司考复习民诉重要知识点精品笔记：（1）
1．诉的三个要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。诉讼标的：是指民事权利义务关系。诉讼标的物：有争议的具体东西（金钱、财产、行为）。诉讼请求：要求。诉讼标的额：双方当事人有争执的金钱数额。诉讼法律关系：有一方必定是法院。
2．诉的分类：根据原告的请求内容来分（肯定要有原被告才能分，只有一方当事人的不能分）。分为三类：①确认之诉，确认法律关系的诉，只有确认，不求给付，积极确认之诉，消极确认之诉。②给付之诉，履行某种义务的诉，包括财务和行为（作为和不作为）。先行确认，再求给付，只要是有给付内容的就是给付之诉。③变更之诉，消灭或改变某种既存的法律关系，现有关系，再变更。如离婚诉讼。
3．反诉，本诉的被告针对本诉的原告向法院提出的独立的反请求。①独立的诉，与反驳不同，反驳仅仅是一个否定，提出了独立的请求。原告撤诉的，反诉还存在。②被告针对原告提出的，对案外人提出的不算。③反诉与本诉要有牵连关系（同一法律关系或同一法律事实，买卖合同关系）。④在本诉进行中提出。⑤向受理本诉的法院提出，本诉的法院牵连管辖（只解决地域管辖的问题，级别管辖不牵连）。⑥适用同一诉讼程序。⑦反诉提出的时间：在一审举证期限届满前提出，可以合并审理。过了举证期限不让提。二审、再审可以随时提，先调解，调不成告之另行起诉。（二审提反诉，调不成另起诉）
4．诉的合并。主体（当事人）的合并。客体（诉讼标的）的合并。客体合并的，可以分别审理，也可以一起审理，可以分别判决，也可以一起判决，但是如果无牵连关系的话，必须分别判决。
5．在我国进行的民事诉讼，必须适应我国的民事诉讼法。省一级民族自治区制定的民诉法的补充规定，需全国人大常委会批准；市县一级的民族自治州、县制定的民诉法补充规定，先报省人大常委会批准，再报全国人大常委会备案。
6．民诉的基本原则。①平等原则，两方权利平等、权利对应。②对等原则（同等原则），同等待遇，对等限制。只能是对外国人或外国法人、其他组织、无国籍人。③辩论原则。可以口头、书面，贯穿所有诉讼过程（一审、二审、再审），证人不辩论，可以围绕程序、证据、实体进行。辩论必须有原被告才行，非诉、特别程序、执行程序可没有辩论（解担选无限死督公破+执行，确认人民调解协议效力案件、实现担保物权案件、选民资格案件、认定无主财产案件、认定公民为无限人、宣告失踪宣告死亡案件、申请支付令的督促程序、票据的公示催告程序、破产程序）。④处分原则，不告不理，判决内容不能超过原告诉讼请求，所有的请求都要判决，注意调解可以超诉求。（处分原则是不告不理，不超、不漏判诉求）。法院对处分原则可以监督，比如原告要离婚，法院认定是无效婚姻，原告想撤诉，法院不准许。
⑤调解要自愿、合法。⑥所有诉讼人都要讲诚实信用原则。⑦检查监督原则，检察院对法院生效裁判，抗诉启动再审；检察院对生效裁判、审判人员违法行为、错误的执行活动都可以提出检查建议。⑧支持起诉原则。对受害人未起诉的，可以鼓励支持受害人起诉。
7．独任制。①适用的案件：督公简别除选疑。（督促程序、公示催告阶段<除权判决阶段要用合议制>、简易程序、特别程序<选民资格案件和特别程序中的重大疑难案件要合议制>）②只能是基层法院和派出法庭。③审判员一人审理。④只能是一审案件。
8．合议制。一审合议，可审判员组合议庭，也可以审判员+人民陪审员组合议庭，但是选民资格案件和特别程序中的重大、疑难案件只能审判员合议。（一审合议庭随意组，选特疑无陪审）。二审合议庭只能由审判员组成。二审发回审或再审，应当合议，不能独任审；原审判人员回避，另行组成合议庭；二审或再审用一审程序的，可以有陪审员参加；二审或再审用一审程序的可以上诉。
9．官大的当审判长。判决意见应该是少数服从多数，形不成多数的，交审委会讨论，不同意见要如实记入笔录。法院是用独任还是合议，或者审批人员是谁，由法院自己决定，不能当事人选择。
10．回避的人员，审检侦书翻鉴勘（证人不回避）。回避的原因：亲客送礼有利有影响（①是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响公正；④接受本案当事人、诉讼代理人请客送礼的或违规会见当事人、诉讼代理人的）可以自行回避，也可以申请回避（口头或书面都可以）。申请回避时间：开始审理时提出，法庭辩论终结前提出。申请回避的效果：被申请回避的应当暂停与本案相关工作；案件需要采取紧急措施的可以继续工作。回避的决定权：院长担任审批长的由审委会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定（当兵的由当官的决定，当官的由院长决定，院长由审委会决定）申请回避被驳回的，申请人可以申请复议（被申请回避的人不能复议），复议期间不停止与本案的有关工作（申停复不停），回避前审理的工作是否有效，由法院自主决定。申请回避是向本院提出，向本院复议。
11．原则上是两审终审。二审是当事人上诉产生的。两审终审的例外（一审终审、不可上诉）的：最小特，督公破，调裁婚：①最高法院一审案件；②小额诉讼案件；③特别程序（6个，解担选无限死）；督促程序；公示催告程序；破产程序；④调解书；⑤裁定书（有4个例外可上诉，裁定不予受理、裁定驳回起诉、裁定管辖权异议、裁定驳回破产申请）。⑥宣告婚姻无效的案件。
12．公开审判原则。通常审理要公开，合议庭评议一律不公开，判决一律要公开。涉及国家秘密、个人隐私属法定不公开；离婚案件及涉及商业秘密的案件属申请不公开。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。（审决公议不公；国密个隐法定不公开；离婚商秘经申请可以不公开，由法院决定。专利的要公开）
13．确定当事人问题：自然人、法人、其他组织（不是法人）。根据民诉规定可以做原被告的其他组织：①私营独资企业做当事人（其老板也就是私营企业主不做当事人）、个体工商户（依法登记领取营业执照，以营业执照上的登记人为原被告）、合伙组织（即合伙企业，
有营业执照）。②个人合伙（公民合伙）的自己做当事人。③依法登记领取营业执照的合伙型联营企业做当事人（题目没有明确告诉合伙联营的，看有没有营业执照）。④依法登记领取我国营业执照的中外合作、外资企业。⑤法人依法设立，领取了营业执照的分支机构。子公司可做当事人，分公司只有依法登记、领取了营业执照的可以做当事人，此时可以选择起诉分公司、法人，也可以一起起诉两者。⑥银行、保险只能分支机构做当事人，不能告其法人（该分公司已经满足上面的⑤）；储蓄所不是分支机构，不能做当事人。
14．适格当事人问题（正当当事人），通常是指对所争议的民事法律关系的主体。1》法定例外，虽然不是主体，但是可以做正当当事人的10个：①失踪人的财产代管人；②根据作者书面授权的著作权集体管理组织，以自己名义起诉；③破产管理人；④清算组织，清算人；⑤遗产管理人、遗嘱执行人；⑥股东代表诉讼中的股东；⑦保护死者名誉的死者近亲属；⑧公益诉讼的公益组织（公益诉讼不要求公益组织有实际损失，公益组织是法律规定的机关或组织，能做原告的环保组织需要在地级市以上民政部门登记的5年以上的环保组织；消费者公益诉讼的有两类，全国消协、省级以上登记的消协）。都是以自己名义起诉或应诉。10.在确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。无限人不具有民事诉讼能力，必须由法定代理人参加诉讼（18岁为划分，就分为两档）。
15．通常情况下，有民事权利能力的人，有民事诉讼能力；但是有些没用民事权利能力的，也有民事诉讼能力，如其他组织就没用民事权利能力，但是有民事诉讼能力。适格的当事人肯定是有民事诉讼能力的人，因为适格是指针对具体诉讼而言。
16．原被告问题。一般，自己行为自己负责，自己做原被告。①个人合作的全体合伙人做原被告（有无字号不影响，注明字号即可）。10人以上的合伙人，可以书面推选出诉讼代表。
②个体工商户，以营业执照上登记的业主为原被告，若实际经营者与登记人不一致的，两者为共同原被告，有字号的要注明字号。
③法人或其他组织登记前即以法人名义进行民事活动的，冒用法人名义，法人死亡后仍然以法人名义活动的，都以直接责任人为原被告；（表见代理的以法人为原被告）。
④雇员出事，雇主做原被告。
⑤法人的分支机构不满足依法设立和领取营业执照两个条件的，法人做原被告（注意银保有例外）。
⑥法人合并分立的，后来人做原被告，分立的成为共同诉讼人（二审、再审中合并分立的，不必发回重审）。
⑦死者名誉权精神损害赔偿的当事人是死者近亲属（有顺序限制，配偶父母子女第一顺位）。新闻侵犯名誉权告赔精神损害的，由原告来确定被告，告作者作者当被告，告新闻单位单位当被告，一起告的一起做共同被告，但是如果作者是新闻单位的隶属，适用雇主规则。
⑧法人分支机构担保的，银保只告分支机构，其他的可选可一并告（注意分支机构需满足依法设立和领取营业执照两个条件，否则转⑤）。
⑨一般保证可只告债务人，如告保证人则需追加债务人为共同诉讼人，也可以一并告（一并告的判决要写明财产清偿顺序，先债务人再保证人）。连带保证可任选也可一并告。
<10>股东以自己名义告公司，请求法院宣告股东大会、董事会中内容违法、违反行政法规的决议无效（内容违法违规无效）；也可自决议作出之日起60天内，请求撤销召集方式、表决方式违法、违行政法规、违公司章程或内容违章程的决议（程序违法违规违章和内容违章可撤销）。
<11>机动车道路交通事故的，以实际驾驶人为被告，租借车辆所有人有过错的，列为共同被告；未成年人在校园受伤的，校园做被告；被学校外的第三人侵权的，以该第三人为被告，如果校园有过错的一列为共同被告；公共场所被侵权的，告场所管理人所有人，被场所外第三人侵权，第三人为被告，场所管理人所有人有过错的列为共同被告。
17．共同诉讼是指有一方的当事人超过2人以上。普通共同诉讼，诉讼标的同一种类，2个以上（看法律关系有2个以上）。同一法院管辖、用同一个诉讼程序，原告当事人同意，法院认为可以合并的，才合并审理。必要共同诉讼，同一个法律关系。必要共同诉讼漏了当事人，法院要用通知书追加其参与进来诉讼。要追加的常考情形：①挂靠。个个私挂集体（个体工商户、个人合伙、私营独资企业挂靠集体企业的，与集体企业一起为必要共同诉讼当事人）。借用的，出借与借用人，必要共同诉讼当事人。②继承。部分继承人参加诉讼的，法院应当追加其他继承人为共同原告参加诉讼；被通知的继承人既不参加诉讼又不明确表示放弃继承的，仍然应列为共同原告；应当追加的原告，明确表示放弃继承的，可以不列为共同原告。如果共同继承人中有人是持有遗嘱的，那就是有独三，不能再作为共同原告。③共有财产。④赡养费。⑤保证合同的债务人和保证人，共同连带侵权的侵权人，可以选择告。（这是必要共同诉讼的例外）
18．诉讼代表人。共同诉讼人数10人以上的，要选诉讼代表人2至5人，每个人能委托1至2个诉讼代理人。区分人数确定还是不确定的代表人诉讼，要看起诉时人数是否能够确定将来参加诉讼的人有多少，只能是原告有诉讼代表人。①确定人数的共同诉讼，先推选，选不出的必要共同诉讼的自己参加诉讼，普通的可以另行起诉。②人数不确定的共同诉讼，先推选，法院提出代表与当事人协商，不成的法院指定代表人。人数不确定的共同诉讼，肯定是普通共同诉讼。法院先登报公告30日；判决对全体当事人有效。③后果。代表人的诉讼行为对代表有效；四个实体权利，代表人变更、放弃、承认诉讼请求和和解，必须经被代表的人同意。
19．第三人。第三人最晚进入诉讼的时间：法庭辩论终结前（注意提回避申请最晚也是这个时候）。第三人不能提管辖权异议。
有独三的判定：案件中有个争议的物，案外有个人主张这个物是自己的。有独三相当于原告。有独三以起诉方式参加诉讼，可以撤诉，撤了之后还可以起诉。
无独三的判定：找到案外人，有2个法律关系，没有独立请求，但是要承担责任。代位权诉讼中，可以追加次债务人做无独三。撤销权诉讼中，可以追加受让人、受益人为无独三。无独三参加诉讼的方式：自己申请参加，也可以法院通知追加。判决要承担责任的无独三，可以上诉，不管要不要承担责任都可以被上诉。无独三不能变更、放弃诉讼请求，不能撤诉，但是可以承认诉讼请求。
第三人撤销之诉。原告：有独三或无独三。发现不可归责于自己的原因未参加诉讼，生效裁判有错误，损害了该第三人的权益，并且有证据能够证明，该第三人在6个月内，可以向作出生效裁判的法院提起撤销之诉，该法院查明成立的应改判或撤销原判，不成立的，判决驳回诉讼请求。（不规责自己、有错误、有证据、6个月）
20．法定诉讼代理人是监护人。事先未确定监护人的，由有监护资格的人协商，协商不成的由法院指定其一。法定代理人相互推诿的，法院指定其一。法定诉讼代理人相当于当事人。
21．委托诉讼代理人，由当事人委托、诉讼代表人委托、法定诉讼代理人委托产生。能作为委托诉讼代理人的资格：律师、基层法律工作服务者；当事人的近亲属和工作人员；当事人所在社区、单位及有关团体推荐的人。无限损不宜做委托诉讼代理人。（刑事处罚的人可以做委托诉讼代理人）
需要特别授权的：3个求、2个诉、2个解。承认、放弃、变更诉讼请求，反诉、上诉、调解、和解。（全权代理的视为一般授权）
离婚案件中，即使当事人委托了诉讼代理人，本人仍然要出庭，如果本人确因特殊原因不能出庭的，必须要有书面意见，本人不能表达意志的，不需要出庭，但是其法定代理人必须出庭。
22．管辖。劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序。但是劳动调解不是仲裁和诉讼的前置程序。约定了仲裁协议的，不能起诉，仲裁协议失效、无效的，法院有管辖权，有效仲裁的可以应诉管辖（首次开庭前要提交仲裁协议，才能阻止管辖，否则应诉答辩了就是应诉管辖）。
23．管辖恒定原则。起诉时，对案件有管辖权的，之后都有管辖权，地域管辖的，对以后户口变化的，行政区域变化的，原管辖权不变。级别管辖一经确定的，也不变。除非，当事人故意规避的，该原则无效。
24．中院管辖：（一）重大涉外案件；标的额大、案情复杂、住在国外当事人众多，当事人、标的物、侵权事实，任意一项涉外就算。（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（四）专利纠纷、海事、海商案件；（五）确认仲裁协议效力，申请撤销仲裁裁决的（仲裁委员会所在地中院管）。（大海外专裁效
撤）基层法院管辖：小额程序、简易程序、一审程序、特别、非诉程序。最高院管辖：全国有重大影响、认为应该最高院管的。省高院管辖：省内重大影响。
25．地域管辖：一般原则是被告住所地管。住所地的确定:先找经常居住地，再找住所地即户籍地，户籍迁出的看时间1年。①以经常居住地为住所地的是指从离开住所地至起诉时过了1年的连续居住地（住院1年不算）；②住所地即户籍地。③既没有经常居住地又没有住所地的，那么就看户籍所在地，如果迁户口出去不足1年的，原户籍地管，迁户口出去超过1年的，找临时居住地管。法人的由主要办事机构或主营业地管。合伙的，登记地管，未登记的，所有合伙人地都可以管。
26．地域管辖的原则是原告就被告管辖。首先是被告住所地管辖，有问题的原告管，再有问题的被告管，依次管辖。原告管的情形：①对不在中国居住的人提起身份关系诉讼；②对下落不明或宣告失踪的人提起身份关系诉讼；③被告被关押的；④被告被销户口的；⑤追索赡养费的几个被告不在同一地居住的（可以原告住所地管辖）。⑥被告为军人的离婚；⑦夫妻离婚案件中，被告离开超过1年的；（被告不在中国失踪关押销户口追赡养费军婚）被告管辖的：①双方销户口，被告居住地管辖；②双方关押的，被告关押满1年的由服刑地管辖，少于1年的原被告住所地管辖；③夫妻双方离开住所超过1年的，被告经常居住地管辖，如果此时被告没有经常居住地的，由原告起诉时的居住地管辖；④双方都是军人离婚的，由被告或团级单位驻地法院管辖。
27．专属管辖：①不动产纠纷的由不动产所在地管辖（注意是房屋权属归属、房屋买卖两种，房屋建筑合同不专属）；②继承遗产纠纷中由被继承人死亡时住所地地或主要遗产所在地管辖（看钱多钱少来确定主要遗产）。合资、合作、合作勘探开发的由中国法院管辖。
28．凡是合同两地管，被告住所地和合同履行地管。
①合同没有实际履行的，由约定履行地管辖。此时，如果约定履行地与原被告双方的住所地都不在一起的，该约定地无管辖权，而只能由被告住所地管辖。
②约定履行与实际履行地不一致的，由实际履行地管辖。
③加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同、借款合同，都是约定履行地管辖优先，然后加工行为地、租赁物使用地、贷款人所在地管辖。
④担保合同按照主合同来确定管辖权。
⑤保险合同的，由被告住所地或保险标的物所在地管辖。如果此保险标的物是运输工具的，管辖有被告住所地、事故发生地、运输工具登记地、运输目的地管辖。
⑥通常侵权两地管，侵权行为地和被告住所地管辖。产品质量纠纷提起侵权之诉的，4地管，产品制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地。如果提起违约之诉的，就只有两地管了，被告住所地和行为发生地管辖。
⑦运输合同纠纷，由运输始发地、目的地、被告住所地管辖。运输侵权：被告住所地、事故发生地、最先到达地管辖。
⑧海难救助的管辖，救助地、最先到达地管辖。海损理赔：最先到达地、海损理赔地、航程终止地管辖。
⑨公司设立、确认股东资格、分配利润、公司解散，由公司所在地管辖。
（10）协议管辖，财产类案件，书面协议与争议有联系的地管辖（原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）。选择要确定，选择要唯一。既选择管辖的又协议仲裁的，仲裁无效，管辖约定有效。不能超出级别管辖和专属管辖。
（11）应诉管辖，应诉答辩。
29．裁定管辖。移送管辖，已经管，但是发现自己没有管辖权，移送给有管辖权的法院管。只能移送1次。共同管辖的，先立案的法院不能移送。指定管辖，上级法院指定下级管辖。管辖权争议，先协商，不成报请共同上级指定，上级法院30日内作出裁定。管辖权转移，上对下转移的是确有必要，报请上级法院批准。下移送上，可以。
30．管辖权异议，当事人提（通常是被告，案外人、无独三、有独三不能提），在提交答辩状期间（15天）提。对异议的处理，用裁定书，裁定移送或者裁定驳回起诉。法院对当事人提的管辖异议，15日作出书面裁定，该裁定可以上诉，在法院作审查期间，原告撤诉的，法院允许撤诉的，管辖异议不再审查，写明即可。
31．自认，诉讼中，对不利的事实的承认。一般要明确自认。默示自认，审判人员充分询问后，仍不作表示的，视为自认。委托代理人的承认，视为当事人的承认，但是未经特别授权，委托代理人承认会导致直接承认了对方诉讼请求的不算当事人的自认，除非，当事人在场，但是对委托代理人的承认不作表示，视为承认。自认的撤回，必须在法庭辩论终结前，条件：对方同意或者有证据证明该自认是受到胁迫或重大误解作出的，且与事实不符。身份关系不能自认，国家利益、社会公共利益和他人合法权益不能自认，为达成调解所做的妥协自认，不能作为判决的不利证据。
32．证明责任分配。
①侵权案件的证明责任分配。（1）通常受害人证明侵权行为、因果关系、损害结果、加害方过错，加害人证明免责事由。（2）《证据规定》第4条规定的侵权案件：①法条规定的事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。《证据规定》第4条：
案件类型受害方加害方
通常的侵权案只要不是以下案件，都按
照这种方式
受害方证明有侵权责任；
①侵权行为；②损害结果；
加害方证明有免责事由。
件双方的证明责任③侵权行为和损害结果之间的因果关系；④加害方主观上的过错（无过错责任案件，不要求）
《民事证据规定》第4条的特殊规定（1）专利纠纷
其余事实由受害方证明
产品制造方法不同于专利方法（2）高度危险作业受害人有故意
（3）环境污染（1）有免责事由（2）无因果关系（4）搁置物、悬挂物※所有人或者管理人无过错
（5）动物致害※受害人有过错
（6）产品责任有免责事由
（7）共同危险无因果关系
（8）医疗侵权※无因果关系
无过错责任案件：（2）高度危险作业；（3）环境污染；（5）动物致害；（6）产品责任。（3）《侵权责任法》
①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
②医疗机构是否有过错，由患者证明。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
③建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意倒塌是无过错责任。
②合同案件中证明责任的分配谁主张谁证明，有没有履行，由负有履行义务的人证明。（1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；
（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；
（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；
（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
③劳动案件中证明责任的分配
（1）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
（2）如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责任。
33．证据。
①证据清单不是书证。
②证据分类看原始证据。如损坏的设备拍摄的照片属于物证。
③本证与反证的区分：判断提出证据的一方是否承担证明责任，承担的就是本证，不承担提出的就是反证。
④直接证据与间接证据区分：看内容是否能够独立证明案件事实（不看证明效力）
⑤原始证据与传来证据：看是否来源于案件事实。
1》证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
（1）未成年人可作证人，不能正确表达意思的人，不能作证。
（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。
2》证人不必出庭
（1）情形
①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的；
③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
④其他有正当理由不能出庭的。
（2）替代方式：书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。
3》①视听资料的判断：高科技。②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
4》1.鉴定的启动
（1）当事人申请鉴定。鉴定人产生方式：①双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；②协商不成的，由人民法院指定。
（2）法院委托鉴定：依职权确定鉴定人。
鉴定人必须出庭原因：①当事人对鉴定意见有异议。②人民法院认为鉴定人有必要出庭的。不来的后果，鉴定意见无效，要返还鉴定费用。
34．1》法院主动调查收集的证据。
（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
2》依当事人申请调查收集的证据
（1）可以申请的证据范围：
①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
（2）申请的方式
①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。
②向法院提交书面申请（即申请书）。
（3）申请的期限：不得迟于举证期限届满前7日。
（4）对不予准许的通知书，可以申请复议一次。
35．证据的保全
1．诉讼证据保全
（1）适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。
（2）启动方式：①诉讼参加人（即当事人）申请；②法院主动采取。
（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限届满前七日。
（4）管辖：受案法院
（5）担保不是必需提供的：法院可以要求其提供相应的担保。
2．诉前证据保全
（1）适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。
（2）启动方式：利害关系人申请
（3）管辖：证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院
（4）应当提供担保。
36．举证期限。当事人申请，法院必须延长。逾期提供证据的，①责令说明理由，②理由不成立的，训诫，罚款后采纳；或者不予采纳。
37．证据交换，有的案件没有证据交换阶段，案情复杂、证据比较多的才有。证据交换依申请也可以以职权。举证期限届满之日起算。
38．下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。
（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。
（3）存在疑点的视听资料。
（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
39．诉前保全，利害关系人申请，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。管辖，被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院（2）申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，给被申请人造成损失引起诉讼的，由采取该保全措施的人民法院管辖。①采取保全措施后30日内依法提起诉讼或者申请仲裁；②否则，人民法院应当解除保全。对申请的裁定期限：必须在48小时内作出裁定。40．诉讼中保全，①当事人申请；②法院依职权。可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。管辖：（1）向受案人民法院提出。（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。通常，没有规定。
41．先予执行。适用案件范围（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动服酬的；（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（生活费、劳动报酬、保险费、必要生产生活）先于执行，依申请，担保不是必须的，急需为限，对方有能力。先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院不得依职权适用。受理案件后终结判决作出前采取。
42．对财产保全与先予执行裁定的救济。复议与审判监督程序（1）可以申请复议，但复议不停止执行。（2）只能由法院主动再审：受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。
43．对恶意诉讼的处理1.诉讼调解中，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的：①驳回其请求，②并根据情节轻重予以罚款、拘留；③构成犯罪的，依法追究刑事责任。2.执行中被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避
履行法律文书确定的义务的处理：①根据情节轻重予以罚款、拘留；②构成犯罪的，依法追究刑事责任。
44．对妨害民事诉讼的强制措施
1》拘传的适用条件：
（1）针对必须到庭的被告。
①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情（离婚案件）的被告；②给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。③无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。
④必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。
（2）经过两次传票传唤。
（3）无正当理由不到庭。
2》拘留与罚款
（1）由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。（2）用决定书。拘传必须用拘传票。（3）可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
45．期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期；在途时间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。期间的顺延，因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的；需要当事人申请；在障碍消除后的十日内；是否准许，由人民法院决定。涉外民事诉讼中期间顺延：没有强调法定事由。
46．留置送达的适用：送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书。注意：受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收，这是直接送达。①第一种方式：由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。②第二种方式：把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。调解书不适用留置送达、不能公告送达、不能电子送达，但可以指定代收人代收。公告送达，国内：自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。涉外：自公告之日起满3个月，即视为送达。电子送达，受送达人同意，判决书、裁定书、调解书，不能电子送达。送达日期：到达受送达人特定系统的日期
47．调解原则：审判程序，一般都适用调解。不适用的情形：（1）执行程序不适用调解。（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。（3）婚姻关系（不是离婚）、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。（非特执婚身确不能调）。一律要先调，调解要自愿。①调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。调解协议可以有担保，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解协议不得具有以下情形：A．侵害国家利益、社会公共利
益的；B．侵害案外人利益的；C．违背当事人真实意思的；D．违反法律、行政法规禁止性规定的。
（国公他不真实法律禁止不能调）调解书不能起诉，可以强制执行。通常来讲，调解达成协议，人民法院应当制作调解书，双方签收生效。法定可以不制作调解书，用调解笔录结案，签章生效：①调解和好的离婚案件；②调解维持收养关系的案件；③能够即时履行的案件；（可以不制作调解书和婚维养即时）。协议可以不制作调解书，调解协议结案：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。通常不得请求法院制作判决书，但有例外①无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。②涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。（和解、调解一般不给判决书，例外无离婚、涉外调）
48．一审普通程序。起诉的条件：
（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（2）有明确的被告。注意：这里是明确的被告，而非正确的被告；
（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
对不符合要求的，用裁定不予受理。不予受理是案件尚未受理时的处理；而驳回起诉是案件受理后的处理。
起诉状内容：（1）双方当事人的基本情况；（2）诉讼请求和所根据的事实与理由；（3）证据和证据来源，证人姓名和住所。
1．一事不再理问题（实体上审过不得再起诉，可以上诉）
（1）正在或者已经实体审理过的案件，不得另行起诉。
（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：
①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。
②人民法院裁定准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。
（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：（离婚没离成、维持收养关系的案件原告无新情况理由，6个月不能再起诉，被告不限，增加赡养费的要受理，作新案受理）
①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，符合一定条件的。原告受限；被告不受限；六个月；没有新情况、新理由。
②增加或者减少赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。
2.超过诉讼时效期间起诉的法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由，判决驳回其诉讼请求。
3. 离婚的特殊规定（女方怀孕男方不得提离婚，女方不受限。一方下落不明提离婚要受理）
（1）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理。
（2）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理。公告送达。
（三）撤诉
1.撤诉的主体
撤诉的主体是原告。撤诉的原告是指“诉”中的原告。
原告的法定代理人不需要特别授权就能够撤诉，但委托代理人撤诉必须要特别授权。
2．申请撤诉的考点
（1）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。
（2）是否准许，由人民法院裁定。
3．视为撤诉的条件
（1）未预交案件受理费。
（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭。
4．二审中可以撤回上诉。
（四）缺席判决
（1）对原告的缺席判决：
①被告提起反诉时，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。
②原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
（2）对被告的缺席判决：
①被告（非必须到庭的）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。
②无民事行为能力被告（非必须到庭的）的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
（五）审理阻碍
1．延期审理的情形：（正当理由不到庭、回避、新证人证据、其他，决定书延期）
（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（2）当事人临时提出回避申请的；
（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（4）其他应当延期的情形。
2．诉讼中止的情形：（裁定诉讼中止，死失法不能以刑案结果为依据）等别人
（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。3．诉讼终结的情形：（身份案件，用裁定书）
（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（3）离婚案件一方当事人死亡的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
（六）判决
1.判决与裁定的效力
（1）判决对社会，有效力。
（2）裁定对社会，通常没有效力。
2．判决的错误：
（1）笔误用裁定补正
（2）判决的实质错误：原审人民法院发现判决有错误，当事人上诉的二审，不上诉的再审。
①当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理：
②当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。
2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总 考点一刑事诉讼的基本范畴 1.刑事诉讼目的 刑事诉讼目的，是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。 关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说： （1）犯罪控制模式与正当程序模式 犯罪控制模式价值体系的理论基点是：控制犯罪是刑事诉讼的主要机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。 而正当程序模式则认为刑事诉讼目的不单是发现实体事实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。 （2）家庭模式 该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系，并以此为出发点，提出解决问题的途径。 （3）实体真实主义与正当程序主义。 对于实体真实主义而言，刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。它强调实体对程序的优越地位，将刑事诉讼法视为实现实体正义的手段和工具。对违反程序法造成侵犯公民权利的结果，由有关部门给予个别处理，而不影响其后的诉讼行为。 实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。前者是指凡是出现了犯罪，均应发现认定并加以处罚，后者则将发现真相和保障无辜结合起来，认为刑事诉讼应包含力求避免处罚无辜的意思，而不仅仅是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。
正当程序的目的观认为，刑事诉讼的目的重在维护正当程序。正当程序的认识论基础是：刑事诉讼无力发现客观真相，而只能通过诉讼程序内的活动接近它，并将在合法程序内认定的事实视作真实。 2.刑事诉讼构造 刑事诉讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。 人类历史上出现过弹劾式诉讼和纠问式诉讼两种诉讼构造。现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类，即大陆法系国家采取职权主义，英美法系国家采当事人主义。日本二战后，在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造。 当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。、 一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性，他们都受到当时占主动地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。 考点二不追究刑事责任的情形及处理 1.不应当追究刑事责任的情形及结案方法★★★
第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合
2020司法考试法律职业道德复习笔记 2016司法考试法律职业道德复习笔记 第一节司法和司法制度的概念 一、司法的概念和特征 1、独立性; 2、被动性; 3、交涉性; 4、终局性; 5、普遍性; 6、民主性。 二、司法的功能 1、解决纠纷; 2、调整社会关系; 3、解释、补充法律; 4、形成公共政策。 三、司法公正、效率、独立 (一)司法公正 实体公正是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用 司法公正的内涵 程序公正 是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受 到公平的对待 司法活动的公开性 裁判人员的中立性 当事人地位的平等性 司法过程的参与性 司法活动的合法性 司法公正的构成要素
案件处理的正确性 (二)司法效率 1、司法效率的构成要素： (1)司法机构的精简性; (2)司法人员的专业性; (3)权责的科学性和明确性; (4)程序的简明性和终结性; (5)期间的适度性和严格性; (6)诉讼费用分担的合理性。 2、司法效率和司法公正的关系：二者是相辅相成的，但又存在内在的紧张关系，我国的司法现状决定 了我们应当“公正优先，兼顾效率”。 (三)司法独立 我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会 团体和个人的干涉。司法独立主要包括以下两层含义： 1、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 2、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。 【真题提示】 1、关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的?(2008/1/47)答案：B
民法通则必背一 概述 一、民事法律事实 1．民事法律事实的概念与类型 ①状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等） 绝对事件 ②事件 相对事件 民事法律事实法律行为 表示行为意思通知 准法律行为 观念通知 ③行为情感表示 非表示行为：事实行为 2．下列事实不属于民事法律事实。(★★★) （1）好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路；⑥为倒车的人打手势。 （2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。 ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。 （3）婚约不具有法律效力，婚约不是合同。 （4）合同界域之外的约定。 二、支配权、请求权、抗辩权、形成权（区分标准：权利的作用） （一）支配权 1．定义。支配权指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 2．范围：物权、人格权、身份权、知识产权。 ①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外（《物权法》第 202 条）。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外（其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期）。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。 （二）请求权 1．定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。 2．范围：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。 3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。 （1）支配权请求权。支配权请求权的功能在于，通过请求特定人为特定行为（作为或不作为），使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种： ①物权请求权（《物权法》第 34、35 条） ②人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第 15 条） ③身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权（根据理论学说） ④知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等（如《专利法》第 60 条；《商标纠纷解释》第 18 条）
2019年国家司法考试90个必备知识点汇总 1. 简述非法人团体的特征。 在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征： （1）团体之人合性：非法人团体是稳定的人合组织； （2）地位之主体性：非法人团体是独立的民事主体； （3）责任之特殊性：非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。 2.作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在哪些方面？ 答： （1）保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力： （2）确认和保障公民基本权利： （3）调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。 3. 什么是有限合伙？它有哪些特征？ 概念：是指由合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通 合伙人共同组成的合伙。 特征：有限责任和无限责任相结合；由普通合伙人执行合伙事务。 4. 民事权利以其作用可以划分为几类？ 依民事权利的作用，可以将民事权利划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。（1）支配权：是权利人直接支配权利客体并享受其利益的权利。 （2）请求权：是请求他人为一定给付的权利。请求权有可以分为渡请求权和非独立请求权。 （3）形成权：形成权为依照权利人单方的以斯表示即可是既存的法律关系发生 变动的权利。 （4）抗辩权：是能够阻止请求权的权利，即对请求权的反对权，其目的在于永 久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。 5. 什么是请求权的竞合与聚合？ 请求权的竞合，指同一法律事实，依据不同的规范基础，会产生以同一给付为目的的数个请求权的并存，当事人可选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权也因目的达到而消灭，但不能同时行使。 请求权的聚合，指同一法律事实同时引起多个请求权，其要求给付的内容各不相同，并且可以同时主张。 6. 效力未定的民事行为有哪些情况？ 综合《民法通则》及《合同法》，效力未定的民事行为有以下类型： （1）限制民事行为能力人所为的并非纯获利益的行为； （2）代理权欠缺的行为； （3）处分权欠缺的民事行为。
刑诉导学应背记的内容 第一章刑事诉讼法概述 1.我国刑事诉讼法的渊源：宪法、刑事诉讼法典、有关法律规定，有关法律解释和规定，地方性法规，国际公约条约。 2.刑诉法的工具价值：为刑法的实现提供组织、程序和证据上的保障。同时保证处理案件的效率。 3.刑诉法的独立价值：限制公权力保障私权力，保证民主法治，弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法，阻却或影响刑事实体法实现（不告不理、中止的功能。程序、不同的程序可能导致不一样的结果，比如有的案件和解则从宽处理） 4.宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。 5.刑事诉讼的基本理念：目的是为了惩罚犯罪，保障人权，核心是保障被告人的权利，从程序和实体两个方面保障公正，确保案件事实要真实，同时保证诉讼效率。 6.刑事诉讼其它学说中把它比喻成家庭模式：把国家与被告的关系比喻成父母与子女的关系，不是为了打击谁是为维护和谐关系，解决问题。 7.积极实体真实主义：不惜一切目的发现实体真实，不以保障无辜者不受追究为前提；消极实体真实主义是以保障无辜都不受追究为前提。 8.刑事诉讼职能：审判中立，控辩平等，控审分离。控诉（公
诉人、被害人、自诉人及其法代人，诉代人），辩护（犯罪嫌疑人、被告人及法代人、辩护人） 9.刑事诉讼构造：弹劾式诉讼（奴隶社会时期）、纠问式诉讼（封建社会时期）、职权主义诉讼（大陆法系）特征：法官居中、双方受抑、法官掌权。当事人主义诉讼（英美法系）：法官消极、双方主动、双方控程。混合式诉讼（意大利、日本）：混合当事人主义和职权主义特征。 10.刑事诉讼主体包括两个部分：一部分是国家专门机关为主要诉讼主体，另一部分是诉讼参与人（专门机关以外的人和专家辅助人、见证人、保证人、近亲属不是诉参人) 11.诉讼参与人包括当事人和其它诉讼参与人。其中当事人为主要诉讼主体，主要包括公诉案件中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人；自诉案件中的：自诉人和被告人；附带民诉：附带民事诉讼原告人、被告人。其它诉讼参与人为一般诉讼主体，主要包括：法代人、诉代人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。 第二章刑事诉讼法的基本原则 12.被告人有罪的权力只能由人民法院来行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。反过来宣告某人无罪，公安机关、检察院也有这个权利，比如不立案、撤案、不起诉都表明某人无 罪。．
一、考试内容、方式和科目： 国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。 国家司法考试实行全国统一命题。司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》作为命题依据。 2015年国家司法考试采用闭卷、笔试方式。考试分为四张试卷，每张试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式案例分析、法律文书、论述试题。考试时间为每年的9月份第三个星期六、星期天。 试卷一：9月19日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。 试卷二：9月19日下午14：00—17：00，考试时间180分钟。 试卷三：9月20日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。 试卷四：9月20日下午14：00—17：30，考试时间210分钟。 各卷科目为： 试卷一：综合知识。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德; 试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法; 试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度); 试卷四：案例分析、法律文书、论述。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。 二、经验分享总论部分 问题一：关于司法考试的难易程度？
关于司法考试的难易程度，这是一个很难用难或者不难来回答的。平均通过率为10%，也就是说，100个人中是有90个人过不了的。 我给出的答案是，司法考试是一门综合性太强，考题的不可预测性太强，复习范围的不确定性太强的一门考试。“一鼓作气”是通过司法考试的总方针，要么万事俱备，全力以赴，要么趁早放弃。 就好像某老师说的那样，司法考试毕竟是一场绝大多数人出局的游戏。作为考生，我们要么相信运气一定会降临，要么默默的把自己锤炼到最好。司法考试的难度，没有：“得之我幸，失之我命”那么的的不可预测，不可拿捏。只要你能够做足准备，那么你自己掌控自己考试命运的可能性将十分的大。 问题二：关于复习司法考试要不要报班 报班的好处：首先，报班的好处就是气氛，你看着几百号人都在那里没命的复习，再看看每年的通过率，你也会不经意的开始不要命的复习起来。其次，只要你有不懂，基本上就会立即会有人把你教懂，因为有老师和辅导老师。再有，材料齐全，你不用为了什么书或者什么材料奔波。 报班的不足：课时十分的紧张，无论你之前学的有没有搞懂，你都不得不去听下一节课的内容。没有时间及时的复习巩固。每一科目的老师层次不齐，你无法选择老师，只能听安排的老师上课，没有选择的余地。 自己复习的好处：复习进度自由，可以自己安排复习科目，进度，时间，不懂了，就停下来弄懂了再继续。可以听自己喜欢的老师上课，这个不喜欢可以换一个，这个教得不好可以换一个教，不用一棵树上吊死。不用住在外面，家里有好吃的好喝的。 问题三：用什么书复习？ 我司法考试用书一直秉承一个观念，不在于资料多，而在于你把一份资料看透。所以我的书不是很多。
民事诉讼法的基本原则和基本制度 1、公开审判制度 法定不公开审理vs法定不公开质证 法定不公开审理：涉及国家秘密和个人隐私及其它法律规定的情形。 法定不公开质证：涉及国家秘密、个人隐私以及商业秘密，或者法律规定应该的证据，不得公开质证。 2、独任制的适用围 （1）基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。（包括大多数的非讼案件） （2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件；认定公民无民事行为能力案件；确认调解协议案件；实现担保物权案件。 [一律适用合议制：非讼程序中适用合议制的情况包括选民资格案件；重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件、认定公民无民事行为、限制行为能力、认定财产无主、确认调节协议、实现担保物权；公示催告程序中的除权判决阶段。] （3）公示催告程序的公示催告阶段。 （4）督促程序。 3、适用第一审程序审理的案件=一审+发回重审+部分再审 4、二审程序人民陪审员一律不得参加；再审程序不等于二审程序；再审程序中发回一审的仍可以按照一审处理；只要是一审普通程序，均可以吸收人民陪审员参加合议庭。 5、所有一审不公开审判的案件均需开庭审理。 当事人与诉讼代理人 1、当事人的确定
2、必要共同诉讼人的追加 3、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人 4、起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼
5、共同原告与共同被告 6、不得追加为无独立请求权的第三人的情形： （1）参加之诉专属于其它法院管辖的。 （2）参加之诉的双方当事人定有书面协议（约定管辖），将争议提交其它法院管辖的。（3）参加之诉的双方当事人订有仲裁协议，不得向人民法院起诉的。 7、有独三和无独三区别 8、第三人撤销之诉 提起第三人撤销之诉的条件（需要同时满足）属于形成之诉（变更之诉） （1）主体：有独三和无独三，客体：已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。
实用文案 第一章商法是什么 一、商法的概念 商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。 二、商法的调整对象 商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。 2 、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3、商事关系仅发生于持续的营业之中。 三、商法的渊源和体系 我国商法的渊源主要包括： 1、法律 2 、行政法规和地方性法规 3 、国际条约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则 第二章商法的特征和原则 一、商法的特征 1、商法调整行为的营利性 2 、商法调整对象的特定性 3 、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性 二、商法的原则 1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定 2 、公平交易原则 3、交易简便、迅捷原则 4 、鼓励交易原则 5 、交易明确、安全原则 商法与民法、经济法的区别 (1)从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争 经济，而经济法则产生于现代市场经济。(2) 从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济 法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活 动过程中形成的商事关系。 (3) 从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有 私法公法化性质。(4) 从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范 则偏重于技术性。(5) 从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则 以商事组织为本位。(6) 调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商 法采用营利性调节机制;(7) 从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。 (8) 从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成 完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。(9)从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。(10) 从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。 第三章商事主体
国家司法考试/备考辅导 2017年司法考试卷一司法制度复习笔记：司法和司法制度的概念 第一节司法和司法制度的概念 一、司法的概念和特征 1、独立性； 2、被动性； 3、交涉性； 4、终局性； 5、普遍性； 6、民主性。 二、司法的功能 1、解决纠纷； 2、调整社会关系； 3、解释、补充法律； 4、形成公共政策。 三、司法公正、效率、独立 （一）司法公正 实体公正是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用 司法公正的内涵 程序公正 是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受 到公平的对待 司法活动的公开性
裁判人员的中立性 当事人地位的平等性 司法过程的参与性 司法活动的合法性 司法公正的构成要素 案件处理的正确性 （二）司法效率 1、司法效率的构成要素： （1）司法机构的精简性； （2）司法人员的专业性； （3）权责的科学性和明确性； （4）程序的简明性和终结性； （5）期间的适度性和严格性； （6）诉讼费用分担的合理性。 2、司法效率和司法公正的关系：二者是相辅相成的，但又存在内在的紧张关系，我国的司法现状决定 了我们应当“公正优先，兼顾效率”。 （三）司法独立 我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会 团体和个人的干涉。司法独立主要包括以下两层含义：
1、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 2、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。 【真题提示】 1、关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的？（2008/1/47）答案：B A 效率是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心，强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源 B 从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能 C 根据现代司法的独立性特点，一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，任何机关和个人都不应再作处理 D 德国和法国虽然政治制度相同，但德国建立了联邦和州两套法院机构，法国则建立了全国统一的法院机构[答案解析] 公正是人们所追求的崇高理想、价值和目的，也是法治的灵魂和核心。故A 项错误。从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系，解释和补充法律，形
1、罪名问题。 分则条文的理想结构包括罪状、法定刑以及罪名三部分，但我国刑法分则基本上没有显示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释所确定的，见后附表格)，鉴于这些罪名的表述又具有法定性和统一性，所以大家要注意具体罪名的准确表述，不能按照分则条文的意思自己总结，建议大家一边对照分则条文，一边对照最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，将法定的罪名标注在所对应的条款前，这样在以后翻看刑法条文时，这一条到底规定了什么罪名、有几个罪名、是否为选择性罪名等就一目了然了。 2、法定刑问题。 我国刑法对法定刑的设置采取的是相对确定法定刑主义，那么作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆也是大家关心的问题，一般而言是不需要记忆的而且你也不可能完全记忆，司法考试也没有直接考察法定刑的先例，但对于某些非常重要的罪名之法定刑如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪、贪污受贿罪等法定刑记忆一下还是有必要的，可以帮助你界定这些常见案件的追诉时效是多少、有助于你搞清楚是否为加重构成、有助于你在分析想象竞合犯、牵连犯、吸收犯时明确何者为重罪等等。 3、刑法修正案问题。 自1997年新刑法实施以来，最高立法机关的常设机构——全国人大常委会已经对刑法典先后作出六次修改，有个六单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的主要内容是修改了刑法第190条、增加了“骗购外汇罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容的：增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。2002年12月28日《刑法修正案(四)》修订的主要内容包括：将第145条的生产、销售不符合标准的医疗器械罪的犯罪形态由原来的危险犯修改为行为犯、明确了走私废物罪的构成要件以及法定刑幅度、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。2005年2月28日《刑法修正案(五)》修订的主要内容包括：关于信用卡犯罪，增加了第177条之一，同时修改了第196条。此外，关于军人犯罪，第369条增加了一款。2006年6月29日《刑法修正案(六)》更是作了大幅度的修改，增加了多个罪名，主要涉及妨害社会主义经济秩序方面的一些个罪及渎职罪方面的内容。这是在08年刑法中应当高度注意的一个变化。 4、关于刑事立法解释的掌握。 刑事立法解释同样是由最高立法机关的常设机构——全国人大常委会作出的法律解释，同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法实施以来，已经有9个立法解释：如对93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”内容的解释;对228条等土地犯罪解释;对294条“黑
Ⅰ.国际法（11分） 一、导论 （一）渊源（表现形式） 1. 独立渊源：国际法院据以判案的依据 （1）国际条约（某某公约），约束缔约国； （2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重； 物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。 没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。 国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。 （3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。 2. 不是渊源的（不能作为之后判决的依据）：司法判例。 （二）基本原则 具有强行法性质，但不是所有强行规则都是国际法基本原则。 1. 国家主权平等 对内最高权，对外独立权。 自保权：自卫和国防。 适用于网络空间。 2. 互不干涉内政 内政：该事项本质上是否属于国内管辖； 国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。 3. 不得使用威胁和武力 包括禁止进行侵略战争的宣传。 使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。 使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性和相称性。 4. 和平解决国际争端 国家间发生争端时，首先利用和平手段解决； 对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。
5. 民族自决原则 独立权：严格适用于殖民地的民族独立。 对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。 6. 善意履行国际义务（约定必守） （三）国际法在中国国内适用问题 1. 民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。 2. 其他领域内，条约没有优先权。 仅在民商事领域内可直接适用国际条约。 二、国际法律主体与国际法律责任 （一）国际法律主体 1. 主权国家 国际法上的国家构成要素 （1）定居的居民； （2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）； （3）政府（可能暂时流亡不在国内）； （4）主权（不可缺失）； 联邦制（一国）、邦联制（多国） 国家基本权利：管辖权 （1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪）； （2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）； （3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）； 实现途径：该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。） （4）普遍性管辖权（在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪）； 针对战争、海盗等国际罪行。 2. 政府间国际组织（如联合国） 非政府间国际组织不是国际法主体。
第一章行政法概述 第一节行政法的基本概念 第二节行政法的法律渊源 第三节行政法的基本原则 第一节行政法的基本概念 一、行政 1、什么是行政？ 行政法意义上的行政是指公共行政。从广义上讲，行政是组织管理活动，任何一个国家机关，都有一个组织管理活动的职能。任何一个企事业单位也都有一个组织管理的问题，甚至于任何一个家庭和个人都有一个组织管理问题。 但是我们这里讲的行政有特定的含义。我们知道，宪法是控制国家权力的法。宪法把国家权力分为三个部分，即行政权、立法权、司法权，然后在宪法的基本原则之下用行政法去控制行政权，用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权。所以，宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。 行政是一种运用行政权的表现。行政权是一种国家权力，国家权力的最大特点是：它是一种命令，行政机关和公民双方地位不对等。 2、行政活动的主要特征： 行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。国家行政，是指国家行政机关行使国家行政职权实现国家行政职能的活动。这种行政活动的主要特征是：第一，具有国家职权性.可以使用国家强制力实现它的意志。 第二，具有执行性。即行政机关对我国国家权力机关即各级人民代表大会
的从属性。 第三，具有公共性。国家设置和实施行政职权的目的，是为了取得、发展和维护国家和社会公共利益。 第四，具有积极、直接性。行政职权的行使可以不以他人的请求为条件，主动地采取为实现其职能所需要的行政措施。行政机关可以直接具体地规定特定人的权利义务。 3、行政的主要分类： 在行政法学上，可以将国家行政分为干预行政和给付行政、积极行政和消极行政、负担行政和授益行政、形式行政和实质行政。 负担行政是行政机关使公民负担义务的行为，授益行政是行政机关为公民提供利益和赋予权利的行为。在符合信赖保护原则的情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，不论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动；实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动都被认为是行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。我国行政法意义上的行政主要是指形式行政。 二、行政法 1、行政法定义 行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。
司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点 每年的司法考试历年真题重复率是很高的，这也印证了“重者恒重”这句话，刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分，那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 {来源：考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。
司法考试论述题必备知识点详解二
司法考试论述题必备知识点详解（二） 十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征： 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。 法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。 由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。 平权性或隶属性关系。 如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。 绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。 调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。 单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。 例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。 主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。
法理 第一章、法的本体 第一节、法的定义 （一）法的现象与法的本质 1、从法本身理解法律 规则论命令论判决论或预测论 2、从法的外部解释法律的根源 神意论意志论正义论 3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义 总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物 4、法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性【马克思主义法的本质】 1)法的本质最初表现为法的正式性 2)法的本质其次表现为法的阶级性 3)法的本质最终体现为法的社会性 （二）法的特征 1)法是调整人的行为的社会规范 2)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 3)法是具有普遍性的社会规范 4)法是以权利义务为内容的社会规范 5)法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 （三）法的作用——首先是“裁判作用” A、规范作用 指引作用评价作用预测作用教育作用强制作用
B、社会作用 C、法的局限性 法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的 第二节、法的价值 （一）法的价值的含义 （二）法的价值判断与事实判断【取消】 1、对于法律问题的判断也可以分为两类：——价值判断事实判断 2 规范分析方法、社会实证方法、历史实证方法 3 判断的取向不同（以主体为区分标准） 判断的维度不同（以主观性为标准） 判断的方法不同 判断的真伪不同（以“主客观符合的程度”为标准） 4、区分价值判断与事实判断的意义在于： （三）法的价值的种类——自由秩序正义 （四）法的价值冲突及其解决 1、从主体来看，法的价值冲突的表现形式： 2、平衡价值冲突的规则——价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则 第三节、法的要素——法律规则、法律原则、权利义务、法律概念 （一）法律规则 1、法律规则的逻辑结构 【“假定条件+ 行为模式+ 法律后果”——新三要素说】 2、法律规则与法律条文 【法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，
司法考试论述题必背知识点 尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等.在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用. 从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.
秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。 正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。 (1)法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体
20XX年司法考试三国法必背知识点汇总 根据近几年司法考试大纲和指导思想，“三国法”（国际法、国际私法、国际经济法）所考查的内容和题型与以往没有太大的不同。20XX年唯一变化的是，国际法增加了非政府组织（NGO）内容，国际经济法增加了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。 国际法 具体就它的知识点而言，国际法所考查的内容大体都是围绕国家所形成的一些基本概念和制度，重点考查的内容主要可以简单归纳为： 1.国际法导论（国际法的演变，国际法渊源与编纂，国际法与国内法的关系，国际法的基本原则如主权平等、不干涉内政、不使用威胁或武力和民族平等自决）。 2.国际法的主体（个人是否是国际法的主体，国家要素和基本权利，国家的管辖权和豁免，国家的承认与继承，联合国的体系，国际责任） 3.国际法上的空间划分：（1）领土：领土主权和限制（一般和特殊），领土取得的方式（包括传统与现代），南极；（2）海洋法：领海、专属经济区、大陆架、群岛水域，公海和海底区域；（3）航空法：基本制度（芝加哥公约），国际民航的损害赔偿责任（华沙公约），民航安全制度，外层空间制度（营救制度、登记制度和责任制度）；（4）环境保护制度（大气、海洋、危险废物、自然生态和资源保护）；（5）居民制度（国籍、外交保护、引渡和庇护、国际战争法）。 4.对外关系：（1）外交和领事关系：外交机关以及外交和领事的特权与豁免；（2）条约法：条约成立的实质要件、条约的保留、条约的效力（冲突和第三国的问题）、条约的解释和条约的终止；（3）国际争端和平解决：传统和现代的方法、国际法院的职权；（4）战争法：第一部分战争的开始和结束、中立国。第二部分作战中的规则、作战手段和方法、保护平民、交战人员和战争受难者（作战手段与方法是海牙体系，保护平民和战争受难者是日内瓦体系）。 国际私法 国际私法是“三国法”复习中最容易的，其主要针对的是如何调整在国际民商事法律关系中私人主体的争议，应复习的重点主要包括如下几个方面： 1.国际私法的基本制度（国际私法的范围、国际私法的主体重点掌握自然人与法人国籍住所的确定，适用的规范——冲突规范以及规范类型，准据法和准据法的适用，在适用冲突规范时所需要解决的问题——识别，反致，外国法的查明，公共秩序和法律规避）； 2.国际民商事法律适用（主体、法律行为和代理、物权、债权、合同和侵权）、婚姻家庭、继承、票据、海商、航空等，重点掌握我国的规定（这主要体现在民法通则第八章及民通意见中的规定）；