“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物,但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动,由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念,作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范,贯穿于整个中国古代社会,是当时不成文法律体系的一个重要组成部分。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范,显然“是全社会的规范”。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。
“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑,相为表里者也。”在中国古代历来“明礼以导民,定律以绳顽”,[6]礼与刑二者相辅相成,互为表里,共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想,具体体现着“礼法结合”。
“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”[7],就是主张对人民用德礼治之,明确提出
要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念,故才有了所谓“引礼入法,礼法结合”,“家族本位,伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上,才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8](Ｐ84),而儒法合流就是道德的法律化。
2“援法生例,以例辅法”“家法族规,乡规民约”
———正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用
中国古代成文法典一直沿革明晰,体系相承,目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证,在“重刑轻民”的正律之外,中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说,中国古代的法律渊源极为繁多,笼统言之,除编排为法典的律之外,尚有令、典,有敕、格、式,有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用,效力高下则因时而异。
目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到:那些非经国家机关正式制定,而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例,以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范,也应该为中国法制史的研究所关注。现存的大量法律文献已充分证明,中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守,而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。
古代律典一旦颁行,律文即成为了成法,后代只能遵循,不得随意修改,只可因时制宜随时纂例,对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定:“有例则置其律,例有新者则置其故者。”而近来对清代法制史的研究业已表明,“其法律渊源尽管是多元的,但在适用的时候,多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系,以维护统一的社会关系”。甚至有的学者如武树臣更认为:中国法律样式的重心是混合法,它可以与西方两大法律样式(判例法样式、成文法样式)并称为世界三大法律样式。
3“牧民先治吏”
———行政莫不皆有法式,“朝廷不为遥制”①
中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长,他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故,如何选拔、任用、管理和控制官吏,便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么,在历代典章制度里,官制总是占有突出地位的根由。国家在编纂律例时,所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为,律文与其说是针对所有臣民的一般规定,不如说是对官吏的指示。为了督励官吏忠于职守,确认国家机关的权责,保证整个国家机器的运转,我国古代颁行了大量行政法规,成为封建法律体系中的重要组成部分。
4“诸法合体、重刑轻民”———中国古代法律调整的重要特征
(1)视法为刑,视法为禁———“王者之政莫急于盗贼”
视法为刑,视法为禁,视法为“王者之政”是中国的传统。李悝认为,“王者之政莫急于盗贼”。当然法也有惩罚劝善,使众人明辨是非的作用,即谓“明礼以导民,定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务,为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法
即被特别予以强调。“刑”的功能,重在制裁。故才有所谓“失礼之禁,著在刑书”即要求把失礼的禁条纳入刑书,以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者,刑也。”
我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容,而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务,而将民间的财产则视为“细故”,所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代,有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定,则往往只具原则。此即所谓“重刑轻民”。
(2)中国古代法其实是一种混合编纂结构形式
所谓“民刑不分”,就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼,如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。
[16](Ｐ49)成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中,每次改朝换代,各主要政权在其立国之初,都无一例外地制定一部大而全的基本法典,作为自己国家法制的基础,“祖宗成宪”,垂范后世。可以说,自《法经》编制开创的这一体例,长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起,直到封建末世的《大清律》,历代具有代表性的法典都是刑法典,同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容,这种混合编纂的结构形式,就是通常所说的‘民刑不分’,‘诸法合体’”。
张晋藩在谈到这一问题时则认为:其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内,绝无有以为特种之法典而编纂之者;且此等公法典中私法的规定亦云仅矣,故如亲族法之婚姻,离婚,养子,相续,物权法之所有权,质权,以及债权法之买卖,贷借,受寄财物等事,亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。
近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言,在承认“民刑不分,诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上,事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是,一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题,又多是否定的。
二中国古代到底“民刑分不分”
(一)中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件———有商品交换就必然有商品交换的行为规则
社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同,极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会,需要产生高高在上,君临一切的集权政体和统治思想”,这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权,不管是位及宰相的贵臣,还是一无所有的布衣,在皇帝面前都是奴仆。所以,中国古代社会中所有的人的法律地位,在此种意义上似乎又都是平等的。
所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存,以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西,在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此,就民法而言为什么就会例外呢?所以,有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明,那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。
正是有鉴于此,张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时,引述马克思“民法准则只是以
法律形式表现了的社会经济生活条件”,以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出,社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为,“根据社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”
故结论只能是,既然中国古代同样有商品交换,虽然由于文化的差异,民法的表现形式肯定会有不同,但要解决同样的问题,为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢?
(二)由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法
———中国古代固有民法的不同发展阶段
中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前,基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式,但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持,中国古代的法律文献中虽无民法一词,但有关债、田土、户婚等等民事法律规范,或规定于历代法典当中,或自成律令条例,经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。
从法律编纂的内容上看,《唐律疏议》500条30卷,其中户婚、厩库共4卷,总计才74条,占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中,户律共7卷95条,就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年(1740)的律例中,其户律仅有82条,而到了晚清修律前,户律的例文已达300例,150年间增长了将近4倍,其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时,说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它与民事有关的规定,总共有八十多条律,三百多条例。其中关于继承的规定,就有一千一百多字,相当详细。中华民国成立以后,并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案,而是援用了旧律例的民事部分(即经过修改,自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’)。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。
(三)中国古代有无民法问题的由来
1“民法”一词的由来及固有民法的内涵
———“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的
在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别,却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词,见于《尚书》孔传,但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词,是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式,来指称那些生成于中国传统社会中的,用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者,国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度,民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等,以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。
2否认中国古代曾有民法的学说———外国学者的观点对中国法学界的影响
中国古代“诸法合体、民刑不分”,故而没有民法的观点,不仅仅是各种法制史教材上有过的结论,而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。
美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为:既然中国法律传统
中政治自由权利不发达,而此种自由,乃是英美现代民法的根本,缺乏这种传统,便不可能具备现代型的民法。为此,美国学术界一般都认为,中国古代并无“真正的”民法可言。而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家,民法少而刑法多”为至理名言,攻击说中国古代只有刑法而没有民法,所以中国是半开化、文化低落的国家。梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法,没有民法”的论据。外国学者的这些观点,被中国学者因袭传承,成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民法”,在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的,以权利为本位的基本法律部门,故目前很多学者仍坚持认为:在中国传统的国家制定法系统内,是很难找到其完整的对应部分的。
几十年来,几乎各种法学著述均是受这种观点的影响,依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此,关于中国古代有没有民法,时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗,把研究的视野投向民法史领域,并且出版了专著和论文。
3与通说不同的反潮流的见解
———中国古代没有民法典并非就没有民法
当然,也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑,他指出:在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分,亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分,则非事实问题,乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在,……因另有民法法典之并存,虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内,即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法,仍有另一形态之礼,其中一部分实相当于民事实体法者在,即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法,竟谓中国过去‘民刑不分’。”
尽管有人认为:“所谓民事关系皆依礼处断,与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条,而是礼,所以蔡元培先生依然认为,现今所谓民法在古代颇具于礼。
李约瑟也说:“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度,这些制度包括一种多样化的经济体系,一部民事契约法典,以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移,后面这些成分,虽然相对而言仍然没有得到充分的发展,却受到了积极的抑制,以免它们干扰国家的统一管理。”应当认为,李约瑟的这些论述,其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法的对应物的,只不过他认为“没有得到充分发展”,而是“受到了积极的限制”罢了。
近年出版的中国法制史教材中已增加了部门法史的内容。最近,杨一凡《对中华法系的再认识》一文亦提出,“诸法合体、民刑不分”说不能成立。他认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典的基本法律特征,以眼见的几部律典为依据描绘中华法系,贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用等,是出现了认识上的误区。
4中国古代民刑不分的仅仅是法典编纂形式而并非法律规范体系
———概念法学理论争论的基点
张晋藩先生是较早对“诸法合体,民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正
的学者。他说过,虽然中国封建时代的法典采用混合编纂的形式绝非偶然,但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其他法规。[17]对于中国法制史的丰富内容,以往的学者囿于见闻,认为中国古代重刑轻民,诸法合体,因此只有刑法,而无其他部门法。事实上社会关系的多样性,决定了法律规范的多样性,任何国家、任何发展阶段上的法律,都不可能只有一个法律部门。
张晋藩还特别指出,中国古代主要法典的编纂形式是诸法合体、民刑不分的,但就封建法律体系而言,却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的,是诸法并用、民刑有分的。他强调说,就整个封建法律体系而言,其实也是由各种部门法规,譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成的。中国封建法律形式的多样,正说明了封建统治者十分注意运用法律的武器来调整各种各样的社会关系和国家关系。因此,编纂形式上的诸法合体并没有改变在实践中的诸法并用。
梁治平也认同:“在中国民法史的研究当中,对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够,这种情况的造成,与其说是因为材料上的欠缺,不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”
(四)有关民法渊源的理论
———解决中国古代有无民法的症结所在
1法的渊源的概念及分类
所谓法的渊源,一般简称为法源,是指法的创制形式,亦即法律规范的存在形式。在我国现代的法学基础理论中,对法的渊源通常采用的分类首先是将法分为习惯法与成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而具有法的效力的那些行为规范,它是法的初始发展时期的基本形态;而所谓“成文法”则是指以文字表述的法律规范,这是法的一般存在形态。所以人们在谈到法的时候,如果没有特指,一般说的都是成文法。
按照西方传统民法理论的观点,构成民法全部内容的全部法则,依其来源可以分为直接渊源与间接渊源两种类型。两者都是民事法律规范的来源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制定的,其渊源本身直接即可具有民法的效力的那些法则。民法的直接渊源,一般认为包括法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法的间接渊源是基于习惯而自然形成的,又无一定的形式,其渊源本身虽非成文法,不能直接即可具有民法的效力,但依国家一定的行为同样被赋予了法律上的效力。刘清波认为:民法的间接渊源,有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。
德国的法学家认为:“法律以外的其他法源似乎只处于从属地位,与首屈一指的法源即法律相比,其重要性似乎极为有限。”不过尽管此种观点颇为流行,但即使像达维德这样的比较法权威,也认为其“事实上同现实相距甚远”。因为这种理论从来不曾在实践中被完全接受,即使在罗马—日尔曼法系各国,法律的绝对最高权也是虚构的,除法律外,还有很重要的其他法源。近代以来,习惯法已告衰落,成文法已是各国法律的基本渊源。尤其是欧陆各国民法制度,更是在传播和继承罗马成文法的基础上形成的。但是各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者,只承认制定法为民法渊源;采多元制者,则主张制定法在适用上具有直接性和优先性,为直接渊源,而习惯、判例、学理等在适用上具有补充性和间接性,为间接渊源。
2我国现行的民法渊源及体系
新中国的民法制度最初是从苏联移植而来的,在内容和形式上都是仿照前苏联民法而形成的。虽然苏联民法的渊源在形式上花样繁多,在实质上却仅以“立法”为其民法的单一渊源,也就是说,判例和习惯都不能或不能直接地成为民法的渊源。一般意义上的习惯,只要经国家认可就能成为民法的渊源,是各国民法理论的共识,而我国现行立法却回避了这个问题。
判例自古被认为罗马市民法的渊源之一,但由于历史的原因,当代中国显然不存在判例法。不过,一些学者认为,应将判例法作为制定法的补充。其理由是:中国历史上,很多朝代都很重视判例的作用,判例法是中国古代法律的一个重要渊源;判例法具有判定法所不具备的灵活性,可补正制定法的刻板与僵化;当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制定法和判例法的长处,彼此越来越接近,等等。
中国和前苏联和东欧公有制各国一样,属大陆法系即民法法系国家,继承了大陆法系国家的民法理论传统。“其中最突出的一点,就在于它以制定法作为至高无上的渊源,‘再也没有其他任何独立的法律渊源要获得认可;如果有一种渊源,那就是习惯法和某个惯例,它从属于成文法,只能起次要作用,’判例法历来是受到排斥的。”不难看出,我国这些目前流行的有关民法渊源的理论,不可能不影响到人们对中国古代有无民法的判断。如果我们将制定法特别是形式意义上的民法,作为中国古代民法的惟一渊源来考察,当然中国古代没有民法,或者说几乎没有民法;但如果我们依西方传统民法中关于法律渊源的广义的标准来对中国古代的整个法律规范体系进行系统分析的话,显然不难发现,从间接渊源的角度来看,作为实质意义上的民法,中国古代民事法律规范同样是相当丰富的。
梁治平也说:“自唐、宋以降,中国社会内部有了相当大的变化,特别是在经济生活方面,出现了许多民间交往形式。进入明、清以后,随着社会人口的急剧增加,这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着,对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”是否我们可以将梁治平先生此种“主要是在‘小传统’中求得”,理解为在广义的实质意义上的民法中,即民法的间接渊源里去求得呢?
三中国古代民法的多种渊源
(一)“说经解律,引礼入法”
———家族本位的伦理法是中国古代民法的最重要渊源
首先,礼是伦理道德和社会规范的总和,作为特殊形式的法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部的等级秩序和相互关系,解决各种各样的纠纷,实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼获得强制人们普遍遵行的力量,“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”。
陈朝壁也指出:古人在不同场合对“礼”字取义往往不同,除指一般性的礼仪节度外,有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决,都由传统的“礼”承担起来,可以说礼的某些部分,在本质上就是民法。历史上的礼与法同为行为规范,二者之间并没有截然可分的界限。
其次,农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说,国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制
定的统一的民事法律,是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。
第三,“礼”是中国古代对国法的重要补充形式,充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代,在宗法制度与观念的统治下,家与国相通,亲与贵合一,于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法,家族法是国家制订法的重要补充,起着国法所起不到的作用,由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径,因此宗法是社会的纽带,是国家的组织法。只要家族的利益不危及国家利益,国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下,广泛调整着各种社会关系。
(二)主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法
———弥补制定法不足的固有民事法律规范
1习惯法对于成文法的补充效力
习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范,是指依社会的中心力,被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一,开始大规模地编纂法典,将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后,《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。在德国和瑞士,人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。
习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩,是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷,遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源,譬如礼、习惯、家法、族规等。”
由于制定法(包括普通法、特别法)、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物,它们属于不同的社会文化系统,当它们被纳入到统一的准据法体系时,不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。
2地方官对习惯的认可
———调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立
风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材,但经过“体问风俗”的努力,他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之,中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到,中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义,古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。
由于中国地域辽阔,民族众多,政治、经济、文化的发展极不平衡,因此流行于全国各地区的习惯,千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯,便成了习惯法。适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”,民事习惯这种民事生活中固有的行为规范,曾作为民国初期民法最普遍的法源,因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”。
而地方官对民间纠纷的解决则更直接或间接地建立在了当地习惯的基础上,构成习惯法与国家法关系中整合的一面:他们通过分工与合作,形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。事实上绝大多数民事纠纷和普通民事案件多是以民间习惯来作为处理依据的。
古代习惯法是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的,被用来分配乡民之间的权利和义务,用以调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施的一整套地方性的行为规范。有学者认为,宗族法和宗教法内容不乏与习惯法相重合者,而行会法实际上即所谓商事习惯。传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤,其在漫长的发展过程中,已完全渗透到了社会的各个方面,指导并规范着人们的社会行为。
中国古代固有民法中对习惯法的适用“主要限于国家制定法所未涉及的领域,在司法审级上,主要限于州、县基层审级”。所以,对于已经决定拥有成文法典,然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说,为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。在中国古代那种“天高皇帝远”的日常生活世界里,它们更构成了社会生活秩序的基础。作为制定法的补充形式,民事习惯也保护了法律秩序的连续性。
3国家对民间交易习惯的适度放任———中国古代也有“凡是不违法对就是合法的”理念
民事习惯也罢,家族法也罢,作为散见于民间的不成文的非系统性的行为规则,并不必然简单地直接表现为习惯法。在司法活动中,习惯法可以起到法律规定之外拾遗补缺的作用。习惯法不能与制定法相冲突,否则无效,至少在司法活动中,对于与制定法相冲突的习惯不能作为审判案件的直接依据。以习惯作为制定法的补充,为各级司法机构所适用,是一个长期的过程。任何一种习惯法制度本身都是多方面因素综合作用的结果,而不取决于某种单一要素,不管这种要素是主观还是客观的。但其存在本身就有助于交易的稳定。总之,习惯法的实施以及此一过程中习惯法的发展和创造乃是经由多种角色多种活动而实现。
事实上中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序,是一种在“国家”以外生长起来的制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物,其权威和效力并非直接源于国家的强制力,在相当程度上它是与国家制度互动的结果,也就是所谓国家认可才赋予了其确定性的。[12](Ｐ27)习惯法的权威与效力,并非是由国家授权而形成的。说到底,这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。无疑当时在保证服役、税收和维护地方安靖之外,国家绝少干预民间的生活秩序。此种格局,意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任,以及它鼓励民间调处的政策。“分工”意味着习惯法与国家法在社会控制过程中的互相配合。
笔者以为,官府对于民间各种交易习惯在一定程度的放任,以及它鼓励民间调处的政策,无疑和近现代民法“法律行为”理论中“凡是不违法的就是合法的”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明,只要你老老实实做顺民,不去违反朝廷的法令,不去坏了祖宗留下的规矩,在“薄物细故”这些事情上,官府就“民不告,官不理”了。
(三)以有效调整民事关系的单行法为主干构成的民事法律规范体系
应该说,通常人们所谓“中国封建法制的完备其实仅仅是是指其法典条款的完备”。中国古代法典“周密的条文、发达的刑罚确实罕见”。可以说它对各种社会关系、包括民事生活细节的法律规制,在一定意义上,也是相当周详严密的。但不言而喻,中国古代制定法上的这些
相关内容,只能说是对有关民事法律关系的一种仅具大纲的规制,对许多具体的民事关系没有、也不可能有非常明确具体的规定。对于这一点,黄宗智教授在其《民法的表达与实践———清代的法律、社会与文化》一书中作了法社会学方法的系统实证考察,颇具见地。
从广义上看,国家法并不只是律典,而且也不尽是立法的产物,它也包括国家各级有关机构订立的规则、发布的告示和通过的判决。这种意义上的国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。
张晋藩指出:从宋朝起,适应商品经济发展的要求,单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的比重逐渐上升。凡有关人的权利、行为能力,户籍、动产与不动产的区分,所有权、债、时效、继承,都有或详或略的规定,成为中国民法史上一个重要的发展时期。发展到明清,尤以《大清律例》《户部则例》《清会典》及有关的则例、事例、处分则例中,广见有关于户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系的法律条文,这往往是处理民事案件的重要依据,在民事判决中广泛适用。
故而最重要的是,恰恰是正律以外各种广义的法律相互配合,才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。所以张晋藩认为,在我国漫长的古代社会,虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系,但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。
(四)“民有私约如律令”
———通过违法惩处而得以确立的民事法律文书的效力
张晋藩说过,“中国古代的契约关系是较为发达的,形式多样,内容详备。”“民事法律文书的约束力,对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持,起了一定的积极作用。”在古代民事法律文书中最重要的是契约,如田契、租契以及各种各样的债的契约。“西周金文民法”中即有契约的记载。汉代最发达最典型的契约关系已有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合伙、承包、信托和遗嘱继承等多种。特别是汉墓中出土的刻于砖石之上的“买地卷”,包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土的杨绍买地砖,载有“民有私约如律令”的字样。已发现的还有《潘延寿买地砖券》写了“有私约者当律令”,《曹仲成买田铅券》则写为“知券约,□如天帝律令”等。书面买卖契约须写明“如律令”字样,无疑表示其所具有的法律约束力,同时也反映了官府承认民间私约的法律效力。
中国汉代开始真正形成了租佃关系。当时的租佃契约即是一种法律文书,对缔约双方当事人有法律约束力。《宋刑统》卷26记载:“及卖田宅,……皆得本司文牒,然后听之。”“凡人论诉田业,只凭契照为之定夺。”“考察虚实,则凭文书。”大清律例只要少数几条简单的违法处罚规定,就足以让衙门知道如何去保护各类契约。
在长期封建社会中,中国古代的契约法律关系是相当发达的。虽然没有成文的系统的契约法,但那仅是法的表现形式不同的问题,如果因此就说中国古代没有契约法,不但在理论推导上有明显的漏洞,与中国古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符合。
(五)“律例并用、以例辅律”的案例法
———“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也”
学者所称的作为法律渊源的判例法,是指由法院在裁判过程之后所作出的那些判决例而形成的法律。英美法系以判例法为重要法源,故其各级法院便有系统的判例汇编向公众公布;
大陆法系国家凡是承认判例有补充制定法效力者,也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中国古代法中居于一种主导地位,诸多裁判案件的汇集都可以证明这一点。通过审判机关所累积起来的判例,形成了一个能够与社会生活的一切局面相对应的统一完整的规范体系。
所谓“例”,即成例汇编,是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式,但不一定有具体事例,盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分,一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例;二是案例,经过编纂,以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应,再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。
明清法规以律为主,律外有例、诰、令、条例、则例、会典等;特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定,清朝法典分为“律”与“例”两部分,律是正文,例是附例。“凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者引律比附,应加应减,订拟罪名,议定奏闻”。“律不尽者著于例,……有例则置其律,例有新者则置其故者,律与例无正条者,得比而科焉,必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例。
例与律的地位随时代的变化而有消长,基本过程是:先是以例辅律,逐渐例律并行,最后以例破律。荀子曾说过:“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也。”武树臣认为,这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说:“在审判中,有现成的法律条文可援引的,就按法律条文定罪科刑,没有法律条文的就援引以往的判例,没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑,创制判例。”
考证还说明,例如在清代时,习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象,而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则,以至于有人认为,这种判例法体系或判例法制度,无论在形式还是在内容上,与英国中世纪的判例法制度即普通法制度,已经非常地接近了。
“定例”是中国古代成文法的重要组成部分。有学者得出结论:“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代,已经存在着一种判例法的形成机制,经过这种机制抽象出来的例,体现了若干禁止性授权性的规范,因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此,清代不仅存在着判例(成案),也存在着判例法(定例),而且存在着判例法体系(大清例的体系)。”
人们认为:在封建社会后期,“律”仅规定大的原则,而“敕”“例”等则从各个具体方面予以补充并可进行一定幅度内的修正。那些作为大原则的“律”是相对稳定的,很少修改,而起实际作用的那些附属立法如“例”,则会因时因地频繁修订,此即所谓“律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中,这一特点无疑尤为突出。
故可见,只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义,就可以认识到,在中国运用法律来实施统治是一种极其久远的传统,自秦汉以后,不但每个朝代都有大量的法律典章流传下来,而且这些条例随时损益,体现着有关社会变化的大量信息。在中国古代民法这个领域,难道不也是如此吗?
最后,对中国固有民法的一点研究使我深深感到:就中国民法典的编纂而言,我们有责任先对中国古代的固有民事法律规范及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。中国民法的
现代化需要弘扬民族固有的法律文化的精髓,这样我们编纂出来的民法典才越能反映中国商品经济的现实需要,也才能真正与世界接轨。故抛砖引玉,以期推动这一研究的发展。
4、清末法律制度的改革
一、预备立宪的发生
（一）预备立宪发生的背景
实行“新政”是清末预备立宪发生的大背景。
小知识:清末新政
八国联军的入侵，给中国带来极大的灾难,也使清统治者痛心疾首。1901年1月29日，慈禧太后用光绪皇帝的名义颁布上谕，命督抚以上大臣就朝章国政、吏治民生、学校科举、军制财政等问题详细议奏。4月21日，又下令成立了以庆亲王为首的“督办政务处”，作为筹划推行“新政”的专门机构，任李鸿章、荣禄、昆冈、王文韶、鹿传霖为督办政务大臣，刘坤一、张之洞（后又增加袁世凯）为参予政务大臣，总揽一切“新政”事宜。新政的内容包括:第一，筹饷练兵。第二，振兴商务，奖励实业。第三，废科举，育才兴学。第四，改革官制，整顿吏治。
(二)预备立宪的促发因素
1.中日甲午战争中国的失败,促使人们认识到改革政体的重要性;由器物之变进而制度之变.
↓魏源:师夷之长技以制夷;
↓洋务运动:中学为体,本学为用;
↓戊戌变法:设议院,开国会,行君主立宪.
2. “新政”渐行,民智渐生,专制政体的危害愈来愈为人们所认识;
3.日俄战争日本的胜利被认为是立宪政体对专制政体的胜利,促发了国人对立宪的向往.
小知识:日俄战争
指1904－1905年间（清光绪三十年至三十一年），日本与沙皇俄国为了侵占中国东北和朝鲜，在中国东北的土地上进行了一场帝国主义战争。当时俄国因国内爆发革命，无心再战；日本由于战争消耗，已筋疲力尽，也急欲结束战争。美国担心日本过分强大，就从中调停。1905年9月5日，日俄两国在美国签订了《朴次茅斯和约》，背着中国，擅自在中国东北划分“势力范围”。根据条约，俄国将过去所霸占我国的库页岛南半部（北纬50度以南）及其附近一切岛屿割让给日本，将旅顺、大连及附近领土领海的租借权让给日本，俄国还承认朝鲜为日本的“保护国”。条约签订后，日、俄两国立刻逼迫清朝政府给与承认。1905年12月，在日本的压力下，清朝政府与日本签订了《中日会议东三省事宜条约》，除了接受日、俄《朴次茅斯和约》中的所有规定外，还额外给日本以某些权益。
（二）预备立宪的过程
1.五大臣出国考察
2.1905年11月,设立考察政治馆
考察政治馆是清末考察各国政治的机构。光绪三十一年(1905)，清政府派载泽等5大臣分赴东西洋各国考查政治，并由政务处王大臣开办考察政治馆，调提调等官。旨在各国政治可效法者，纂订成书。光绪三十三年(1907)改名宪政编查馆，由军机处王大臣专管，设提调、总核、参议等官。执掌随之扩大，兼管调查中国各省政治。下设庶务处，有总办、咨议官；编制局、统计局、官报局、有局长、副局长、科员；考核科，有总办、帮办、正科员。宣统三年(1911)裁革。
3.五大臣奏陈预备立宪之利端
五大臣考察了欧美十几个国家，重点是德、日。回国后,上《奏请宣布立宪密折》，力主实行君主立宪，指出其三大利端:
其一﹑皇位永固;其二﹑外患渐轻;其三﹑内乱可弥.
4.宣布“仿行宪政”
1906年，清政府宣布“仿行宪政”，但须作预备，并规定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪原则二、预备立宪的内容
(一)厘定官制
在以载泽、戴鸿慈等为首的五大臣考察了主要西方国家的政治制度后，光绪三十二年七月十三日，清政府发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，决定逐渐实现三权分立的官制体系.
1.官制改革方向:
首先，调整国家机关，明确职责。
其次，根据西方“三权分立”的思想，“分权以定限”，调整立法、行政、司法三权。
再次，改革官吏任用制度。
2.改革内容:(教材237页)
(1)改变了一些行政机构的名称,以达到名实相符.,
(2)合并一些机构,改变机构设置冗杂的状况;
(3)新增加一些机构,以适应社会情势急剧变迁的情况下行政管理的需要.
3.改革结果
清朝封建统治的核心未动摇,以满族亲贵为核心的中央集权制进一步加强.
官制改革不彻底,未能完全建立起现代行政体制.
(二)颁布《钦定宪法大纲》
背景:官制改革不彻底,使醉心于君主立宪制的立宪派十分失望,从而在全国掀起立宪请愿动运的高潮.立宪请愿运动促使清王朝出台《钦定宪法大纲》.
小知识:国会请愿运动
1910年,为推动清廷真正在中国实行立宪政治,建立一个名符其实的宪政国家,立宪派人士联合进行了三次大规模的国会请愿运动.在这场声势浩大的政治运动中,预备立宪公会担当了发起人的角色,并利用它在各地的影响力,竭力动员各方力量参加这场政治运动.张謇、汤寿潜、郑孝胥等公会核心人物,无论台前幕后,都发挥了重要作用.他们利用自己的声望和谘议局的合法地位,策划组成国会请愿代表团;鼓动资政院通过速开国会议案;借助与锡良、瑞徵等地方督抚良好的私人关系,策动他们联合电奏清廷速开国会,设立责任内阁,迫使清政府缩短国会召开年限.
《钦定宪法大纲》
我国历史上第一部宪法文件,由皇帝钦,1908年公布.它是清末预备立宪的产物.由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部份组成, 《大纲》正文“君上大权”赋予皇帝几同于专制皇帝的权力，以宪法的形式确立了君主专制体制,附录“臣民权利义务”附带规定人民的权利，规定臣民应有纳税,服兵役等义务和在法律上享有言论等方面的自由, 是预备立宪原则的集中体现
(三)设立资政院和咨议局
资政院
清末设置的中央议会性质的机构,成立于1910年,是预备立宪的产物.资政院实行一院制,由钦定议员100名和民选议员100名组成.有权决定国家岁出,岁入预决算及立法事项等.但资政院并不具备国会的职权和地位,只是皇帝控制下的咨询机构.
咨议局
是清末各省设立的议会性质的机构,是预备立宪的产物.自1909年始各省相继成立,有权议决本省的财政议决算.但议员的资格受到年龄,资历,财产等条件的限制,其代表性十分有限,各地督抚对咨议局拥有监督权.故.咨议局名为各省议会,实际上是督抚的附属于机构.
(四)公布《宪法重大信条十九条》
1.背景:危局下的救命稻草.
其一,光绪皇帝去世,宣统继位.国内民主运动迅猛发展,立宪呼声愈来愈高.大清统治岌岌可危;
其二,清政府宣布缩短预备立宪期,公布《内阁官制》;
其三,武昌起义暴发
《宪法重大信条十九条》
简称《十九信条》,是清末仿行宪政的产物.1911年11月经资政院通过,由清政府公布施行,它采用英国模式的君主立宪制,皇帝为国家元首,其权力受宪法限制;政体实行责任内阁制,总理为政府首脑,由议会选举产生;扩大议会权力;但人民权利只字未提.
小知识:责任内阁制
内阁制。内阁（cabinet）一词来源于法语，有“内室”、“密室”之意。内阁作为政府机构始于英国，它是由英国国王的最高咨询机关（枢密院外交委员会）演变而来。该词后来被其他国家采用，作为国家最高行政机关的名称和组织形式。
内阁制是以议会为基础而形成的。内阁的首脑由议会中通过选举而产生的议员中占多数的政党或政党联盟的领袖担任。内阁的成员由内阁的首脑从与其政见相近的议员中挑选，或由参加内阁的各党派协调分配名额产生，然后提请国家元首任命。国家元首只是在名义上代表国家，执行些礼仪上的活动，并无实际权力。国家实际权力在内阁，由内阁代表国家元首向议会负责。国家元首颁布法律、法令和发布文告都必须由内阁首脑或有关阁员签署。内阁向议会负责，定期向议会报告工作，接受监督。如议会通过对内阁的不信任案，内阁就只有向国家元首提出总辞职，由国家元首任命新的首脑重组内阁，或者是由内阁提议国家元首解散议会，重新进行议会大选，然后，根据大选结果组织内阁。内阁总揽国家政务，其首脑有权任命所有政府高级官员，负责制定和执行国家对内、对外的一切重大方针与政策。由于内阁制政府是以向议会负责为特征，故亦称之为责任内阁制或议会内阁制。属于这类政体的国家有意大利、德国、希腊、印度、新加坡等国家。
对清末预备立宪法的评价:
否定者认为:清末“预备立宪”只是变中国为“君主宪制”，没有打倒皇帝，只是一种改良的产物。预备立宪法是一场骗局.
肯定者认为:“预备立宪”虽然是“君主宪制”但相对中国长达二千多年“君主专制”仍然是一个大进步，中国几千来制度变更主要表现为一种“暴力革命”，其结果则是一个“专制王朝”继续另一个“专制王朝”，中国的历史上就是没有经过一次由统治者认可的和平宪制变革。清末“预备立宪”是中国历史上第一次得到统治者认可的和平宪制变革。
清末修律的主要活动及成果
－、清末修律的历史动因及指导思想
（一）历史动因.
1.根本原因：鸦片战争以后，社会经济结构、阶级关系巨变,传统法制一定程度上已不适应社会变迁的需要.
2.外在条件:西方法学、法律的输入.
实行“新政”时，清政府在各地广开法政学堂，推行新式法学教育，促进了近代法学教育的发展，同时也输入大量西方法学、法律.
3.直接动因:帝国主义放弃领事裁判权的许诺.
小知识:领事裁判权
一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。这是一种治外法权。它的存在，形成对国家属地优越权的例外或侵犯。
最初，在十字军东侵（11～13世纪）以后，西方国家开始在东方国家推行这种制度。当时在东方国家定居的欧洲国家商人，在他们自己中间推选出领事，处理本国商人彼此间的争议。随着历史的发展，西方国家领事权力更加扩大，到19世纪，通过不平等条约，它们把领事裁判权制度强加于亚非国家[中国、日本、暹罗（泰国）、波斯、埃及等]，使这些国家的领土主权受到严重损害。
受西方国家强加的领事裁判权制度之害历时最久、影响最深的国家是中国。经在中国享有领事裁判权的国
家有20余国，即英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。外国在华享有的这种域外的管辖权，不仅由在中国的领事组成的法庭行使，而且还由专门设立的法院行使。例如，美国根据1906年国会通过的立法成立驻华法院，在美国司法系统中其地位与联邦区法院相等。英国根据1925年枢密院令，在上海设立最高法院，并在上海以外的每个领事辖区设一省级法庭，由主管领事担任首席法官。
（二）指导思想
1.“参酌各国法律，务期中外通行”;
2.“本礼教”，“重纲常”；
3.“中学为体，西学为用”。
(三)过程
1.任命修律大臣;
其一,沈家本:
晚清法学界最有名之学者。其之伟大处，在于汰旧引新，为民初二十多年间法典编纂之先导。光绪三十二年，刑部改为法部，大理寺改为大理院。沈氏于是转任大理院正卿。光绪三十三年，改任法部侍郎，专充修订法律大臣。宣统元年（一九○九）兼充资政院副总裁，仍日兴馆员商订诸法草案，先后告成。
其二,伍廷芳
清末民初杰出的外交家、法学家。洋务运动开始后，1882年进入李鸿章幕府出任法律顾问，参与中法谈判、马关谈判等，1896年被清政府任命为驻美国、西班牙、秘鲁公使，签订中国第一个平等条约《中墨通商条约》。主持修订法律，提出了包括删除酷刑、实行陪审和律师制度等一系列先进主张。
2.设修订法律馆
清末光绪三十三年（1907年）置。掌修订各项法律。特派大臣管理，下设提调、总纂、纂修、协修等官。
3.聘请日本法学家参预修律
冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎
二、清末刑事法律的修订及内容特点
(一)大清现行刑律
由沈家本根据《大清律例》删改而成，共三十篇三百九十八条，于1910年5月15日颁行。
《大清现行刑律》改变了旧律中按六部分类的办法，删去了吏、户、礼、兵、刑，工等各种律目；对旧律中纯属民事、商事的条款予以分出，不再处刑；对旧律中规定的笞刑、杖刑改用罚金代替；对旧律中的到外地服刑的徒刑和流刑，一般改在当地服刑；对凌迟、枭首、戮尸等酷刑予以废除，规定死刑只有绞刑和斩刑两种，同时废除了缘坐之法和刺字之法；对旧律中禁止同姓为婚、良贱为婚等过时的条文予以废除，增加了有关毁坏铁路罪、毁坏电讯罪、私铸银圆罪等条文。
《大清现行刑律》的内容虽然有所变化，但基本上没有超出《大清律例》的模式，只是一部作为新刑律颁布前的过渡性法律。
（二）制订《大清新刑律》
其是中国第一部近代化的刑法典。1907年编成,1910年公布,定于1903施行.《大清新刑律》的内容特点为：
1.采总则分则两编的法典编纂体例；
2.采用资本主义刑法的“罪刑法定”原则和罪刑等价原则；
3.确立自由刑中心的刑法体系；
4设立一系列新罪名；
5.保留部份封建法制的内容。附有《暂行章程》五条。
《大清新刑律》中的“罪刑法定”原则
宣统二年（1910年）公布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”
小知识:罪刑法定原则
罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其基本语义指，何种行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚应由法律加以明
确规定，或者反过来说，凡法律没有明文规定为犯罪的行为，不能对其定罪处刑。贝卡利亚将其解释为：“法无明文规定不为罪，不得处罚。”费尔巴哈解释为：“无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪。”
“罪刑法定”原则在近代中国的历史
光绪三十四年（1908年）颁布《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。“宣统二年（1910年）颁布《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”
民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：”人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。“1935年国民党政府颁布《中华民国刑法》规定：”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。“
《暂行章程》五条产生的背景:礼法之争
起因及结果:清廷对《大清新刑律》讨论时，引发以张之洞为首的“礼教派”和以沈家本为首的“法理派”之间的争论，即“礼法之争”。“礼教派”最终获胜，《大清新刑律》有关内容被修改，并附《暂行章程》五条.
评价:传统观点：“法理派”主张变革，代表进步，“礼教派”抱残守缺，反对改革
新观点：“礼教派”并不反对改革，其与“法理派”的区别只是剧变与渐变
三、清末民商法律的变革
（一）《大清民律草案》
中国近代史上第一次编纂的民法。始议于光绪二十八年(1902年)，当时清政府任命修订法律大臣，拟定刑律民律。光绪三十三年，清政府民政部速请定民律，次年10月，法律馆延聘日本法学者帮助立法。在民律方面，主要是日本法学士松冈义正参与了起草工作。
宣统三年9月5日完成。共5编1569条，依次为：总则(第1-323条)、债权(第324-977条)、物权(第978-1316条)、亲属(第1317-1458条)和继承(第1459-1569条)。前3编由日本人松冈义正起草；亲属和继承由朱献文、高种和等分别起草，并因“关涉礼教”而依钦旨会商礼学部馆共同拟定。
《大清民律草案》中国近代立法的第一个成就，深受德、日、法和瑞士等国民法典的影响。采德国式编制体例。1908年开始，1911年完稿，是我国历史上第一部民法典草案，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，其中前三编由日本学者编写，后两编由中国修订法律馆、礼学馆编写.
（二）大清商事法规
1.清末商事立法由单行商事法规和商法典构成。
2.公布的单行商事法规有《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》、《银行通则条例》等。
3.1909年公布《大清商律草案》，后结合商事习惯调查，修订为《改订商律草案》。
四、诉讼法与法院组织法的变革
(一)制定诉讼法
编成《大清刑事民事诉讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》。颁布《各级审判厅试办章程》、《大理院审判编制法》、《法院编制法》。
(二)制定法院组织法
1906年颁布了《大理院审判编制法》，1909年颁布了《各级审判厅试办章程》，1910年颁布了《法院编制法》
五、清末修律的特点
（一）是中外法律的混合物
（二）建立起诸法分立的部门法体系
（三）确立了资产阶级国家的法律原则
（四）制定了商法，有利于资本主义发展
（五）具有封建性与买办性结合的特点
清末法制变革使中华法系解体，近代法制产生，客观上有重大进步意义
清末司法制度的变革
一、清末司法制度半殖民地化的过程及标志
（一）领事裁判权制度的确立
领事裁判权的概念、确立过程。其是中国司法制度半殖民地化的标志。
重点名词:领事裁判权制度
其一,领事裁判权制度，即有领事裁判权国家的侨民在中国成为民刑事诉讼的被告时，不受中国的司法机关和法律的管辖，而须由其本国领事依其本国法处理.
其二,领事裁判权制度于1843年由《中英五口通商章程》确立，后来在中国享有领事裁判权的国家共有19个。
其三,领事裁判权制度是中国司法制度半殖民地化的标志
（二）会审公廨
会审公廨是设于上海、厦门、武汉等地租界，审理中国人为被告的中国审判机关。其是领事裁判权制度的延伸。
会审公廨后为外国领事所把持，致“外人不受中国之刑章，华人反就外人之裁判”，典型案例为《苏报》案会审公廨是领事裁判权制度的延伸，是中国司法制度进一步半殖民地化的标志
二、清末的司法改革
（一）司法机构的改革
中央刑部改为法部，为司法行政机构；大理寺改为大理院，为中央最高审判机构;建立总检察厅，实行审检合署制度。地方设立初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅。
1907年，袁世凯在天津设立了我国第一个高等审判厅和地方审判厅，之后又在城乡设立四处乡谳局，实行审判人员专业化、审判公开、司法独立。
（二）改革审判制度
其一,采四级三审制度；
即由州县初级审判厅起诉者，对判决不服从可逐级向地方审判厅,高等审判厅上诉.向地方审判厅起诉的案子可以上诉至高等审判厅,大理院上诉.凡一案经三审即终审.
其二,区别刑事民事案件及诉讼程序；
根据《各级审判厅初试章程》的规定，清末的司法管辖分为刑事诉讼和民事诉讼两项，“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”；“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”，在中国法制史上第一次正式作出了刑事诉讼和民事诉讼的区分。
其三, 近代化的诉讼制度。
清末在司法审判上采用资产阶级国家的一些原则和制度，如回避、辩护、公开审判等，并规定了起诉、预审、公判、上诉、判决之执行等程序。
（三）改良监狱
其一,设罪犯习艺所。
1902年8月15日，时任直隶总督、北洋大臣的袁世凯率津道、府、县有关官员前往八国联军的都统衙门办理交接手续，收回天津管理权。此后，袁世凯为了整饬津埠社会治安，配合清政府推行“新政”开始了一系列改良试验，替代天津府县旧监狱的新式监狱———天津习艺所由此创立，第一次打开中国近代监狱的大门。1905年山西也设立了罪犯习艺所.此后全国陆续设立习艺所.
其二,完成《大清监狱律草案》
清末宣统二年（1910年）中国第一部监狱法典草案《大清监狱律草案》诞生。该《草案》虽因辛亥革命而未能颁行，但对中国近代监狱制度产生重大影响。其中，对罪犯的分类规定明确具体。《草案》注重了罪犯的性别、年龄、罪质以及个人特点，由此，把监狱分为男监、女监，依据自由刑的种类设置徒刑监、拘留场、留置所，实行分房制，开辟“特设监狱”拘禁18岁以下的刑期满2月以上的少年犯。同时，《草案》要求对接收的囚犯必须“调查其身格及个人关系”，即调查囚犯的相貌、年龄、出生、职业、经历、性格以及
社会关系等等，从而确定对囚犯行刑处遇的标准。《草案》对犯人的教诲也体现了教育刑个别化原则。如根据囚犯的表现，分别给予增加接见次数、自备文具、阅读自带书籍等奖赏或叱责、禁止接见、停止运动等惩罚。
其三,设典狱司
1908年官制改革,在法部设典狱司为专门监狱管理机构,促进民国家监狱设施和管理的近代化.
1、某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为，予以取缔，并罚款6000元。该公司向市工商局申请复议。下列哪些说法是正确的? A.公司可委托代理人代为参加行政复议 B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据 C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案 D.如区工商分局的决定明显不当，市工商局应予以撤销 2、关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的? A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任 B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处 C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处 D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任 3、食品药品监督管理局向一药店发放药品经营许可证。后接举报称，该药店存在大量非法出售处方药的行为，该局在调查中发现药店的药品经营许可证系提供虚假材料欺骗所得。关于对许可证的处理，该局下列哪一做法是正确的? A.撤回 B.撤销 C.吊销 D.待有效期限届满后注销 4、梁某酒后将邻居某家的门、窗等物品砸坏。县公安局接警后，对现场进行拍照、制作现场笔录，并请县价格认证中心作价格鉴定意见，对梁某作出行政拘留8日处罚。梁某向法院起诉，县公安局向法院提交照片、现场笔录和鉴定意见。下列哪些说法是正确的? A.照片为书证 B.县公安局提交的现场笔录无当事人签名的，不具有法律效力 C.县公安局提交的鉴定意见应有县价格认证中心的盖章和鉴定人的签名 D.梁某对现场笔录的合法性有异议的，可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作
一、填空题（每空1分，共20分） 1、中国法最早的一个主要形式是战争中的(军法)。 2、西周中期，穆王命吕侯制作了(《吕刑》)。 3、春秋时期，楚国的最高司法官称为廷理。 4、战国时期，商鞅“改法为律”。 5、湖北云梦睡虎地秦墓中大量的记载秦法律令的竹简是在1975年发现的。 6、汉代规定：“天子诏所增损，不在律上者为令”。 7、三国两晋南北朝时期逐渐形成了三省制，作为中央中枢机构。 8、唐朝给授农民土地的法律称为均田法。 9、金太祖建国之初，在法制上主要采用女真习惯法，而无成文法。 10、元朝设置行中书省，作为地方最高行政机构。 11、明朝简化税制“一条鞭法”是中国赋役制度史上的重大变革。 12、清朝将“六科”并入都察院，合称“科道”，使监察机构一体化。 13、《资政新篇》是洪仁玕提出的带有一定资本主义色彩的太平天国后期纲领性文件。 14、1906年，清政府制度了《大理院审判编制法》，就大理院和京师审判组织加以规定。 15、《中华民国临时约法》改《中华民国临时政府组织大纲》的总统制为责任内阁制。 16、北洋政府奉行特别法应先于普通法原则。 17、南京国民政府立法在形式上实行三级立法体制。 18、1934年1月对《中华苏维埃共和国宪法大纲》进行了必要的修改，最主要的是增加了“同中农巩固地联合”的内容。 19、抗日民主政权保障人权条例规定，除_公安司法机关以外，任何机关团体不得进行逮捕、审问、死刑。 20、解放战争后期，人民审判机构的体制不断完善，审判机构一律改称人民法院。 二、单项选择题 1、夏朝中央监狱的名称是（B ）A、圜土 B、夏台 C、畿内 D、社 2、西周时期，法官在审讯中要察言观色，注意当事人的表情，这种审讯方法被称为（B ） A、五刑 B、五听 C、五行 D、九刑 3、中国历史上第一部较系统的、并为以后历代法典滥觞的封建法典是（B ） A、竹刑 B、《法经》 C、《宪令》 D、《大府之宪》 4、秦统一天下后，继续推行法家思想，对秦始皇政权和法制活动影响极大并成为其指导思想的是（ C ） A、商鞅的思想 B、李斯的思想 C、韩非的思想 D、李悝的思想 5、为了限制士族对清议的操纵，南朝法律中设有（ B ） A、重罪十条 B、清议禁锢之科 C、八议 D、准五服以制罪 6、唐律中的“谋危社稷”是指（ B ） A、谋大逆 B、谋反 C、恶逆 D、谋叛 7、凌迟刑作为法定刑始于（ A ）A、宋 B、清 C、唐 D、明 8、元朝由地方官吏自行编制的一部法律汇编是（C ） A、《大元通制》 B、《泰和律》 C、《元典章》 D、《至正条格》 9、明朝统治者为加重对官吏贪赃受贿罪的处刑，在明律中特设“受赃”一卷于（ B ） A、《名例律》 B、《吏律》 C、《礼律》 D、《刑律》 10、清代以“四格”为标准考核官吏，其中品德操行方面的内容称为（A）A、守 11、清末设立的咨议局，依其章程规定，其性质是（ B ） A、地方立法议会 B、各省采取舆论之所 C、督抚的咨询机构 D、地方行政管理机构 12、南京临时政府依据“天赋人权”理论，制颁一系列法令，其中意义最为深远的是（B ） A、禁止买卖人口令 B、权利平等令 C、禁烟法令 D、禁赌法令 13、《中华民国国民政府组织法》规定，行使统一解释法令及变更判例之权的是（ B ） A、立法院 B、司法院 C、最高法院 D、行政院 14、中国宪政运动史上劳动人民制定的第一部宪法性文件是（ B ） A、《陕甘宁边区施政纲领》 B、《中华苏维埃共和国宪法大纲》 C、《陕甘宁边区宪法原则》 D、《抗日救国十纲大纲领》 15、人民代表会议制度确立于（ C ） A、工农民主政权时期 B、抗日战争时期 C、解放战争时期 D、建国后 三、多项选择题 1、春秋时期，郑国和晋国公布成文法后，反对者有（CE ）A、邓析 B、子产 C、孔子 D、赵鞅 E、叔向 2、唐朝的法律形式主要有四种即（ ABCE ）A、律 B、令 C、格 D、比 E、式 3、元代不动产买卖必须具备的要件是（ABCD）A、经官给据 B、先问亲邻 C、印契税契 D、过割赋税 4、《资政新篇》在社会改革方面提出的措施有（ ABCDE ） A、革除迷信 B、禁吸鸦片 C、禁止溺杀子女 D、兴建医院 E、禁骄奢之习 5、南京临时政府颁布的社会改革方面的法令有（ABE ） A、禁烟令 B、禁赌令 C、权利平等令 D、慎重农事令 E、改革称呼旧制法令 四、名词解释（每小题3分，共12分） 1、禹刑:传说为夏朝法律的总称。大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法，具体内容无
中国法制史期末考试试题 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中选出一个正确答案并将正确答 案的序号填在题后的括号。每小题1分共50分) 1.为讨伐有扈氏而发布战争动员令《甘誓》的是( ) A.黄帝 B.启 C.汤 D.周武王 2.赎刑作为一个制度始于( ) A.夏 B.商 C.西周 D.春秋 3.西周在王位继承上实行( ) A.兄弟相宗制 B.嫡庶继承制 C.嫡长子继承制 D.父死子继制 4.中国历史上第一部较系统的并为以后历代法典滥觞的封建法典是( ) A.《大府之宪》 B.《宪令》 C.《法经》 D.竹刑 5.依律发布反对或推翻朝统治的言论则构成( ) A.以古非今罪 B.妄言罪 C.非所宜言罪 D.怨望诽谤政治罪 6.增设加役流作为死罪的减刑的是( ) A.《开皇律》 B.《贞观律》 C.《武德律》 D.《永徽律》 7.北宋末年查检无主田收归国有的法律称为( ) A.屯田制 B.限田制 C.均田法 D.公田法 8.现存关于遗嘱继承的最早的法规是唐代制定宋代沿用的( ) A.《户令·应分条》 B.《户绝法》 C.《丧葬令》 D.《户绝条贯》 9.在元朝建立前后的立法活动中被《新元史·刑法志》称为元朝“一代法制之始”的是( ) A.《大札撒》 B.《条画五章》 C.《至元新格》 D.《大元通制》 10.元代死刑定制为( ) A.绞、斩二等 B.斩、陵迟二等 C.绞、斩、陵迟三等 D.绞、斩、枭首、陵迟四等 11.元代地方官吏自行编制的一部法律汇编是( ) A.《元典章》 B.《至元新格》 C.《大元通制》 D.《经世大典》 12.《大明律》最后完成于( ) A.洪武元年 B.洪武七年 C.洪武二十二年 D.洪武三十年 13.明朝统治者为加重对官吏贪赃受贿罪的处刑在明律中特设“受赃”一卷于 ( ) A.《吏律》 B.《刑律》 C.《礼律》 D.《名例律》
《中国法制史》作业1参考答案 一、填空题（共 8 道试题，共 30 分。每空3分） 1. 西周将婚姻管理机关叫做（）。 正确答案：1). 媒氏 2. 荀子总结商朝的法律，总结出“（）”。 正确答案：1). 刑名从商 3. 在“刑侯与雍子争田案”中，雍子犯了“昏”罪，即“（）”。 正确答案：1). 己恶而掠美 4. 《诗?商颂?玄鸟》曰：“天命玄鸟，降而生（）。” 正确答案：1). 商 5. 夏朝的第一个帝王是（） 正确答案：1). 启 6. 《说文解字》：“灋，刑也，（），从水，豸所以触不直者去之，从去。”正确答案：1). 平之如水 7. 西周的买卖契约称作（），关于借贷方面的契约叫做（）。 正确答案：1). 质剂 正确答案：2). 傅别 8. 礼制的原则是（）和（）。 正确答案：1). 亲亲 正确答案：2). 尊尊 二、单项选择题（共 10 道试题，共 30 分。） 1. 在奴隶制五刑中，破坏犯罪者的生殖器官，进而残害机能的刑罚是（）。 A. 墨刑 B. 劓刑 C. 刖刑 D. 宫刑 正确答案：D 2. 西周的立法指导思想是( )。 A. 明德慎罚与以德配天 B. 天命与天法罚 C. 德刑并用与德主刑辅 D. 法网严密 正确答案：A 3. 夏朝有五种刑罚，共（）条。 A. 五百 B. 一千 C. 二千 D. 三千 正确答案：D 4. “昏、墨、贼，杀”中的刑名是（）。 A. 昏 B. 墨
D. 杀 正确答案：D 5. 史料记载，商朝的九侯触犯了商王，而受到（）的刑罚。 A. 斩 B. 戮 C. 醢 D. 脯 正确答案：C 6. “威侮五刑，怠弃三正”是夏启讨伐有扈式时发布的（）。 A. 习惯 B. 战争动员令 C. 祭祀 D. 礼仪 正确答案：B 7. 春秋时期郑国的子产将刑罚条写在（）上。 A. 竹简 B. 丝绢 C. 铜鼎 D. 龟骨 正确答案：C 8. 西周奴隶制社会的根本法，即成文刑书是（）。 A. 《九刑》 B. 《汤诰》 C. 《汤刑》 D. 《周礼》 正确答案：D 9. 我国第一次公布成文法是的人是春秋郑国的（）。 A. 孔子 B. 叔向商鞅 C. D. 子产正确答案：D 。西周规定了“寇攘与杀越人于货罪”，即后世的( ) 10. A. 窃盗罪强盗罪 B. C. 大逆罪 D. 抢劫罪正确答案：B 分。） 10 三、多项选择题（共道试题，共 30 。 1. 西周礼治的核心是（） A. 亲亲 B. 尊尊 C. 礼不下庶人刑不上大夫 D. 正确答案：AB 2. 在我国古代作为法律名称适用的的术语有（）。 A. 刑 B. 命 C. 诏 D. 典 正确答案：ABCD 3. 商朝的监狱称作（）。 A. 圜土
一、填充题：(每空0.5分，30空，共15分) 1、周朝总结商朝灭亡的教训，提出了“__以配天，明德慎__”的思想。 2、西周时，司法官员贪赃枉法之类的犯罪，称为“五过之疵”，主要指“惟官、惟反、_______、_______、惟来”等五种行为。 3、周代有所谓“三赦”之法，即赦幼弱、赦老耄、_______。又有“三宥”之法，即宥不识、_______、宥遗忘。 4、中国古代的继承制度，在财产权利方面基本上是诸子平均分配遗产，出嫁女一般没有继承权。在政治特权及宗法权利的继承方面实行的是_______。 5、在秦代，一些判案成例也有法律效力，称之为_______。 6、汉景帝时曾规定，老幼、孕妇、师、侏儒等“当鞫系者，_______之”。意即不戴刑具、不加桎梏。 7、自汉代开始，受阴阳五行说的影响，国家正式确定了按照季节执行赏罚的制度，此即“_______、_______”。 8、曹魏时，受《周礼》“八辟”的影响，在法律上正式确立了“八议”制度，八议分别是议亲、议故、议贤、_______、议功、议贵、_______、议宾。 9、南北朝时，法律首创以_______或_______抵当徒刑的制度，称为“官当”。 10、《唐律》由十二篇组成，即名例、卫禁、职制、_______、厩库、擅兴、盗贼、_______、诈伪、杂律、捕亡、断狱。
11、唐律首次将六种非法攫取公私财物的行为归纳到一起，称为“_______”。即强盗、窃盗、枉法(赃)、不枉法(赃)、受所监临、坐赃。 12、_______是我国古代第一部雕版印行的法典。 13、_______是世界史上的第一部法医学著作，其作者是南宋人宋慈。 14、清代，每年秋天在北京由九卿、詹事、科道、内阁大学士、军机大臣进行两次大的会审，其中对当年各省上报的死刑案件及往年的死刑监候案件进行的会审称为;对京师刑部狱中在押死囚进行的会审称为_______。 15、清代，每年夏天要进行一次集中审录轻罪囚犯的会审活动，旨在“断薄囚、出轻系”，称为_______。 16、明清时代省级专职司法官员是_______，它是由宋元时代的各路专职司法官员_______演变而来的。 17、北洋政府时期，颁布了我国第一部正式宪法文本——《中华民国宪法》。这是贿选总统_______当政时颁布的，人称_______。 18、中国近代第一部民法典草案产生于_______时期，第一部正式民法典颁布于_______时期。 19、中国法律近代化完成的标志是******南京政府时期体系的形成。 二、判断正误并作出更正或简单说明理由：(每题2分，15题，共30分) 1、《周礼》是周朝的礼仪教材，后人把周代的所有礼仪习惯称为“周礼”。 2、“神判”的意思是神的裁判，“天罚”的意思是天的惩罚。
三、多项选择题（在每小题的5个备选答案中，选出2个至5个正确的答案，并将其号码分别填在题干后的括号内，多选、少选、错选均无分。每小题1分，共5分） 1、春秋时期，郑国和晋国公布成文法后，反对者有（ ） A、邓析 B、子产 C、孔子 D、赵鞅 E、叔向 2、唐朝的法律形式主要有四种即（ ） A、律 B、令 C、格 D、比 E、式 3、元代不动产买卖必须具备的要件是（ ） A、经官给据 B、先问亲邻 C、印契税契 D、过割赋税 E、官府审核 4、《资政新篇》在社会改革方面提出的措施有（ ） A、革除迷信 B、禁吸鸦片 C、禁止溺杀子女 D、兴建医院 E、禁骄奢之习 5、南京临时政府颁布的社会改革方面的法令有（ ） A、禁烟令 B、禁赌令 C、权利平等令 D、慎重农事令 E、改革称呼旧制法令 三、1、CE 2、ABCE 3、ABCD 4、ABCDE 5、ABE 二、多项选择题 31.古人经常兵刑并提，兵即是战争，刑起于兵说的是( ) A.刑与战争分不开 B.兵刑同制 C.刑与战争无关 D.司法与兵政的掌管者一身二任 E.兵起于刑 32.春秋时期，晋国制定法律的活动有( ) A.赵盾制定《常法》 B.范宣子制定刑书 C.晋文公称霰时作“被庐之法” D.邓析作“竹刑” E.赵鞅、荀寅“铸刑鼎” 33.汉朝定罪量刑的主要原则有( ) A.按年龄确定刑事责任 B.亲亲得相首匿 C.贵族官员有罪先请 D.先自告除其罪 E.准五服以制罪 34.太平天国实行行政、司法合一制度，在中央除天王为最高裁判者外，还有( ) A.各王 B.侯 C.丞相 D.检点 E.推官 35.抗日战争时期为保护承租人的利益，法律规定出租人必须在下列情况下才能收回土地( ) A.契约期满 B.承租人非因不可抗力而一年不耕种、不交租
中国法制史》作业参考答案 《中国法律史》第一次作业答案 一、名词解释 1、刑名从商：是荀子总结商朝刑事法律制度而言的，意思说商朝刑罚种类多，而且残酷，对后世影响较大。 2、九刑：是西周成文刑书的统称。《左传•昭公六年》说：“周有乱政，而作九刑”。 3、质剂：西周时出现的买卖契约，《周礼•天官•小宰》“听买卖以质剂”。据郑玄注释，把两份买卖的内容写在一片竹简上，然后一分为二，买卖双方各执一半，半而字全。这种竹简分为两种，长的叫质，短的叫剂；大买卖，如买卖奴隶或牛马等用长券，即用质；小买卖，如买卖兵器或食品用短券，即用剂。 4、田里不鬻：在西周，周王有权把土地和奴隶封赏给诸侯和臣属，使他们“受民受疆土。”诸侯和臣属对土地只有占有、使用权而无处分权。不许买卖，即“田里不鬻”。 5、六礼：中国古代的六道结婚程序，即纳采、问名、纳吉；纳征、请期、亲迎。纳采指男家请媒人去女家提亲，女家答应议婚后，男家备礼前去求婚。问名指男家请媒人额外内女方的名字和出生年月日。纳吉指男家卜得吉兆之后，备礼通知女家，决定纺结婚姻。纳征指男家向女家送聘礼，又叫纳市。请期指男家选定婚期，备礼告诉女家，求其同意。亲迎指新郎亲自去女家迎娶，六礼始于奴隶社会，对后世影响很大，是包办婚姻与买卖婚姻相结合的体现，并充满浓厚的迷信色彩。 二、问答题 1、简述商朝的继承制度。 商朝继承夏朝的王位世袭制，并有了很大的发展和完善。商朝刚才建立不久，实行兄终弟及，辅以父死子继。兄终弟及指的是兄长死后，其王位由弟弟继承，而儿继辅之，无弟则传子。兄终可以弟及的情况下，还不致发生纠纷，但到了最后一个弟弟死后，王位应该传给谁呢？所以武乙之后，又规定了父死子继。 商朝实行父死子继以后，又逐渐实行了嫡长继承制，所谓嫡长继承制，就是“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。意即王位的继承必须是正妻所生的长子，不管他贤与不贤。如果妻没有生子，就立庶妾之子，但妾也有高低贵贱之分，能继承王位的妾之子是其母最贵的那个，所有“子以母贵”，是非为长子则不再考虑。后世的王位和财产继承基本上沿用商朝末期确立下来的嫡长继承制。 2、述法经的主要内容和历史意义。 (1)是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。(2)是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法的经验的基础制定的。(3)它在篇目结构上分为盗法、贼法、网法、捕法、杂法、具法六篇。(4)从其历史作用和对后世的影响来看，它在中国法制史上具有重要的历史地位。首先，《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系。其次，《法经》对当时封建经济的形成和巩固，起到了一定的积极作用。《法经》颁布的本身，就是封建制胜利的标志。 三、思考题 1、请分析奴隶制时期立法指导思想的发展演变。 （1）从夏朝开始，奴隶主就利用“天命”“天罚”的神权法思想对奴隶进行欺骗，给他们的统治披上了一层神秘的合法的外衣。 （2）商朝全部继承了夏朝的神权法思想，并且较夏更进一步，发展为一种典型的神权法思想。商朝奴隶主把上天说成是商王的祖先，商王受上天之命来到人间统治一切，商王的所作所为就是上天的意思，商朝的统治者将对人民的惩罚说成是上天的意志，就连对人民的宽容也说成是奉天之意。 （3）西周初期的统治者在夏商“王权神授”“天讨”“天罚”的基础上，发展了“德治”、“礼治”的思想原则，形成了奴隶主贵族较为完备的立法思想体系。“君权神授”说依然是周朝法律统治的理论武器，但在具体宣传上却发生了某些变化，即“以政为德”是“获天命”的关键，从而形成了以德为核心的新理念。当这种主张行用于法制方面，便产生了“明德慎罚”的法律思想，表明周初神权学说与现实政治、天上的至上神与地上的君主专制融为一体，标志着奴隶主阶级政治上的成熟与思想理论体系的严密。另外，起源于原始社会祭祀
中国法制史期末复习试题一、单项选择题（在每个小题的四个备选答案中，选出一个正确的答案，并将其号码填在题后的括号内。） 1.在商朝参与司法并伪托神意断罪的是（ C ）。 A.商王 B.廷尉 C.卜者 D.司寇 2.西周王位继承实行（ C ）。 A.父逝子继 B.兄终弟及 C.嫡长子继承 D.禅让 3.周礼的根本原则是（ A ）。 A.“亲亲”、“尊尊” B.同姓不婚 B.明德慎罚 D.六礼 4.西周在法制指导思想上的进步是( B ) A.君权神授 B.以德配天 C.法令由一统 D.德礼为政教之本，刑罚为政教之用 5.西周的借贷契约称为( B ) A.质剂 B.傅别 C.合同 D.券书 6.春秋时期各诸侯国公布成文法运动中，最早的是( A ) A.郑国子产铸刑书 B. 邓析私造竹刑 C.晋国范宣子铸刑书于鼎 D.楚庄王作《茆门法》 7.我国历史上第一部较系统的封建法典是（ B ）。 A.子产的铸刑书 B.《法经》 C.《秦律》 D.《九章律》 8战国时期改法为律的人物是（ B ）。 A.韩非 B.商鞅 C.吴起 D.李悝 9.秦简中关于审判原则以及对案件进行调查.勘验.审讯.查封等方面和文书程式的规定是（ D ）。 A.秦律十八种 B.秦律杂抄 C.法律答问 D.封诊式 10.最早将“亲亲得相首匿”入律条的是（ B ）。
A.秦代 B.汉代 C.晋代 D.唐代 11.把《具律》改为《刑名》，并置于律首的法典是（ D ）。 A.《法经》 B.《九章律》 C.《晋律》 D.《新律》 12第一次将礼中的“服制”列入律典作为定罪量刑原则的是（ A ）。 A.《晋律》 B.《北魏律》 C.《开皇律》 D.《永徽律》 13.三国两晋南北朝的官吏选任采取（ C ）。 A.任子 B.察举 C.九品中正制 D.科举制 14封建五刑和“十恶”最早确立于（ D ）。 A.《北齐律》 B.《晋律》 C.《唐律疏议》 D.《开皇律》 15.依唐律，二罪以上俱发（ A ）。 A.以重论 B.各重其事 C.累计处刑 D.自首减免 16.我国历史上第一部刻板印行的法典是（ A ） A.《宋刑统》 B.《大明律》 C.《大清律例》 D.《唐律疏议》 17.清雍正年间在全国推广的赋役改革是（ C ） A.两税法 B.一条鞭法 C.地丁合一 D.什一而税 18.清末修订的最重要的一部法律是（ B ）。 A.《公司律》 B.《大清新刑律》 C.《法院编制法》 D.《大清民律草案》 19.中国历史上公布的第一部正式宪法是（ D ）。 A.《钦定宪法大纲》 B.《临时约法》 C.袁记约法 D.贿选宪法 20.南京国民政府“训政”的核心是（A ）。 A.以党治国 B.五权宪法 C.民有、民治、民享 D.三民主义 21.南京国民政府制定民法的原则是（ B ）。 A.民商法分立 B.民商法合一 C.民刑法分离 D.民刑法合一 22抗日战争时期，各抗日根据地土地立法的中心内容是（ B ）。 A.没收地主土地 B.减租减息 C.废除封建性土地制度 D.平均地权 23.解放战争时期，揭开土地改革运动序幕的文件是（ B ）。 A.《中国土地法大纲》 B.《五四指示》 C.《华北人民政府施政方针》 D.《中国人民解放军宣言》 24.中国古代法律的起源( C ) A.法律和国家一起出现 B.原始社会就存在法律 C.在原始社会法律和道德是不可分的 D.先有法律，后有习惯法
好资料学习-----中国法制史试题及答案 在每小题每小题(本大题共30小题，1分，共30分)一、单项选择题请将正确选项前列出的4个选项中只有1个选项是符合题目要求的，的字母填在题后的括号内。( ) 1.中国古代法制的雏形形成于 A.夏 B.商 C.周 D.秦 2、夏朝中央监狱的名称是（） A、圜土 B、夏台 C、畿 内 D、社 ( ) 3.商朝已较通行的古老的五刑是 A.孥戮、劓殄、炮烙、剖心、人殉 B.断手、刖、劓、宫、大辟 C.墨、劓、刖、宫、大辟 D.醢、脯、劓、墨、大辟 、西周时期，法官在审讯中要察言观色，注意当事人的表情，这种4 审讯方法被称为（） B、五听 C、五行 D、九刑A、 五刑 、中国历史上第一部较系统的、并为以后历代法典滥觞的封建法典5 是（）《宪令》 D、《大府之宪》、A、竹刑 B《法经》 C、《兴律》6.汉《九章律》是在《法经》六篇的基础上增加了《户律》、( ) 和《杂律》 D.《厩律》A.《具律》 B.《盗律》 C. 、凌迟刑作为法定刑始于（）7 D、明、宋 B、清 C、唐A 、在汉朝，由秦的“课”发展而来的针对某类事的一个方面制定的8 ）
单行法规称为（、比、科 D、令A、律 B C 9、三国时期的法制指导思想是（） A、“拨乱之政，以刑为先” B、“拨乱之政，以礼为先” 更多精品文档． 学习-----好资料 C、“拨乱之政，以德为先” D、“拨乱之政，以律为先”( ) 《刑名》篇分为《刑名》与《法例》10.将《新律》之两篇的律典是 A.《九章律》 B. D. C.《北魏律》《北齐律》《晋律》 ( ) 11.隋朝的律有《开皇律》和 A.《大律》 B.《泰始律》 C. D.《武德律》《大业律》 ( ) 12.唐律中大致相当于现今刑法总则篇的是 A.《名例》 B.《刑名》 C.《法例》 D.《具律》 13．封建五刑和“十恶”最早规定于（）．《开皇 DA．《北齐律》 B．《晋律》 C．《唐律疏议》律》 ）14．唐律规定，殴打或谋杀祖父母、父母的行为构成（ 大不敬A．不孝 B．恶逆 C. D．不义 ）15．充军作为正式刑名，始自（ ．清朝．宋朝 B．明朗 C D．元朝A ）16．明代中央的审判机关是（ ．刑部 B．都察院 C D．御史台A．大理寺
《中国法制史》作业3_0010参考答案 一、填空题（共8 道试题，共30 分。每空3分） 1. 宋朝施行了一种刑罚，实际上是古代墨刑的复活，这种刑罚叫做。 正确答案：1). 刺配之法 2. 明朝在司法制度上最突出的特点是干预司法。 正确答案：1). 厂卫 3. 明朝统治者为严惩臣下结党在大明律中专设了罪。 正确答案：1). 奸党 4. 忽必烈建元后，接受汉儒的建立，明确提出了法治指导思想，即“参照唐宋之制”，“”。正确答案：1). 附会汉法 5. 明清时期，遇有重大案件，由会审。 正确答案：1). 三法司 6. 唐高祖武德四年，政局趋于稳定，根据唐初的社会情况，制定自己的法典，于武德七年完成，称为《》。 正确答案：1). 武德律 7. 明《大诰》由、御制大诰续编、、御制大诰武臣四篇组成。 正确答案：1). 御制大诰 正确答案：2). 御制大诰三编 8. 宋朝立法活动的主要特点是“”和“”。 正确答案：1). 编敕 正确答案：2). 以敕代律 二、单项选择题（共10 道试题，共30 分。） 1. 明《大诰》共（）。 A. 二篇 B. 三篇 C. 四篇 D. 五篇 正确答案：C 2. 宋朝中央官署可依就某项法令作解释，所作的解释叫做（）。 A. 断例 B. 指挥 C. 申明 D. 看祥 正确答案：C
3. 唐律关于户籍、赋役、土地、婚姻方面的内容规定在（）律。 A. 《卫禁》 B. 《职制》 C. 《户婚》 D. 《斗讼》 正确答案：C 4. 充军最早创设于（）。 A. 宋朝 B. 元朝 C. 明朝 D. 清朝 正确答案：C 5. 宋太祖统治后以宽恕死罪为借口，为了赦免死罪者的死刑，而用其它刑代替，推行（）。 A. 折杖法 B. 刺配之法 C. 凌迟 D. 盗贼重法 正确答案：B 6. 《大明律》编修体例上的一大变化是（）。 A. 篇目改为七篇 B. 名例律列于律首 C. 律后附敕 D. 律疏结合 正确答案：A 7. 隋朝以（）为中央司法行政机关。 A. 大理寺 B. 刑部 C. 御史台 D. 宣政院 正确答案：B 8. 清朝每年复审刑部判决的或京师附近的斩监候、绞监候案件的制度，叫（）。 A. 秋审 B. 朝审 C. 热审 D. 三司会审 正确答案：B
中国法制史_在线作业_6 交卷时间：2017-09-23 08:36:47 一、单选题 1. (5分) 唐律规定的“谋大逆”是指（）。 ? A. 触犯皇帝的至尊地位的行为 ? B. 背国从伪的行为 ? C. 图谋侵害皇帝的宫殿、宗庙、山陵的行为 ? D. 谋危社稷的行为 答案C 2. (5分) 太平天国分配土地的标准是：（）。 ? A. 按职位 ? B. 按资产 ? C. 按丁男数 ? D. 按人口 答案D 3. (5分)
《大明律》完全定型时的律是（）。 ? A. 《吴元年律》 ? B. 《洪武七年律》 ? C. 《洪武三十年律》 ? D. 《洪武二十二年律》 答案C 4. (5分) 唐朝对大案、疑案常由大理寺、刑部和御史台的长官会同审理，称为：（）。 ? A. 圆审 ? B. 三司推事 ? C. 三司圆审 ? D. 三司会审 答案B 5. (5分) 元代的（）自成系统是全国最高的宗教管理机关与宗教审判机关。 ? A. 理藩院 ? B. 大宗正府 ? C. 宣政院 ? D. 大理寺
答案C 6. (5分) 汉代政府调剂物价的措施是（）。 ? A. 算缗令 ? B. 均输法 ? C. 平准法 ? D. 专卖法 答案C 7. (5分) 《法经》六篇中类似于近代法典中的总则篇的是（）。 ? A. 杂法 ? B. 具法 ? C. 囚法 ? D. 贼法 答案B 8. (5分) 对于埋藏物的归属，明律在“得遗失物”条规定：埋藏物完全归（）所有，古器、钟鼎、付印、异常之物必须送官。 ? A. 官府
? B. 发现人 ? C. 官府后经公开告示后仍无人认领其一半归发现人 ? D. 原主人 答案B 9. (5分) （）是明朝最重的死刑，一律“决不待时”，适用于谋反、大逆之类严重犯罪。 ? A. 枭首 ? B. 腰斩 ? C. 凌迟 ? D. 斩立决 答案C 10. (5分) 清律明确规定抢劫案的破案期限是（）。 ? A. 4个月 ? B. 6个月 ? C. 无限期 ? D. 1年 答案A 二、多选题
一、填空题（共道试题，共分.每空分） . 汉朝为了惩罚诸侯在酎祭时所献贡金不合标准，特制定了《（）律》. 正确答案：). 酎金 . 秦朝中央行政机关实行（）. 正确答案：). 三公九卿制 . 公元前２１６年秦朝颁布了（）地法令，在全国实行土地私有制. 正确答案：). 使黔首自实田 . 北魏、北齐将（）列为法定刑，作为死刑与徒刑地中间刑. 正确答案：). 流刑 . 北齐律地篇目为（）篇. 正确答案：). 杂抵罪 . 汉朝将用来比照断案地典型判例叫做（）. 正确答案：). 比 . 秦始皇乐以“刑杀为威”，后人评价“秦法繁于（），而网密于（）.” 正确答案：). 秋荼 正确答案：). 凝脂 . 亲亲得相首匿是指直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯（）和（）外，均可互相隐匿犯罪行为，而不受法律追究或减免刑罚.文档收集自网络，仅用于个人学习 正确答案：). 谋反 正确答案：). 大逆 二、单项选择题（共道试题，共分.） . 汉代地买卖契约叫做（）. . 质剂 . 傅别 . 券书 . 红契 正确答案： . 汉代致仕地年龄是（）. . 六十 . 六十五 . 七十 正确答案： . 汉朝规定，吏民如知有人犯法，必须举告，否则就是（）. . 大逆无道 . 首匿 . 通行饮食 . 见知故纵 正确答案： . 汉初至文景时期地法制指导思想地主导是（）. . 黄老思想 . 法家思想 . 儒家思想 . 道家思想 正确答案：
. 两汉地立法活动始于汉朝建立前地（）. . 傍章 . 左官律 . 九章律 . 约法三章 正确答案： . 秦朝有一种徒刑，即强制男犯白天修筑长城.这种刑罚是（）. . 罚作 . 鬼薪 . 城旦 . 复作 正确答案： . 汉武帝之后，汉朝地法制指导思想地主导是（）. . 黄老思想 . 法家思想 . 儒家思想 . 道家思想 正确答案： . 汉朝首次下诏废除肉刑地皇帝是（）. . 汉高祖 . 汉武帝 . 汉文帝 . 汉景帝 正确答案： . 秦朝关于案件地调查、勘验、审讯等程序地文书程式地法律形式是（）. . 令 . 式 . 法律答问 . 廷行事 正确答案： . 汉朝以典型判例作为法律形式地一种，称作（）. . 编敕 . 廷行事 . 决事比 . 科条 正确答案： 三、多项选择题（共道试题，共分.） . 汉朝定罪量刑地原则有（）. . 亲亲得相首匿 . 贵族官僚有罪先请 . 罪疑从赦 . 以身高确定刑事责任 正确答案：
中央广播电视大学2007—2008学年度中国法制史 2008年1月 一、单项选择题(每小题2分，共20分) 1．史书上记载：“吕命穆王，训夏( )。” A，禹刑 B.汤刑 C.九刑 D.赎刑 2．秦朝的中央司法审判机关的长官叫( )。 A.大理寺 B．廷行事 C.廷尉 D.宗正府 3，在我国法制史上，正式把“重罪十条”纳入法典的是( )。 A.魏律 B．北齐律 C.开皇律 D．唐六典 4．首次规定封建五刑制度的法典是( )。 A．开皇律 B．大业律 C．唐律疏议 D．唐六典 5．中华法系的典型代表是( )。 A．《开皇律》 B.唐律 C.《宋刑统》 D.《大清律例》 6．我国第一部刊版印行的封建法典是( )。 A．《九章律》 B．《北齐律》 C.《唐律疏义》 D.《宋刑统 7．清朝主管审判的中央司法机关是( )。 A.刑部 B．大理寺 C.都察院 D.清吏司 8．太平天阔的结婚证书叫( )。 A.合挥 B．聘书 C.婚约 D．合约 9．武昌起义后制定的《中华民国临时政府组织大纲》共四章( )条。 A．21 B．20 C. 22 D．24 10．我国第一部由中国共产党领导劳动人民制定，反帝反封建的伟大纲领是( )。 A、《中华民国临时约》 B．《中华苏维埃共和国宪法大纲》 C.《陕甘宁边区施政纲领》 D．《中国土地法大纲》 二、多项选择题(每小题2分，共20分) 1．商朝的监狱叫做( )。 A．图固 B．圜土 C.均台 D．牖里 2．四周的婚姻制度有( )。 A．六礼 B.七去 C.三不去 D．五听 3．春秋时期，郑国和晋国公布成文法，受到( )的批评。 A.孔丘 B．商鞅 C.魏文候 D．叔向 4．秦朝的法律思想有( )， A.法令由一统 B．事皆决于法 C．以刑杀为威 D．严刑峻法
读书破万卷下笔如有神 学生姓名常海兵学号 200910640027 一、为什么说《法经》是中国古代法典的鼻祖。 1.《法经》产生的时代背景和历史作用。 从公元前475年至前221年秦始皇统一中国，这是中国历史上的战国时期，是 封建社会的开端。这段时期，在中国古代法治的形成发展过程中，是重要的奠基阶段。 战国时期，以土地私有为主体的封建地主经济已逐步在各大国占据了统治地位，正在从奴隶主阶级手中夺取或已经取得政权的地主阶级为了巩固经济方面的成果，开始致力于上层建筑方面的变革。他们以法律为武器，继承了春秋末期的公布成文法的传统，主张以公开的、划一的“法”取代奴隶制的“礼”和秘密的“刑”，并提出“法治”的口号以反对奴隶主阶级的“礼治”，要求建立保护地主阶级利益、打击奴隶主旧势力、维护封建的生产关系并调整地主阶级与农民阶级之间关系的法律制度。 由当时的政治家、军事家和思想家组成“法家”站在时代的前列，代表新兴地主阶级的利益，主张“变法”、“以法治国”、“一断于法”。他们在不断认识新的社会关系，总结法制建设经验教训的过程中，完善、充实了自己的法治理论，指导着战国时期的封建立法和执法。 在此大背景下，魏国当时的宰相李悝集诸国成文法之要而作成的中国历史上具备一定规模和体系的第一部封建成文法典《法经》应运而生。 李悝为了保证变法的顺利进行，保护经济、政治改革所取得的成果，维护新兴地主阶级所取得的利益，使富国强兵的基本国策在法治的轨道上有序进行，在变法的过程中总结了前人的立法经验，在“撰次诸国法”的基础上制定出《法经》。《法经》既是变法的重要内容，又是对变法成果的肯定，是中国历史上第一部封建法典。它改刑为法，先列罪名，后定刑制，以罪统刑，是战国时期法律制度的重大建树，对于后世封建法典体例的创制具有重要的作用。 《法经》的篇目及其内容。2. 读书破万卷下笔如有神 根据史料记载，大致可以了解《法经》的篇目结构为： 第一部分是正律，包括《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》四篇。第一篇《盗法》，是惩罚侵犯财产的犯罪的法律；第二篇《贼法》，是惩罚杀人、伤人等侵害他人人身的犯罪的法律；第三篇《囚法》，是关于囚禁和审讯罪犯的法律规定；第四篇是《捕法》，是关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定。 第二部分是杂律，即《杂法》一篇，是对盗、贼以外的其他犯罪者的法律规定。根据记载，其内容为所谓的“六禁”。一日“淫禁”，是关于惩治奸非行为的规定；
中央电大中国法制史试题及答案 2001—2002学年度第一学期 一、填空题：(每题1分，共15分) 1．西周土地王有的主要标志是“溥天之下莫非王土”。2．公元前501年“郑驷颛杀邓析，而用其竹刑”。 3．秦国在孝公时，商鞅以《 法经 》为蓝本，改法为律。4．秦朝民间起诉，有公室告和 非公室告 之分。 5．汉律规定为起义农民通情报、当向导、供给饮食，便构成 通行饮食 罪。6．南北朝时，东魏以格代科，制定一部法典，叫《 麟趾格 》。 7．隋炀帝时的《大业律》共 18 篇。8．《宋刑统》在每篇之下设“门”，共213门。 9．元朝建立后，便下令禁止使用 金律，并着手制定新律。10．清朝人关后制定的第一部完备的成文法典是《大清律集解附例》。 11. 《大清新刑律》公布于 1911 年。 12．《天朝田亩制度》是太平天国定都南京后1853 年颁布的。 13．北洋政府时期曹锟的“贿选宪法”，正式名称叫《 中华民国宪法 》。14．目内民主政权时期，“没收一切土地归苏维埃政府所有”规定在《井冈山土地法》。 15．抗日民族统一战线政策在政权组织方面具体化的表现是实行“ 三三制”原则。 二、单项选择题：在每小题的四个备选答案中选择1个正确的答案，并将其号码填在提干的括号内。(每小题1分，共10分) 1．赎刑作为一个制度始于( )。 A. 夏朝 B. 商朝 C. 西周 D. 春秋 2．春秋时期楚国的最高司法官叫( )。 A. 司寇 B. 廷理 C. 廷尉 D．大理 3．中国古代中央司法机关设律博士始于( )。 A．曹魏 B. 晋 C．南朝陈 D. 北魏 4．典卖与买卖的严格区别在于典卖是( )。 A. 活卖 B. 断卖 C．绝卖 D．永卖 5．将《钦定律诰》附于律后的是( )。 A. 吴元年律 B. 洪武六年律 C. 洪武二十二年律 D．洪武三十三年律 6．清末政府1908年宣布立宪预备期为( )。 A. 五年 B. 无期限 C. 九年 D．三年 7．《中华民国临时政府组织大纲》确立了( )。 A. 责任内阁制 B. 总统制 C．立宪制 D．帝制 8．《中华苏维埃共和国劳动法》的颁布时间是( )。 A. 1928年7月 B. 1930年3月C．1930年5月 D．1931年11月 9．太平天国初期的纲领性文件是( )。 A. 资政新篇 B．太平刑律 C. 十款天条 D. 天朝田亩制度 10．解放战争时期，民主政权的土地立法主要有( )。 A.《中华苏维埃共和国土地法》 B．《土地暂行法》 C．《中国土地法大纲》 D．《陕甘宁边区土地条例》 三、多项选择题。在每小题的五个备选答案中选出2个至5个正确的答案，并将其序号填在题干后的括号内。多选、少选、错选均不得分。(每小题1分，共10分) 1．西周的刑法原则主要有(A B C D E)。 A. 区分故意与过失 B．区分偶犯与惯犯 C. 罪疑从赦 D．耄悼之年有罪不加刑 E．慎测浅深之量以别之2．汉《九章律》是在《法经》基础上增加了(A B D)。 A. 兴律 B．厩律 C．盗律 D. 户律 E. 囚律 3．参与《晋律》编纂者主要有(A B C E)。 A. 贾充 B．羊祜 C. 杜预 D．房玄龄 E. 裴楷 4．“十恶”罪中危害国家安全的是(B C)。 A. 内乱 B．谋反C. 谋叛 D. 恶逆E．不道 5．清代经秋审或朝审的案件拟定四种意见是(A B C D)。 A. 情实 B．缓决 C．可矜 D. 留养承祀 E．复奏 6．《临时约法》规定南京临时政府行使行政权的机关是(B C D)。 A. 参议院 B. 临时大总统 C．副总统 D. 国务员 E．法院 7．“袁记约法”规定大总统的大权包括(A B C D E)。 A. 行政 B. 立法 C．司法 D. 军事 E. 财政 8．南京国民政府法律规定男女结婚年龄为(B E)。 A. 男17 B. 男18 C. 男20 D. 女15 E. 女16 9．抗日民主政权的婚姻法反对(A B C D E)。 A. 包办强迫 B．买卖婚姻 C. 禁止童养媳 D．禁止重婚 E. 禁止纳妾 10．《资政新篇》提出带有资本主义色彩的主张有(A B C D E)。 A. 发展近代经济 B. 修铁路 C. 建公路 D．造轮船 E．开矿山 四、名词解释(每题4分，共16分) 1．宫刑：割掉男性生殖器破坏女性生殖机能的刑罚2．六礼：西周时期结婚的六道程序(1分)，即纳采、问名、纳吉、纳徵、请期、亲迎。(3分) 3．禁榷制度：指中国封建社会国家对某些重要商品实行专卖的制度。(4分) (4分) 4．都察院：明朝改唐宋以来的御史台为都察院为最高监察机关。 五、简答题(每题7分，共28分) 1．简述邓析作竹刑。春秋的‘期郑国人邓析作(2分)，因将法律条文写在竹简上故称竹刑(3分)。便于携带使用。(2分) 2．简述宋朝的“重法地”法。宋朝为镇压农民起义，规定京城附近为“重法地”(2分)，在重法地内凡属犯劫盗罪者，本人处死，没其家产，妻子编置千里之外。(5分) 3．简述清末立法指导思想。反映在两道上谕里。(1分)第一道上谕是光绪28年要求修订法律大臣“参照各国法律”“务期中外通行”(2分)。第二道是宣统二年又提出“旧律义关伦常诸条，不可率行变更”(2分)。反映了立法既要考虑保护帝国主义侵略者的利益，又要考虑保护封建地主买办阶级的利益。(2分) 4．简述“十恶”。由“重罪十条”发展而来，(1分)最早规定在《开皇律》里，(1分)将“十恶”罪名全列出来(5分) 六、论述题(共21分) 1．试述唐朝几部主要唐律制定的情况。(11分) 唐朝先后颁布五部唐律，唐初高祖时期根据《开皇律》制定《武德律》，共12篇500条。(2分)太宗贞观年间在《武德律》基础上制定《贞观律》，这部法典比旧律在刑罚方面又减轻很多，从而为唐律奠定了基本面貌。(2分)高宗永徽年间又进行修订颁布，是为《永徽律》，永徽四年又颁布解释律文的《永徽律疏》，与律文具有同样的法律效力。(3分)玄宗开元年间修订颁布了《开元律》。上述唐律均十二篇五百条。(2分)宣宗大中年间制定《大中刑律统类》，体例发生变化，共121门。(2分) 2．试述抗日民主政权《施政纲领》与《中华苏维埃共和国宪法大纲》相比较有哪些特点。抗日民主政权施政纲领与《中华苏维埃共和国宪法大纲》制定的历史背景不同。(1分)前者在政治上实行抗日民主统一战线原则，边区人民包括地主、资本家，只要拥护抗日，不反共，皆可参加政府工作。(3分)经济上调解各阶级之间的利益，协调各种经济成分发展的原则，不立即消灭封建地主经济。(3分)在民主与法制方面，作出了更系统、更成熟的规定，如保障人权，建立逮捕与审判制度等。(3分) 中央广播电视大学中国法制史试题及答案 2003—2004学年度第一学期
一、单项选择题 1．夏朝的法制观是 A.奉"天"罚罪 B.威侮五行 C.禹刑 D."昏、墨、贼、杀" 2．商朝思想政治范畴的罪名是 A.腹非罪 B."乱政"、"疑众" C."好党" D.妄言罪 3．赎刑作为一个制度始于 A.夏 B.商 C.西周 D.春秋 4．春秋时期，首次公布成文法典的国家是 A.郑 B.晋 C.齐 D.楚 5.战国时期，提出"刑无等级"法治主张的是 A.韩非 B.商秧 C.李俚 D.吴起 6．秦时主张在全国实行郡县制的是 A.李斯 B.韩非 C.商鞅 D.李俚 7．《盐铁论》称之为"论心定罪"的司法审判方式指 A.文字狱 B.春秋决狱 C.秋审 D.三司推事 8．中国古代社会中第一部儒家化的法典是 A.《九章律》 B.《傍章》 C.《泰始律》 D.《唐律疏议》 9．科举制首创于 A.隋 B.唐 C.元 D.清 10．三国两晋南北朝的官史选任采取 A.任子 B.察举 C.九品中正制 D.征召 11．中国古代经济立法最活跃的时期是 A.秦 B.唐 C.宋 D.元 12．封建五刑和"十恶"最早规定于 A.《北齐律》 B.《晋律》 C.《唐律疏议》 D.《开皇律》 13．汉朝提出一套唯心主义"君权神授"理论的思想家是 A.董仲舒 B.班固 C.蔡邕 D.叔孙通 14．唐律规定，殴打或谋杀祖父母、父母的行为构成 A.不孝 B.恶逆 C.大不敬 D.不义 15．首创以程朱理学为程式的经义取士制度的朝代是 A.唐 B.宋 C.元 D.清 16．元朝地方官吏编制的一部法律汇编是 A.《元典章》 B.《大元通制》 C.《经世大典》 D.《至元新格》 17．元朝中央最高行政机关是 A.理藩院 B.宣政院 C.大宗正府 D.中书省 18．充军作为正式刑名，始自 A.宋朝 B.明朝 C.清朝 D.元朝 19．明代中央的审判机关是 A.大理寺 B.都察院 C.刑部 D.御史台 20．首创市舶制度的朝代是