试论网络与法律
在这个信息高速的时代，网络已经成为信息传播必不可少途径，而网络是把双刃剑，她在替我们披荆斩棘消除信息障碍的同时，也不可避免的会反噬我们并不成熟的御剑之手，正如我们一方面为网络反腐拍手称快，另一方面又在为人肉搜索对隐私权赤裸裸的侵犯而头疼不已。在这种情况下，如何掌控这把利剑，我们需要一本相当适宜的剑谱，换言之，正如社会各界的疾声呼吁一般，我们需要网络立法，我们需要法律对网络的规制，来协助我们运用这把利剑。
网络是个自由虚拟的平台，也许就在于责任的难以确定，在实名制之前，在网络中所谓的“身份”，不过只是一串字符罢了，若你喜欢，你可以有很多“身份”，你可以自由的挥洒你的言论或是行为，极少有人会去深究到底你是谁，在虚拟的世界中所做的一切，貌似与现实中的联系甚少，或者说在众人看来是束缚代表的法律总是和这个自由虚拟的世界相距甚远。可这种自由虚拟，在自由发展中不能保证自身带给人们的总是自由的快乐。责任，对自我确实是一种束缚但是对他人来说不可谓不是一种保护。我们在现实的世界依据法律而享有言论自由的权利，但是我们也有不损害国家公共利益和他人利益的义务，是以，我们在遵守这种义务的前提下行使自我的言论自由的权利，你仍可说你想说的写你想写的，也许尽管可能不会对他人有多大利益，但至少我们保证我的权利没有因为我的行使而伤害他人，若是违反了这个简单的义务，当然需要付出相当的代价。我们的自由式张弛有度的进行的，而不是一种侵略他人世界的沙文霸权。这样下去，我们的社会是和谐而有序的进行着。
而如果在一片虚拟的世界呢？在没有法律规制的虚拟世界，又如何呢？当然，也许我们仍可以套用上述的情况，即是所说的万变不离其宗，但是，现实就是喜欢对经典的传统不断提出声音。比如说，人们最近总在思考的一个问题，那就是网络民意下的司法公正。网络是个信息和言论都极其自由的天地，信息无论大小都可以被获知和讨论，这使得很多貌似透明却总是鲜为人知的信息也能渐渐成为人们热议的话题，不可否认，这是司法走向民主化的象征性标志之一。就好像那些年我们一起追过的“彭宇案”，这起基层法院的民事案件，在数天之内便在网上人尽皆知，在中国一亿多网民的强大舆论之下，在这场网络民意与司法公正的博弈中，它带给司法的是空前的影响力。法律秉持公平和正义，虽然网络民
意来自于各个范畴的人民，也许他们并不具备专业的法律知识，但同时他们也不可能与每一宗案件中都具有厉害关系，这意味着，网络民意在某种程度上代表着更为社会一般化的意见，更容易公正客观。传统媒体的不能报道的司法不公现象通过网络不断的进入公众的视野，网络监督正逐步成为一种新的司法监督力量，在不断增强民主监督力量。
但是我们也应当看到，司法是一个专业化程度很高的领域而且需要尽可能少的收到外界的影响以及一个尽可能独立的裁判环境。尽管关注司法公正问题的网民通常是受过良好的教育、具有强烈的社会责任感，但是我们并不能保证每一个通过网络发表言论的网民都具有这样的素质，所以势必会导致一些网民在涉及法律专业知识的问题上产生歧义，再通过飞速而自由的网络将错误的言论传播出去，压制了支持法院判决的专业人士的意见，对审判造成压力，使得舆论在某些时候也会成为左右司法公正的一种消极力量，妨碍司法独立，形成“舆论审判”。“彭宇案”一审被告败诉之后，网络上充斥着攻击、谩骂法官和生源彭宇的言论。在对证据、事实尚未认真研究的情形下，很多网民陷入为主地认为彭宇是“做好事遭殃”、法官“依情理断案”。但是很少有网民知道，法官在证据不足的情形下，以经验和逻辑断案不符合法律规定，民事诉讼中举证责任的分配并不是把责任全部加诸于原告，民事责任诉讼中有“有事证据标准”和“公平负担原则”。因此，他们的批评虽然不能算完全错误但至少没有说服力。【1】
我们应当相信网络是一种与助于民主监督的新兴方式，但司法和舆论之间的界限是不可忽视的，我们尊重言论自由，但也珍视司法公正的价值。在我国法制尚未健全法的时候，网络的发展远远超过法律制度的建设，一但舆论的力量对司法形成一种压力，将可能对法官的心证形成预设，最终影响法院审判的独立。这也是我们在鼓励舆论监督时还需警惕“网民审判”的理由。【2】
但是这种警惕应当是一种正当的警惕，而不能是对于网络舆论监督的扼杀或摧残，在网络舆论监督红红火的现今，随着网络反腐案例的不断涌现，也出现了让人心头一段的不少假借刑法而对网络舆论监督实行“定罪”打压的事件。
举例来说，2010 年11 月23 日，王鹏因网上发帖举报“官二代”大学同学公务员考试作弊，经吴忠市公检法部门协调讨论并获得领导批示，警方以“公诉”程序对王鹏实施跨省刑拘，案由为“发帖行为损害了公务员考试的秩序和
声誉”，“严重危害国家利益和社会秩序”。由于社会民众强烈关注、舆论质疑压力及上级部门介入，12 月1 日，警方解除对王鹏的刑事拘留，撤销错案，承认此案执法存在过错，并对当事人进行刑事赔偿。12 月2 日，新华社一天两次播发评论文章，批评公权私用、执法无度，刑惩沦为权力压制民意表达的“禁声器。吴忠警方“跨省刑拘案”发生在公安部、最高人民检察院就严格准确把握刑事侮辱诽谤公诉案件性质、强化侮辱诽谤案件办理的执法监督分别颁发部门工作指导性文件《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》(2009 年4 月) 、《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》(2010 年8 月) 之后，有关执法机构与办案人员对上述禁止滥用侮辱诽谤刑事惩治手段的规定精神应该了解。此案再次引发了学者与民众社会对网民舆论批评中刑法适用应当严格限制问题的强烈关注: 如何以法治手段有效消除地方官员或权力部门借抽象、含糊的“危害公共秩序、国家利益”或“恶意诽谤”的刑法之名，行“合法伤害”公民督政议政权与表达权之实的现象【3】
正如前所述，网络以其便捷隐匿的特性，让更多的网民得以更加自由的发表自己的言论，更佳关注社会动向，积极发表自己的独到见解，热身投入与社会建设中来，我们认为这是走向民主法治的好现象。们的法治社会离不开群众，更需要群众的监督与信任，我们不能见民众排斥于法治建设之外。法律必然进行正确的规范和引导，这不是指对于网络言论的各种苛责或是暴力控制，而是结合实际坚守法律进行一种新的监督机制的建设。刑法作为维护社会稳定的法律，当然担负着维系言论秩序的责任。而且其作为一种惩罚手段极其严厉的法律，在运用刑法在维持网络言论秩序是必须严格遵守刑法的基本原则，而不能滥用。公安部2009 年4 月在《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》中所强调的: “一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且激化矛盾，影响党和政府的形象”。【4】这就是说，对待网络批评言论，单纯的简单粗暴的执法是大错特错的，认定侮辱、诽谤、以及扰乱公共秩序等罪名必须严格。对于不同的网络言论要根据网民发表时的主观心态和行为后果等进行综合的考量，对于恶意使用网络散播损害政府形象的言论，必定
严惩，但是对于网民从个人视角而提出的不同意见就不能粗暴的以刑法进行处理，而是应当正面回应进行解释。
这一问题，就刑法相应条款有待完善的微观层面分析，依据价值权衡、协调原则，应确立具体的法治保护细则，其一，以“故意扰乱公共秩序”追究“谣言”刑事责任，强调所处罚的行为必须具有扰乱公共秩序的主观恶意，且已造成严重后果，言论含有虚假成分并非刑事处罚的决定条件。其二，公权行使者以“名誉”或“形象”严重受损追究“诽谤、诬告、侮辱”刑事责任，强调造成极其严重的人身伤害后果，作为刑事自诉案件处理; 否则，以民事责任追究替代。其三，政府机构以“形象”受损追究刑事责任，不予立案。对于民事诽谤责任，司法应对其名誉权严格限制，政府名誉属于其治下的全体公民，政府机构有足够能力、条件与手段自证形象。其四，加重权利主张人就行为与损害后果关联性的举证责任。在“社会秩序”、“国家利益”危害后果与“政府声誉”、“地方形象”损害结果方面，赋予权利主张人提供充分证据的义务。其五，公职人员名誉权、隐私权保护力度应显著弱化于普通民众。只有明显的言辞辱骂，或能证明言论者“实际恶意”，或披露的个人事项与公职担任无关，才应承担民事责任。其六，在程序合理性的优化方面，一是明确公安机关在网络侮辱、诽谤案件中的职责。规定公安机关在当事人无法取证报案后应提供侦查取证的法律帮助，根据言论行为产生的社会后果的不同程度建议自诉或者移交检察机关公诉，对于不具备“严重危害社会秩序和国家利益”这一基本要件的，公安机关不得作为公诉案件管辖。属于自诉的，公安机关不得作出任何限制人身自由的强制措施。二是作为公诉案件处理的，为杜绝“权力治罪”，应严格执行上报、上提和异地管辖制度。公安机关经审查认为确实具有严重危害社会秩序和国家利益的后果，需要追究刑事责任，应报经上一级公安机关同意后立案侦查。立案后需要采取强制措施，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意。建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度，对于公安机关提请逮捕的侮辱、诽谤案件，受理检察机关经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批。人民法院对移交案件采取异地管辖，避免地方权力干预司法裁决【5】。
对于这一问题的进一步深思，应当是对于网络突发事件的法制规范思考，网
络舆论监督是隶属于网络突发事件中的内容威胁，是其中的一个尤为突出的方面，而会出现关于以上两个方面的探讨也是因为，在目前网络突发事件缺乏法治规范的情况下不断出现新的问题而引发的，在《网络环境下突发事件的法律规制思考》一文中，作者着重对网络舆论监督的法律规制问题进行了分析，网络环境下突发事件的舆论监督存在干预司法、利用舆论监督牟利，以及网络监督侵权等一系列的问题。如2008年12月9日深圳机场清扫工梁丽“捡”到价值300万元的黄金案件、2009年5月10日湖北省巴东县的“邓玉娇故意伤害案件”等，就存在网络舆论明显干涉法律的情形。具体来看：
（1）网络舆论监管体制多头管理。目前我国网络舆论的监管实行的是由文化部、宣传部、新闻出版总署、广播电影电视部、工业和信息化部、公安部等部门各管一段、多头管理的机制，但这种监督管理体制很难与现实网络监管的状况相匹配。从各地发生的网络突发事件可以看出，政府在应对网络舆论特别是网络谣言时经常处于被动应对状态，不能在网络突发事件的第一时间内有效引导舆论向良性发展。
（2）需要法律规范网络媒体的地位和责任。作为传播媒介或信息平台的网络媒体，在网络舆论的生成和传播过程中已处于一个核心位置。但我国目前对网络媒体的法律规范还不明确，只有准入监管和年检制度，而缺少有效的事件管理规范。为此，网络媒体就以技术和媒介中立的理由对网络舆论不作为进行辩解，最后结果往往是删除帖子了事，但对已造成的严重后果则没有任何法律意义上的责任。
（3）对网络舆论主体合法利益的保护程度不够。狭义上的网络舆论主体指网络信息发布、信息参与及信息传播主体，其中包括政府和其他网络主体。目前对网络舆论主体的合法利益保护通常是重政府管制而轻其他网络主体。2000年12月28日全国人大常委会颁布《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，规定网络立法一方面要维护国家安全和社会公共利益，另一方面要促进互联网的健康发展，保护个人、法人和其他组织的合法权益。然而从目前网络舆论主体合法利益的角度看，“管”的色彩很浓，各项法律规章不仅极少规定政府的义务和法律责任，更普遍限制司法权，尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查。
（4）网络舆论监督法制化管理欠缺。网络舆论监督在对许多社会问题解决
的同时，也出现了一些片面甚至恶意干涉司法的现象，如“躲猫猫”事件引出的网民调查团的合法性受到社会的广泛质疑，“许霆案”“刘涌案”“邓玉娇案”等说明网络舆论监督与司法独立性问题亟需立法规范。【6】
当然，在我看来，对于网络的法制化不仅仅是一部网络突发事件法规范就可以解决的，而是整体进行的法治建设。仍以网络言论为调整对象，对于网络言论的规范，首先应当明确的是规范的主体包括哪些。在网民与政治的经常性矛盾中，这两个突出的主体自然不言而喻的闯入立法者的视线当中。但是常常被人忽略的是《网络环境下突发事件的法律规制思考》一文中所述的具体管理者和网络媒体。网络是信息时代的产物，高科技是其特点而法律同样是专业性很强的领域，二者的交叉对于管理者的专业技能要求较高，这样的境况之下及其可能催生出新型的职能部门来进行管理，更有可能催生新的学科而培育此门交叉学科的复合型人才。而此种法律调整对象必定要包含网络媒体，因为网络媒体是链接网民与第三者的直接平台，在这种法律关系中发挥着最直接的管理或者协调作用，在以后也将是此种法律实现的重要媒介。如若不能明确对网络媒介的规范，那么就无法真正实现对于网络的法制化管理。
权利与义务是相依而生的，那么在网络虚拟的世界里，对于网民们虚拟权益的保护也是不可缺少的部分，到目前为止，最为人们关注的便是网络虚拟财产和网络中知识产权的保护。关于财产和知识产权在现有的实体法中都有规定，但是如何将现实中的法律与虚拟的网络世界相结合又是一个不小的问题。打个比方来说，如使用现实中的民法关于侵犯公民财产的规定进行处理网络虚拟财产侵权的案件，关于虚拟财产与现实价值之间的转化标准如何规定？网络中的虚拟财产因其虚拟性而难以标定，即使是网游中明码标价的装备在使用后也被玩家赋予了深深的感情，那么这种精神价值又如何计算呢？不仅如此，民法中的赔偿方式又是否适用呢？比如原物返还，在虚拟世界中的一串数码如何进行原物返还，即使返还它的物质价值和精神价值又如何计算呢？网络虚拟的世界的法治应当是与现实世界的法治有所区别的，它的法治应当是有自己特色的法治，在某些方面网络也是一个自成一派的小天地，在其诞生之初就开始逐步建立自己的规则，而我们进行网络法治建设也不是去创造规则去要这个世界遵守，而是发现这个世界的规则而进行确定。
【1】【2】《网络民意下的司法公正》，吴丹红，《人大建设》2008.3P32
【3】【5】《网络舆论监督的刑法适用抑制问题》，陈堂发，《南京邮电大学学报（社会科学版）》2011年6月第十三卷第二期
【4】公安部出台措施规范刑事侮辱、诽谤案“抓捕”行为［N］．法制日报，2009 －04 －09．
【6】《网络环境下突发事件的法律规制思考》，裴永刚，西南政法大学全球新闻与传播学院。