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最高院民二庭《民商事审判若干疑难

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[普法讲法] 『转载』
(精品收藏)最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列

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*1^# * /大/ /中/ /小/ 发表于 2007-11-19 13:06 只看该作者

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『转载』(精品收藏)最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列

民商事审判若干疑难问题目录

——公司法
 一、出资问题
 二、股权确认和股权转让问题
 三、法人人格否定问题
 四、关联交易问题
 五、公司担保问题
 六、公司僵局诉讼问题
 七、股东派生诉讼问题
 八、公司解散、清算问题

——民刑交叉案件
 一、先刑后民制度的理解与适用
 二、刑事上构成诈骗罪,行为人签订的民商事合同是否有效
 三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑,民商事案件应否驳回起诉
 四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

——中介机构民事责任承担、保险法
 一、中介机构民事责任承担问题
 二、保险法疑难问题

——合同法
 一、代位权问题
二、合同形式问题
三、一般撤销

权的行使方式
四、债务加入问题
五、合同解除问题
六、表见代理与职务行为的关系
七、金融机构借款合同中约定复利应否保护
八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

——担保法
 一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格
二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认
三、当事人约定保证期间超过两年是否有效
四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力
五、担保法第四十九条规定,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让
行为的效力
六、应收账款质押的效力

——证券法
 一、证券法合同责任中的疑难问题
二、证券回购法律问题
三、证券法侵权民事责任的疑难问题

——票据法、企业改制、电子商务法
 二、企业改制疑难问题
三、电子商务法疑难问题

——民事诉讼程序、诉讼时效
 一、民事诉讼程序中的疑难问题
 二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题

——不良资产处置、破产法
 一、不良资产处置过程中的疑难问题
二、破产法疑难问题

-------------------------------------------------------------------------------------


《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 观点集成 目录

1、房屋承租人优先购买权的效力问题
2、交房、办证与诉讼时效问题
3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题
4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题
5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题
6、生效裁判的事实证明效力问题
7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题
8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题
9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题
10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题
11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题
12、侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的,应如何
处理问题
13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题
14、共同过失致人损害的责任承担问题
15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题
16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题
17、相对人未进行催告,解除权人行使解除权是否有期限限制问题
18、亲子鉴定能否强制问题

[/ 本帖最后由 tubu 于 2007-11-19 13:12 编辑 /]
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*2^# * /大/ /中/ /小/ 发表于 2007-11-19 13:07 只看该作者


民商事审判若干疑难问题
——公司法(上)

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 副庭长 张勇健 法官 张雪楳

编者按:
 由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后,民商事审判中出
现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导,
最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上,对近年来民商事审判中存在的若干
疑难问题进行了归纳和梳理,主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保
法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中
介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。
本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者,以期理论界和实务界展
开研讨争鸣,从而促进我国民商事审判工作的发展。

一、出资问题

 1.出资方式
 新公司法第二十七条扩大了出资物的范围,规定凡可以用货币估价并可以依法转
让的非货币财产均可作价出资。由此可见,股权、采矿权、海域使用权等财产权均
可作为出资财产。但同时,其也以但书的方式对出资财产进行了限制,即“法律、
行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日,国务院修改并公布的
《公司登记管理条例》规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营
权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规,且公布于新公司法之后,能
否据此认定上述禁止出资财产不能出资,现存争议。此外,借款、债权是否属于公
司法所规定的可出资财产,也存纷争。
 关于劳务可否出资,肯定观点认为,劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势,
劳务拥有为实践所需的价值性,实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规

定劳务可以作为出资方式。否定观点认为,公司成立之初,劳务既不具有现实存在
的价值性,又不易准确量化,且在公司解散或破产时难以变现,这将削弱公司资本
的担保机能。
 关于设定担保的财产可否出资,肯定观点认为,尽管财产设定担保,其权利行使
受到一定的限制,但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资
瑕疵问题,且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分,出资人的出资并不
存在瑕疵。否定观点认为,用担保物出资,会使公司的财产处于不确定的状态,存
在权利瑕疵,将影响公司资本的稳定,损害其他出资人及公司债权人的利益。
 关于借款可否出资,中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第(三)项规定:
“借款人不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定除外。”能否据此认定借款
出资的效力,存在不同观点:(1)该规定系倡导性法律规范,且《贷款通则》系行
政规章,即使可以作为裁判规范,在司法实务中也仅参照适用。(2)在金融领
域,行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范,违反
并不绝对无效。(3)该规定系效力禁止性法律规范,违反其规定,出资行为绝对
无效。
 关于债权可否出资,肯定观点认为,债权系可以用货币估价并可以依法转让的财
产,故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债
权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为,债权与物权相比,在性质上具有不
宜作为出资形式的特性,如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性,对公司债权人构
成威胁。

 2.出资不足与抽逃出资的法律责任
 关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任,公司法及最高人民法院《关于企业开
办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业
工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区
分开办人设立的企业是否具有法人资格,规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承
担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为,抽逃出资与瑕疵出资性质不
同,后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形,而前者无论抽逃多少,都不
影响公司独立法人人格,股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认
为,抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反,抽逃后的公司资金未达到法定最
低资本,公司并不真正具有法人人格

。上述规定会产生不良的司法导向,即出资人
可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式,
达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此,需对
抽逃出资的民事责任修改完善。

 3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题
 有观点认为,对于未履行足额出资义务的出资人,公司享有出资追缴权,出资者
负有补足出资的义务,以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同
时,一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定,如德国《有限责任公司法》
第9条第2款。我国应对该问题进行研究完善。

 二、股权确认和股权转让问题

 1.股权确认
 关于股权确认的标准,存在多种不同的观点:(1)应以投资行为作为股权确认
的标准。(2)应以股东名册的记载作为确认股东资格的依据。与此相似的观点
是,以出资证明书或者公司章程记载作为股权确认的标准。(3)以公司登记机关
的登记内容作为股权确认的根据。但以上三种观点都有相反意见。另有观点认为,
确认股权不能以单一事项作为标准,应根据具体情形综合考虑股权权属的实质要件
(投资行为)和形式要件(公司股东名册记载和公司登记机关的登记)。在实质要
件与形式要件不一致时,应根据争议当事人的不同决定取舍:当事人均为股东的,
应侧重于审查实质要件;纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的,应侧
重于审查形式要件。

 2.名义股东和实质股东
 关于名义股东和实质股东之间的关系,有观点认为,其类似于合同法规定的委托
关系。另有观点认为,其更与信托关系相类似。
 关于名义股东、实质股东与公司之间的关系,一种观点认为,尽管名义股东与实
质股东之间的约定不能对抗公司,但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股
东与实质股东之间的关系而未表示异议,则实质股东可以直接向公司主张权利。另
一种观点认为,公司应当只认可名义股东。
 关于名义股东与实质股东之间因为权属问题产生诉讼时,公司应否作为当事人参
加诉讼,有观点认为,公司无须参与诉讼,法院确定权属后,公司有义务执行法院
的判决。另有观点认为,公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实
质股东仅主张股权权益,则公司无须加入诉讼;如果实质股东主张确权以求得名实
一致,公司必须加入诉讼,公司明确表示不同意实质股东加入公司的,法院不能强
行判决实质股东为公司名实一致的股东。

 3.股权转让合同的效力
 有限

责任公司股东对外转让股权,须经其他股东过半数同意。因为有这个法定要
求,对未经其他股东过半数同意,股权转让合同的效力问题产生了意见分歧。一种
观点认为,该合同为效力待定合同,换言之,是附生效条件的合同,这个条件就是
过半数的其他股东同意其对外转让。另一种观点认为,该合同是附履行条件的合
同,合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定,仅仅是对合同履行所附
的条件。
 多数观点认为,该合同既非效力待定合同,也非附履行条件的合同,其效力始于
成立之时。股东对外转让股权,签订合同就应当履行,转让人有义务向公司的其他
股东征求同意,为合同的履行创造条件,如果合同不能履行,转让人应承担违约后
果,除非合同约定免除其责任。

 4.瑕疵股权转让的效力
 一种观点认为,股权存在瑕疵,如果转让人没有履行说明义务,则构成对重大事
实的隐瞒,属于欺诈行为,受让人有权主张撤销转让合同。相反观点认为,转让人
对公司的实际情况未予隐瞒则不构成欺诈,受让人不能以出让人未适当履行出资义
务为由主张撤销股权转让合同。

 5.强制执行股权时何时行使优先购买权
 强制执行股东的股权,须以拍卖程序变现。对于在拍卖程序的哪一环节由其他股
东行使优先购买权存在不同观点:(1)股东的优先购买权应在竞价结束、拍卖师
落槌时行使。(2)股东可在拍卖底价确定时行使优先购买权。

 三、法人人格否定问题

 关于适用公司人格否认制度的条件,有观点认为,应符合下列条件:第一,公司
法人已经取得独立人格;第二,股东实施了滥用公司人格的行为,如人格混同、财
产混同、虚拟股东、不正当控制等;第三,上述行为造成了债权人利益或社会公共
利益的损害;第四,滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害之间具有因果关
系;第五,人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。
 关于适用法人人格否定制度的原则,有观点认为,主要是诚实信用、禁止权利滥
用、公序良俗和公平正义的法律原则。另有观点认为,应平衡好公司人格独立与公
司人格否认的关系,坚持公司人格独立和股东有限责任原则,只是在特定情形下,
作为公司责任制度的例外加以适用。
 关于提起法人人格否定诉讼的程序要件,有观点认为,该诉讼中,原告具有特殊
性,由于法人人格否定制度是为保护第三人而设,故只能由受损害的第三人即公司
债权人提起。被告也具有特殊性,法人人格否认的责任追索,主要针对积极股东,
即实际参与公司经营管理

,并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。另有观点
认为,被告应为公司及其相关股东,相关股东原则上应为一人公司的股东、控制股
东和实际控制人。关于在何种程序中否定法人人格,有观点认为,由于只有在破产
和执行程序中才能确认公司是否具有清偿能力,是否需要否定法人人格,故法人人
格否定诉讼只能存在于破产程序和执行程序中。另有观点认为,只要符合法人人格
否定要件,法院在审结案件时即可作出否定法人人格的判决或裁定。原则上,无否
定法人人格之诉,就不得在执行程序中作出否定法人人格的裁定,故在执行中改变
原判决,径行作出法人人格否定裁定的做法应慎重。


民商事审判若干疑难问题
——公司法(下)
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 副庭长 张勇健 法官 张雪楳


四、关联交易问题

《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上海证券交易所股票上市规则
(2004年修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则(2004年修订)》以及公司法等对
关联交易进行了规定。
 对关联交易的司法干预是由因关联交易受到损害的公司及其投资人发动的,其享
有诉权的主要依据是公司法第二十一条的规定。公司法赋予法院规制的关联行为主
要指关联交易中的非常规交易行为,其中,“通过关联关系”和“损害公司利益”,是
证实违法关联交易的两条判断标准。关于关联关系及其具体范围,一种观点认为,
公司法并未限定调控的关联交易的范围,应考虑认定关联交易的量化标准,尤其是
非控制股东或者持股低于某一标准的股东进行的关联交易,是否应纳入关联交易审
查范围,需考虑。另一种观点认为,可参照我国相关行政法规和规章的规定确定关
联关系及其具体范围。《税收征收管理法实施细则》和《关联企业业务往来税务管理
规程》对关联交易的范围作出了具体规定,司法审判可借鉴。关于是否损害公司利
益的问题,则需要公平、科学的交易价格评估机制予以支持。实践中,如何认定是
否属于有损公司利益的关联交易行为,还需要经验积累。通常来讲,主要表现为:
关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有:
关联公司之间商品或股票的销售或交易价格,明显低于国际或国内市场上正常合理
价格的;关联公司之间相互融资而不计收利息的;关联公司之间借贷款项,以明显
低于融资成本之利率计收利息等。

 五、公司担保问题

 公司法第六十条第三款系禁止性条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和
国担保法〉若干

问题的解释》第四条规定,违反前款规定提供担保的,担保无效。
上述规定引发众多争议。一种观点认为,该规定不仅适用于董事、经理以公司财产
提供担保的情形,也适用于公司董事会以公司财产提供担保的情形,其立法目的在
于维持资本确定原则及保护股东和债权人利益。另一种观点认为,该规定的立法原
意仅在于防止董事、经理滥用个人权力,并非在于限制公司董事会的担保能力。公
司股东会或董事会有权代表公司对外提供担保,包括对其股东或其他个人提供担
保。实践中,关联公司互保现象普遍,绝对禁止将有碍经济发展,使我国大量银行
债权脱保。
 关于公司能否提供担保,世界各国(地区)规定不同,有的规定公司不能作担保
人,除非公司能证明被担保的债务与公司有关;大多则规定公司可以对外提供担
保,但需经过相关程序决议。我国公司法第十六条对公司担保采取了许可主义,但
由于对外担保将导致公司责任资产减少,尤其是关联担保易损害公司及中小股东的
利益,故其同时进行了限制性规定。其将公司担保区分为一般担保(向公司股东或
实际控制人之外的主体提供的担保)与特殊担保(向公司股东或实际控制人提供的
担保)两种形式。对于一般担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股
东大会决议。对于关联担保,则确定了两个限定性条件:即必须经股东会或者股东
大会决议;前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前
款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
 关于关联担保的效力认定及法律责任承担问题,还涉及到对以下问题的研究:公
司内部法律关系和公司外部法律关系问题;公司章程等文件的公示力与债权人是否
具有善意的关系问题;债权人的注意义务。

 六、公司僵局诉讼问题

 关于该类诉讼中公司及其他股东的法律地位,有四种观点:(1)提起解散公司
之诉为股东权利,导致公司僵局也系因股东间纠纷,故不应将公司列为被告。
(2)因该诉针对公司与股东提起,故应将两者列为共同被告。(3)公司与股东人
格不同,且司法解散效力及于公司,故应由公司为被告,相对方股东为被告或第三
人。(4)解散公司之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉,
故应将公司列为被告,其他股东列为第三人。
 关于管辖,有观点认为,公司僵局诉讼系因侵权引起,故应以侵权之诉确定管辖
法院。另有观点认为,公司僵局之诉应参照破产案件管辖的规定,由被告住所地法
院管

辖。
 关于是否应将调解作为法院审理该类案件的必经程序,有观点认为,公司法对此
未作规定,法官可根据个案情况自主决定是否应先行调解。另有观点认为,如果能
够通过调解解决公司股东或董事之间的僵局问题,使其他股东受让起诉股东的股
份,则可达到既使起诉股东退出公司取回出资,又使公司存续,其他股东和公司的
利益不因公司解散而受到损害的双赢目的。因此,将调解作为公司僵局诉讼的必经
程序,有利于真正化解矛盾。
 关于判决解散公司的法律后果,有观点认为,公司法第一百八十四条的规定只明
确了债权人享有可申请成立清算组的权利,而非一定要进行清算。另有观点认为,
法院作出解散公司的判决后,并不当然组织公司清算。公司应按该条规定自行组织
清算;自行组织清算有障碍时,可由公司的股东或债权人等利害关系人申请法院指
定有关人员组成清算组进行强制清算。

 七、股东派生诉讼问题

 关于管辖问题,争议观点有:(1)应按侵权纠纷确定管辖法院。(2)股东派生
诉讼系因第三人侵犯股东的共益权而提起,该种行为可能基于合同产生,也可能基
于侵权产生,故应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。(3)按照前述观
点,在被告人数为多数时,多个法院享有管辖权易引发管辖纠纷,故应由公司所在
地法院管辖。
 关于法律文书的形式问题,存在应采取裁定的方式还是判决的方式进行裁决的争
议。
 关于公司的诉讼地位,争议观点有:(1)为使判决的效力直接及于公司,应将
公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”,但其并非真正被告。(2)股东在股
东派生诉讼中只是名义上的原告,公司才是真正受益人,实质上的原告,应将公司
列为共同原告。(3)案件的处理结果与公司有法律上的利害关系,公司系为维护
自己权益而参加诉讼的诉讼参加人,案件的最终结果归属于公司,故其应为无独立
请求权第三人。
 关于诉讼费用担保,争议观点有:(1)诉讼费用担保制度的目的在于防止股东
滥用派生诉讼制度提起诉讼,故只要被告提出请求,法院即可要求原告提供担保。
(2)诉讼费用担保制度并不能达到限制恶意诉讼的目的,其限制了无经济实力的
股东行使诉权,故不应专门规定股东派生诉讼的费用担保制度。(3)应参考日本
等国的规定,并非所有诉讼原告都必须提供担保,法院可依实际情况要求股东提供
相应担保。其适用标准是被告向法院提起申请,且有证据证明原告股东提起股东派
生诉讼具有恶意。
 关于撤诉,大多观点认为,为防

止在和解中原告股东与被告私下串通,原告股东
获得个人利益后撤诉,应对撤诉进行限制,由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。

 八、公司解散、清算问题

 关于清算中公司与解散事由出现前的公司是否为同一民事主体,有观点认为,两
者在经营能力以及称谓上均不相同,应认定出现了另一法人——清算法人,两者并非
同一主体。另有观点认为,两者是同一民事主体,应以该公司为诉讼主体,由清算
组的负责人代表公司参加诉讼活动;未成立清算组的,仍由原法人机关代表诉讼。
 关于清算中公司的能力,一种观点认为,公司权利能力和行为能力受到限制,不
能开展与清算无关的经营活动。另一观点认为,公司可开展与清算目的有实质利害
关系的经营活动。
 清算中公司进行的与清算无关的经营活动依法被认定无效后,相对方应否承担责
任,存在争议:(1)相对方不负有对解散后的公司是否已处于清算阶段、其所从
事的经营活动是否与清算有关进行审查的义务,除非清算中的公司在交易时明确表
明该事实,故一般情形其不承担过错责任。(2)相对人在与解散的公司进行经济
交往时,应当负有一定的注意义务,故其应承担相应的过错责任,过错的判断应以
其对前述事实是否明知或应知为标准。
 关于解散公司生效判决的执行中止问题。司法实务中存在由解散清算向破产清算
转变的可能性,故对该情形下,应否裁定中止解散清算程序,存在争议:(1)在
解散清算程序启动后,公司的所有债务均不能个别清偿,直至公司财产和负债情况
明晰后,通过清算方案的制定和认可,才可进行清偿,除非该债权依法享有优先
权。(2)解散清算毕竟不是破产清算,故解散清算中无需规定执行中止,而仅需
在特别清算程序中对此作出规定。
 关于清算义务人在何情况下应承担民事责任,一种观点认为,如果对承责条件规
定非常严格,即仅在证据非常充分的情况下,才追究清算义务人的侵权责任、直索
责任,则因债权人举证相当困难,对责任追究将非常有限。另一种观点认为,如果
规定的条件比较宽松,如只要清算义务人在规定期限内不依法清算的,就应担责,
则可能招来违反法人制度的非议。故应由债权人根据案件实际情况,选择对清算义
务人责任的追究,如清算义务人的财产和公司法人财产混同、清算义务人不能证明
其侵占份额的,清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。



民商事审判若干疑难问题
——民刑交叉案件

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 张雪楳
一、先刑后民制度的理

解与适用

 在审理民刑交叉案件时,长期以来,存在着先刑后民的认识和做法,甚至有观点
认为,先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观
点认为,只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑,就应该视民商事纠纷案件与刑事
犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生,而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移
送。部分移送的,民商事纠纷案件应该中止审理,等待刑事判决结果作出后再恢复
审理。如果刑事案件已经受理,则民商事案件不应受理,已受理的应裁定驳回起
诉。近年来,对于先刑后民的观点,越来越多的人提出质疑,出现了分别审理和区
别处理两种观点。分别审理观点认为,民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、
责任构成要件等均不同,应分别审理,同时进行。区别处理观点认为,对先刑后民
问题的探讨,实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确,对
二者的保护应是平等的,只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已,不存在权
利保护的优劣和先后,只要依据相应的证据规则和归责原则,可以认定因不同法律
事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任,两类案件就应该分别
进行审理,当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事
诉讼的除外。当然,在司法实务中,存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情
形,但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形,也包括刑事案
件的审理必须依据民事判决结果的情形,因此,不能绝对地说先刑后民,在某些情
况下,还存在先民后刑的情况。例如,在审理侵害商业秘密刑事案件时,需先通过
对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后,才能进行刑事案件的审理,确定犯罪嫌
疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中,重要的是通过证据认定,依据相
关事实和法律进行审理,因此,对于民刑交叉案件,并非一定要等待刑事案件的审
理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以
另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结”的规定,民事案件的审理必须以刑
事案件的审理结果为依据的情形下,民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事
诉权和实体权益,不应随便中止审理,应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适
用,不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则,而只是审
理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下,还应注意解决因刑事案件久
拖不决,民商事

纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

 二、刑事上构成诈骗罪,行为人签订的民商事合同是否有效

 对该问题的争议观点有三:(1)刑事上构成诈骗罪,行为人的行为损害了国家
利益,且属于以合法形式掩盖非法目的,故根据合同法第五十二条的规定,应认定
合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪,在民事上,应认定行为人在签订合同时,主
观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益,故根据合同法第五十
四条的规定,应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业,且签订有担保合同的
情况下,是否赋予受欺诈方撤销权,认定主合同有效与否,对债权人担保权利的实
现具有重要意义。详言之,认定主合同有效,除非担保合同本身存在瑕疵,则担保
合同也应认定有效,担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下,从
合同也应认定无效,担保方不承担担保责任。担保方具有过错的,其只承担缔约过
失责任,且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见,
认定合同为可撤销,将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方,更有利于保护权利
人的权益,也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事
合同的效力。依区分标准不同,该观点又分为两种:一是以合同相对人或其工作人
员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的,
对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没
有参与犯罪的,对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而
认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公
安机关报案,则认定相对方涉嫌诈骗罪,在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民
事诉讼的,不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案,而
是直接提起民事诉讼,则若其不行使撤销权,可认定基于诈骗行为而签订的合同有
效。

 三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑,民商事案件应否驳回起诉

 关于该问题,存在两种观点:(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑,故
民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉,民商事纠纷案件
应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则,尽管民商事案件
涉及刑事犯罪嫌疑,但在程序审阶段,人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关
于受理条件的规定,对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利
主体

、是否应承担民事责任等问题的审理,属于实体审理范畴,不应在程序审阶段
解决,故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中,只
要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件,法院就应立案并进行实体审理,
如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人,则可判决驳回原告方的诉讼
请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉,不进行实体审理,这不利
于保护民事主体的民事诉权。

 四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

 刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题,存在两种观点:(1)由于民
刑交叉案件中,民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责
原则等各方面存在本质差异,故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权
利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外,刑民案件应该分别立案审理。因此,
尽管刑事上未经追赃,但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程
序解决,故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑
事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件
中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定,追赃系刑事诉讼中的法定程
序,只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下,被害人才可以提起
民事诉讼,人民法院才应该受理。
 关于未经追赃,民事案件是否因未经追赃而应中止审理,存在两种观点:(1)
在民刑交叉案件中,基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则,民事案
件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担,应依据民事实体法和程序法的规
定进行,而不受是否追赃的影响。具体而言:行为人的行为建立有效的民事法律关
系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时,行为人
被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的,如民事案件尚未审结,退还部分
可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作
出最终判决的,不影响民事案件的赔偿数额的确定,并可在执行阶段解决数额扣除
问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼,行为人应
当承担民事责任,对损失发生有过错的当事人,应当根据其过错承担相应的补充赔
偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定,人民法院可判
决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追

缴的部分承担
赔偿责任,并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害
人的损失,事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人
民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审
理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定,由于未经追
赃,在被害人提起的民事诉讼案件审理中,被害人的损失数额无法确定,民事责任
主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定,故根据民事诉讼法第一百三
十六条第五款的规定,因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果,故在刑事上追赃
之前,民事案件应中止审理。



民商事审判若干疑难问题
——中介机构民事责任承担、保险法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 王闯 宫邦友 张雪楳


一、中介机构民事责任承担问题

对于该问题,目前最高人民法院正在起草相关司法解释。争议问题主要有:

(一)利害关系人的范围
 第一种观点认为,利害关系人应当不仅包括已知第三人,也应当包括其可以合理
预见的其他第三人。其理论基础是:任何人因为过错而侵害他人权益的,皆应当承
担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的,但其
毕竟是公众财务信息的提供者,因此,应当对任何可能使用其审计报告的第三人都
承担注意义务和相应的民事责任。第二种观点认为,利害关系人应当是已知第三人
(已经预见的第三人),会计师事务所应当对其已经知道或者已经预见到的会依赖
和利用其审计报告的第三人负有注意义务并承担相应的责任。否则,第三人的范围
会非常广泛,其责任也将无边无际。如果让会计师事务所对所有第三人都承担赔偿
责任,其责任显然远远超过其过错程度,责任认定明显不公平。会计师事务所民事
责任无限扩大的不良后果为:将导致大量的会计师事务所因民事责任过大而破产,
审计行业将不复存在;事务所为规避法律风险而拒绝提供审计服务或者无限提高审
计成本。上述两观点的争论焦点是利害关系人是否包括所有第三人。

 (二)独立审计准则的法律地位
 主要涉及对审计意见的真实性的认识问题。第一种观点认为,根据独立审计准则
的规定,所谓审计报告的“真实性”意味着对执业准则的遵循,即这种真实性的界定
意味着会计师事务所对于被审验的会计报表只有“合理的保证责任”,并不是担保经
过审计的财务报表中没有任何错误,不是绝对的担保责任。第二种观点认为,会计
师事

务所作为审核有关财经信息的中介,与信息使用人的利益高度相关。公众投资
人的判断决策的依据几乎都来源于经过注册会计师审计、查验后才被披露的财务信
息。因此,法律应当首先考虑信息本身是否真实,而不是传递信息的程序是否被遵
循。法律上的虚假概念只针对审计报告的结论而不是审计过程。因此,只要不真实
的审计结论被利害关系人使用并造成损害,会计师事务所就不能游离于司法程序和
法律责任之外。

 (三)会计师事务所对其分支机构的侵权责任承担的责任的性质
 第一种观点认为,会计师事务所应对其分支机构的侵权责任承担补充赔偿责任。
第二种观点认为,补充赔偿责任意味着承认会计师事务所分支机构可以独立承担责
任,这与会计师事务所统一管理分支机构的人事、财务、执业标准和质量控制等,
并承担分支机构的债务责任的要求不符。财政部认为应当承担连带责任。

 (四)会计师事务所的赔偿限额
 第一种观点认为,应当设定最高限额,以会计师事务所收费为标准,确定一个倍
数作为最高限额,或者将事务所的责任限额限定在“不实审计金额”范围内。第二种
观点认为,不能设定最高限额,因为最高限额法律没有规定。

 二、保险法疑难问题

 目前,保险法疑难问题主要集中在两个方面:对消费贷款保证保险的性质界定及
对道路交通安全法(以下简称道交法)第七十六条的理解。

 (一)在保险法领域,关于保证保险的性质界定,系聚讼众多且无定论的问题。
理论界和实务界主要有两种观点:第一种观点认为,保证保险属保证担保。保证保
险虽在一定程度上具有保险的特征,但其本质仍为保证。理由在于:(1)保证保
险与保证一样均有担保债权实现的功能,均由债务人之外的其他人提供;(2)保
证保险不具备保险的射幸性,其保险事故绝大多数是由投保人故意制造,但保险人
却仍承担责任,此与保险法第二十八条规定相悖;(3)保险人对投保人具有代位
求偿权,故不发生实质性的风险转移;(4)投保人对保险标的不具有保险利益;
(5)国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法
院第285号判决认为:“与保险企业缔结的保证保险,实质上……是担保合同而不是保
险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非
典型合同。”第二种观点认为,保证保险是在特定的历史时期发展形成的,法院和
保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险,理由如下:
(1)保证保险的

主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的
规定,保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以
债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提,其主体是保险
公司与债务人,而非债权人。(2)保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在
保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然
保证保险与保证的客体相同,均是债权债务,但其主体和内容明显有别于保证而符
合保险的特征。(3)保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息,
对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定,无约定的,不属于赔偿范围。
(4)债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保
险事故发生之日起两年。(5)抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。(6)将保
证保险定性为保证,理由欠充分:界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而
非行为的目的或功能,保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”,在功能上
与其他保险无本质区别,不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事
故发生后,保险公司依据合同约定应予以理赔的情况,实质上是由于保证保险隐含
了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保
险法第十九条、第二十条的规定,保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约
定,故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定,实质上并未违背保险法。虽
然还款与否是投保人可自主决定的行为,但这不意味着每个保证保险的投保人均会
恶意逃债,因此,保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规
定,保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险,因此,投保人的还款义务并没有
因投保而免除,保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险
利益,并非决定保证保险性质的标准,而是认定保证保险是否有效的标准,故即使
投保人对保险标的没有保险利益,也与认定保证保险的性质无关。

 (二)道交法第七十六条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失
的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任
限额部分……。”该条引发两个问题:一是推出了第三者责任强制保险,作为一个不
同于以往的新的险种,贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则,突破了传统
侵权行为法的过错责任原则,与保险法第五十条规定的责任保

险的关系,存在认识
上的不统一。二是对道交法实施前后,《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下
简称《条例》)公布以前,各地依据地方性法规、地方规章的形式,实施的带有行政
强制色彩的商业三者险,应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意
义上的商业三者险,理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为,《条例》未正
式实施以前强制三者险没有具体实施的依据,应按照合同解释原则确定为商业三者
险;另一种意见认为,实践中保险公司已经提高了保险费率,并且依靠行政强制的
手段获取商业利益,实际构成现在意义的强制三者险,应依照道交法和《条例》规定
的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。

 其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人
如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适
用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等,实践中存在问题也较多。



民商事审判若干疑难问题
——合同法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

一、代位权问题

争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定,
代位权的客体为到期债权。近年来,存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则
进行解释、补充的观点。该观点认为,从比较法角度而言,可代位行使的权利非常
广泛,可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解,既应
包括债权也应包括物权、物上请求权,既应包括上述财产请求权,也应包括有财产
意义的形成权、有关财产保全行为(诉讼时效中断)及可能影响债务人之责任财产
状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为,审判中应避免代位权扩大的倾
向。由于该制度是对合同相对性的重大突破,过分扩大其适用范围,将威胁基于合
同相对性原则而产生的各项合同法律制度,导致债权人、债务人、次债务人之间的
利益失衡,损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国,其为一项新制度,理论与实
务经验不够丰富,不应盲目扩大其适用客体。

二、合同形式问题

结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定,可以
认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同
形式,此系合同法的新规定。法律的上述规定,是顺应交易形式的发展习惯而制定
的,因为在现实生活中,大量存在着通过默示方式达成协议的情形,如自动售货

、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中,我们仍需加
强对该种合同形式的研究。

三、一般撤销权的行使方式

实践中,经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合
同,却不单独提出撤销权诉讼之情形,法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有
观点认为,撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权,那
么在原告撤诉的情况下,法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使
撤销权不必处理的情形。同时,由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同
有效的选择权且只能选择一种,若允许采取抗辩的形式,就会出现多种可能性,从
而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外,撤销权在性质上属于确
认之诉,撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为,无论是反
诉还是抗辩,都是向法院主张行使撤销权的形式,关键在于依据合同法第五十五条
进行审查时,其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此,应当允许通过抗辩的形式
主张一般撤销权。

四、债务加入问题

实践中,经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务,形成与债务
人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定,因此,审判实践
引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有:
关于债务加入的认定标准,有观点认为,在目前没有法律明确规定的情形下,
判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断,因此,第
三人与债权人未明确约定免除债务人义务的,除协议中的文字和履行行为可以推断
出不免除债务人义务的,视为免除债务人的义务。另有观点认为,由于权利的放弃
必须明示,因此,第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的,除协议中的文字
和履行行为可以推断出免除债务人义务的,视为不免除债务人义务。
关于债务加入的责任形式,有三种观点:(1)债务加入的第三人加入到债务
履行中完全属于一种道德义务,没有对价关系,其是否履行这种道德义务不受法律
的约束,第三人不负民事责任。(2)目前我国法律对债务加入的形式和责任均未
规定,因而不能定性为连带责任,第三人应与债务人负并列的清偿责任。(3)由
于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任,其性质与连带责任最
为接近,因此,第三人应与债务人负连带责任。
关于第三人履行义务后向债务人追偿,也有三种观点:(1

)如果第三人与债
务人之间不存在协议,那么,第三人履行义务完全是其一种自愿行为,未经债务人
同意,债务人不负有向其支付的义务,第三人不能向债务人追偿。(2)第三人为
债务人偿付义务后,债务人在没有法律依据的情况下获得了利益,符合民法通则中
不当得利的要求,第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。(3)第三人向债权
人履行了义务,应自然取得债权人的法律地位,其自然可以代替债权人的地位向债
务人求偿。

五、合同解除问题

关于合同解除通知与诉讼的关系,有观点主张,根据合同法第九十六条第一款
之规定,解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为,合同法第九十六条
规定:“对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但
这一规定不完备,如果违约方向法院提出确认之诉,在法院没有判决前,合同的效
力是解除还是没有解除,法律没有规定。而在审判实践中,根据合同法第九十六条
第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定,此时合同应处于解除状态。但如
果法院判决合同不解除,则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复
原状。因此,为了防止造成不必要的损失,应当规定在法院判决未下达前,合同不
产生解除的效力。
关于解除权的行使期限,有观点认为,权利的行使时间应由当事人自己决定,
且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程,不能要求当事人在发生解除条件
时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同,就不能认定扩大了损失,
损失仍应由违约方承担。另一种观点认为,解除权应及时行使,因解除权行使不及
时造成损失扩大的,扩大部分由享有解除权方承担。
关于解除权行使中的弃权,有观点认为,解除合同条件成就后,解除权人仍接
受违约方继续履约的,视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为,权利的放弃
必须明示,仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此,解除权人接受违约方的
继续履约,不能视为对解除权的放弃。
关于合同解除与违约金条款的适用,有观点认为,合同解除意味着合同的权利
义务关系消灭,违约金条款也随之消灭,只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问
题。另有观点认为,违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给
付。合同法第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款
的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”,因此,即便合同解除,违约金
条款也继续有

效。

六、表见代理与职务行为的关系

一种观点认为,只要是法人工作人员正常职权范围内的行为,均构成职务行
为。既是职务行为,则表明代理人的行为与法人的行为是一体的,代理人的行为视
为法人自为的行为,不存在代理问题,法人工作人员的职务行为的后果直接由法人
承受。另一种观点认为,法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表
人或其他组织负责人的行为,其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为,除
非构成表见代理,否则行为后果不应由法人承受。

七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

一种观点认为,我国立法的基本态度是禁止复利,中国人民银行《人民币利率
管理规定》尽管对约定复利进行了规定,因是行政规章,对其只是参考适用,故计
算复利的约定应认定无效。另一种观点认为,当中国人民银行有明文规定可以计收
复利时且为当事人所明确约定的,人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的,
不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的,对未归还的本金
应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金,对利息不再按照逾期
利息标准计算复利。同样,虽有约定但无相应规定,也不予支持。

八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

关于企业之间发生的借贷行为的效力认定,第一种观点认为,企业之间进行直
接借贷,国家不易监管,这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且,
实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形,影响了金融秩序,应予
禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为,如果企业之间
为了调剂资金余缺完全以其自有资金,也不属于多次而具有经营性质地进行企业之
间借贷,且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围,这种情况如
果作为无效处理,其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是,如果企业之间进
行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金,然后又进行转贷他人的,不应认定有
效。
关于非法无效借贷的责任承担,第一种观点认为,应按照相关司法解释规定,
判令返还本金,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处
以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为,应当区别情况进行不同处理。对一般
无效借贷,应判令借款方向出借方归还本金,按当事人过错决定责任承担,或直接
按照同期银行活期存款利率的标准,由借款方向出借方支付因占用资金所

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