南通大学学报?社会科学版第２４卷第４期
双月刊２００８年７月出版
收稿日期：２００８－０５－１１
作者简介：李婧（１９８１－），女，安徽阜阳人，华东政法大学２００６级法学博士研究生。基金项目：教育部人文社科重点基地重大项目（０５ＪＪＤ８２００１３）
大陆法系国家的法律体系中，行政法相对于私法和刑法而言，是较后起的部门法，一般是作为公法部门。行政法是近代启蒙思想和资产阶级革命的产物，是在国家权力分立的基础上，对封建集权制的颠覆。其思想渊源是自由主义、法治主义、分权思想；其存在基础是分权学说和法治国观念在现实中的实现；其发展的动力是新兴阶级的政治、经济要求。
一、启蒙思想与大陆法系近代行政法理念以自然权利论为基础，天赋人权、社会契约、分权制衡、法治为主要内容的启蒙思想，在资产阶级政权建立后，也成为其制订法律的指导思想，以反映新兴资产阶级的政治、经济要求，巩固新政权。启蒙思想在行政法领域就转化为其理论基础：法治、自由主义和分权思想。
（一）法治国理论
法治国（Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔ）意为国家“依法而治”，英
语中的法治（ｒｕｌｅｏｆｌａｗ）、
法语的宪政国家（ｅｔａｔｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｌｌｅ）都包含“
法治国”的含义。首次提出“
法治国”用语的是德国学者普拉西度斯（Ｊ．Ｗ．Ｐｌａｃｉｄｕｓ），他在１７９８年出版的《国家学文献》（Ｌｉｔｅｒ－
ａｔｕｒｄｅＳｔａａｔｓｌｅｈｒｅ）中，将国家与法律结合在一起，并从法律的角度来讨论国家观，第一次明确地提出了法治国的观念。［１］３
法治国理论要求政府依照资产阶级法律规定，依法行使管理职能，不得侵犯人民的民主权利，政府权利应受到制约与监督。这样，法治国理论成为近代行政法形成的理论基础。
在此之前，许多启蒙思想家已经倡导国家依法而治，实行分权和代议制民主。对此，孟德斯鸠、卢梭都有经典的论述。孟德斯鸠在三权分立的基础上，认为行政权要依据法律进行活动，立法权有权审查监督行政对法律的执行，要防止滥用权力就必须以权利约束权力，对国家实行法治，以保障人民权利和国家秩序。卢梭则从天赋人权出发，认
大陆法系近代行政法理念及其实践
李
婧
（华东政法大学，上海２０００４２）
摘要：中世纪后期，随着商品经济的发展和市民阶级的壮大，以理性主义为核心的近代启蒙思想蓬勃
兴起，深刻影响了资本主义法制文明。以自由主义、法治和分权思想为基础的行政法便是资产阶级政治、经济要求在法律上的体现。随着行政法理论的传播，欧洲各国开始了行政立法实践，并形成了行政法学这一新兴的学科。而后亚洲很多国家也继受了大陆法系行政法理论，开始了行政法现代化的进程。
关键词：近代大陆法系；行政法；法治；分权制衡中图分类号：Ｄ９１２．１０２
文献标识码：Ａ
文章编号：１６７３－２３５９（２００８）０４－００５３－０５
为国家建立后就必须实行法治以维护社会秩序，保障自由。他把法律分为四种，即政治法、民法、刑法和风尚习惯，并强调法律是公共的意志、治国的根本依据，完善的法律能够保障人民的自由和幸福。
其他思想家也有很多的论述，这一时期的法治国思想概括起来主要包含立法至上思想、个人主义思想和权利本位思想。
第一，立法至上思想。早期启蒙思想家幻想通过君主立宪实行代议、民主等形式来建立资本主义秩序，实现资产阶级的要求。他们追求的多为间接民主，即通过代议制民主，人民享有选举权和被选举权，选出自己的代表行使国家权力。但人民没有有效的罢免复决和弹劾的权力。这样如果选出的官吏滥用权力、为所欲为，人民则无可奈何。因此，在倡导民主政治时，必须注重法治，以客观的法律规范代替人的主观臆断，以此为施政的根据。
国家在施政时必须以法律为准绳，保障人民的自由权利。司法机关不依据法律，不能逮捕、监禁、审讯、处罚任何人；行政机关不依据法律，不能限制人民的权利或增加人民的义务；行政权力必须在法律的范围内行使，法律的规定是行政权力的依据和界限。法治不仅要求一切依据法律，而且要求所依之法必须符合一定的价值标准，即制定法中应包含正义、公平、安全等自然法精神，这样的法律才能够体现资产阶级所需要的个人主义和自由主义精神。
思想家们这样完整严谨的法治理论为近代资产阶级民主提供了理论基础，也成为近代行政法体系的思想渊源。
第二，个人主义思想。近代个人主义也是自然法思想的重要组成部分。它指极端尊重个人的思想，认为个人为社会国家主体，社会为促进个人物质与精神生活圆满的手段。为此，国家应保障个人这种与生俱来的自由，限制防碍他人自由的行动，与他人自由无关的行动国家不得干涉。
在自由主义者看来，国家的理想状态就是：“最好的政府，最少的管理”，政府的任务只限于：对外保护国土不受侵略；对内维持国内正义使富人财产不被侵占；兴办社会基础性及福利设施。这是自由主义思想的代表理论。政府的一切行为只有用法律规范才能保障权利的正确行使，才能正确有效的服务于权利，使个人的权利得到实现。
第三，权利本位思想。由个人主义发展而来的权利本位观念，也对资产阶级宪政产生了很大影响。资产阶级从自然权利出发，认为人的权利是天生的，是基于理性而存在，不是法律规定也不是国家赋予的，而是基于个人和社会、个人和国家之间的关系而形成的个人特权。国家和政府应通过正当履行自己的责任来保障个人权利的实现。
近代西方，权力本位主要表现在国家通过立法等措施来保护人们的私有财产，维护财产权。但在法治国以前个人的财产权并未能得到法律的切实保障。国王和官吏经常任意剥夺个人的私有财产，特别是资产阶级力量还很弱小的时候。因此资产阶级强烈要求建立法制国家，通过法律来确认和保护财产权。反映在行政法上就是明确规定私有财产非依法不得征收，更不能自由予于剥夺。并且行政机关还应保护和促进私有财产的自由交易、自由适用和继承，以鼓励竞争和经济发展。没有法律的依据，不得随意限制人民的权利或使人民负担义务，也不得为特定人设定权利或减免义务。
（二）分权制衡理论
根据分权理论，各国大都将行政权与司法权、立法权分离，形成了三权分立互相制约的政权，并通过法律进行约束，由此形成了行政法这一新兴的法律部门。
孟德斯鸠是分权学说的奠基人。他认为从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权利约束权力。在分权的基础上，行政、司法、立法权彼此独立，互不干涉。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”，“如果同一个人或是由重要人物贵族或平民组成的同一机关使这三种权利……则一切便完了”。［２］１５６
康德继承了孟德斯鸠的思想，将行政权作为国家意志的执行权，认为执行机关只能对特定的事项作出规定，不能颁布法律。这三种权利的关系应是彼此协作彼此从属并分离的。［３］１３９－１４５德国的另一哲学家费希特（Ｆｉｃｈｔｅ，１７６２－１８１４），虽然反对传统的三权分立学说，但他也主张将国家权利分离，不过是分成行政权和司法权两项。主张行政权由具备“人类最高智慧的人”来行使，建立由人民组成的监察院来监督政府权利的行使。监督的办法
李婧
就是由监察院召集人民开会，听取政府和监察院两个方面的辩论，最后进行裁判。人民的一切决议就是宪法。分权学说不仅确立了资本主义国家的权利的划分原则，而且对行政法中的司法审查和违宪审查制度提供了依据。
二、大陆法系欧洲国家的近代行政法实践
依据分权原则，欧洲主要资本主义国家几乎都建立了行政权、司法权、立法权各自独立、互相制约的政权，将行政法从国家职能中独立出来，使行政法成为执行机关，并通过法律明确规定政府和人民之间的关系，确保人民的权利。但因各国历史文化及实践的不同，近代各国建立的行政法体系各具国家与民族特色。“各国行政法学理论基础的形成与特定的历史条件下行政法的重心息息相关，有着它们在当时各自的历史背景下存在的合理之处”。
有“行政法母国”之称的法国，最早从理念上承认行政法是一个独立的法律部门，也是最早实行行政裁判制度的国家，行政法院审理行政案件适用独立的诉讼程序。
法国行政法的形成与发展与其行政法院紧密相连。１６世纪以后法国商品经济有了很大发展，资产阶级势力逐渐强大，要求政府用法律保障其权益。政府虽实施了一些有利于发展工商业的政策，但当时的法院掌握在封建势力手中，这样普通法院和行政部门之间产生了矛盾，特别是路易十五以后，普通法院拒绝登记和执行政府反映资产阶级利益和要求的法令，维护封建利益，加深了与行政部门的不信任。因此大革命后，资产阶级为了加强行政权以抵制封建势力，禁止普通法院审理行政诉讼案件，［４］１６８－１６９依据三权分立原则将行政权分离出来建立了专门解决行政纠纷的机构——
—行政法院。
与英国建立的司法一元制的体系不同，法国人认为基于分权理论，行政机关不能行使司法权，同样司法机关也不能行使行政权；行政纠纷应由行政机关自己处理，不应由司法机关即普通法院处理，否则便是司法权代替行政权。在这样的理念基础上法国采用司法二元制，建立的行政法体系具有两面性：一方面它偏重于行政机关公共权力的维护，另一方面它又强调行政权力的行使应限制在法律的范围内，从而使其行政法对行政权力的授权与拘束各占其半。
法国“双轨制”法院体系的确立与完善经历了约一百年的时间。①行政法院分为普通行政法院和专门行政法院：普通行政法院具有一般行政争议的管辖权；而专门行政法院仅对某类特殊的行政争议有管辖权，如审计法院，财政和预算纪律法院，战争损害赔偿法院等。
随着行政法院的审判实践的发展与行政判例的积累，法国行政法作为一个独立的法律部门不断得到完善，至１９世纪中期，出现了研究行政审判、行政法院的著作，形成了现代意义的行政法学。
法国行政法以独立的行政法院系统和判例法为其特色。行政法院自成体系，审理行政案件，在性质上隶属于行政系统，行政法官的地位与其他文职行政官是相同的，受公务员一般地位法支配。判例法是法国行政法的另一重要特征。法国作为大陆法系国家，以成文法典为主，没有“遵循先例”的原则。但在行政法领域，判例是重要地渊源，几乎所有的重要原则，均来自行政法院判例。行政法就是在行政法院判例的基础上从中归纳出原理、原则，逐渐发展而来，判例和行政法学说是法国行政法的主要内容。
德国作为大陆法系的又一典型性代表，其建立的资本主义宪政和行政法体系深受历史、民族因素的影响，具有鲜明的本国特色。与老牌的英、法资本主义国家相比较，德国资本主义起步较晚，发展相对缓慢，为与英法等国抗衡，需要强有力的中央政府推进资本主义经济的发展，强调国家的统一与效能。
邦君权国时期德国警察权获得了较大发展。警察权除包括狭义的治安行政外，还包括了环境卫生、市场经济、宗教风俗等内政方面，成为“邦国最新最有前途的部分”［６］３２。警察权使得国家的行政活动有计划地处置所拥有的物质资源，以发挥资源的最大效用。１９世纪德国迎来了法治国时期。随着
①学界认为法国行政法院的发展经历了四个时期：行政
救济时期、保留审判权时期、委托审判权时期、取消部长法官制时期。一般认为以大革命时期拿破仑建立国家参事院开始，至１９世纪末行政法院的完善，大约经历了一百年的时间。
大陆法系近代行政法理念及其实践
资本主义的发展，自由主义思想逐渐占据主导地位，自由市场竞争要求削减行政权的人为干涉；政治思想上，法国大革命和启蒙思想对德国产生了很大冲击，分权思想、自由主义思想对德国影响日盛。这一时期很多著作都引用孟德斯鸠“权力分立”理论，被大众普遍接受，“而由此公权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。”［１］１１７。
德国１８４８年资产阶级革命后，随着法治国的深入，法治国的含义更确切的体现在以限制公共权力的活动、保障个人权利与自由为基础的，产生的依法行政原则、羁束行政优位原则、授权规定的狭义及行政裁判制度。［６］２６法治国的确定意味着行政权的受制约性，要求行政权必须依法进行。德国行政法的特点是突出公权力的优越地位。德国宪法确立的法制原则、社会国家原则、民主主义原则等对行政法理论基础产生了巨大影响，并派生出行政法的合法性原则与比例原则，以此协调公共权力与公民权利活动。［７］１３６比例原则接近于合理性原则，它要求行政机关的行政活动在合法的范围内，注意合理的比例和协调。
至１９世纪上半叶，德国行政法发展成为一门独立的学科。在德国行政法形成过程中，许多学者如莫尔、冯?迈尔和奥托?迈尔作出了巨大贡献。莫尔（Ｒ．Ｖｏｎ．Ｍｏｈｌ，１７９９～１８７５年）的主要贡献是通过自己的教学活动，使德国旧的“警察学”向新的行政法学转变。［８］１９６他提出了“行政权独大”的理念，认为国家的任务是将一切福祉贯穿至人民全部生活领域，为人民谋福利是国家的根本宗旨，提倡人民代表指定法律，来实行“法律之治”。莫尔促使法治国用语在德国的传播，是确立法治国用语的最大功臣。［１］１４冯?迈尔（Ｆ?Ｆ?ｖｏｎＭａｙｅｒ，１８１６～１８７０年）则是将各邦分散的行政法统一成为一种通行整个德意志的行政法。他以法学方法代替传统方法来研究行政法，并介绍了法国行政法学的成果，将行政法行为作为中心来建构行政法体系。
而德国行政法集大成者是被誉为“德国行政法学之父”的奥托?迈尔（ＯｔｔｏＭａｙｅｒ，１８４８～１９２４年）。他在研究了法国行政法及行政法学之后，１８９５年和１８９６年出版了《德国行政法》一卷、二卷，奠定了其在德国行政法学界的地位，也引发了德国行政法领域的研究高潮。奥托?迈尔运用法律学的方法来研究行政法，归纳整理并阐述了许多行政法的基本概念和原则，如行政行为、特别权力关系、公法与私法的区别等。并且以“行政行为”概念为基轴成功地建构起行政法学的基本逻辑体系，将行政法总论（行政行为、依法行政、公法权利、法源、公物、行政救济等制度）和各论（警察权力、财政权力、征收等制度）有机地概括为一体。这样，奥托?迈尔创立了独具特色的德国近现代行政法学体系。［８］１９６－１９７
一百多年来，奥托?迈尔创立的以行政行为为中心概念的（干预）行政法学体系一直维持着其基本框架，没有太大变化。后来的学者只是对上述体系作了修正及阐述，没有从根本上进行重构。
德国行政法在具有大陆法系国家行政法一般特点的同时，以严密的司法性和成文性为自己的特色。虽然德国行政法院与法国一样都是独立的体系，但德国的行政法院隶属司法系统，不受行政干扰，与法国行政法院隶属于行政系统相比，具有很强的司法性；德国将成文法传统贯彻到行政法领域，坚持以成文法典为主，这与以判例法为主的法国行政法有很大区别。成文法在德国行政法占据主要地位，《行政法院法》、《行政程序法》构成了其完整的行政法基础，但也以判例法为补充，不排斥判例的适用。
三、近代亚洲国家对大陆法系行政法
的继受与发展
法、德国行政法理论和实践对于近代行政法体系的构建意义非凡，形成了大陆法系行政立法及法院体系的基本框架。明治维新后，日本仿效德国颁布了《行政裁判法》（１８９０年）、《行政执行法》（１９００年）等一系列法令，对行政组织、财政税收、治安、行政执行等制度作了规定，初步建立了近代行政法体系。近代日本行政法形成后，一直适用，至第一次世界大战前都未曾有过很大变化。［９］３４４－３４５中国，在清末法制改革中，移植的主要对象就是德国和日本，因此中国行政法及行政法学深受大陆法系，尤其是德国行政法的影响。近代中国第一本行政法教科书，由白鹏飞所著，上海商务书馆１９２７年出版的《行政法总论》。作者早年留洋日本，师承日本东京帝国大学法学部教授美浓部达吉博
李婧
士的理论体系，阐述了日本及大陆法系行政法一般理论。而美浓部达吉所著的《日本行政法》则与德国奥托?迈尔《德国行政法》有着明显的继受关系。因此，可以说，德国行政法学是近代中国行政法学的源头。
在行政立法上，民国时期以德日行政法为蓝本，颁布了《行政诉讼条例》（１９１４年），《行政诉讼法》，《平政院编制令》等行政法令。１９１４年的《平政院编制令》规定：平政院具有行政法院的性质，行政审判权不属于普通法院，而属于平政院。这与德国行政法院与普通法院分离的双轨法院体系十分相似。而国民党政府颁布的《行政诉讼法》（１９３２年）、《行政法院组织法》，（１９４５年）更进一步规定，行政法院与普通法院分立，专门处理行政诉讼案件。且当事人必须先向行政机关提出诉愿和再诉愿，不服的才能向行政法院提起诉讼。这些都体现了大陆法系行政法的鲜明特征。
建国后尤其是文革以后，我国行政法的发展开始了新篇章。在建国初期，行政立法主要集中于行政管理的规范化，制订了各种组织、行为和监督方面的法律法规。但这一时期并没有按照民主宪政和法治国家的基本原则建设行政法制。
文革时，民主法制遭到践踏，行政法建设也发生了倒退。１９７８年改革开放后，我国行政法制建设进入了恢复和快速发展阶段。这一时期，通过制订新宪法和组织法，恢复了人民检察院、人民政府的地位和职能，制订了大量的经济和社会管理规范，并重新确认了行政法的基本原则，如人民主权原则、平等原则、职能分工原则等。在１９８９年至１９９９年时期，通过一系列行政监督和救济法律的颁布，我国行政法迅速完善，先后颁布了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等行政重要法规，并对行政程序法开始重视，将《行政强制法》、《行政程序法》等提上立法日程。
随着经济、市场情况的变化，我国在转换政府职能、行政管理手段以及法律依据时，可从西方国家寻求借鉴。近代大陆法系行政法的理论和实践可为我国行政法的发展提供一种参考的思路：我国历史上为农业大国，封建经济发达，君权思想浓重，与德国历史相似；法律具有成文法传统，历来重视法典形式，与德法等国具有共同的法律思维逻辑；且我国行政法与德国行政法之间本就有继受关系，因此，我们可以大胆借鉴大陆法系行政法的立法框架和经验，结合当今行政法发展趋势，完善我国行政法体系。
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责任编校顾理辉
ＴｈｅＴｈｅｏｒｙａｎｄＰｒａｃｔｉｃｅｏｆＭｏｄｅｒｎＣｉｖｉｌＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ
ＬＩＪｉｎｇ
（ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ，２０００４２）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＩｎｔｈｅｌａｔｅｏｆｔｈｅＭｉｄｄｌｅＡｇｅ，ｗｉｔｈｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｅｃｏｎｏｍｙａｎｄｔｈｅｕｒｂａｎｉｎｔｅｌｌｉｇｅｎｔｓｉａ，ｔｈｅｍｏｄｅｒｎｅｎｌｉｇｈｔｅｎｍｅｎｔｉｄｅｏｌｏｇｙａｒｏｓｅｗｉｔｈｒａｔｉｏｎａｌｉｓｍｂｅｉｎｇｉｔｓｋｅｒｎｅｌ．Ｔｈｅｔｈｏｕｇｈｔｓｈａｄａｆａｒ－ｒｅａｃｈｉｎｇｉｍｐａｃｔｏｎｃｏｎ－ｔｅｍｐｏｒａｒｙｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．ＴｈｅｐｏｌｉｔｉｃａｌａｎｄｅｃｏｎｏｍｉｃｄｅｍａｎｄｓｏｆｂｏｕｒｇｅｏｉｓｈａｖｅｂｅｅｎｒｅｖｅａｌｅｄｉｎｔｈｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆＡｄｍｉｎｉｓ－ｔｒａｔｉｖｅＬａｗ．ＢａｓｅｄｏｎｔｈｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ，Ｅｕｒｏｐｅａｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓｃｏｎｄｕｃｔｅｄｔｈｅｐｒａｃｔｉｃｅｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．Ａｆｔｅｒｔｈａｔ，ｍａｎｙＡｓｉａｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓｆｏｌｌｏｗｅｄａｎｄｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｍｏｄｅｒｎＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗｓｙｓｔｅｍ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｍｏｄｅｒｎｃｉｖｉｌｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗ；ｒｕｌｅｏｆｌａｗ；ｓｅｐａｒａｔｉｏｎｏｆｐｏｗｅｒｓ
大陆法系近代行政法理念及其实践
谈我国行政法的产生和发展(一) 一、关于古代中国有无行政法的思考 有关我国行政法起源的问题，长期众说纷纭，莫衷一是:或主张我国行政法自古就有(指国家形成以后)，只是性质和特征与近代行政法不同，认为“行政法因国家的产生而产生，并且随着国家性质的变化而变化。”或主张古代只有行政法律规范，没有行政法。或主张古代没有行政法，认为行政法是在民主、法治基础上控制行政权力，监督官员的法，而封建社会却不具有产生行政法的基础.第一种观点显然十分重视行政法与国家的关系，但它却忽视了产生行政法的基础;第二种观点虽未点明古代中国有无行政法，但实际上是肯定了古代的行政法，因为行政法是行政法律规范的总和，有行政法律规范必有作为其总和的行政法存在.第三种观点虽有见地，然未涉及古代中国大量存在的典章制度，并对其作出合理的解释，难以让人折服。为此，有必要对我国古代典章制度作深入的研究，剖析其性质与作用，从而探讨我国古代社会是否具备产生行政法的必要条件，进而论证我国行政法的起源问题。 众所周知，中华古国历史悠久，中华法系源远流长，早在商周时期就有了专门制定警戒、惩罚各级官吏的制度，如《尚书·商书》记载，汤“制官刑、傲于有位。”至西周时期，这种制度有了进一步发展，如《周礼》中就有规定国家机构设置及其活动的《六官》、《六典》之篇。进入封建社会后，便更趋详密，如唐代的《唐六典》、明代的《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》，清代的《清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《光绪会典》等均是。细察这些典章制度的内容和体制，不难发现，其一般包括国家机构的设置，官员的编制、;品级、职责权限以及官吏的选拔、任用、考锉、奖惩、傣禄等规定;同时其基本坚持以官职为纲目，先分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职六部分，然后再根据当时官职分卷，并附有许多例则，洋洋大观，颇具规模。然其与近代意义的行政法却相去甚远，既不以“政府守法”为原则，又无甚公民权利可以保障，充其量不过是古代国家机构组织的法规大全。 近代行政法作为民主与法治的产物，使宪法在政府与公民关系问题上得以具体化，从而成为宪法的延续和补充.而古代中国的典章制度虽有关于行政组织与行政作用的规定，但均是由历代君主或官吏处理行政事务和惯例汇集而成，以达人治和吏治的目的;而非为根本大法之延长，更非出于民意机关之手，以达民主与法治的目的。其中固然不乏精粹的规定，在法律文化上具有相当价值且亦有限制官吏专横的成份，但因其非建立在民主、法治及依法行政的基础上(即非为实行民主法治和保障公民权利而制定)，故与近代行政法貌似神离。将二者混为一谈，确有牵强附会之嫌。也许有人会提出近代英国也没有“成文”宪法，而近代英国却有行政法，从而推论古代中国的典章制度也应视为行政法。固然，近代英国没有“成文”宪法乃不争之事实，但近代英国却是世界上最早的宪政国家，它实行了君主立宪制，从而使封建时代的特权为普遏的公民权所取代，至高无上的王权为权力的分立所代之。在这里，法律具有至高无上的尊严，这种尊严不但反映在“法律面前人人平等孙之上，更表现在“政府守法”原则之中，其目的在于确保宪法上的公民权利免遭侵害。而将“政府守法”的宪法原则变为实施细则的便是行政法了。因此，没有行政法，宪法上的“政府守法”原则以及各种关于公民权利保障的规定将成为一纸空文;而没有宪法，行政法也就无从产生。由此足见，行政法与宪法关系之密切非其他部门法可比拟。如西方国家封建社会里尽管不曾有过宪法，却仍可以有刑法、民法及诉讼法等法律规范存在，但却不可能有行政法存在。同样古代中国也不曾有过宪法，且从来就不是一个宪政国家，它采用的是集权方式，实行的是专制统治，皇帝具有至高无上的权利，所有的法律都不过是皇权的延伸和表现，是实行专制统治的工具，而非来自人民的确认，因而也就谈不上所谓的“公民权利”以及维护“公民权利”的法律了，自然也就谈不上以实施宪法关于“政府守法”和“保障公民权利”规定为宗旨的行政法了。 其次，古代中国并无独立的行政部门，也没有纯摔的行政活动，国家职能棍在一起，皇帝集立法、行政、司法大权于一身，中央及地方的层层官府都得绝对按照皇帝的旨意办事，不存
行政法基本理论 第一节行政法的概述 一、行政法的概念 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。行政法渊源包括一般渊源和特殊渊源。 行政法的一般渊源，包括：（1）宪法。（2）法律。（3）行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例。（4）部门规章和地方政府规章。 行政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括最高权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关的解释和行政机关的解释。（2）国际条约与协定。 二、行政法的特点及基本原则 （一）行政法的特点 1.行政法没有统一、完整的法典。 2.行政法规、规章等形式表现的行政法规范易于变动。 3.行政法的实体性规范与程序性规范常常交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。 （二）行政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。 2.合理性原则 合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。它要求行政机关必须合理地行使自由裁量权。 3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵
触的措施。它是合理性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 第二节行政法律关系 一、行政法律关系的概念及特征 行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。 其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。（2）意志的单方性。（3）内容具有法定性、不对等性、统一性和不可自由处分性。（4）争议解决的特殊性。 二、行政法律关系的主体 行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。 （一）行政主体 行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。行政主体具有以下特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。（2）行政主体是依法拥有行政职权的组织，是行政权的归属者。（3）行政主体有权在法律法规规定的范围内代表国家并独立行使职权。（4）行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。 （二）行政相对人 行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人是行政法律关系中的一方主体。行政相对人包括：（1）国家行政机关在内的国家机关。（2）我国公民、法人或其他组织。（3）我国境内的外国人、无国籍人、外国组织。 行政相对人的法律地位：（1）行政相对人是行政主体行政管理的对象。（2）行政相对人也是行政管理的参与人。（3）行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。 三、监督行政法律关系 监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要而依法产生的，它是指国家有权监督主体在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规范调整的各种关系。
(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行
中国行政法发展三阶段 同在众多大陆法系国家一样，行政法在当代中国被看作是有别于民法的一个独立的法律部门。然而，权力不分、行政权居于主导地位的中国政治、法制传统不利于这种带有控权特征的部门法在中国产生和发展。在古代中国，县令既是行政官又是法官，承担着税收、治安、邮政、教育、公共工程、灾民救济和司法等多项职能。如今，在历史与现实的双重作用下，行政机关在国家机关体系中依然占据主导地位。 在过去的30年间，作为部门法，中国行政法经历了三个主要发展阶段，分别服务于法律规则国家、法律国家和法治国家三个不同历史时期。 一、法律规则国家时期的“以法行政”（1978-1989） 对于行政机关而言，法律应当是其行为的工具还是活动的准绳？对于这个问题，中国学者今天会异口同声地回答：行政机关虽然负责实施法律，但其行为应当受法律的约束，应当与法律规定相一致。然而，30年前，面对同一提问，人们很难做出同样的回答。 1978年，在经历了“文化大革命”之后，以邓小平为首的新一届党和国家领导人深刻意识到政治官员、行政官员遵守法律的重要性。随后，在全国范围内开展了“人治”与“法治”的大讨论。十年浩劫给人们留下的巨大创伤使这次讨论在痛定思痛、以史为鉴的认识下深入进行。最终，“法治”战胜了“人治”。中国从此坚定不移地走上了社会主义法制建设之路。 这一时期，我国制定了大量的行政组织法律、法规，如1979年7月1日的《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》、1982年10月10日的《国务院组织法》等。在行政活动领域，1986年9月5日的《治安管理处罚条例》作用显著。 从党的政策到国家法律，行政活动依据的政治色彩被逐步淡化。但是这一时期的行政法律规范，由于主要规定行政相对人的义务而鲜有提及行政机关的职责，而往往被看作是实现行政管理的工具，其主要功能是管理社会事务、管理行政相对人。 与文革期间的法律虚无主义相比，“以法行政”无疑代表着一种进步。因为，运用法律治理社会暗含着对行政恣意的否定和抵制。然而，在希望行政机关同公民一样遵守法律的呼声日渐强大的社会背景下，仅具有这样的行政法认知是远远不够的。这是在这样的时代背景下，1989年4月4日的《行政诉讼法》揭开了中国接受依法行政理念、践行行政法治的序幕。 二、法律国家目标下的控权法（1989-2000） 受中国传统“中庸”思想的启发，一部分行政法学者提出了“行政法平衡理论”，认为行政法不应当只是行政机关的特权法，而应当同时是行政机关的义务法。虽然单方规则制定权、命令权和行政决定效力先定等特权，使得行政机关与行政相对人在行政管理阶段处于优
关于行政法的正式渊源 ;摘要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。 ; 关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性 ; 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。 ; 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存
在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。 ; 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。 ; 一、经久不绝的迷惑 ; 在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。 ; 自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权
1.行政法的概念：行政法是调整在公共行政过程中形成的各种社会关系，以配置、规范行政权和确认保障公民等一方权益为核心来规定各方主体之间权利义务的法律规范的总称。 特征：（1）没有统一的行政法典 （2）领域广泛、内容丰富 2.行政法的渊源 正式渊源：（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）行政规章（7）国际条约和协定（8）法律解释：立法解释、司法解释（9）行政机关与执政党等其他组织联合发布的规范性文件 非正式渊源：（1）行政惯例（2）典型案例（3）行政法的基本原则 3.行政法律关系概念：行政法律关系是行政规范对一定社会关系调整后所形成的特定法律关系的总称。 特征：（一）主体的恒定性与不可转化性 （1）行政法律关系中必有一方是行政主体 （2）行政主体是特定的组织 （3）行政主体与行政相对人之间地位不能互换 （4）与相对人发生行政法律关系的只能是特定的行政主体 （二）意志的单方性 （三）权利义务的不对等性 （四）国家权力的不可处分性 （五）个体权利行使的有限性 （六）行政法律关系设定的灵活性和及时性 4.行政法律原则 行政合法性原则的具体要求：（1）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在； （2）任何行政职权的行使应依据法律，遵守法律，不得与法律相抵触； （3）任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 5.公务员概念：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。 6.行政相对方的义务是什么？ （1）服从行政管理的义务。这是行政相对主的首要义务，主要表现为一是遵守行政机关发布的行政法规，行政规章和其它规范性文件的规定；二是执行行政机关作出的行政处理决定等。 （2）协助行政主体执行公务的义务。当行政主体及其工作人员执行公务时，行政相对方有主动予以协助的义务。 （3）遵循法定程序要求的义务。行政相对方在请求行政主体为一定行为或行政主体要求其为一定行为时，应遵循法定的步骤、手续和时限等的要求，否则会承担相应的法律责任。7.行政行为效力 公定力概念：是指行政行为一经作出，一般都被推定为是合法有效的，任何个人和组织都应予以尊重和服从。 确定力概念：也称不可变更力，指行政行为成立、生效后，其内容具有确定性，非法定主体不可随意变更和撤销。 8.行政行为无效和可撤销的条件
国家行政学院教授应松年 一 作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。 二 （一）中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法（试行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院起诉，遵循民事诉讼程序；新修改的《治安管理处罚条例》，将1957年旧条例规定对治安处罚不得起诉改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构；治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法——行政诉讼法的诞生创造了条件。 （二）从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。 与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。 2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。三 1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在： （一）作为行政法基本法的行政诉讼法（1989年）、国家赔偿法（1994年）和行政处罚法（1997年）相继颁行。 行政诉讼法的颁布实施，开创了我国民主法制建设的新局面，是中国行政法发展的里程碑。 1.行政诉讼制度的建立，使公民权益在受到行政权的侵害时能得到切实的保障，这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。根据行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织，在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向法院提起诉讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，根据事实和法律做出维持、撤销、履行
行政法期末重点整理 名词解释（4,12可能简答） 1，行政法律关系：行政法对在实现公共行政职能过程中产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。 2，行政立法：广义理解是国家机关依法制定和发布有关行政管理方面的普通性规范的行为。狭义理解是有权制定行政法规和行政规章的国家行政机关依据宪法和法律制定行政法规和规章的行为。 3，行政奖励：行政主体依照法定条件和程序，对那些为国家、社会、和人民做出突出贡献和起到模范作用的行政相对人以物质或精神上奖励的具体行政行为。 4，行政许可：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。5，行政合同：又称为行政契约，指行政主体为了实现特定的行政管理目标，与其他行政主体之间或者与行政相对人之间基于意思表示一致而达成的协议。 6，行政诉讼：公民、法人、或者其他组织在认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁判的活动。 7，行政复议：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政机关提出申请，由受理机关根据法定程序对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出相应决定的活动。8，行政给付：又称行政救助，是行政主体依据法定职责，为保障公民的基本生活，对已经陷入困境的公民，提供物质或精神层面上的救援与帮助的具体行政行为。 9，行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 10，行政指导：行政主体在其管辖权限内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，依据国家的法律和政策，适时灵活地采取引导、劝告、建议等非强制性手段，在行政相对人的同意或者协助下，实现一定行政目的的行为。 11，听证制度：行政主体在作出影响相对人权利义务的决定之前，听取相对人的陈述、申述和质证的一种程序制度。 12，行政处罚：具有法定管辖职权的行政主体对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。 13，监督行政：即对行政的监督，指一切国家机关、社会团体、群众组织、民主党派、公民等对行政机关的行政管理活动及其工作人员遵守法律，执行法律的情况进行监督的活动。 14，行政事实行为：行政主体及其公务人员基于行政职权的行使而实施的，不以设定行政相对人权利义务为目的，且不具有法律约束力的行为。 15，行政赔偿：国家行政机关和行政机关工作人员在行使职权过程中对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由国家向受害人承担赔偿责任的制度。 16，行政裁决：指行政机关依照法律授权，对平等民事主体之间发生的，与行政活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。 简答
关于我国行政法和行政法学的发展
关于我国行政法和行政法学的发展 一 作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。 50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。 二 (一)中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法(试行)》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法(试行)》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院起诉，遵循民事诉讼程序;新修改的《治安管理处罚条例》，
将1957年旧条例规定对治安处罚不得起诉改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构;治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法-行政诉讼法的诞生创造了条件。 (二)从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。 1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。 与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。 2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。 三 1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在： (一)作为行政法基本法的行政诉讼法(1989年)、国家赔偿法(1994年)和行政处罚法(1997年)相继颁行。
第一章绪论 问题1、什么是行政法？行政法是调整和规范国家行政权力的设立、行使和救济的法律规范的总和 问题2、行政法有哪些渊源？我国行政法的渊源主要有：1、宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他各项立法的依据。2、法律包括全国人民代表大会制定的基本法律，全国人大常务委员会制定的其他法律。3、行政法规和规章行政法规是指国务院依据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。规章，是指国务院各部门，包括各部、委、行、署和直属机构依照法律和行政法规制定和发布的规范性文件的总称，也称部门规章。在我国的立法实践中，由于行政法规和规章制定程序简便，应变性较强，这就使得行政法规和规章的数量远远超过了法律，成为行政法的重要的渊源。4、地方性法规和规章、民族自治条例和单行条例地方性法规，是指各省、自治区、直辖市的人民代表大会及常委会，省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市以及经全国人大和全国人大常委会批准设立的经济特区市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律相抵触的情况下所制定的规范性文件的总称。地方规章，是指省、自治区、直辖市人民政府，较大的市的人民政府，经济特区所在市的人民政府，根据法律、行政法规、地方性法规，所制定的规范性文件的总称。民族自治条例和单行条例，是民族自治地方的人民代表大会，依据宪法及民族区域自治法和其他法律的规定，结合本地方的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。5、与行政法有关的法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。6、国际条约和协定我国参加或批准的国际条约和协定，如果其内容涉及我国行政权力的行使和公民、法人的权利与义务，这些条约同样是我国行政法的渊源。 问题3、行政法有何特点？与民法、刑法等其他部门法相比，行政法具有以下五个显著特点：1、行政法没有统一完整的法典2、行政法的内容十分广泛3、行政法是一个数量众多、形式多样、效力等级不同的法律规范的统一体4、行政法规范的变化性较强5、行政实体性规范与行政程序性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中 问题4试述行政法的基本原则。行政法的基本原则，是指贯穿于全部行政法规范之中，用以指导、统率行政法的制定、修改、废止和实施基本准则或原理。行政法的基本原则，概括起来说，就是行政法治原则，具体又可分为行政合法性原则与行政合理性原则两个方面。 1、行政合法性原则行政合法性原则是指行政权的设立和运用必须依据法律，符合法律要求，不得与法律相抵触。包含了以下三个方面的要求：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；(2)任何行政职权的行使都必须凭据法律、遵守法律；(3)任何行政职权的授予、
行政法与行政诉讼法部分行政法部分 一、只能制定法律的事项 口诀（1）：收主权才自治 表面意思：只有收回主权才会真正的自治 对应法条 收：对非国有财产的征收 主权：国家主权的事项 才：即裁，仲裁制度 自治：民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度 口诀（2）：他经速审证明几罪 表面意思：他经过很快的审判被证明犯了好几个罪 他：其他必须制定法律的事项 经：基本经济制度及财政、税收、海关、金融、外贸的基本制度 速：即诉，诉讼制度 审：即身，限制人身自由的强制措施和处罚 证：即政，剥夺公民政治权利的事项 明：通民，民事基本制度 几：即机，各级代表大会、政府、法院和检察院的产生、组织和职权 罪：犯罪和刑罚事项 二、无论如何不得授权制定的事项 口诀：正审死罪 对应法条 正：即政，剥夺公民政治权利的事项 审：即身，限制人身自由的强制措施和处罚 死：即司，司法制度 罪：犯罪和刑罚 三、行政处罚行为不能成立的情形 口诀：据书辩事理 对应法条 据：未依法告知处罚依据 书：即述，拒绝听取当事人陈述 辩：拒绝听取当事人申辩 事：未依告知处罚事实 理：未依法告知处罚理由 四、当事人不履行处罚决定行政机关可采取的措施 口诀：划牌三法 表面意思：划分纸牌的三种方法 对应法条 划：将冻结的存款划拨抵缴罚款 牌：即拍，将查封、扣押的财产拍卖 三：按每日罚款额的百分之三加处罚款 法：申请法院强制执行
五、只能向上一级主管部门申请复议的机关的行为 口诀：容海安睡会 对应法条 容：即融，金融海：海关安：国家安全机关睡：即税，国税会：即汇，外汇六、赔偿后应当追偿的情形 口诀：务必写重大事宜 对应法条 务：即污，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的 必：即逼，刑讯逼供或活又殴打等暴力行为或唆使他人暴力致伤致死 写：即械，违法使用武器、警械致伤致死 重大事：即重大失，有重大过失的行为 宜：即意，有故意的行为 七、行政机关因人身损害而赔偿的情形 口诀：气流致他尽打哆嗦 对应法条 气：即器，违法使用武器、警械致伤致死 流：即留，违法拘留 致：即制，违法实施限制人身自由的强制措施 他：其他违法行为 尽：即禁，非法拘禁 打：以殴打等暴力行为致伤致死 哆：即夺，非法剥夺人身自由的行为 嗦：即唆，唆使他人以殴打等暴力行为致伤致死 八、行政机关因财产损害而赔偿的情形 口诀：指派他征伐 对应法条 指：即制，违法对财产采取查封扣押冻结等强制措施 派：违反规定摊派费用的 他：其他违法行为 征：违反规定征收财物的 伐：即罚，违法实施行政处罚的 附（1）：违法采取强制措施的表现：全（权）程管其（期）对象 附（2）：违反征收摊派费用的表现：全（权）程正（征）视（事）数据 九、不承担赔偿责任的情形 口诀：究他自个行为 对应法条 究：刑诉规定不追究刑事责任的人被羁押的 他：法律规定的其他情形 自：因自伤、自残等故意行为致损 个：工作人员个人行为 行：即刑，刑法规定不负责任的人被羁押的 为：即伪，因公民自己虚伪供述或伪造证据被羁押或判刑的 十、判断是否个人行为的因素 口诀：刚值时令
行政法论文行政法的基本理论模式 不同国家在不同历史时期，要构建行政法的理论体系。取决于其接受何种理论模式。从行政法的历史来看．行政权与公民权是一对相互关联的范畴。对行政权与公民权相互关系的不同定位。以及价值取向的差异，形成了服务论、政府法治论、 __力论、控权论、平衡论等许多不同的模式。 一、管理论的形成背景及主要观点 管理论强调行政法律关系的重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建设和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。这种学说主要盛行于苏联社会主义初期．为了恢复生产，解决人民生活的迫切问题，维护革命秩序．加强政府管理是必要的。这一时期．人民最关注的是如何运用行政权去进行高效管理，以实现巩固政权和建设国家的目标。新中国成立以后，国家考虑得最多的也是如何加强管理，树立政府权威，以更好地恢复和发展经济，而对于控制政府权力。保障 __等问题只能逐步加以解决。这种思想必然在国家的立法、执法和司法中体现出来。管理论在其创立之初存在着合理性和事实依据。在整个计划经济时代．无论是原苏联东欧国家还是中国。它都是占主导地位的理论和学说。从总体上，管理论强调行政权力的优越性，忽视个人权利的保障．有关行政程序和司法审
查的理论相对落后，行政法理论体系和结构具有明显倾向性(以管理性为中心，监督法、救济法在体系中处于很次要或被忽视的地位)。 (一)行政法的宗旨是保障是保障国家利益。管理论认为，行政法的主要目的是保护国家利益．行政法规范的任务是调整国家管理范围内的 __。其基本的理念是“官民对立”．认为行政法只是国家管理老百姓的一种工具。即行政法是治理百姓的法。相对而言。行政主体属于强者是权利主体。行政相对人属于弱者．是义务主体。行政行为最基本的模式是“命令——服从”式的强制性管理行为。只要能有利于维护国家权威，甚至可以不顾公民的权利。 (二)行政法律关系是命令——服从关系。为了实现行政法的宗旨，行政法的手段主要依靠强制和命令。在行政法律关系中。行政主体一方被赋予国家权力，可以对被管理方实施管理，包括采取强制措施，国家机关直接依据法律规定行为，而不依赖行政相对人的同意。在计划经济时代．由于法制不完备。不受重视，甚至经常遭到破坏，行政管理的命令、强制手段常常是任意的、专断的。 (三)行政法的基本原则是管理原则。管理论通常将管理原则视为法的基本原则。由于当时基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法。行政法的基本原则与行政管理的基本原则是相同的。具体包括：坚持共产党的领导。坚持社会主义，坚持民主集中制，国家实行计划
1、行政法的基本原则 行政法的基本原则是指贯彻于行政法规范之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，是人们对行政法现象的抽象和概况，反映着当代行政法的基本价值观念。 行政法基本原则的特点： ⑴普遍性。行政法的基本原则贯穿于行政立法、执法、准司法、监督等各个环节和各种行政法律关系之中。 ⑵规范性。行政法的基本原则是指导各项行政活动的基本准则，是产生其他具体规则和原则的规范。有直接的约束力 ⑶特殊性。反映的是行政法的基本矛盾和本质。 ⑷时代性。集中反映一个国家当时的行政法治精神观念。 ⑸基础性。反映着行政法的基本价值观念。 意义： A、揭示行政法的主要矛盾和本质； B、界定行政法发展的框架和方向 C、指导和约束行政法的制定、解释、适用 D、确保行政法律体系的完整性、统一性 E、弥补行政法规范的漏洞，可直接作为规范适用 六大原则： 一、行政合法性原则 要求行政主体在行使行政权力、管理公共事务的过程中，必需要取得法律的授权，并遵守法定权限、程序规则，并且要对行使权力的行为承担法律责任。 该原则包括的子原则： （1)法律优位原则（一切行政活动都不得与法律相抵触，行政机关只有不实施与法律规定不一致的行为就符合该原则要求。） （2）法律保留原则（涉及公民权利义务等事项，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。） （3）越权无效原则（要求行政机关本身的职权要法定化，超越权限无效。） 内容： （1）行政主体的行政行为不得超越法定权限
（2）行政行为的做出必须符合法定程序 （3）行政行为的做出必须达到证据充分 （4）违法行使职权的行为必须承担法律责任 二、程序正当原则 正当程序原则：指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括： 1、相关事项告知相对人； 2、向相对人说明行为的依据、利益； 3、听取相对人的陈述、申辩； 4、与自身有利害关系的应当回避； 5、事后为相对人提供相应的救济程序等 包含的子原则： 1、行政公开原则：行政机关应当主动或者根据相对人的申请公开或者使其知晓有关政务活动的情况和正确资料 2、公众参与原则：行政机关作出重要的规定或决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。 3、公务回避原则：实体原因：工作人员与其处理的公务本身存在利害关系程序原因：虽无利害关系，由于其他可能影响其客观中立 三、权责统一原则 1、行政效能原则：为了保证行政目标的实现，法律赋予行政主体一定的执法手段，可排除职能实现时的障碍。 2、行政责任原则：当行政主体违法或者不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，从而实现权力和责任的统一。 行政职权，是权力也是职责。 四、行政合理性原则——针对性质自由裁量行为 行政合理性原则：行政主体行使行政自由裁量权时，要符合客观适度、公平正义的法律理念。 内容： 1、行使权利的动机应当符合法律授予该权力的宗旨 2、行使权利的行为应当建立在正当考虑基础上 3、行使权利的内容和结果应当公平、适度，合乎情理，具有可行性。 具体包括三个子原则：
关于我国行政法的发展与展望 陈斯喜改革开放30周年。30年来，我国的民主法治建设同经济建设一样，取得了举世瞩目的成就。伴随着一这历史进程，我国行政法也从无到有逐步得到恢复和发展，取得了可喜成绩，值得认真总结。 一、30年来我国行政法的发展历程 建国以来，我国在法治建设上走过了一个“之”字形的曲折道路，行政法治建设也一样。建国初期，我国行政法已经有了一定程度的发展。从1949年至1956年，国家制定颁布了一大批行政组织、管理方面的法律、法规，规定国家行政机关的组织、职责、工作原则、工作程序以及对经济、政治、文化等各方面社会公共事务的管理权限、管理方式等。但1957年以后，随着国家政治生活越来越不正常，民主法治建设也不断遭受破坏，直至“文化大革命”完全无法无天，行政法的命运自然也无能幸免。1978年党的十一届三中全会以后，我国的民主法治建设逐步得到恢复并迅速发展，行政法也随之得到复兴和发展。 回顾30年来我国行政法发展所走过的历程，大致可以分为三个阶段： 第一阶段是从1979年到1988年以重建行政权立法为重点阶段 改革开放之初，我国刚刚从“文化大革命”的恶梦中醒来，国家满目疮夷，百废待兴，法治的王国更是一片荒芜的沙漠。为了使被破坏的各级国家行政机关尽快恢复运转，使混乱的社会秩序尽快恢复稳定，国家在立法方面需要优先考虑的是制定出一系列有关国家政权组织和维护社会秩序方面急需的法律，而首要任务是根据新的形势制定一部适应新时期需要的新宪法。因此，在这一时期，对行政法发展具有重要意义的立法：一是1982年新宪法的颁布实施，二是制定了国务院组织法和地方组织法。同时，也制定了一批有关行政管理方面的法律。在这一阶
第一章行政法的基本理念 一、行政法上的基本概念 （一）行政 本书在动态上将“行政”一词定义为执行国家意志的关于国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调控和处理等公共管理活动或过程，这也是最常用的含义；在静态上将“行政”定义为执行国家意志的承担执行性国家事务和公共事务的公共管理组织，即人们通常所说的除国家立法机关、司法机关以外的国家行政机关。 行政以功能分：积极行政、消极行政 以性质分：规制行政、给付行政 以方式分：权力行政、非权力行政 以内容分：负担行政、授益行政 以权力行使自由度分：羁束行政、裁量行政 图表1－1：行政的分类 （二）行政法 1．大陆法系的行政法概念。 大陆法系国家严格区分公法和私法，将行政法列入公法范畴，且部分国家设有行政法院，故大陆法系的行政法概念有其显著特点。 2．英美法系的行政法概念。 在英美法系国家，公法和私法一般不作严格区分，也不另设行政法院，行政案件同民事案件一样由普通法院审理，其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念要窄一些。 3．日本的行政法概念。 日本行政法以德国行政法为蓝本，又积极学习法国行政法的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容，第二次世界大战后又深受美国行政法的行政程序、司法审查等制度的影响，所以具有吸取各家之长的特色，且因国内译介较多和文化传统相近，而对中国行政法的影响特别大。 4．我国有代表性的行政法概念。 (1)“单一关系调整说”。此说认为，行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是
以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。[①]此说指称的行政关系，从语义上看并不包括监督行政关系。 （2）“两种关系同时调整说”。此说以1996年10月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法学研究会会长罗豪才教授主编），认为行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称”。[②]此定义有一个值得注意的特点在于，它将相应的法律原则也纳入行政法的概念之中，具有丰富而深远的意义。 （3）“行政权力双向规范说”。此说以1997年7月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》（修订版）的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法研究会副会长王连昌教授主编），提出“行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作，以及对行政权力进行监督并进行行政救济（或补救）的法律规范的总称”。[③] 概括和借鉴上述理论观点，本书将行政法定义为：所谓行政法，是指对行政活动过程特别是行政权力运行过程加以规范、监督与补救，调整行政与监督行政的主体及其行为所形成的社会关系的有关法律规范和原则的总称。这是一种广义的概念，既调整行政关系又调整监督行政关系，也即规范行政权力运行过程和规范监督行政权力运行过程。狭义的行政法，则是指行政主体行使行政权力实施行政管理及其损害救济有关的法律规范和原则的总称，也即调整行政关系或者说规范行政权力运行过程的法律规范和原则的总称。 二、行政法的特征 行政法的特征形式1．尚无统一、完整的实体行政法典。 2．有统一的行政程序法典。 3．行政法规范及其存在形式特别多。 内容1．内容广泛，数量庞大。 2．易于变动，稳定性弱。 3．实体规范与程序规范交织。 图表1－2：行政法的形式特征和内容特征 （一）行政法在形式上的特征 1．尚无统一、完整的实体行政法典。 2．有统一的行政程序法典。 3．行政法规范及其存在形式特别多。 （二）行政法在内容上的特征