刑诉法研习中法教义学之提倡
--以《相对合理主义》为切入
吉冠浩
【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类"中国问题"，"相对合理主义"在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而"两重结构理论"注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。
【关键词】相对合理主义两重结构理论从经验到理论法教义学知识创新
一、问题的提出
面对"什么是你的贡献"这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为"跳跃于理论与实践之间"：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种"跳跃"在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的"实事求是"之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类"中国问题"，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？
二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论
发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断："中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的......即不求最好，只求较好"，⑴旨在调和"拿来主义"与"本土资源论"的张力，提出了"相对合理主义"：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。⑵
龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为"公理化思想"，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。⑶但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论："公理化思想"强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。
⑷其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起"。⑸当有的学者提出"什么是你的贡献"这一命题的时候，
笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答，否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里，我们大可践行"拿来主义"。但是，我们必须认识到"与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统"，⑹笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境，我们必须具有60多年前费孝通先生的那种洞察力--那种能够将西方社会"团体格局"形象地比作"捆柴火"，将中国传统的"差序格局"比作"石头投入水中，形成的水波一圈圈推出去"的洞察力。⑺第二点经验证据并未否认"普世价值"，只是赋予了其以延展性。关于该点，作者明确提出：这里值得注意的是所谓国家"特色"问题，我们必须谨慎地使用和具体地分析"特色"概念。⑻可见，作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的，是区分了政治与学术之间的边界的。
接着，作者继续"地方性知识"这一论调，通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面，论证"法治初级论"，即在中国，支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础--"目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备"这一"条件论"。⑼至此，以相对合理思想为方法论主体，以分寸与度的把握为应用关键的"相对合理主义"呼之欲出--具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。但笔者在此不禁要问：什么是你"现实合理性"的标准？是"渐进论"强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发，同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性？是将这一标准简便化为所谓"'上帝'的事业"--时间⑽还是一种实用主义的"不求最好，只求较好"的"较好论"？笔者认为，过于功利地强调一种现实合理性是难以做到学术研究中的"价值无涉"的。相反，龙宗智教授相对合理主义本体内涵中"从技术到制度"的思想更值得关注，转用庞德的话："不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。"⑾这一观点的实质是对"制度变革中的立法推动主义"的反思，⑿而对一种"司法推进主义"的提倡。关于这一"从技术到制度"的方法之应用关键，作者将其概括为两点：（1）经综合判定的合理度，合理度主要是就法理合理性而言的；（2）经分析验证的执行度，执行度是强调某一制度可能被执行的程度。详言之，在操作上要注意：多元的问题视角、灵活的"擦边"战术和严格的"限底"控制。⒀
作者直视"实践与理论之间明显的'两层皮'现象"，旨在弥补纸面上的法与生活中的法、理论与实践的鸿沟，创设了"相对合理主义"这一以多元性为特征的"低调理论"，并力图通过诸如严格的"限底"控制来避免相对合理主义沦为无原则的庸俗实用主义，可见作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那样："相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论"，⒁作为应对必有其不合理之处。《相对合理主义》一书出版3年后，关于"相对合理主义"，作者"承认理论的合理性的同时也承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性"。⒂就笔者看来，这种不合理性集中表现为：
第一，相对合理主义的自身架构上，唯"条件论"是举，并将"条件论"作为理论框架的基础，试图在某些固有的条件下对司法制度进行相对合理的重塑。但司法实践一次次向我们诉说，那些固有的条件不被触及，司法制度改革的"渐进性"也无从谈起。以劳动教养制度为例，不对该制度存在的条件加以改变，比如不将限制乃至剥夺公民人身自由的权力从公安机关为代表的行政机关身上褫夺，进而交由中立的司法机关加以司法审查，劳教制度的改良也无从谈起。
第二，相对合理相对的对象是谁？如果连相对的参照物都无从谈起，那其必将因为自身标准的含糊不清而难以作为理论研究与司法实践的方法论被加以运用。关于该点，作者亦承认："要在错综复杂的日常情况下把握相对合理的分寸，是一个困难的问题......这主要是一个经验而非逻辑的问题，靠主体在特定境况中审时度势的把握。"⒃一个方法论的应用倘若主要依赖经验的支撑，其独立性着实令人担忧，也许距离龙教授自己所担心的无原则的庸俗实
用主义也不再遥远了。
第三，相对合理主义不仅可能沦为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂，而且在能否解决法理合理性与实践合理性之间的张力问题上也是令人怀疑的。正如作者所坦言的那样："相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论"，⒄那这种应对理论是否能够解释中国自生自发的司法现象呢？以刑事和解为例，就相对合理主义看来，刑事和解制度是在我国建构和谐社会的国策背景下，对规避短期自由刑之弊端以及对恢复性司法理念的贯彻具有重要的现实意义，进而提出"提高程序的个体参与性，通过刑事和解程序，降低轻微刑事犯罪处置的负面效果"。⒅概言之，在相对合理的语境下，刑事和解仅仅是"实现刑事政策的程序保障"而已。此外，持相对合理主义立场的学者对刑事和解制度的解释仅仅局限在作为恢复性司法在中国司法实践中的主要实现方式，⒆而不曾发觉如下问题：在理论合理性层面，恢复性司法运动在英美法系国家兴起，却在大陆法系国家难寻其踪，作为具有大陆法系背景的中国法学理论如何解释其存在的合理性？在实践合理性层面，中国的刑事和解是恢复性司法吗？刑事和解制度为什么是自生自发的？显然，相对合理主义面对诸如刑事和解这些"中国问题"，即西方的理论和制度无法解释的中国司法现象，尤其是一些有生命力的地方性司法现象，是缺乏足够的解释力的，由此笔者对该理论的生命力是否强大产生质疑。
综上所述，相对合理主义实为一种不尽合理的方法论，它的"相对"类似于对策法学，而对策法学研究的是制度，是政治（权力）问题。郑永年教授说：知识分子首要的任务是解释世界。在解释世界的基础上，知识分子才会拥有权力。如果你把世界解释好了，知道了社会实际上是如何运作的，问题在哪里，如何解决问题会改进社会，那么即使你没有任何权力职位，你也会得到权力。一些政治人物可能会采用你的判断、诊断等来改革社会。中国的知识分子显然不是这样，总是没有能力去解释世界，但有巨大的野心去改造世界。结果是可想而知的，那就是导致权力和知识之间的恶性互动。⒇
三、两重结构理论：一种从经验到理论的方法论
正如《相对合理主义》一书所述，龙宗智教授在做实务操作时容易产生一种问题意识，而在专题研究和学理探讨时，则比较注意提出问题的实际背景、解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性。(21)这促使了作者完成了从经验到理论的"跳跃"，提出了"刑事诉讼两重结构理论"。区别于前述不尽合理的"相对合理主义"，"两重结构理论"作为一种注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观之方法论，在刑诉学界具有较大影响。
作者开宗明义，将"两重结构理论"定位为并非"舶来"的结构理论。换言之，作者并未盲目地遵循域外刑诉法学的路径，将其刑事诉讼既定的结构模式作为解释中国问题的大前提，从而"缺乏更基本更深入的思考，缺乏理论创新，缺乏在真切把握中国刑事诉讼特点基础上能够作出有效分析中国刑事诉讼实际情况的理论工具"。(22)相反，龙宗智教授通过提出刑事诉讼中的"三角结构"和"线形结构"这一"两重结构理论"，构建了对中国刑事诉讼制度具有强大解释力的诉讼构造理论。关于"三角结构"，作者基于现代刑事诉讼中，控、辩、审三方的基本诉讼要素和诉讼功能，依循程序正义中控审分离原则、控辩平等原则以及审判中立原则，将原告方和被告方形成一定的诉讼对抗、法官则是居于其中且居于其上的仲裁者这一经验事实"跳跃"成"等腰三角形"之诉讼结构理论。关于"线形结构"，作者通过对于刑事案件的流转关系以及执法机关工作及权力行使的相对性这些现象的分析，分别概括出"客体的线形结构"与"主体的线形结构"，前者以流水作业线的关系呈现，后者以分工负责、配合制约的方式表现出来，进而从经验到理论地"跳跃"出线形结构这一"刑事诉讼中的权力互动结构"。(23)该诉讼结构模式可以很好的解释诸如我国宪法与刑诉法所确认的"公、检、法三机关办理刑事案件应当分工负责、相互配合、相互制约"之原则，而这一原则在"三角结构"语境下是解释
不通的。其中，线形结构最根本的特征是"一体化"，政法委员会制度可以看做是司法一体化的粘合剂及保障，而"严打"活动则是一体化的典型表现。(24)正如作者所言："三角结构与线形结构的矛盾组合，成为中国刑事诉讼的基本构造，并决定了中国刑事诉讼的内在特征与外部样态。因此，了解'两重结构'，才懂得中国的刑事诉讼。"(25)概言之，两重结构理论对解释中国刑事诉讼程序中"程序正义"的诉求与某些"行政性程序"的现状间之张力具有强大的生命力。
就刑事诉讼结构的理论模式而言，依据不同标准具有不同的划分方法，但这些划分都遵循了一种"从经验到理论"的方法论路径。基于刑事诉讼程序中着重保护的价值基础不同，美国帕克教授将之划分为"犯罪控制模式"（crime control model）和"正当程序模式"（due process model）。(26)顾名思义，"犯罪控制模式"的基础价值体系建立在抑制犯罪行为，为了实现这一功能，其强调两个核心理念："效率"和"有罪推定"。所谓效率，是指犯罪控制模式要求人们首先关注刑事诉讼程序甄别犯罪嫌疑人、确定罪犯及对被判有罪者进行适当处置的运作效率。(27)而有罪推定则意味着警察、检察官的初步调查程序能够比较准确地发现那些真正有罪的案件，而接下来的所有程序活动则都是为完成定罪目的所要履行的手续。(28)如果说"犯罪控制模式"像一条运行通畅的"流水作业生产线"，那么"正当程序模式"则是一条跨栏跑道，它的每一个程序的设计，都对将被追诉者带入程序的下一阶段设置法律障碍。基于对刑事诉讼程序形成具有极大影响的法律传统以及发现真实的方式和路径的不同，美国的达马斯卡教授将之划分为"审问制"（职权主义模式）和"对抗制"（当事人主义模式）。(29)基于公职人员的性质、公职人员之间的关系以及公职人员做出决策的方式等因素的不用，达马斯卡教授将之划分为"科层结构模式"和"协作结构模式"。(30)
龙宗智教授对于"跳跃于理论与实践之间"有过精彩的阐释："学者们对这种矛盾应当保持一种清醒，既不能堕入凡俗，甚至认痈疽为桃花乳酪，又不能完全凌空蹈虚，不食中国司法的人间烟火。"(31)但笔者认为这种"跳跃"还不够，它亦可能产生诸如"相对合理主义"这样不尽合理的方法论，也极易陷入龙教授自己所担心的无原则的庸俗实用主义之泥淖中。这里需要一种从经验到理论的"跳跃"！
何为"经验"？这里的经验指社会生活中已经发生过的事实。张五常先生谈及经验曾言："我们为了要满足自己的好奇心，要对世事多知一点，也为了要明白而想解释一下。避免费时失事，我们要以一套系统从事。我们于是求学，学理论、学方法。我们要学得很通透，要将深的简化，然后把整套理论的重心拿得准，紧握不放。"(32)并给出以下命题：最蠢的学者，是试行解释没有发生过的事--非经验事实。具体到"法学中的经验事实"，包括案例、事件、数据、法律条文以及学术争论等"中国问题"，其中不乏西方的理论和制度无法解释的司法现象，尤其是一些有生命力的司法现象，比如刑事和解。
何为"理论"？理论是由若干基本概念、命题组成的主观性判断，相对于客观的经验，理论永远是主观的。一般而言，理论分为解释性理论与规范性理论。前者与自然科学可以直接对话，解决的为"是什么"这一概念解释层面的问题、"为什么"这一因果律层面的问题以及"怎么样"这一规律性发现层面的问题；后者是对应然性规范的解读，但需要着力于为规范性命题寻找经验证据的支持，并对规范性理论进行证伪，看其能否经受住长时间经验之检验。
何为从经验到理论的"跳跃"？这一方法论强调"先归纳后演绎"的方法，即理论永远在实践之后，如中国提出联产承包责任制之前是没有相应西方模版的，该制度是以中国农民自生自发的经验作为依据和根基的。具体而言，就是通过观察中国问题，逐渐将其概念化，提出新的具有解释力的理论，然后通过证伪程序验证其适用性，并通过与最前沿的理论进行对话，达到使理论一般化、普适化的研究目的。(33)此处的归纳是指，先研究个别的经验，从中发现问题而不是单纯描述，即要有问题意识，从经验中找问题--发现问题后将之变为"理论问题"；演绎是指，从一般到个别，用经验来验证理论，提出理论后要尽量用大样本的经验对其
进行证实或证伪。从经验到理论的方法论，不是排他性的研究方法，是一种扬长避短、总结归纳的成果。相较于规范法学维度，该方法论不仅关注法律条文本身，亦将法律条文的制定和实施视为经验证据的一部分，将法条作为研究的对象而非研究的目的。相较于理论法学维度，该方法论不仅可以打通国家之间、学科之间的理论隔阂进而寻求"普世语法"，而且对中国式经验以及部门法加以关注。相对于实证法学维度，该方法论在关注中国社会中的法律经验基础上，着力于与主流理论加以对话和沟通。正如陈瑞华教授所言："从经验事实、问题、中国经验到基本概念和理论的提出，这是一种'惊心动魄的跳跃'，也是社会科学研究所要达到的最高境界。"(34)
龙宗智教授的两重结构理论，其实正是"从经验到理论"之方法论强大生命力的佐证。再以刑事和解制度为例，区别于相对合理主义方法论在刑事和解制度上解释力不强的局面，从经验到理论的方法论大有用武之地。有句法谚振聋发聩：正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。美国联邦最高法院大法官威廉·道格拉斯有言："权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。"(35)这种"看得见的正义"曾是一代法律学人的学术之梦，但自有些学者对那种"以西方理论为前提研究中国问题"的视角产生怀疑(36)以降，程序正义理论不再是一种放之四海而皆准的普世价值，我们发现其亦有适用范围的边界。面对刑事和解这一区别于域外恢复性司法理论、自生自发产生而非学者创造的司法现象，有些学者发挥自身优势--认识这个世界，解释这个世界上的现象，进而发现规律，将经验事实成功地转化为规范，完成了从经验到理论的跳跃：一方面，程序正义理论受以下变量的限制：(37)诉讼资源和诉讼成本，与诉讼利益的关系，合作性司法，非司法程序。另一方面，程序正义对于控辩双方处于对立立场的诉讼活动是可以适用的，但对于控辩双方通过协商达成合意的案件，却是不完全适用的。(38)至此，我们发现，刑事和解实为正当程序原理的一种例外。详言之，刑事和解是以合作性司法为前提的，其双方是被害人与被告人，而正当程序基本上是以对抗性司法为前提的，其双方是公诉机关与被告人。在这两种情况下，双方力量对比发生变化，进而适用程序理论也应随之而变。
四、从经验到理论之后：以法教义学实现知识创新
《相对合理主义》一书中，区别于不尽合理的相对合理主义，两重结构理论为我们演绎了一种从经验到理论的方法论。正如上文所述，该方法论通过理论模型的构建，对解释中国司法现象具有强大的生命力。但笔者并不认为刑事诉讼法学的知识创新逻辑起点已被找到，须知我们解释某一现象的目的归根到底还是为了解决问题。
伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，刑诉法学知识创新恰逢历史良机，刑诉法学者施展自己学术观点的舞台亦将空前广阔，但我们必须首先明晰"学者和社会现实的关系"。论及这一关系，郑永年教授的比喻颇为妥帖："就好像医生和病人之间的关系。人得了病，找医生看病。医生的道德底线是要把病人医好。医生根据自己所有的知识和所积累的经验给病人看病。如果病看不好，那么只能说医生所学的知识和经验错了或者不够，而不能说病人生错病了，因为这里病是客观的存在。"(39)就中国刑诉法研究的生态而言，往往出现一种"削足适履"之怪现象。这一现象主要源于学界对知识创新的逻辑起点认识模糊，而仅仅简单地以西方理论和制度为大前提，以中国问题为小前提，进而提出机械的"法对策"。(40)比如，新刑诉法刚刚出炉，对法条的修改建议便随之上市。笔者要强调的是，新刑诉法已经被正式颁布实施，此时，学者的视角就应该转变，即通过法律语言、法学原理解释新法，从而通过这一技术方法规制新法之实施，这一技术方法便是"法教义学"。中国学者将其定义为：法教义学是以实证法，即实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。(41)而笔者始终相信，作为"普世语法"(42)之"刑事法教义
学"(43)是可以跨越国界的。
首先，关于法教义学的概念辨析。康德曾言："法律信条论（法教义学）(44)是纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力。"(45)因此，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。(46)不过，"这并不必然意味着，法律信条论（法教义学）毫不批判地运作；但即使在它批判地思辨时，例如，批判地检验一条法律规范，法律信条论（法教义学）也总是在体系范围内论证，换言之，现行有效的体系并未被碰触"。(47)所以，相对于坚持"价值批判，超越实在法"的法哲学，法教义学所持的是一种"价值无涉"的立场，因此，"教义学方法引入法学，形成法教义学，它包含对法律的信仰，摒除批判法律的可能性，要求研究者像对待宗教戒律一样对待法律。因此，教义一词具有先验的特征。"(48)简言之，这种"价值无涉"是指对于法规范来说，法教义学是永远不能持批判态度的。就较为权威的观点来看，追求狭义和本义的法学的法教义学包含三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念一体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相对应，法教义学又可以区分为三个维度：描述--经验的维度；逻辑--分析的维度；规范--实践的维度。(49)进而，法教义学具有三方面的使命：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）经这种分析的结果用于司法裁判的证立。(50)德国学者提出"刑法学的核心内容是刑法教义学"这一命题，详言之，刑法教义学的基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。(51)
其次，从法教义学的概念来看，法教义学为法适用提供法律规则，因此，法教义学是法适用面向的，是以法适用为中心而展开的。"随着我国社会主义法律体系的建立，以立法为中心的法治实践向以司法为中心的法治实践转变。相应地，也存在一个以立法为取向的法学知识向以司法为取向的法学知识的转型问题。刑法学也是如此。"(52)所以，我们需要转变研究视角，从立法论思考转向司法论思考，明确包括刑诉法在内的刑事法教义学的研究客体应被界定为刑事法规范。研究客体之所以定位在法规范本身是因为"对程序的反省不能独立于程序的应用之外，反省或者与应用并肩偕行，或者随应用之后而来，总之，反省必须与学科本身紧密相关"。(53)如上文所言，此处的法规范带有某种先验色彩，即假定法律是正确的。所以，我国刑事诉讼法的大修已告一段落，在实现"有法可依"之后，我们的研究理应向以司法为中心进行转变。相对于立法论更为重视"关于法律"（about law），司法论强调"根据法律"（by law），进而提出"法律不是嘲笑的对象"这一理念。因为很多人不勤于解释法律而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。从而避免新法典一经公布就被不少人认为不能"垂范久远"受到了攻击。(54)谈及刑事法教义学之功能，有学者提出"作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学"这一命题，即在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。(55)在法教义学的视野下，立法（刑事政策）作为一个"输入端"，经由刑事法教义学产生司法判决这一"输出端"。如果说"既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将'不理想'的法律条文解释为理想的法律规定"是有些许理想主义色彩的，那么，根据法律条文、法律语句进行法律解释，从而减少法律条文与司法实践之间的隔阂，使之接近一种良法美治的图景则确实是我们当下的主要任务。不过，这里需要厘清刑事法教义学与一般意义上的诠释学之间的边界。笔者所指法教义学，探讨的是理解法之意义关联的特殊方式，而一般的诠释学即为法律方法论探讨的基础。进言之，法律方法论的特征即在于："以诠释学的眼光对法学作自我反省"。(56)此处不仅包含"诠释学"还包括"自身反省"，这种自身反省在很大程度上表现为对法规范本身的关切。
最后，也是最值得刑事法学人注意的一点，笔者所指刑事法教义学是建立在从经验到理论的方法论之上的。唯有通过这种"跳跃"而产生的理论对中国的司法现象才具有解释力，换言之，这样的法教义学才是具有生命力的。以《相对合理主义》的两重结构理论为例，其通过经验到理论的跳跃，使自身作为刑诉法教义学内涵之一的意义在于：（1）用于分析刑事诉讼的实际结构模式，比如在学界通说看来，我国实际的诉讼结构偏向于上文所提的"职权主义模式"，但透过两重结构理论这一法教义，我们可以增强这一模式的解释力，进而发现："相对于当事人主义基本是一种三角结构，职权主义则是线性关系比较明显、三角与线性相结合的构造"。(57)（2）用于分析把握刑事诉讼的价值模式，相对于上文所提的"犯罪控制模式"与"正当程序模式"在诉讼价值选择上的泾渭分明，两重结构理论这一刑诉法教义可以作为一国诉讼构造的基本结构要素，进而通过对这一基本结构要素在现实程序中搭配比例的不同调整，可以用来适应各国刑诉程序不同的价值诉求。（3）用于思考中国刑事诉讼制度的变革，正如上文所述，在三机关相互配合原则的语境下，线形结构具有强大的解释力。而正是这一结构的存在，使我国的刑事诉讼程序异化为：警察是"做饭"的，公诉人是"端饭"的，法官是"吃饭"的，而"饭"的内容则是"有罪答辩"，进而忽视了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，忽视了审判前程序中的司法审查，忽视了审判程序中的控辩平等，忽视了控审分离原则下法官的独立性，忽视了司法的权威与权威的司法。但值得庆幸的是，有了可以较为清晰的解释中国现象的方法论，那么解决中国的问题亦将不再遥远。再以上文提到的刑事和解制度为例，经过模式化分析，我们将中国经验事实成功地转化为刑诉法教义：基于控辩双方的对抗而发生作用的司法模式--"对抗性司法"，建立在被告人自愿认罪基础上的诉讼程序--"最低限度的合作模式"，被告方与侦查机构、公诉机构经过协商和妥协所进行的合作程序--"协商性的公力合作模式"，基于被害人与被告人的协商而建立在和解协议基础上的刑事司法程序--"私力合作模式"。(58)基于此，中国刑事法教义学在刑事诉讼程序模式理论上的内涵得以拓展，这对解释与解决我国自生自发的司法现象及所衍生的问题必将有较大贡献。因为，对于刑事法教义学来说，学者的观点和立场需要一贯性，但在司法适用上，法官可以以众多法教义为基础进行选择，产生一个"商品丰富"的"思想市场"，进而发挥法教义学拓展法律外延、为司法适用提供裁判规则，构建理论模型、为刑事法学创造工具理性，设定教义规则、为价值判断发挥引导作用之功效。(59)
五、结语
《相对合理主义》一书完成于14年前，以现有的经验和理论来批评本书着实不够公允。在法学方法论尚未形成派别之争，甚至是鲜为人所提及之时，作者能提出相对合理主义是值得敬佩的。同时，作者所主张的两重结构理论符合从经验到理论的方法，至今仍具有强大的解释力与生命力。当然，就笔者而言，本书最为珍贵之处在于启发了自己对"刑事诉讼知识创新的逻辑起点"这一命题的思考。当然这个思考仅仅是一个开始，就像笔者在刑诉法学研习上刚刚发轫一样。
面对被有些学者评为"中国十大恶法之首"的刑诉法，面对这个令自己自豪并纠结着的"法律人"称号，承担些许名为"责任"的负担之同时，我们还应明了：没有独立的精神、不能创造新的知识体系、坚守不住"法教义学"这一基本立场、"潜规则"得不到有效地解释与规制，你只能随波逐流、人云亦云。基于此，笔者认为刑事诉讼知识创新的逻辑起点在于从经验到理论之后的法教义学方法论之运用，由此，刑诉法研习中法教义学之提倡刻不容缓！
【注释与参考文献】
⑴龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
⑵同注⑴，第18页。
⑶此处的"公理化思想"类似于"普世价值"这一概念，详见李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第二版，第468页以下。
⑷龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第5页以下。
⑸[美]吉尔茨："地方性知识：事实与法律的比较透视"，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。
⑹苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，（自序）第4页以下。
⑺费孝通著：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年版，第26页以下。
⑻同注⑷，第9页。
⑼同注⑷，第14页。
⑽同注⑹，第23页。
⑾同注⑷，第20页。
⑿陈瑞华著：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第367页以下。
⒀同注⑷，第26页以下。
⒁龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
⒂龙宗智著：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第25页。
⒃同注⒁，第23页。
⒄同注⒁。
⒅龙宗智："实现刑事政策的程序保障"，载《法学杂志》200？年第4期。
⒆龙宗智："论我国的公诉制度"，载《人民检察》2010年第19期。
⒇郑永年："'解放'与中国的文化崛起"，载《联合早报》2011年12月27日。
(21)作者的学术经历，详见龙宗智著：《上帝怎样审判》，法律出版社2006年增补版，第316页以下。
(22)龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。
(23)同注(22)，第100页。
(24)龙宗智著：《上帝怎样审判》，法律出版社2006年增补版，第323页。
(25)同注(24)。
(26)[美]哈伯特·L．帕克著：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第155页。
(27)同注(26)，第160页。
(28)陈瑞华著：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第37页。
(29)李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第48页以下。
(30)[美]米尔伊安·R·达玛仕卡著：《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24页以下。
(31)龙宗智著：《上帝怎样审判》，法律出版社2006年增补版，第323页。
(32)张五常著：《佃农理论》，中信出版社2010年版，序言。
(33)陈瑞华著：《论法学研究方法--法学研究的第三条道路》，北京大学出版社20lo年版，第39页以下。
(34)同注(33)，第183页以下。
(35)季卫东著：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012年增订版，第3页。
《论法学研究方法--法学研究的第三条道路》，北京大学出版社2010年版，
(36)陈瑞华著：
第45页。
(37)陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第123页以下。
(38)陈瑞华著：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第96页以下。
(39)郑永年："中国的知识分子和权力"，载联合早报网，http：／／www．zaobao．cOm ／special／forum／pages8／forum-2p120320．shtml。
(40)同注(36)，第45页。
(41)陈兴良："刑法教义学方法论"，载《法学研究》2005年第2期。
(42)[德]乌尔里希·齐白："纪念汉斯-海因里希·耶赛克教授"，周遵友译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第27卷），北京大学2010年版，第210页。
(43)本文语境下，"刑事法教义学"包括近年来在中国刑法学界讨论较为深入的"刑法教义学"与正在酝酿之中的"刑诉法教义学"。
(44)笔者注，下同。
(45)[德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年第二版，第12页。
(46)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第4页。
(47)[德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年第二版，第13页。
(48)陈兴良："刑法知识的教义学化"，载《法学研究》2011年第6期。
(49)[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310页以下。
(50)同注(49)，第314页以下。
(51)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
(52)同注(48)。
(53)[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第119页。
(54)张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。
(55)同注(51)，第53页。
(56)陈瑞华著：
《论法学研究方法--法学研究的第三条道路》，北京大学出版社2010年版，第121页。
(57)龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第105页。
(58)陈瑞华著：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第34页以下。
(59)陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第10页以下。
【作者简介】北京大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第6期
刑事诉讼法考试重点： 1、刑事诉讼和刑事诉讼法的概念 2、刑事诉讼基本原则的内容：通行原则（程序法定原则、无罪推定原则）与特有原则。 3、刑事诉讼基本理论范畴：诉讼主体、诉讼价值、诉讼构造、诉讼职能 4、刑事诉讼发展历史：不同历史时期的刑事诉讼模式及特点 5、刑事诉讼制度：回避制度、当事人制度、辩护制度、级别管辖与地域管辖、立案管辖 6、刑事诉讼证据的概念、特征、法定分类与学理分类 7、刑事程序：立案程序、立案监督；侦查的概念、各种侦查行为、五种强制措施（拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住）概念、适用条件； 8、审查起诉、起诉的含义与条件、不起诉的种类，不起诉的救济方式，补充侦查； 9、审判程序——庭前审查起诉内容，公诉与自诉案件的审理、简易程序、延期审理、反诉、撤诉； 10、法定期限：侦查、强制措施、审查起诉、一审、二审、再审、简易与普通程序的审限；审判公开、合议庭组成； 11、各种裁决； 12、上诉、抗诉、上诉不加刑；死刑复核程序概念、具体的复核程序； 13、二审程序对刑事、附带民事案件、再审程序。 14、还需要掌握刑诉法典、高法和高检相应的司法解释、六部委解释。除了课堂上过的法条， 15、这几个条文大家也要注意：《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条等法律条文。 注意：特别程序不纳入的考试范围！ 考试主要集中在：刑事诉讼概述——历史——基本原则——基础理论——基本制度——刑事诉讼程序（立案——侦查——起诉——审判）这四个阶段，其中审判涉及到简易与普通；公诉案件与自诉案件；一审到二审到死刑复核到再审。
2012年新刑事诉讼法学习培训考试试卷（1） （总分100分，时间120分钟） 一、填空题（根据修订后的刑事诉讼法，请将下列空格将文字填写完整。共10题，每题1分，共10分。） 1. 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的诉讼权利。 2.辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过小时。 3. 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺以及其他非法方法收集证据，。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。 4.逮捕后，应当立即。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。 5.传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食 和时间。 6.对于案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。 7. 侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。 8. 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、等财产。 9. 人民检察院在立案后，对于 案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。 10.人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在日以内作出决定。 二、判断题（根据修订后的刑事诉讼法，请判断下列表述是否正确，正确打√，错误打×。共10题，每题1分，共10分。） 11. 在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。（） 12. 犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。（） 13. 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；调取相关证据；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。（） 14. 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过二十四小时。（） 15.自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实并出示有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。（） 16.行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、讯问笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。（） 17. 采用刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。（） 18. 对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。（） 19. 取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会
刑事诉讼法 ?绪论 ?总论 ?程序论 第一章概述 ?诉讼 ?刑事诉讼 ?刑事诉讼法 第一节诉讼 一、诉讼的词义与含义 诉讼是人类社会解决社会冲突的公力救济手段。 从古至今社会冲突的解决方式无外两种：私力救济与公 力救济。 “私力救济”——不动用公共权力，自行解决争议冲突的 方式。 “公力救济”——动用国家权力，以强制性、权威性的手 段解决争议冲突的方式。 公共权力的使用以及程序公正的保障，使诉讼成为最有 效的合法的冲突解决方式。 二、诉讼存在的三个基本要件 争诉的当事人——原告、被告 争诉的事实——诉讼标的 中立的第三方——“裁决人” 三、诉讼的特征 ?（1）产生于社会冲突。 ?（2）是一种“三方组合”。 ?（3）具有规范性。表现：诉讼请求、诉讼的进行、诉讼裁决的根据三方面必须符合法律规范。 ?（4）是动态的复杂的运作过程。 ?（5）强制性和权威性。 四、诉讼的种类 依据实体冲突的性质以及诉讼形式的差 异，分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。 犯罪实质上是一国之内最严重的社会冲突， 其解决方式也是要求最为严格的。 第二节刑事诉讼 一、概念 广义与狭义 二、特征 1.刑事诉讼是一种国家活动，而不是一种个人行为。 2.刑事诉讼具有特定的任务，这个特定的任务就是解 决和处理刑事案件。 3.刑事诉讼的基本结构是一种“三角结构”。 4.刑事诉讼的运行，是以程序化和规范化为基石的。
5.刑事诉讼的权威性是建立在公开性和民主性之上的。 第三节刑事诉讼法 一、概念与渊源 重点掌握《法典》和四个有关法律解释。 六种渊源： （1）宪法（2）刑诉法典（3）有关法律（4）有关法律解释（5）有关行政法规、规定（6）有关国际条约，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》 二、刑诉法的制定目的和任务 制定目的（着眼宏观）：公正与效率， 打击与保护并重。 第一条“为了保证刑法的正确实施，惩罚 犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公 共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪 法，制定本法。” 任务（着眼微观）： ”中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准 确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚 犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公 民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维 护社会主义初级阶段法制，保护公民的人身权利 、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主 义建设事业的顺利进行。 三、刑诉法的价值 三种观点： ?程序工具论：“程序法唯一正当的目的是最大限度地实现实体法。”（英）边沁。 ?程序本位论：只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为正确和正当的。即只要程序是正义的，无论是什么结果都是正义的。（美）罗尔斯。 ?折衷论 ?价值是指客体对主体需求的满足，实现正义是刑事诉讼法的首要价值。 ?正义笼统的可以分为：实体正义和程序正义。 ?实体正义关注于如何分配和保护社会的实体性利益。 ?程序正义则关注程序是否有利于实体正义的实现以及程序本身是否符合一定的正义标准。 ?刑事诉讼法域的实体正义和程序正义有自身特定的含义。 ?（一）刑事诉讼法领域的实体正义 ?刑事诉讼中的实体正义是一种结果正义，是以诉讼结果的面目实现的正义。 ?就结果而言，可以分为三种结果：惩罚犯罪、保障无辜、罪刑相适应。 ?（二）刑事诉讼法领域的程序正义 ?诉讼程序应当摆脱自身对诉讼结果的依附地位，成为独立的正义源泉。而利益主体参
新刑事诉讼法自测题 一、判断题 1、互相配合、互相制约，是我国刑事诉讼中正确处理公、检、法三机关关系的重要原则。（ X ） 2、根据我国刑事诉讼法的规定，对刑事案件的侦查、拘留、批准逮捕、预审，由公安机关负责。（ X ） 3、对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。（ Y ） 4、刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，如果由犯罪行为发现地(被告人居住地)公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪行为发现地公安机关管辖。（ X ） 5、公安机关对管辖有争议的刑事案件，可以由人民检察院指定管辖。（ X ） 6、侦查人员的回避，由县级以上公安机关负责人决定。（ Y ） 7、在作出回避决定前，侦查人员应当停止对案件的侦查。（ X ） 8、犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时，有权保持沉默。（ X ）（应当如实回答） 9、犯罪嫌疑人有权知道用作证据的鉴定结论的容，但不能申请补充鉴定或者重新鉴定。（ X ） 10、被羁押的犯罪嫌疑人有权申请取保候审。（ Y ） 11、犯罪嫌疑人在被侦查机关采取强制措施次日起，有权委托辩护人。（ X ） 12、犯罪嫌疑人有权自行书写供述。（ Y ） 13、律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供辩护。（ Y ） 14、对于涉及国家秘密、商业秘密的案件，公安机关应当告知犯罪嫌疑人聘请律师须经公安机关批准。（ X ） 15、犯罪嫌疑人聘请律师的请求必须书面提出。（ X ） 16、对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人必须经县级以上公安机关批准。（ Y ） 17、律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关应当在24小时安排会见。（ X ）（及时安排会见，最迟不得超过24小时） 18、律师会见在押犯罪嫌疑人需要聘请翻译人员的，应当经公安机关准许。（ Y ） 19、律师会见在押犯罪嫌疑人时，公安机关必须派员在场。（ X ） 20、证据，是指证明案件真实情况的一切事实。（ X ） 21、证据应当具有合法性、关联性和客观性三个特征。（ Y ） 22、公安机关向有关单位和个人调取实物证据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》。（ X ）不需要 23、刑事传唤属于刑事强制措施。（ X ） 24、拘传犯罪嫌疑人应当报县级以上公安机关负责人批准。（ Y ） 25、拘传持续的时间不得超过24小时。（ X ） 26、公安机关对被拘传的犯罪嫌疑人必须在公安机关进行讯问。（ X ） 27、公安机关对犯罪嫌疑人取保候审的期限，最长不得超过12个月。（ Y ） 28、公安机关对犯罪嫌疑人监视居住的期限，最长不得超过6个月。（ Y ） 29、公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人并交纳保证金。（ X ） 30、公安机关对决定取保候审的犯罪嫌疑人，应当及时通知办案部门执行。（X ）直接适用。 31、责令犯罪嫌疑人交纳较高数额保证金的，应当经县级以上公安机关负责人批准。（ X ） 32、没收保证金的决定，公安机关应当在7日向犯罪嫌疑人宣读，并责令其在《没收保证金决定书》上签名（盖章）、捺指印。（ Y ） 33、取保候审保证金只能以人民币交纳，外币一律不能作为保证金交纳。（ X ） 34、犯罪嫌疑人对公安机关没收取保候审保证金的决定不服，可以在5日向上一级公安机关申请行政复议。（ X ）上一级主管部门复核。 35、对于被刑事拘留的人，公安机关应当在拘留后24小时进行讯问。（ Y ） 36、公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后5日以，提请人民检察院审查批准。（ X ） 37、对正在预备犯罪的人，公安机关可以先行拘留。（ Y ） 38、逮捕是一种最严厉的刑事强制措施。（ Y ） 39、被逮捕的犯罪嫌疑人不讲真实、住址，身份不明的，侦查羁押期限不受限制。（ X ） 40、执行逮捕的侦查人员不得少于2人。（ Y ） 41、对被刑事拘留的犯罪嫌疑人，应当立即送拘留所羁押。（ X ）最迟不得超过24小时。
内容提要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解，另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此，需要从法律系统功能入手，对法教义学所起到的功能进行观察，进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面，一个是全社会意义上法律系统的功能，另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能，需同时实现冗余性和变异性，保证其独立运行的同时，还能实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系，只有在功能定位的视野下，才能将具有异质性的方法体系融合到一起，统合在法教义学的框架之内。 关键词：功能取向法教义学调控社会冗余性变异性/多样性 法教义学目前在中国引起了巨大争议，不仅在名称上，更在于方法论层面。支持者与反对者分列两大阵营，泾渭分明，对法教义学的评价褒贬不一。近年来，已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。一方面，法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性，以及法教义学自身的局限性；另一方面，社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存，并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见，但须知这二者之间其实存在某种紧张关系，很难简单地将之融合到一起。如何获得“两全法”，就需“知其所以然”，方能找到二者的共处之道，找到各自的界限和互补方式。这需要将法教义学置于整个社会背景当中，呼应法律系统所承担的功能，探讨法教义学的具体开展。庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。在他看来，“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学，并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。他们主张，法律秩序是社会控制的一个方面，并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察，我们才能理解它。”
刑诉知识点总结之刑事诉讼法的基本原则 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 1.某市发生一起社会影响较大的绑架杀人案。在侦查阶段，因案情重大复杂，市检察院提前介入侦查工作。检察官在开展勘验、检查等侦查措施时在场，并就如何进一步收集、固定和完善证据以及适用法律向公安机关提出了意见，对已发现的侦查活动中的违法行为提出了纠正意见。关于检察院提前介入侦查，下列哪些选项是正确的? （2017年卷二第64题—多选） A.侵犯了公安机关的侦查权，违反了侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则 B.体现了分工负责，互相配合，互相制约的原则 C.体现了检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的原则 D.有助于严格遵守法律程序原则的实现 【答案】BCD 【解析】本题涉及了刑事诉讼法中三项基本原则：分工负责、互相配合、互相制约原则，法律监督原则与严格遵守法律程序原则的理解，以检察院提前介入侦查作为具体考察内容。分工负责，互相配合，互相制约原则的三方面密切相关、缺一不可，其中，分工负责是前提，配合和制约是三机关依法行使职权，顺利进行刑事诉讼的保证。分工负责，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中根据法律有明确的职权分工，应当在法定范围内行使职权，各司其职，各自负责，既不能相互替代，也不能相互推诿。互相配合，是指人民法院、
人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，相互支持，通力合作，使案件的处理能够上下衔接，协调一致，共同完成查明案件事实，追究、惩罚犯罪的任务。互相制约，是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当按照诉讼职能的分工和程序上的设置，相互约束，相互制衡，以防止发生错误或及时纠正错误，保证准确执行法律，做到不错不漏，不枉不纵。 刑事诉讼原则中侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则的主要体现是《刑事诉讼法》第3条第1款规定:“即对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”本题中，检察机关是在开展侦查措施时在场并提供意见，检察机关提前介入的目的是帮助公安机关行使侦查权，但不是代替公安机关侦查，更没有干涉公安机关的侦查权。检察机关提前介入侦查后，公安机关和检察机关仍各行其职，各负其责，检察机关就如何进一步收集、固定和完善证据以及适用法律向公安机关提出了意见属于相互配合的表现，而纠正侦查机关的违法行为属于互相制约的表现。因此A选项错误，B选项正确。 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终，其中包括对侦查活动的监督，人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。人民检察院提前介入后纠正违法行为，体现了法律监督机关的职能，C选项正确。 遵守法定程序原则是现代刑事诉讼的基本要求，包括两个方面的含义，一是立法上的要求，刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法上的要求，即刑事诉讼活动应当遵循国家法律规定的程序来进行。《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”检察机关提前介入有助
现代刑事诉讼的基石与灵魂 无罪推定原则是现代法治的基本原则，也是国际社会公认的一项基本人权。因此，尽管该原则主要适用于刑事司法领域，但在本质上，无罪推定是一项宪法原则。无罪推定原则以其宪法的高度，彰显了现代刑事诉讼制度所蕴含的人权精神。 无罪推定原则是对有罪推定的否定。作为一种法律思想，无罪推定最早由现代刑法学之父、意大利法学家贝卡利亚提出。在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚论证主张：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当被看做无罪的人。”对于这一包含人道主义的法律思想，法国大革命成功后制定的《人权宣言》第9条对此做出了明确的肯定。此后，各国纷纷效仿，相继在宪法和法律中对无罪推定作出规定。 在现代西方国家，无罪推定原则被视为法治国家的内在要求之一。因此，在法律形式上，无罪推定原则的内容多规定在宪法之中。更重要的是，随着法治文明的传播，该原则已逐步为国际社会所接受，并为诸多国际人权法律文件确认为“人之作为人而应当享有的一项基本人权”。 作为一项宪法性原则，无罪推定原则设立了被追诉公民在刑事诉讼中的原初地位，为了改变这一法律地位，控诉方必须提出足够的证据并经由法院判决确认。也即在刑事诉讼中，无论何人，即使是现行犯，在未经法院依法审判确认有罪之前，不得对其施以刑罚。由此，在现代社会，惩罚一个人的依据不在于其事实上实施了犯罪，而在于是否有充分的证据和合法的审判。在此意义上，无罪推定犹如一道屏障，杜绝了国家权力对公民施以武断、任意的制裁。
法教义学：概念、特征及其功能 内容摘要：法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。 关键词：法教义学现行实在法秩序体系化解释 在众多以法现象为研究对象的学问中，最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学。 一、概念的源流
法律问题自身的独特性要求特别的“答案”，而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学，即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性，则需要首先对此概念的源流作一番简要的回溯。 （一）神学中的教义学 中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉曾较为直观地强调了教义对于基督教信仰以及神学的重要性。他认为，教义是神学的起点，也是神学的界限，脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说，教义成了神学的心脏，神学正是通过解释把教义的精神血液传达给丰富的信仰生活。这种连接教义与信仰生活的神学就是“教义神学”。 在基督教神学中，教义学具有如下三项特征：1.其拥有一些未经批判即被确信认为真的“教义”；2.以此教义作为研究的基础和界限；3.较为重视通过解释教义的方式应对实践问题。 （二）法教义学的历史及其定义 在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后，《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大，以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——
新《刑事诉讼法》知识竞赛试题 一．判断题（判断下列各题正误，在题后的括号里正确的打“√”，错误的打“×”。共20题，每题0.5分，总分10分） 1、几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由主要犯罪地公安机关管辖。（） 2、执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。（） 3、刘某到某公司办公室行窃，紧张之余将一本写有其名字的小说书遗留在办公室内。公安机关在勘验现场时提取了小说书，该小说书在刑事诉讼的证据中应作为物证使用。（） 4、刑事诉讼活动中，生理上、精神上有缺陷或者年幼的人，不能作证人。（） 5、我国刑事诉讼中的证人与公安司法人员一样适用回避制度。（） 6、逮捕后，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。（） 7、公安机关侦查终结的案件，移送人民检察院审查起诉的同时，应当告知犯罪嫌疑人及其辩护律师案件移送情况。（） 8、辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不能被监听。（） 9、在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当根据情况决定是否予以排除以及是否作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。（） 10、人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，依法追究刑事责任。（） 11、辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，人民检察院、人民法院应当调取。（）
关于刑事诉讼法基本理解 中国是一个法治社会，我们作为国家的主人，自然而然要遵守国家制定的各种法律法规。同时，当我们的合法权益受到侵害时，也要运用法律手段维护自己，刑事诉讼法对于我们来说十分重要，因为当我们的自身利益被侵犯，一旦牵扯到了刑事案件，必然会用到此种法律。 诉讼，是一种解决社会冲突的机制，是一种专门性法律活动，它主要有5个特征：它产生于社会冲突；它是一种“三方组合”；它有一套法定的程序；是一个运作过程；是一种“公力救济”的有效方式。以诉讼的方式，由诉讼机关来解决社会冲突问题的主张和实际做法，在诉讼法理上被称为“诉讼主义”。 刑事诉讼，是以追究犯罪者刑事责任为使命的诉讼形式，既具有各类刑诉的共同本质，又具有刑事诉讼的特质。是国家机关行使国家刑罚权的活动；刑事诉讼中国家权力的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点；刑事诉讼是在当事人及其他诉讼参与人的参加下采用诉讼的方式进行的活动；它必须严格依照法定的程序进行。刑事诉讼有广义和狭义之分，狭义的概念仅指起诉的诉讼程序。广义的是指国家为实现刑罚权所实施的全部具有诉讼意义的行为，其程序分为侦查、起诉、审判、执行四个阶段。在刑事诉讼的基础上产生了刑事诉讼法。 刑事诉讼法是指国家确认的，规范执法、司法机关和诉讼参与人诉讼行为的法律、法规、司法解释和判例。判例是刑事诉讼法的法
律渊源，只存在于实行判例法的国家。它的基本内容包括：对犯罪和犯罪嫌疑人进行侦查尤其是采取强制性措施的方式和程序，对刑事案件进行起诉和审判的方式和程序，对一审判决有异议而提出上诉或抗诉以及第二审审判的程序，对已决犯执行刑罚的程序等。 我国的刑事诉讼法也有广义和狭义之分。狭义的单指国家指定的刑事诉讼法典。广义的包括刑事诉讼法典在内的一切法律、法规、司法解释中关于刑事诉讼法律规范的总和。 社会十分复杂，为了让其有序的运行，人们制定了各种程序，我们必须遵守这些程序。例如在解决刑事纠纷案件时，就要运用相应的法律来解决，在进行诉讼时，就要遵照刑事诉讼的程序，因为刑事诉讼关系到社会最重要的价值——人的生命、财产和自由的剥夺，在诉讼过程中可能会遇到尖锐的对抗和各种复杂的情况。正是因为这样，刑事诉讼程序具有十分重要的意义。程序作为一种手段体系，体现一定的价值目标，具有深刻的实质性内容。 刑事诉讼是控、辩、审三方共同活动的过程。关于刑事诉讼法的基础理论，我对此有如下理解。 它的基础理论中有谈到刑事诉讼的目的，它是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标。它的目的是整个诉讼程序的灵魂，目的不同，表明在刑事诉讼中保护的利益侧重点不同，体现出国家与个人之间法律上的相互关系不同。追求惩罚犯罪与保障人权的统一，是现代各国刑事诉讼的共同目的。 总而言之，刑事诉讼法致力于保障我们的人权，与我们的生活
货拉拉案件的刑法教义学分析 根据官方公布的案件事实，依据刑法教义学进行初浅分析。这种分析不受朴素的情绪影响，结论可能不符合某些民众的朴素情绪，所以这篇案例分析的预设读者是法学圈内的同行。 案件分析的体系性顺序和步骤是，先看客观要件，再看主观要件。审查客观要件时，先审查作为犯，再审查不作为犯。 一、客观要件 （一）作为的角度 第一，案件事实表明，司机周某未实施将被害人车某强力推下车的行为。 第二，司机未实施强奸、强制猥亵、绑架、非法拘禁等作为类型的危害行为。 （1）司机的偏航行为不能被视为危害行为，因为运费是一口价，司机偏航行为只是为了节省时间，不是为了多要运费。 （2）被害人车某因为司机偏航，要求其停车，司机未予理睬，未答应停车。这种未答应停车也不能被视为非法拘禁行为，因为司机只是想尽快赶路，没有非法拘禁的意图。 （3）实务中有过这样的案件：甲在行驶中的车上强奸乙女，或绑架乙，乙为了逃命而跳车，导致身亡。由于被害人的这种举动（介入因素）在这种情景下并不异常，因此死亡结果应归属于甲先前的危害行为（作为）。 综上，本案中，由于司机未实施作为性质的危害行为，故死亡结
果不能归属于司机的作为性质的行为。那么，死亡结果在此只能视为被害人自陷风险导致的，也即自己创设危险，支配危险，危险现实化为死亡结果。 由于客观构成要件不具备，因此不需要进入主观阶层进行分析。 不过，这只是作为犯的角度分析。接下来分析不作为犯的角度。 （二）不作为的角度 不作为犯的成立条件是：负有作为义务——具有履行义务的能力和条件——不履行导致结果发生——主观上对结果具有故意或者过失。 1.作为义务。 根据实质的二分说，作为义务包括：对危险源的监管义务和对法益对象的保护义务。 （1）对危险源的监管义务 第一，对危险物的监管义务。司机不存在这项义务。 第二，对他人危险行为的监管义务。车某实施了危险行为，但是，车某不是司机的小孩或被监护人，司机对车某不存在监管、监护关系，因此也不存在监管义务。 第三，自己的先行行为产生危险导致作为义务。司机的先行行为仅仅是偏航，没有对车某制造危险，因此不产生作为义务。 （2）对法益对象的保护义务 对法益对象的包括义务包括两种：第一，特定关系。第二，特定领域。
第一编 第一章 一、刑事诉讼的特征: 1.刑事诉讼是一种国家活动,是国家机关行使国家刑罚权的活动. 2.刑事诉讼具有特定的任务,即通过刑事诉讼揭露犯罪,证实犯罪,追究犯罪人的刑事责任,惩罚犯罪人,保障无辜的人不受刑事追究.(刑事诉讼中国家权利的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点) 3.刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的,尤其是当事人是刑事诉讼不可缺少的诉讼主体. 4.刑事诉讼是依照法定的诉讼程序进行的. 二、刑事诉讼法的概念 (p8~9) 三、侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则【简答题】法条(3)+主要内容 第4条: 国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。 第290条: 军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。 对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。 军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。 四、以事实为依据,以法律为准绳原则-是处于核心地位的原则 第6条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。 贯彻实行本原则的意义: 1.坚持了以事实为依据,以法律为准绳,就等于抓住了刑事诉讼的关键问题,为 实现刑事诉讼法的任务创造了最根本的条件. 2.坚持这个原则,就可以杜绝”枉”、”纵”现象的发生,提高司法机关办理形 式案件的质量. 五、分工负责,互相配合,互相制约的原则-是协调公、检、法三机关关系的原则 六、检察机关对刑事诉讼实行法律监督的原则的主要内容: (一)对公安机关的立案侦查活动实行监督. (二)对法院的审判实行监督. (三)对执行活动实行法律监督. 七、未经人民法院依法判决不得确定有罪原则 1、称谓:
刑事诉讼法的原则 的基本原则在我国宪法、刑事诉讼法、人民法院组织法和人民检察院组织法中都有明确的规定。具体说来主要有： 1、司法机关依法行使职权的原则 《刑事诉讼法》第3条规定的这一原则，是指侦查权、检察权、权由专门机关行使的原则。这一原则的含义有： （1）公、检、法三机关代表国家分别行使侦查权、检察权、审判权。法律对公、检、法三机关的侦查权、检察权、审判权的内容范围都有规定。在刑事诉讼活动中，三机关应依照法律赋予的权利各行其权，各司其责，不能越权和包办代替。 （2）除公、检、法三机关以外的其他任何机关、团体、个人都无权行使侦查权、检察权和审判权。办理刑事案件不仅关系到公民个人的名誉、财产、人身自由和生命，还关系到国家司法秩序、法律的尊严，甚至国家的安全。这样一项重要的工作只能交给国家授权的专门机关公、检、法三机关去行使。
另外，《刑事诉讼法》第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的安全，行使与公安机关相同的职权。第225条规定：军队保卫部门对部队内部发生的刑事案件行使侦查权；对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。这样是法律对办理刑事案件的特别规定。 除公、检、法三机关及法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人均无权行使这些权利，否则属于违法行为，应当依法追究刑事责任。 （3）公、检、法三机关行使各自职权时应严格遵守法律规定的程序。《刑事诉讼法》第3条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。这表明三机关在行使各自职权时必须依照法律规定的程序进行。这些法律规定的程序散见于宪法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法中有关刑事诉讼程序的法律条文以及全国人民代表大会常务委员会关于刑事诉讼程序的有关规定。这些法律规定都是对三机关的刑事诉讼行为的规制，必须遵守。 2、依靠群众原则 《刑事诉讼法》第6条规定：人民法院、人民检察院和公安机
新刑诉法试题及答案 一、多项 1、根据修订后的刑诉法的规定，判断下列关于刑罚执行的说法哪些 是错误的？（BD ）A.对于被判处死刑缓期二年执行无期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚 B.对于被判处有期徒刑的罪犯，剩余刑期在六个月以下的，由看守所代为执行 C.对于被判处拘役和被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行 D.第一审人民法院判决被告人免除刑事处罚的，如果被告人在押，在判决生效后应当立即释放 2、在刑事诉讼执行程序中，下列哪些情况可以暂予监外执行？（ACD） A.被判处无期徒刑的女罪犯张某，被发现服刑时怀有身孕 B.被判处有期徒刑10年的罪犯王某，在狱中自杀未遂，致使生活不能自理 C.被判处拘役的罪犯李某患有严重疾病需要保外就医 D.被判处5年有期徒刑的妇女赵某，服刑时其正值哺乳期 3、在办理未成年人刑事案件过程中应遵循的方针与原则（ABCD） A.教育、感化、挽救的方针
B.不公开审理的原则 C.专门的或者特别的诉讼程序原则 D.分别看管的原则 4、关于犯罪记录封存的适用条件，下列哪些选项是正确的 （AB） A.犯罪的时候不满18周岁 B.被判处5年有期徒刑以下刑罚 C.初次犯罪 D.没有受过其他处罚 二、判断 1、不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监 外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监 外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。（√）2、甲某犯故意伤害罪，对甲某精神病的认定需要由省级人民政府 指定的医院诊断并开具证明文件。（×）3、《刑事诉讼法》规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件 不公开审理。但是经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年 被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。该规定 意味着经未成年被告人及其法定代理人同意可以公开审理。 （×）4、犯罪嫌疑人刘某涉嫌故意杀人被公安机关立案侦查。在侦查过 程中侦查人员发现刘某行为异常。经鉴定刘某属于依法不负刑
---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 第三讲刑事诉讼基础理论 第三讲刑事诉讼基础理论一、刑事诉讼目的论刑事诉讼目的与刑事诉讼法目的传统刑事诉讼目的的片面化现代刑事诉讼目的的复合化目的： 指那种通过意识、观念的中介被自觉地意识到了活动对行动所指向的对象和结果。 刑事诉讼目的:------是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标。 是指以观念的形式表达的国家进行刑事诉讼所期望达到的目标，是预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。 控制犯罪与正当程序（美国）正当程序与实体真实（日本）惩罚犯罪与保障人权（中国）消解冲突与实施政策的协调统一惩罚犯罪与保障人权刑事诉讼作为解决国家与个人之间严重冲突的法律机制，必然关涉公民个人的基本权利与自由，因为它是以发现犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪为主要内容的刑事司法活动，是以限制和剥夺犯罪人的基本人权为直接目标的国家惩罚行为，通过对罪犯的必要惩戒达到消除其再犯可能性，并警示社会潜在犯罪人以保障社会所有人的合法利益并维持正常的社会秩序为目的。 但是，社会是由所有公民个人组成的共同体，每个人的基本人权保障又构成社会利益和社会秩序的重要内涵，个人基本人权被侵 1 / 16
犯将直接危及整个社会秩序的稳定和谐。 同时，个人人权本身就是所有法律制度的最高目的和最终价值取向，维护社会秩序是必要的，但不得随意剥夺公民个人人权。 国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序。 实体真实与正当程序刑事诉讼活动作为严重冲突的法律解决机制与社会控制机制，发现实体真实是它最直接的价值目标。 同时，获得事实的诉讼证明过程必须符合正义的要求，即体现正当程序的原则，保障程序参与者特别是被告人的基本权利和自由。 正当程序设置的意义更多的不在于实现实体真实，而在于通过程序保护被告人的基本权利不受国家司法权的非法侵犯，在于保证刑事诉讼在公平而合理的时空限度内得到有效地解决。 由此决定了刑事诉讼的两项价值目标： 发现真实与正当程序都不能仅仅强调一项而忽视另一项乃至选择一项而抛弃另一项。 解决纷争与实施政策刑事政策是争对犯罪的防范系统工程及整体应对方案，刑事司法是根据法律程序解决刑事案件的具体诉讼活动。 刑事诉讼的持续运作本身就是实施刑事政策的关键环节和重要组成部分，刑事政策实施不可能离开刑事诉讼这种严重冲突解决的法律机制而独立地自动实现。
基金项目:山东省社会科学规划研究青年项目(05CFJ 01)法教义学的观念及其演变 焦 宝 乾 (吉林大学法学院博士后研究人员、山东大学威海分校法学院副教授 吉林 长春 130012) 摘要:研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。 关键词:解释学 法教义学 法学知识 法律方法 对于那些从事法学研究、法律教育以及法律实践的人们来说,什么才可以适当地被称作法学知识?这是个颇为尖锐并且容易引起争议的问题。法教义学乃是西方法学/一个十分可敬而且的确很有价值的人类知识领域0。1 不仅如此,在大多数法律院校的法学理论教育中,法教义学也是最主要的活动领域。从法教义学一语本身可以看出,在西方,尤其是在欧陆盛行的这一法学领域,它跟宗教(神学)分享着某种共同的内容。但是长期以来,法教义学一直被国内学术界所忽略和误解。有鉴于此,笔者拟对西方法教义学传统予以考察,对其观念演变进行研究。一、西方法教义学传统的回顾 颜厥安曾提出一个颇耐人寻味的问题:法学作为一种科学竟然还有法释义学(/法教义学0)在其中,不是非常奇怪吗?而在其他的社会科学领域中从未有任何释义学的存在,为何独独在法学中会有法释义学呢?o这恐怕与法学的一种重要性质(规范性)有关,或者说,与法学作为一种规范科学有关。与神学教义学一样,法教义学在最初基本上是信仰的、规定的,与科学追求客观理性有相当的不同。/神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。0? 回顾西方的法教义学传统,就不能不提到两个重要因素:(1)宗教。西方法的观念与文化在很大程度上受宗教的强烈影响。如美国法学家伯尔曼所言:/所有西方国家以及所有处在西方国家影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。0?(2)解释学。法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上,解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此,法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。 从历史上看,法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对# 88#
刑事诉讼法 一．单选题 1.下列不属于刑事诉讼法的价值：（D） A 秩序B公正C效益D民主 2.下列说法正确的是：（B） A为了充分有效地执行刑事诉讼法，最高人民法院的司法解释可以适用于检察院系统，最高人民检察院的司法解释也可以适用于法院系统。 B《联合国关于律师作用的基本原则》也可以成为刑事诉讼法的渊源。 C自诉案件也可以经过立案，侦查，起诉，审判和执行五个诉讼阶段。 D刑法与刑诉法的关系上，应当坚持刑诉法工具主义。 3.关于刑事诉讼法“尊重和保障人权，保护公民的人身 权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规定，下列哪一选项正确：（A） A体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念。 B体现了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念。 C体现了实体公正与程序公正并重的理念。 D体现了公正优先，兼顾效率的理念。 4.某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭
前突发心脏病死亡，该法院应当如何处理此案。（D）A裁定撤销案件 B宣告被告人张某无罪 C裁定终止审理 D退回起诉的人民检察院处理 5.下列应当由中院管辖的案件有（C） A故意杀人案件 B爆炸案件 C武装叛乱案件 D县法院请求移送的案件 6.关于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务，下列哪一选项是正确的（B） A在侦查期间可以向犯罪嫌疑人核实证据 B会见在押的犯罪嫌疑人和被告人，可以了解案情有关情况 C收集到有利于犯罪嫌疑人的证据，应当及时告知公安机关和检察院 D在执业活动中，知悉犯罪嫌疑人被告人曾经实施犯罪的，及时告知司法机关。 7.张某，李某共同抢劫被抓获，张某下列哪一陈述属于证人证言（D） A我确实参加了抢劫银行
刑诉法试题试题及答案1 2012年新刑事诉讼法学习培训考试试卷(1) ,总分100分～时间120分钟, 一、填空题(根据修订后的刑事诉讼法，请将下列空格将文字填写完整。共10题，每题1分，共10分。) 1. 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的诉讼权利。 2.辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的～看守所应当及时安排会见～至迟不得超过小时。 3. 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序～收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺以及其他非法方法收集证据～。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民～有客观地充分地提供证据的条件～除特殊情况外～并且可以吸收他们协助调查。 4.逮捕后～应当立即。除无法通知的以外～应当在逮捕后二十四小时以内～通知被逮捕人的家属。 5.传唤、拘传犯罪嫌疑人～应当保证犯罪嫌疑人的饮食 和时间。 6.对于案件～应当对讯问过程进行录音或者录像。 7. 侦查人员询问证人～可以在现场进行～也可以到证人所在单位、住处或者 进行～在必要的时候～可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。
8. 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要～可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、等财产。 9. 人民检察院在立案后～对于 案件～根据侦查犯罪的需要～经过严格的批准手续～可以采取技术侦查措施～按照规定交有关机关执行。 10.人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人～认为需要逮捕的～应当在日以内作出决定。 二、判断题(根据修订后的刑事诉讼法，请判断下列表述是否正确，正确打?，错误打×。共10题，每题1分，共10分。) 11. 在侦查期间～只能委托律师作为辩护人。,, 12. 犯罪嫌疑人、被告人在押的～也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。,, 13. 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,代理申诉、控告,申请变更强制措施,调取相关证据,向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况～提出意见。,, 14. 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的～看守所应当及时安排会见～至迟不得超过二十四小时。,, 15.自案件移送审查起诉之日起～可以向犯罪嫌疑人、被告人核实并出示有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。,, 16.行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、讯问笔录等证据材料～在刑事诉讼中可以作为证据使用。,, 17. 采用刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述～应当予以排除。,,