第 17 卷第 6 期中南大学学报(社会科学版) V ol.17 No.6 2011 年 12 月 J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE) Dec. 2011
美国水权交易制度研究
王小军
(宁波大学法学院，浙江宁波，315211)
摘要：水权交易是实现水资源再分配的重要方式。美国水权交易形式多样，包括水权转换、水银行租赁、干旱年 份特权、优先权放弃协议、用水置换、临时性再分配、退水买卖、捆绑式买卖等。水权交易对流域经济、社会和 生态具有负面影响，美国学者对其看法不一。为了减少和避免水权交易的外部性，美国许多州对水权交易实行严 格的行政审批制度，政府部门从环境影响、对其他水权人的影响等几个方面对水权交易进行严格审查。
关键词：美国水法理论；美国水权交易制度；水权交易；水权再分配
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2011)06?0120?07
美国东部实行沿岸权制度，水资源的再分配由水 行政主管部门或法院实施。西部实行先占优先权制 度，主要通过水权(水)市场实现水资源的再分配，因 此美国的水权交易主要发生在西部。水权交易是水资 源再分配的方式之一。美国水法中的水权“再分配”是 指“水权内容的变化和水权转让” [1](235) ，外延大于水权 交易。在我国环境法学语境中，水权再分配等同于水 权交易(转让)。
一、美国水权交易的形成与发展
美国水法中的水权交易， 是指“下列任何一种形式 的水权转移：权利的让与；根据合同或选择性合同许 可他人对水权的行使”。 ① 水权交易最早发生在实行先 占优先权的西部地区。根据先占优先权理论，水权是 一种对水资源进行利用和收益的私有性财产权，其要 素之一为有益用水， “用水人只能对用于有益目的的特 定水量享有水权” [2] ，出让水权将导致原水权丧失有益 性，因此，水权交易存在法律障碍。1859年加州最高 法院首先肯定了水权交易的合法性。在 McDonald v. Bear River & Auburn Water & Mining Co.一案中，加州 最高法院认为：水(水权)可以像其他财产一样进行买 卖。 ② 1862年在Butte T.M. v. Morgan一案中，加州最 高法院进一步发展了水权交易法律规范，认为水权转 让不应对他人权利造成损害， ③ 从而形成了水权转让中 的“不损害他人”规则。
西部的水权交易在 19 世纪及其后的很长一段时 间发展缓慢，并没有形成规模，成文法也相当滞后。 以加州为例， 加州的水权交易在经历了1977年干旱之 后才逐渐有所发展。 为了方便管理、 促进交易， 从1979 年开始，加州立法机关开始制定一系列法律法规以推 动基于自愿的水权转让。但在随后的整个80年代， 参 与交易的水量很小，只占到全州总用水量的大约 0.5%。1988年后，加州经历了持续6年的干旱，水权 交易实践才进入了快车道 [3] 。1991年2 月，加州成立 了“旱季水银行”(Drought Water Bank)以求进一步提高 用水效率和水资源再分配的科学性，应对水危机 [4] 。
东部实行沿岸权的各州水权交易实践一直比较滞 后。这主要归于两个原因：一是稀缺性是市场机制发 挥作用的前提，东部水资源相对丰富，水权交易缺乏 内在驱动力。二是沿岸权依附于沿岸土地，并没有得 到清晰界定，所以单独的水权交易难以实现。20世纪 90年代后，随着沿岸权许可制度的实施，东部地区的 水权交易实践也开始逐步发展起来。
二、美国水权交易的形式
美国水权交易的形式复杂多样，综合起来主要包
收稿日期：2011?04?29；修回日期：2011?09?02
基金项目：浙江省“民商经济法学”人文社会科学重点研究基地项目“水权制度研究”(Jdc1111)
作者简介：王小军(1973?)，男，陕西西安人，法学博士，宁波大学法学院副教授，主要研究方向：环境法学.
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括以下几种。
(一) 水权转换
水权转换是指水权受让人为出让人的用水设施改 造提供资金或其他对价，作为交换，出让人将自己节 余水量的使用权转让给受让人。1982年，怀俄明州坎 斯泊市与坎斯泊——艾尔科夫灌区达成一项协议：① 坎斯泊市代替灌区偿还联邦垦务局大约 75 万美元的 债务；②城市为灌区现有的 59 英里干渠以及 190 英 里支渠的改进、 衬砌工程每年提供15万美元资金， 通 过这一改造工程，灌区每年可以节余7000英亩英尺 ④ 的灌溉用水；③坎斯泊市为灌区用水提供每英亩英尺 23美元的补助；④坎斯泊灌区将节余水量的使用权转 让给坎斯泊市 [5] 。加州大都会灌区与帝国灌区之间的 水权交易也属于水权转换 [6] 。水权转换属于长期水权 交易，无有效期的限制，它是美国农业灌溉用水转变 为城市用水的主要形式。这种水权交易形式在我国的 宁夏和内蒙古也得到了政府的大力推广。 ⑤ 我国目前正 处于工业化进程加速阶段，工业用水的边际收益远大 于农业用水，通过水权转换可以提高农业用水效率， 满足城市日益增长的用水需求，水权转换在我国发展 前景广阔。
(二) 水银行租赁
水银行是美国水权交易实践的一个创举，它遵循 银行业调剂余缺的原理实现水资源的丰存匮用。水银 行是一个类似于金融银行的中间机构，它从拥有多余 水权的用水户购买、租赁水权，并将其出租或出售给 需要用水的主体。通过水银行进行的水权交易一般都 属于短期交易，附有时间限制。期限届满，水权配置 又回复到初始状态。根据我国法学理论，通过水银行 的水权交易属于定量之水的买卖即水所有权的转移， 并不是水使用权的交易。水银行在美国得克萨斯、爱 达荷、加利福尼亚、俄勒冈州都有应用，其他一些州 如堪萨斯、科罗拉多、华盛顿等州也建立了类似于水 银行的中间机构。
地球上的地表水和地下水通过水循环成为一个统 一的整体。在缺水年度，地表水不敷利用时，人们会 抽取地下水。反之，在丰水年度，人们可以将富余水 注入地下含水层，这样既有利于应对未来年份的降水 不足，又可以避免地下水超量开采所可能引发的环境 问题。我们可以借用地下储水层作为银行的“金库”以 降低水银行的运行成本，俄勒冈州水银行正是基于这 一原理而建立和运行的。由于地表水系统具有嵌套性 和水流运动的单向性，同时在特定的流域内存在水量 平衡 [7](15?20) ，所以，水银行一般以流域为单位设立。
(三) 干旱年份特权与优先权放弃协议
干旱年份特权和优先权放弃协议都发生在城市与 农场主或灌区之间。干旱年份特权指城市在支付了约 定的价金后，遇到干旱年份时享有优先利用灌溉用水 的特权。根据协议，城市支付价金，作为对价，农场 主或灌区在干旱时放弃灌溉水权以保证城市用水。干 旱年份特权协议在美国加州、犹他州应用较为广泛 [7] 。 优先权放弃协议指用水优先级别较高的用水户同意在 干旱时将其用水优先级别置于一项原优先级别较低的 水权之下，对方支付价金或其他经济利益的协议。实 质上，优先权放弃协议中买卖双方交易的是优先日， 而不是各自的水权 [8] 。干旱年份特权与优先权放弃协 议非常相似，区别在于：前一协议的客体相对特定， 即所转让的用水权是定量的，而后者所涉及的用水量 则取决于实际情况。
(四) 用水置换
在西部的一些州，如犹他、科罗拉多、爱达荷、 俄勒冈等州还允许进行用水置换。当先占优先权人的 水权不能满足需求，或者权利人希望更好地保护、利 用水资源时，在经过水行政主管部门同意并且其水权 处分行为不会对其他水权人的利益造成损害的前提 下，该水权人可以与其他水权人进行水权交换，转而 从对方取水的另一水源地(包括河流或地下水)取用、 储存一定量的水，这就是用水置换。通过用水置换， 可以减少水的远距离输送量，降低损耗。用水置换这 种水权交易形式只适用于实行先占优先权的州，在科 罗拉多应用较为普遍。
(五) 临时性再分配
临时性再分配指附有有效期限(一般不超过 1 年) 的水权交易。当有效期限届满时，水权分配格局又恢 复到交易发生前的状态。由于水权交易主要发生在水 资源短缺的地区，对于生态环境和其他水权的行使影 响比较大，所以法律限制也比较严格。临时性再分配 都需要水行政主管部门的审查批准，在不同的州，水 行政主管部门审查批准的条件和程序也有所差别。在 新墨西哥州，只要水权受让人的用水方式和地点属于 有益用水并且其用水对其他水权人的损害程度不大于 原水权人，经州水行政主管部门批准，出让人可以将 其水权全部或部分地让与他人行使。在爱达荷州，水 权人可以将用水资格进行短期(小于 1 年)出让。在怀 俄明，只有原来属于消耗性用水的水权才可以进行临 时性转让，并且受让方只能将受让的水用于高速公 路、铁路路基建设等临时性用水项目。
(六) 退水买卖
退水指引自地下或地表水体，经过家庭、市政、 工业利用后仍可用于其他目的或经过处理后可以用于
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其他用途的水。 ⑥ 美国城市产生的废水大都要经过必要 的处理成为退水，如果运用得到，这部分退水对于水 环境和水资源保护无疑具有重要意义。城市退水一般 都被就近排放至地表水体。由于市政用水属于消耗性 用水，所以市政当局并没有将退水排放到指定流域的 法定义务。如果城市退水可以满足其他用水需求、用 水人又愿意支付对价，那么退水买卖对于市政当局来 讲有利可图。在Arizona Public Service Co. v. Long一 案中，亚利桑那州最高法院就认为城市管理当局签订 的退水买卖合同有效。在该案中，亚利桑那州的一些 城市如Phoenix、Glendale、Scottsdale、Tempe等将市 政退水出售给他人用于水运和核发电厂设备的冷却， 减少了向咸水河(Salt River)的退水排放。咸水河是杰 拉河(Gila River)的重要支流， 在该退水买卖发生之前， 下游的一些牧场主一直从杰拉河中取水。城市出让退 水的行为使后者的先占优先权受到了威胁，于是牧场 主们向法院提起诉讼， 要求确认协议无效。法院认为， 城市出售退水的行为合乎州法的有关规定，肯认了退 水买卖这种水权交易形式。 ⑦
(七) 捆绑式买卖
在美国西部，虽然先占优先权可以与用水土地相 分离而单独转让，但有些情况下，这种转让仍然难以 令潜在的受让人满意。为了防止水权交易中的投机行 为，一些西部州采用“附从规则”对水权交易加以限 制。根据“附从规则”，对于为特定土地利用而设定的 水权，法律视其为该土地的附属物，在当事人无明确 约定的情况下，水权随土地的转让、租赁、继承而转 移；对于可以与土地相分离而出让的水权，受让人所 继受水权的优先日视为水权转让协议生效之日。单独 水权交易的价值将大打折扣，因为水权买受人购买水 权的目的在于满足水资源不足时的用水需求，优先日 太晚的水权在缺水时同样得不到保障。“附从规则”可 以有效防止“占用水多、利用水少、余则出售牟利”的 投机行为。
由于“附从原则”的限制，为特定土地利用而设定 的水权难以移作他用，而用水人购买可以与土地相分 离的水权时又面临很高的风险，这不利于促进水权交 易，不利于提高水权分配的适应性。捆绑式买卖则可 以有效地解决这一问题。捆绑式买卖，指通过购买用 水土地而获得水权。表面上，捆绑式买卖的交易标的 是土地，但由于水权附着于地权，所以买受人在获得 土地所有权的同时也获得了附着于该土地上的水权， 并且优先日不变。由于买受人购买土地的主要目的在 于获得水权而不是地权，所以水权一般被用于其他用 途而不是灌溉。捆绑式买卖主要用于满足城市用水需 求。在美国西南部，这种水权交易形式适用较多。如 亚利桑那州的凤凰城、麦萨市(Mesa)、图森市(Tucson) 以及加州的洛杉矶市都通过这种方式获得了大量水 权 [9] 。
此外，水权交易的形式还包括购买灌区的股份。 由于美国西部各灌区都拥有大量水权，通过购买灌区 股份，城市可以取得对于灌区经营活动的影响力，从 而间接地获得水权。由于水权交易具有很大的外部效 应，所以各州都通过行政审查的方式加强管理以尽量 减少其环境、经济和社会影响。
三、水权交易的管理
美国各州都要求水行政主管部门对水权交易进行 审查和批准，水管部门主要从以下几个方面进行审 查。
(一) 生态影响
水是生命之源，水权交易特别是永久性水权交易 对于区域生态具有重要影响，美国各州都要求水行政 主管部门对于水权交易的潜在生态影响进行重点审 查。水权交易对于环境的影响主要包括以下几个方 面：①水权内容的空间变化对下游地区的影响。如取 水地点、用水土地以及输水方式的改变，都会影响到 水的蒸发、渗漏，可能提高用水消耗率，减少水的自 然回流量，影响下游水量。②用水方式的改变对水量 的影响。③用水时间的影响。用水人的用水目的不 同，用水时间也可能存在差别，如农业灌溉用水具有 很强的季节性，工业用水量则常年恒定，从农业灌溉 到工业用水的水权转让会改变河流流量的正常波动， 加剧枯水期的旱情 [10] 。对水权交易生态影响的控制主 要通过环境影响评价程序进行，费用一般由水权交易 的出让人承担。
(二) 不损害他人原则
所谓“不损害他人原则”，指水权交易不得对其他 水权人造成损害 [11] 。水权交易尤其是可能导致消耗性 用水量提高的水权交易会使得回流水量因蒸发、 渗漏、 利用等原因大幅减少，会威胁到优先级别较低的水权 或下游水权的行使。允许水权交易的各州都在制定法 中规定：水权交易不得损害其他水权的行使。 ⑧ 水权交 易是否会损害他人的合法权益，可以通过交易过程中 的公告和异议程序进行认定。
(三) 对跨流域和跨州界水权交易的限制
水资源具有系统性，由地表水系统和地下水系统 组成。地表水以流域为单位，同一流域的各级支流在
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水量传输方面关系密切并不与其他流域发生关系。地 下水系统也具有类似的地域性，地表水通过渗透补给 地下水，地下水通过排泄等方式也可以形成地表水， 两者密不可分 [7](15?33) 。跨流域(或地域)的水权交易会 导致流域水文条件发生变化，破坏流域水量平衡，对 流域内生态环境造成不利影响。因此，美国各州都对 跨流域水权交易设定了比较严格的审查程序。如佐治 亚州将区域内的地表水体划分为14个流域、
地下水划 分为6个地域系统进行管理 [12] ，规定流域内用水优先 于跨流域水权交易 [13] ，这意味着在流域内用水需求未 得到满足之前，不允许进行跨流域的水权交易。
在1982年的Sporhase v. Nebraska ex rel. Douglas 一案中，美国联邦最高法院认为：在州际商业贸易中， 地下水权的法律地位与其他商品相同。 ⑨ 因此，各州有 关地下水权交易的法律必须符合联邦宪法第 1 条第 8 款第3项的规定， ⑩ 不得基于保护地方利益的目的对地 下水权交易进行限制。事实上，由于水权交易会影响 出让方所在地的生态环境、经济、就业、税收甚至包 括居民的生活质量，基于自身利益的考虑，各州一般 都采取各种可能的措施限制跨行政区域的水权交易。 例如，在俄勒冈州，跨州的水权交易必须取得州议会 (Oregon Legislative Assembly)的同意，并符合州用水 行政许可制度的规定 [14] 。科罗拉多州在 1983 年以前 禁止任何形式的导致地下水“出口”(export)到其他州 的水权交易，此后，这一限制有所放松，但同地表水 权交易一样，地下水交易也必须通过严格的审批程 序。不仅在州层面存在限制，加州一些县(county)也在 地方规章中对跨行政区域的水权交易设定了限制条 款 [3] 。
(四) 紧急状态时的干涉 [15]
佐治亚州法律规定：在极端水资源短缺可能危及 公众健康和安全、对水生态环境可能造成严重危害的 条件下，州环境保护署可以采取必要的紧急措施，对 水权的具体内容进行修改， 即使农业用水也不能幸免。 在紧急状态下，环保署必须首先采取措施保证生活用 水，其次是农业用水。
除此之外，政府还可以作为市场主体直接参与水 权交易，对水权市场施加影响。例如为了保护河流生 态环境，政府可以购买水权并让这些水保留在河道或 水体中以改善水环境质量 [16] 。在美国水权理论语境 中，水权内容即取水地点、时间、用水目的以及用水 量的变化也属于水权交易，所以有些州还确定了特别 的“交易”原则对此类水权内容的改变进行规范，以保 护公共利益和提高水资源的利用效率。如在 Orr v. Arapahoe Water & Sanitation Dist.一案中，科罗拉多州 最高法院就认为： 水权交易(用水目的由农业用水改为 工业用水，水权人没有变化)存在量的限制，即所涉及 的水量不得超过原水权人消耗性有益用水的水量。
四、美国水权交易制度评析
水权交易是在美国水资源管理法律实践中逐渐出 现的，它对美国水法理论产生了深远影响。水权交易 是一柄双刃剑，一方面有利于调剂余缺、提高水资源 的利用效率，另一方面它对交易双方尤其是对出让方 所在地的环境、经济和社会发展会产生重大影响。因 此，美国法学界对于水权交易看法不一。
(一) 支持水权交易
支持水权交易的学者理由如下：
第一，水权交易有利于提高水资源的利用效率， 促进节水。不论是出让还是购买水权，都涉及到用水 人的经济利益，因为提高用水效率，减少用水量也就 等于降低了生产成本或增加了销售收益。用水主体会 通过调整生产规模、改变生产要素投入、改变生产工 艺、采用更高效的用水技术或种植节水作物、改进灌 溉技术等途径减少单位产品的耗水量，从而达到减少 用水、节约支出，提高经济效益的目的 [17] 。
第二，市场机制有利于提高决策效率。水资源再 分配的主要目的是将水配置到边际收益更高的用水项 目，当决定权集中于某一机构时，由于机构缺乏用水 主体的有关信息，制定水资源再分配方案难以实现帕 累托最优。此外，机构主导下的水资源再分配，容易 引发“寻租”现象，危害市场秩序。最后，由于存在行 政成本，集中决策权于某一机构的水资源分配体制， 实施成本高昂。以水权交易为主要手段的市场机制则 可以有效避免上述弊端。
第三，水权交易刺激了通过自愿而不是法律强制 实现水资源的再分配。随着经济发展和城市扩张，美 国各州的用水消耗越来越大。理论上，通过技术手段 提高用水效率可以满足新的用水需求，但由于存在 “技术锁定”，人们总是对投巨资采用节水工艺、建设 节水设施积极性不高。水权交易可以改变上述状况， 通过节水和水权转让获得的收益能够为水权人提供一 定的经济激励。
第四，水权交易减轻了用水的外部效应，有利于 保护水生态环境。通过水权交易可以使一部分原来被 异地利用的水资源重新回归河道，产生很大的环境和 社会效益。在美国西部，很多水权交易的初衷是买方 为了避免水生生物成为《濒危物种法》的保护对象，
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受让方往往购买水权并弃之不用，使水保留在水体中 满足水生生物的用水需求。为了借助水权交易达到保 护水环境的目的，来自于牧场主协会、动物保护组 织、灌区工作人员和一名长期从事生态水权转让的律 师，于 1993 年在俄勒冈州注册成立了一家非盈利性 机构，该机构的主要业务是依法购买消耗性用水权， 并将之转化为生态用水 [18] 。
第五，水权交易避免了建设水利设施的高额成 本。通过水权交易可以实现水资源在用水人之间的流 转，节约包括建设输水、蓄水设施等在内的大笔开 支。对于受让主体而言，水权交易的支出远远小于开 井、修渠等其他方式获得水资源的成本。在加州，通 过海水淡化满足饮用水需求的成本为每吨水约 2 美 元，在没有政府补贴的情况下，一个投资 1亿多美元 的海水淡化厂， 投产之日也就是亏损之时。与之相比， 采取短期水银行或永久性水权交易获得水资源的成本 仅为每吨0.24美元，为前者的1/8 [18] 。
此外水权交易有利于弥补传统沿岸权、先占优先 权体系的不足，增加其灵活性。通过市场机制的反馈 作用，水权人和管理者能够迅速对经济、环境和社会 条件的变化做出反应，调剂余缺、平衡供需。水权交 易还可以为用水人提供采用节水技术与工艺、提高用 水效率的持续性经济激励，促使其不断通过技术革新 削减单位产品的耗水量，促进节水 [19] 。
(二) 反对水权交易
反对水权交易的学者理由如下：
首先，水权交易有损公平。“腰包鼓的人用水多”， 在市场经济条件下，总是出价最高而不是最需水的主 体优先得到水资源并决定水的利用方式。水权市场中 总是财力最雄厚的主体拥有最大的发言权，那些更为 重要但人们不能从中直接获得经济利益的用水需求如 生态、美学等用水则往往得不到满足。在农业用水向 城市用水转移的情况下，水权交易会导致大量土地因 不能灌溉而抛荒，威胁到农业生产和农业从业人员的 就业与生存。
其次，水权交易不利于公共利益的保护。在以分 散决策机制分配水资源的条件下，水权的买、卖均取 决于个体利益，公共利益往往被忽视或被误认为是个 体利益的简单加合。与其他物品不同，水资源具有公 共物品的属性，完全将其私有化并听任市场遵循经济 标准进行分配，会造成严重后果 [4] 。在水权交易过程 中，人们考虑更多的是短期目标，对于水生态保护和 水资源可持续利用等长期目标，水权市场往往难以顾 及。
再次，从农业用水到城市用水的水权交易刺激了 城市的扩张。由于城市在水权的“农转非”谈判中处于 强势地位，其信息更为充分、人员更为专业、代表的 利益群体更为庞大而且具有更大的政治影响力，最让 农民无法抗拒的是城市为获取水权的出价往往很慷 慨。水权的“农转非”使城市获得了水权、原来的耕地 因无水灌溉而被抛荒，城市周边的荒地不可避免地被 城市所吞噬， 于是形成了“城市扩张——用水需求增加 ——水权交易——土地抛荒——城市扩张”这一恶性 循环。
此外，水权交易的理论基础在于经济学。根据经 济学原理，一个有效的、运行良好的水权市场需要以 下前提：①财产权必须界定清楚、完全，具有排他性 且可转让；②必须存在将水从卖方输送到买方的设 施；③买卖双方必须信息充分；④交易的外部成本很 小或不对第三方产生影响；⑤市场必须是完全市场， 即买卖双方人数众多，没有任何一方可以操纵水权价 格 [4] 。在现实世界中，上述条件并不完全具备。有学 者认为：水市场只会将水资源错误地配置给付得起钞 票的主体， 水权交易是一种“企图通过使出让方发横财 的方式高效率地配置水资源” [4] 的空想， 支持水权交易 的观点，往往根据“经济人”假定将人设想为没有感 情、唯利是图的逐利机器，这不符合事实。
伊利诺斯大学法学教授 Eric T. Freyfogle 博士对 水权交易进行了严厉的批评。他认为：传统的经济学 理论将“人——社会”这一复杂系统简化为数学方程， 其中每名消费者都被视为独立的、不顾一切满足自身 贪欲的个体，“自然”这一有机整体也被肢解开来，其 组分被视为等待市场配置到能创造最多价值的生产环 节中去的“资源”。这种对世界的理解是扭曲的。Eric T. Freyfogle博士用蜜蜂类比人类社会，他指出经济学 的错误在于没有意识到“蜜蜂并不仅仅是细胞的集合 体，蜂群也不仅仅是蜜蜂个体的简单相加，蜜蜂、植 物、水、阳光、土壤所组成的系统远比上述要素简单 加和的结果要复杂得多” [20] 。 由于知识的有限性，我们 甚至还搞不清楚什么样的自然生态系统才是健康的， 以及如何维持这个复杂系统的整体性。虽然我们已经 认识到生态过程是人类和其他生物赖以生存和发展的 基础，但经济学仍以独立的观点来看待家庭、部落、 村镇、商业实体等相互之间实际上存在千丝万缕联系 的社会组织。
虽然水权交易尤其是永久性(长期)水权交易会不 可避免地对出让方所在地的社会、经济和生态环境产 生深刻影响，例如：居民生活质量下降、人口迁徙、 农业损失、生态环境恶化、经济多样化机会的减少或 丧失等。但笔者认为只要管理得当，上述影响完全能
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够控制在可以接受的范围之内，否则，我们就无法解 释水权交易在反对声音如此响亮的美国仍然越来越多 地得到广泛应用这一事实。上述反对意见都预设了一 个理论前提：即水权市场是一个完全竞争且缺乏政府 管制的、传统经济学意义上的理想市场。现实中这一 假设并不成立。水权市场并不是政府管制的真空地 带，无论在美国、墨西哥还是智利，实行水权交易的 国家在交易管理方面都存在着比较严格的制度框架。 在我国理论界，水权交易市场甚至被视为政府管理下 的“准市场”。通过政府干预，一些不能直接得到市场 确认的价值如水的生态、美学等价值会最终得以伸 张。同样，水权交易的其他一些缺陷如外部性问题、 公共利益的保护问题，也可以通过加强政府管理和公 众参与予以弥补。
五、结语
尽管存在各种争论，但水权交易仍在美国西部得 到了越来越多的应用。目前，美国水权交易法律实践 正在不断拓展，如何借鉴自然科学的研究成果，提高 水权交易政策的科学性已经成为学者们的重要研究课 题。中国当前正在寻求建立初始水权分配和水权转让 制度体系，研究、分析、借鉴域外的成熟理论与成功 经验必不可少。美国实践表明：①即使在市场机制比 较完善的美国，国家公权力对水资源配置领域的介入 也在日益加深，那种认为单纯依靠市场化就可以解决 中国水问题的观点 [21](121?153) 是值得商榷的。②水权交 易只是国家实现水资源可持续管理的重要手段，水权 交易各环节都处于政府主管部门严格监督和控制之 下。③鉴于水资源具有流域性，水权交易应局限在流 域内。
注释：
① Texas Administrative Code §359.2.
② 13 Cal. 220(1859).
③ 19 Cal. 609 (1862).
④ 水的计量单位，1 英亩英尺即 1 英亩地 1 英尺深的水量，相
当于1233.5立方米。
⑤ 发生在我国的水权转换存在有效期(最长不超过 25 年)的限
制。见：汪恕诚.水权转换是水资源优化配置的重要手段.。水 利部水资源管理司编。水权制度建设试点经验总结(一)——
内蒙古自治区水权转换资料选编.北京:中国水利水电出版社， 2006。
⑥ A.R.S. § 45-402.
⑦ 160 Ariz. 429, 773 P.2d 988(1989).
⑧ Cal. Water Code §1702? Colo Rew. Stat. §37-92-305(3)? Idaho
Code §42-222? Kan Stat. Ann. §82(a)-1502? Mont. Code. Ann §85-2-402? Neb Rev. Stat. §46-294.
⑨ 458 U.S. 941 (1982).
⑩ 美国宪法在第1 条第8 款第3 项对“贸易”问题做了规定：“国 会有权……管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商 业”。(https://www.doczj.com/doc/9f10556194.html,/show.aspx?id=355&cid=31， 2011年1月16日访问)。
O.C.G.A (Official Code of Georgia Annotated). § 12-5-31(l) (3)
(Supp. 2005).
753 P.2d 1217(1988)
参考文献：
[1] Robert E. Beck. Water and Water Rights [M]. Michie Company
Law Publishers, 1991.
[2] 王小军, 陈吉宁. 美国先占优先权制度研究[J]. 清华法学,
2010(3):40?60.
[3] Ellen Hanak, Caitlin Dyckman. Counties wresting control: Local
Responses to California’s Statewide Water Market [J].
University of Denver Water Law Review, 2003(6):490?523. [4] Santos Gomez, Penn Loh. Communities and water markets: A
Review of the Model Water Transfer Act [J]. Hastings West-Northwest Journal of Environmental Law and Policy, 1996
(4):63?86.
[5] Squillace. Water marketing in Wyoming [J]. Arizona Law
Review,1989(31):865?883.
[6] 魏加华, 张远东, 黄跃飞. 加利福尼亚州水银行及水权转让
[J]. 南水北调与水利科技, 2006(6):17?22.
[7] 徐恒力. 水资源开发与保护[M]. 北京: 地质出版社,2001.
[8] Ronald A. Kaiser. Texas water marketing in the next millennium:
A Conceptual and Legal Analysis[J]. Texas Tech Administrative
Law Journal, 1996(1):181?202.
[9] Gary D. Libecap. Chinatown: Owens V alley and Western Water
Reallocation—Getting the Record Straight and What Means for Water Markets[J].Texas Law Review, 2005(2):205?231. [10] Olen Paul Matthews, Louis Scuderi, David Brookshire, et al.
Marketing western water: Can a Process Based Geographic Information System Improve Reallocation Decision [J]. Natural Resources Journal, 2001(1):329?342.
[11] Norman K J, Charles T D. A survey of the evolution of western
water law in response to changing economic and public interest demands[J]. Natural Resources Journal 1989(1):347?353. [12] Stephen E, Draper. Sharing water through interbasin transfer and
basin of orgin protection in georgia: Issues for Evaluation in Comprehensive State Water Planning for Goergia’s Surface Water Rivers and Groundwater Aquifers [J]. Georgia State University Law Review, 2004(4):339?365.
[13] Joseph W. Dellapenna. The law of water allocation in the
southeastern states at the opening of the twenty-first century [J].
University of Arkansas at Little Rock Law Review, 2002(3): 9?37.
中南大学学报(社会科学版) 第 17 卷 126
[14] Robert Currey-Wilson. Do oregon’s water export regulations
violate the commerce clause [J]. Environmental Law, 1986(2): 963?976.
[15] Wilson G. Barmeyer. The problem of reallocation in a regulated
riparian system: examining the law in Georgia [J]. Goergia Law Review, 2005(2):207?234.
[16] Janet C. Neuman. Have we got a deal for you: Can the East
Borrow from the Western Water Marketing Experience [J].
Georgia State University Law Review, 2004(4):449?466. [17] Mateen Thobani. Formal water markets: Why, When, and How
to Introduce Tradable Water Rights [R]. The World Bank
Research Observer, Aug 1997.
[18] Janet C. Neuman, Cheyenne Chapman. wading into the water
market: the first five year of the oregon water trust [J]. Journal of Environmental Law and Litigation, 1999(1):135?158.
[19] Andrew P. Morriss. Real people, real resources, and real choices:
the Case for Market Valuation of Water [J]. Texas Tech Administrative Law Journal, 2006(3):973?997.
[20] Eric T. Freyfogle. Water rights and the common wealth [J].
Environmental Law,1996(1):27?40.
[21] 田圃德. 水权制度创新及效率分析[M]. 北京: 中国水利水电
出版社, 2004.
Regulations of water rights transfer in USA
WANG Xiaojun
(School of Law, Ninbo University, Ningbo 315211,China)
Abstract: Water transfer is an important way in which water resource could be reallocated in a market-suitable way. In America, the forms of water transfer vary greatly, including financing of water conservation measures, leasing through the water bank, the dry-year options, the subordination agreements, exchange of water, the temporary reallocation, sales of effluent, the water ranches, etc. Because of its influences on the economic, social and ecological status, the opnion on the water transfer splits sharply in America academe. In order to reduce or avoid the external influence of water transfer, many states regulate the water transferes by examining and approving the process. The agency always censors the transfers through it’s influence on the environment and the interest of other water rights owners, etc.
Key Words: American theory of water rights? regulations of water transfer in U.S.A.? Water Rights Transfer? the reallocation of water rights
[编辑：苏慧]
《水权交易》小论文 对我国水权交易存在问题的探究
对我国水权交易存在问题的探究 摘要：我国可利用水资源短缺，而实现水资源优化配置的发展方向是实行水权制度，在中国实行水权制度势在必行，但在实施过程中不能急功近利。文章通过对我国近几年水权交易一些实例分析的基础上，提出来我国水权交易与制度中存在的问题，并针对问题结合我国国情，总结出对于我国实行水权制度的一些构想。 关键词：水权交易；存在问题；应对措施 Study on problems of water right transaction, China YU Xiao College of Resources and Environment, SouthwestUniversity, Chongqing 400715, China Abstract: the shortage of available water resources in our country, and realize the optimal allocation of water resources is the development direction of shall practise a system of water right, water right system in China shall is imperative, but can't get rich quick in the implementation process.Article through to our country in recent years, the water rights trading based on the analysis of some examples, put forward problems existing in water right trading and system in China, and aimed at problems in bination with our national condition, summarizes some of the ideas to practice the water right system in China. Key words: Water rights trading;Problems;Response 我国是一个干旱缺水严重的国家，随着经济的迅猛发展，从南到北几大流域两岸的城市对水资源的渴求、城市之间关于水资源的竞争日益明显。【1】水权管理作为水资源配置的有效手段，逐渐引起人们的高度关注，所以分析和明确我国现阶段水权交易及其制度的发展现状是十分必要的。【2】 1水权交易基础理论 1.1水权 在我国学术理论界，对水权内涵的理解主要有以下几种主流观点：第一，是以X
我国水权交易实践及其分析 摘要：通过分析我国近几年的水权交易实践，指出实际水权交易中在产权、水权初始分配机制及市场交易的法律法规机制均存在不同程度的不完整。为此需要从初始水权分配、价格确定机制、交易机制等方面进行全方位改革与实验。 关键词：水权,交易,实践,制度 近些年来，我国很多地方出现了学术上称之为“水权交易”的实践活动，这些实践活动表明我国水权交易制度的雏形已经在实践中开展起来。具有代表性的有2000年的东阳一义乌“水权交易”案例、2002年甘肃张掖市推行的“水票”转让制、黄河水权转换等。 1 我国近年来的水权交易 1.1东阳市—义乌市水权交易 2000年11月24日，浙江省义乌市和东阳市签订有偿转让横锦水库的部分用水权的 协议，开创了我国首例水权交易的先河。协议规定的主要内容：一是义乌市一次性出资2 亿元购买东阳市横锦水库每年的4999.9万立方米水的使用权;二是转让用水权后水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳市负责，义乌市按当年实际供水量0.1元/m3支付综合管理费(包括水资源费)。三是从横锦水库到义乌市引水管道工程由义乌市负责规划设计和投资建设，其中东阳市境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。义乌市购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期付清。2005 年元月, 东阳--义乌横锦水库引水工程正式通水, 标志着这一交易实践获得了实质性的成功。 东阳—义乌水权交易，引起了社会各界的普遍关注。有专家认为，这是一则通过市场经济手段，寻求水资源跨区域配置的成功案例，是对行政配置的有效补充甚至是重要突破(张香萍,2003)。还有专家认为，此次水权交易中购买的是水库中的水，凝结了人工劳动和物 化劳动，既有使用价值，又有交换价值，完全具备了商品的属性，因此这次交易的实质是“水商品的买卖，并非真正意义上的水权交易”(曹明德,2004)。也有一部分人持否定态度：东阳—义乌水权交易的客体是横锦水库每年4999.9万立方米水的永久使用权，实质上是水商品，而东阳市并不真的是该水商品的所有人。我国明确规定水资源归国家，国务院和各级政府代表行使所有权。政府仅仅是国家利益和地方利益的代表者、管理者、保护者，并不能对水资源进行买卖。也就是说，他们有权对水资源进行宏观调控、微观调整和成本分配，无权利用市场来对水资源进行有效配置。 东阳义乌水权转让，还没有处理好与第三人的利益保护之间的关系。东阳义乌水权转让之后，它相邻的地市就对这起水权转让提出了异议。由于水文系统的相连性，东阳向义乌所卖出的水权，实际上是侵害了它的部分用水并且在东阳向义乌转让水权之后，它的水量明显减少。 1.2张掖市推行的水票转让制
（管理制度）榆林市水权转 换管理办法
各县区人民政府，市政府各工作部门、直属机构： 《榆林市水权转换管理办法》已经2010年12月29日市政府第11次常务会议研究通过，现印发你们，请遵照执行。榆林市人民政府办公室 二○壹壹年壹月十二日 榆林市水权转换管理办法 第壹章总则 第壹条为了优化配置、高效利用水资源，规范全市水权转换行为，根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》、水利部《水量分配暂行办法》、《黄河水权转换管理实施办法》、《关于水权转让的若干意见》等规定，结合我市实际，制定本办法。 第二条本办法所称水权是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权；水权转换是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权的转换。 第三条市水行政主管部门负责水权转换的受理、审核和批准。 第四条市节约用水办公室负责指导、组织、监督、协调水权转换的实施具体工作，及时协调处理于转换期内发生的涉及水权转换双方利益的问题，接受上级水行政主管部门节水机构的指导和监督。 第五条水权转换应遵循以下原则
（壹）水资源可持续利用的原则。按照经济社会发展和水资源可持续利用相协调的原则，做好水资源供需平衡预测，统筹配置地表水和地下水以及其他水源，统筹协调生活、生产和生态用水，实现区域水资源于现状水平年和转换期限内的供需平衡，确保水资源可持续利用，受让水权的建设项目应符合国家产业政策，采用先进的节水措施和工艺； （二）明晰初始水权原则。按照国家水资源要实现宏观总量控制和微观定额管理的要求，由市水行政主管部门组织制定初始水权分配方案和水权转换总体规划，明晰初始水权，作为水权转换工作的依据；依照取水许可审批权限，逐步建立水权转换审查制度； （三）民主协商和公开、公平、公正原则。水权转换本着双方自愿协商的原则，充分考虑有关各方的权益，且及时向社会公开水权转换的有关事宜； （四）有偿转换和经济补偿原则。水权转换实行有偿转换，以切实保障水权拥有者的合法权益，合理确定包括水权转换成本和必要的经济补偿等水权转换费用，因水权转换对第三方造成损失和影响的，应给予壹定的经济补偿； （五）政府监管和市场调节相结合的原则。市水行政主管部门按照市场规律，于政府调控下，充分发挥市场机制于水资源配置中的作用，加强水权转换的监督管理，引导水资源向低耗水、低污染、高效益的行业转移。
我国农村水权转让制度的构建 [摘要]随着我国市场经济体制不断健全和发展，水权也逐步走向市场。现阶段我国已经基本建立了水权转让制度和水权交易市场，然而在实践中我国的水权转让仍然存在着很多问题，已不能完全适应现有的市场经济需求，因此，健全和完善水权转让制度势在必行。我国是农业大国，农业水资源的使用量占全国总用水量的大部分，因此农村水权交易将会成为我国未来水资源的最大市场。本文从什么是水权转让制度入手，分析我国农村水权转让制度在实践中存在的问题，以及我国在进行节水型社会工作中对水权转让制度的创新和先进经验，从而对我国农村完善水权转让制度提出建议。 [关键词]水权转让农村水权转让制度 Completing the system of transferring the water rights in rural area of China [abstract]Along with the perpetual development of the market economy system in China , water rights is trending towards the markets . at the present stage , our country have established the system of transferring the water rights and the market of water rights transaction , however in practice there have many problems in this system . It can’t be suit the requirement of the market economy completely . So It is required by circumstances to complete the system of transferring the water rights . China is an agriculture country , the majority of the whole volume of use of the water is the agricultural water consumption , so transferring the water rights in rural area will be the biggest market of water resources . This article introduces what is the system of transferring the water rights in the first place , and analyzes the defects in the system in practice . Through we have been get the advantaged experiences in our social task for saving on water , the writer will table some proposals to complete the system of transferring the water rights in rural area of China . [keyword]the system of transferring the water rights
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水利部关于印发《水权交易管理暂行办法》的通知 【标 签】管理暂行办法,管理暂行办法通知水权交易管理水权交易管理,监督检查水权交易管理,监督检查,灌溉用水户水权交易管理,监督检查,灌溉用水户,取水权 【颁布单位】水利部 【文 号】水政法[2016]156号 【发文日期】2016-04-19 【实施时间】2016-04-19 【 有效性 】全文有效 【税 种】自然资源法规 部机关各司局，部直属各单位，各省、自治区、直辖市水利(水务)厅(局)，各计划单列市水利(水务)局，新疆生产建设兵团水利局： 为贯彻落实党中央、国务院关于完善水权制度、推行水权交易、培育水权交易市场的决策部署，指导水权交易实践，我部制定了《水权交易管理暂行办法》，现予印发，请结合本地区、本单位实际遵照执行。 水利部 2016年4月19日 水权交易管理暂行办法 第一章 总则 第一条 为贯彻落实党中央、国务院关于建立完善水权制度、推行水权交易、培育水权交易市场的决策部署，鼓励开展多种形式的水权交易，促进水资源的节约、保护和优化配置，根据有关法律法规和政策文件，制定本办法。 第二条 水权包括水资源的所有权和使用权。本办法所称水权交易，是指在合理界定和分配水资源使用权基础上，通过市场机制实现水资源使用权在地区间、流域间、流域上下游、行业间、用水户间流转的行为。 第三条 按照确权类型、交易主体和范围划分，水权交易主要包括以下形式： (一)区域水权交易：以县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位为主体，以用水
总量控制指标和江河水量分配指标范围内结余水量为标的，在位于同一流域或者位于不同流域但具备调水条件的行政区域之间开展的水权交易。 (二)取水权交易：获得取水权的单位或者个人(包括除城镇公共供水企业外的工业、农业、服务业取水权人)，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可有效期和取水限额内向符合条件的其他单位或者个人有偿转让相应取水权的水权交易。 (三)灌溉用水户水权交易：已明确用水权益的灌溉用水户或者用水组织之间的水权交易。 通过交易转让水权的一方称转让方，取得水权的一方称受让方。 第四条 国务院水行政主管部门负责全国水权交易的监督管理，其所属流域管理机构依照法律法规和国务院水行政主管部门授权，负责所管辖范围内水权交易的监督管理。 县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内水权交易的监督管理。 第五条 水权交易应当坚持积极稳妥、因地制宜、公正有序，实行政府调控与市场调节相结合，符合最严格水资源管理制度要求，有利于水资源高效利用与节约保护，不得影响公共利益或者利害关系人合法权益。 第六条 开展水权交易，用以交易的水权应当已经通过水量分配方案、取水许可、县级以上地方人民政府或者其授权的水行政主管部门确认，并具备相应的工程条件和计量监测能力。 第七条 水权交易一般应当通过水权交易平台进行，也可以在转让方与受让方之间直接进行。区域水权交易或者交易量较大的取水权交易，应当通过水权交易平台进行。 本办法所称水权交易平台，是指依法设立，为水权交易各方提供相关交易服务的场所或者机构。 第二章 区域水权交易 第八条 区域水权交易在县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位之间进行。 第九条 开展区域水权交易，应当通过水权交易平台公告其转让、受让意向，寻求确定交易对象，明确可交易水量、交易期限、交易价格等事项。 第十条 交易各方一般应当以水权交易平台或者其他具备相应能力的机构评估价为基准价格，进行协商定价或者竞价;也可以直接协商定价。
p其他p 国外水权交易的经验及对中国的启示* 王金霞黄季火昆(中国科学院地理科学与资源研究所北京100101) 内容提要随着我国北方地区水资源短缺形势的日益严重,农业、工业、生活和生态环境用水之间竞争加剧。运用市场机制和经济手段来合理分配水资源是目前国际社会在提高水资源利用效率、解决水事冲突、促进水资源持续有效利用和管理等问题中十分重视的政策和战略举措。本文旨在通过分析智利、墨西哥和美国加利福尼亚州(简称加州)等国家或地区在发展水权交易方面的实践,得出一些对我国建立合理的水权制度、适时开展水权交易的有益的政策启示。 一、水权和水权交易的基本含义及类型 (一)水权的含义及类型水权就是水资源的产权。水权可以按照所有权,也可以按照使用权的不同获取方式进行分类。将产权的所有权界定给不同的行动团体就会形成不同的产权制度(王金霞,2000)。自然资源的产权一般分为自由进出的产权、国有产权、集体产权、共同产权和私有产权。从世界范围来看,以上几种产权制度在水资源中都是同时存在的,并且随着资源、环境、经济、社会和政治制度的变化而不断发生变化。然而由于水资源作为一种特殊的战略资源,大部分国家都由宪法或法律明确规定了其国有或人民所有的性质,因而水权转让探讨更多的是除了所有权之外水资源的其他权利,一般指水资源的使用权及相关的转让、收入享用等权利。从我国的现状来看,除了一小部分水资源的产权属于集体产权之外,其他水资源(地表和地下水)的产权都属于国有性质。 从使用权的获取方式(或初始水权的确定)来看,目前水资源(主要是地表水资源)的产权主要分为以下几种体系: 11滨岸权体系。滨岸权体系指合理使用与滨岸土地相连的水体但又不影响其他滨岸土地所有者合理用水的权利(Singh,1991)。为了能够运用滨岸权,必须拥有滨岸土地的所有权。滨岸权只针对某一水道内的天然水流。滨岸权必须在流域内滨岸土地上运用,而且这些滨岸土地必须在水体所属流域内。这种体系的建立和发展反映了在英格兰和欧洲以及美国一些地区多雨的气候特点。 21优先占用体系。优先占用体系是在干旱和半干旱的美国西部各州建立和发展起来的,主要是为了解决这些缺水地区的用水问题(Singh,1991)。优先占用体系的核心是优先权。占用的日期决定了用水户用水的优先权。最早占用者拥有最高级别的权利,最晚占有者拥有最低级别的权利。与滨岸权不同,占用权仅仅针对水的利用,该体系允许在有水的时候将其储存起来,以便用于那些无法获得水的地方,还允许将水从有水的地方向需要的地方进行输送。 31混合或双重水权体系。混合或双重水权体系既包括象加州那样最初由习惯作法演变成 *感谢国际水资源管理研究所(IWM I)、国家杰出青年科学基金(79725001)和国家自然科学基金(70003011)的资助) 56 )
论我国《物权法》中物权限制制度之缺陷 摘要：我国《物权法》明确规定了物权限制制度，但物权限制制度还存在诸多不足：物权限制制度并未遵循物权平等保护原则；物权限制制度在立法技术上存在缺陷。 关键词：物权；物权法；物权限制 权利与权利限制始终相伴而行，物权同样存在限制的问题。所谓物权限制，是指法律对物权的支配力和排他力的限制，亦即对物权人享有的利益和行为自由以及对抗第三人效力的限制。物权限制既涉及物权人和其他人利益又与社会公益密切相关，因此，各国物权法对物权限制制度的设置都非常重视，不仅有禁止物权滥用的原则性规定，而且还有许多具体的限权条款。我国物权立法对物权限制也极为关切，在新近出台的《物权法》二百四十七个条文中，就有将近四十个条款与物权限制直接相关。但通过对具体的限权条款进行分析，笔者认为，《物权法》中物权限制制度还有以下不足： 一、物权限制制度并未遵循物权平等保护原则 在物权立法过程中，尽管学界对于《物权法》应否确立平等保护原则有过激烈的争论，但《物权法》第3条规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，全国人大常委会副委员长王兆国就《物权法》草案向十届全国人大五次会议所做的说明中，也明确指出《物权法》坚持平等保护原则。因此，正如有学者所认为的那样，《物权法》最终确立了平等保护原则，这无疑是物权立法最伟大的胜利。???学者们在解读《物权法》平等保护原则的基本含义时，大都指出所谓平等保护是指物权的主体在法律地位上是平等的，亦即平等保护要求不分身份、性质对任何主体的所有权一视同仁地加以保护。???既然平等保护是《物权法》的基本原则，而物权主体在法律地位上平等是平等保护原则的基本含义，故物权限制制度的设置也应遵循这一原则：因为“物权限制”与“物权保护”原本就是一个问题的两个方面，对“甲”而言，可能是物权之限制，而对“乙”来说，恰好是物权之保护。而平等保护原则在物权限制制度中的直接体现，首先应表现为同种类型的物权其限制的程度和方式应大体相同，不能因为身份等因素的不同而导致限制上的差异。但对《物权法》中所有权的限制进行考察，就会发现所有权的限制制度并没有遵循物权平等保护原则：国家所有权的限制与集体所有权和私人所有权的限制并不平等。 第一，《物权法》对集体所有权和私人所有权的限制较多。首先，集体所有
2018.19中国水利 自2014年水利部实行水权试点 以来,我国已形成多种行之有效的水 权交易模式。2016年,中国水权交易 所正式挂牌成立,截至2017年年底, 已促成交易42单,累计交易水量14.68亿m3。各试点积极探索因地制宜不同形式的水权交易,较为充分地 发挥市场在水资源优化配置中的作 用,促进水资源向高效益领域的流 转。然而,水权改革是生态文明体制 改革的重要内容,涉及面广、难度大、 任务重,试点只是第一步,下一阶段 改革任务更加艰巨。当前,我国水资 源时空分布不均为水权交易提供了宽阔的市场空间,习近平总书记关于 “节水优先、空间均衡、系统治理、两 手发力”的新时代水利工作方针要求 我们必须要重新表达水权交易的时 代特征,摸清水权交易制度的现实需 求,才能给出恰当的水权交易制度供 给,从而达到新时期市场调节水资源 配置、缓解空间水紧缺的目的。 一、我国水权交易制度创 新的演进与实践 从2000年浙江东阳义乌水权转 让案例首次实现地方层面的水权交 易,到2016年国家级水权交易所成 立,直至2018年7个水权试点逐个 通过验收,中国水权改革以渐进式和 试点方式逐步推进,在实践探索中不 断提升。表1是我国水权改革和水权 制度建设近二十年的时序创新进程 表。随着水权改革加强,水权制度的 不断完善,水权交易行为已开始由小 范围的个别案例向全国范围的普遍 行为转变,由偶发事件向必然趋势迈 进,水权交易的深入人心将促使我国 水权交易、节水补偿等由顶层设计向 民间自觉节水成为可能。 目前,我国在最严格水资源管理 制度下,严守“三条红线”,基本明确 新时期我国水权交易的 时代特征及制度供给 佟金萍1,2,王慧敏2,马剑锋1,2 (1.常州大学商学院,213164,常州;2.河海大学管理科学研究所,210098,南京) 摘要:回顾2000年至2018年国家对水权交易制度建设及水权改革的创新进程,诠释新时期水权交易的时代 特征,即交易理念人本化、交易行为生态化、交易规则灵活化、交易过程全景化和交易监管全民化,并从适应性、 服务性、协调性、法制性和共治性五个方面提出新时期水权交易制度建设的现实需求,最后给出完善水权交易制 度供给的建议。 关键词:水权交易;时代特征;制度供给 Epochal characteristics and institutional supply of China’s water rights transaction in the new era//Tong Jinping,Wang Huimin,Ma Jianfeng Abstract:Reviewing the institutional construction of water rights transaction and the innovation process of water rights reform from2000to2018,this paper interprets the epochal characteristics of water rights transaction in the new era:the humanization of trading concepts,the ecologicalization of trading behavior,the flexibility of trading rules,the panorama of trading process and the universalization of trading supervision.Then,this paper puts forward the practical needs of the institutional construction of water rights transaction in the new era from the five aspects of adaptability,service,coordination,legality and co-governance.Finally,this paper gives some suggestions for improving the institutional supply of China’s water rights transaction. Key words:water rights transaction;epochal characteristics;institutional supply 中图分类号:TV213.4+D923.2文献标识码:B文章编号:1000-1123(2018)19-0027-04 收稿日期:2018-08-14 作者简介:佟金萍,教授,主要研究方向为水资源配置与政策。 基金项目:“十三五”国家重点研究计划项目(2017YFC0404600),国家社会科学基金资助项目(14BGL0970,15BGL128),国家自然科学基金重点项目(71433003),2016年江苏省“333工程”第三层次人才培养项目,2018年江苏高校“青蓝工程”中青年学术带头人培养对象项目。 专家论述 27 水
水权及其侵权责任浅谈 发表时间：2010-08-16T16:41:36.340Z 来源：《新学术论坛》2010年第6期供稿作者：王斌 [导读] “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。 王斌安徽大学法学院安徽合肥 230039 水是人类生活、生产的必需品，水权与每个人息息相关。我国是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如得不到妥善解决，必将成为我国可持续发展的严重制约因素。因此，如何优化配置水资源和保护水权的行使和规范侵权的责任已成为当务之急。 一、水资源的涵义 《水法》规定：本法所称水资源，包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的科学定义，它没有反映水资源的本质特征——存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的，因为存于地表的除了自然资源水外，还有产品水（包括人造水）。尽管产品水来源于自然资源水，在物理性质上与之毫无区别，但由于它包含人类劳动，已不再属于自然资源的范畴，而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”，“水资源属于国家所有”；家里游泳池的水属于地表水，所以家游泳池的属于国家所有。显然，这个逻辑结论是错误的。因为，游泳池的水是你花钱买来的产品水，怎么变成了国家所有呢？结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的，即“水资源包括地表水和地下水”。因此，笔者认为，《水法》对于水资源的定义应修改为：“本法所称水资源，即自然资源水，是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”。 二、水权的概念界定 “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。我国学界对水权主要有两种观点。一种观点认为，水权即水资源产权，包括水资源所有权和使用权在内的一系列权利；另一种观点认为，水权是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。不包括水资源所有权，仅指非水资源所有人依法对水资源的使用权和收益权，原因如下：第一，讨论水权应在现行《宪法》、《民法通则》及《水法》等有关基本法的框架之下进行。第二，水权制度的产生是为了发挥原有水资源所有权制度无法发挥的作用而设置的。世界各国都将水资源所有权规定为国家所有或是公共共有，如《英国水资源法》规定水属于国家所有，日本的《河川法》规定河流属于公共财产。水资源所有权在我国也属于国家所有。第三，将水权的法律界定限制在用益物权的范畴内，符合民法财产权体系。水权制度建立的目的是解决水资源所有权只能国家所有、而水资源使用权不能仅国家所有的矛盾。面对这一矛盾，传统民法早就设计出用益物权制度予以救济。水权就是这样一种用益物权制度。似乎第二种观点更有道理并为很多人所接受，但本文认为水权的概念不该一概而论。 我国《水法》规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中水，归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定，地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的，因为地下水所存在的场所简单统一，完全处于自然状态，没有介入人类劳动；而地表水属于国家所有争议极大，因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂，介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成，其水来自于自然，属于国家所有，大家均无意见，但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。比较多的观点认为，水塘、水库等人工载体中的水应认定工程修建者享有所有权，但法律应对其所有权有所限制。此为物权法讨论的问题，笔者在此不做赘述。笔者本文主要讨论水权的侵权责任问题。三、水权的侵权责任 首先需要明确区别侵害水权与水污染侵权两者的涵义。侵害水权是侵害物权的行为，其中污染水源也是一种方式；而水污染侵权侵犯的是因水受到污染而享有的其他权利，是环境侵权的一种。笔者在此要分析的是前者。 首先水权是一种用益物权，所以在物权法中受到保护是理所当然的。在物权法上，当水权受到侵害时可以行使物权请求权来维护权利人的权利。但是，物权是一种绝对权，侵害物权也是侵权法上所认可的侵权行为。笔者认为，这是规范竞合，当事人可以选择一种方式来维护自己的权利，法律不该严格加以限制。笔者本文主要就是想从侵权责任的角度，谈谈侵害水权时适用的特殊原则和应具备的特殊条件。对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。主要表现为以下几方面： （一）归责原则的特殊性。 以水污染为例，根据我国（民法通则）第?124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。无过错原则能更好地适应现代水权受侵害的保护，即只要行为造成了损害即使行为人没有过错也应当承担责任，除非有免责事由。这样，侵害人就不能找各种理由来避免承担应尽的侵权责任。 （二）构成要件的重塑 水污染是现代社会典型的侵犯水权的表现，属环境侵权的范畴，不能再用传统的一般侵权责任要件来适用。关于环境侵权的构成要件，有两要件说：（1）必须有污染环境造成损害的事实；（2）需损害与污染环境行为之间有因果关系。①有三要件说：（1）需有违反环境保护法律的污染环境行为；（2）需有客观的损害事实；（3）需污染环境行为与损害事实之间有因果关系。②还有四要件说：（1）被告污染环境;(2)被告违反国家保护环境防止污染的规定；（3）原告受有损害；（4）被告违反污染环境与原告受有损害之间有因果关系。③三要件说为目前国内通说。从这三要件说可引申出在以水污染侵害水权的三个要件，即行为之违法性、损害之事实性和行为与损害之因果关系性。 首先，从违法性方面探讨。在水污染等环境侵权的理论和立法司法实践中，侵权行为的违法性问题会降格为排污行为对排污标准的违
第四章证券交易法律制度 第一节证券交易概述 第二节证券交易的法律规制 第一节证券交易概述 一、证券交易的概念和特征 （一）证券交易的概念 1、证券交易与证券发行 是指在法定交易场所，按照特定交易规则，对依法发行并交付的证券进行买卖的行为。 证券发行、承销证券上市证券交易 资本组织关系资本交换关系 （1）证券已依法发行后，证券持有人将其持有的证券转让给受让人——证券上市 （2）是现有投资者以公开发行的证券为标的物进行交易的行为 （3）通过证券交易而形成的证券市场（证券交易市场或证券二级市场） 2、证券发行与交易的区别 （1）证券发行：发行人——投资者—资本组织关系; 证券交易：投资者——投资者—资本交换关系（2）证券发行主体—发行人和投资者；证券交易主体—投资者和投资者。 证券交易一般发生于投资者之间，但并不以投资者为要素。在特殊情况下，证券发行人也可充当特殊的交易主体。如证券发行人回赎发行在外的证券；发行人向投资者换发证券；发行人出售库藏股票给投资者等行为，都发生在证券发行人与投资者之间，这些交易行为仍需按照证券交易规则进行证券买卖。（3）证券发行：投资者都按照既定的发行价格认购证券；证券交易：投资者按照即时市场价格进行交易。（4）证券发行：有确定的发行期间且必须在发行期间完成证券发行；证券交易：交易无期限，发行人具备上市条件其发行的证券就可以在证券市场持续交易。 3、证券交易活动的经济意义 （1）是投资者取得投资收益的重要途径 从发行人处获取股息、利息 获取交易价差 （2）提高投资者信心，促进证券发行市场发展；（3）证券市场价格反映发行人的经营状况和前景 （4）实现证券市场配置社会资源的功能；（5）证券市场是国民经济运行状况的晴雨表 （二）证券交易的法律特征 1、证券交易关系受民法、合同法调整 证券交易关系—买卖合同—民法、合同法的调整，如券商与客户之间的行纪合同、上市公司的收购合 同等。 与普通商品买卖不同的是——（1）交易的标的物为投资证券；（2）交易具有较强的技术性； （3）交易须经中介—证券公司，影响交易安全的因素是与所交易的证券有关的内幕信息、操纵市场、 虚假信息等。 2、证券法重点规范证券交易行为 （1）确认交易规则，以维护公平交易秩序；（2）规范信息公开，实现投资者交易地位平等。 （3）规制交易活动，确保证券价格形成机制公正和有效，防范证券市场风险。 3、我国对证券交易法律关系的规范 （1）专门规范——《证券法》及调整证券交易的行政法规、规章 （2）《公司法》对证券交易的原则性规定；（3）《证券法》《公司法》对证券交易未作规定的，可适用《合同法》调整证券交易关系。 二、证券交易基本类型 （一）证券现货交易 1、概念：指证券交易双方以自己可支配的足额资金和证券进行交易，买卖成交以后即时履行证券和价款
我国水权交易制度研究 [摘要]要解决我国的水问题，关键在于应当建立起通过市场配置的水权交易制度。很多其他国家已建立起了以水权交易制度作为核心的水资源管理体制，发展了成熟的水市场，而在我国，水权制度改革处于萌芽阶段，没有形成完整的水权交易制度。因此，水权交易制度的构建是我国市场经济发展过程中亟待解决的新问题。 [关键词]水权；水权交易；水权交易制度 一、我国水权相关制度概述 我国的水权到目前为止并没有一个定义明确的法律概念，《水法》没有规定什么是水权，而以前的《取水许可制度实施办法》和2006年新颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》也没规范“水权”概念，只规定了“取水权”。在我国学术理论界，对水权的理解主要有以下几种观点：一是以崔建远、裴丽萍等为代表的“一权说”。裴丽萍认为水权是独立于水资源所有权的一项法律制度，是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。 ①二是水权的“二权说”，认为水权主要指水资源的所有权和使用权。三是水权的“多权说”，认为水权主要指水资源的所有权和使用权以及使用权派生出来的一些其他的权利。 从比较法的角度看，我们发现各国通说都主张水权不包含水资源所有权。我国《宪法》第9条以及《民法通则》第81条规定，水资源属于国家所有，《水法》第3条更对水资源国家所有做了明确具体的规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。《水权转让的若干意见》中称：“水权转让指水资源使用权转让”，可见我们探讨的有意义的水权可以说是指水资源的使用权，这也是可交易的水权。 二、我国水权交易存在的问题 笔者认为，目前我国水权交易及制度存在的问题有： （一）水资源所有权制度不完善，水权概念不明确 我国现行法律上仅明确规定了所有权和取水权，没有使用权的概念。水资源所有权授权行使的主体不明确。 （二）民法对水权的保护方面不足，没有确立水权的准物权属性 现行的《民法通则》对水权的保护存在许多不足之处：首先，关于个人水权问题，虽然新《水法》赋予公民个人以水权并规定国家负有保障的义务，但《民法通则》却未明确公民个人的水权；其次，关于水权的流转问题，《民法通则》第81条规定绝对禁止国家所有的水流以“买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”，这是与市场经济基本精神相违背的；再次，水权的性质问题，从立法上确立水权的准物权实质，这样才能使水资源配置纳入市场体系提供法律依据。 （三）水权转让和交易制度的缺失 我国目前的法规对取得用水权后，关于用水权的性质，权利的内容、能否转让及转让的条件等，都缺乏明确规定。这导致了我国水权转让交易难以操作，水利作为基础设施和基础产业具有公益性的特点，进入市场难度相对较大，在全国水市场发育比较缓慢，而在市场经济迅速发展的条件下的水权交易鲜为人知。②随著社会经济和市场体制的不断完善，水资源供需矛盾加剧，以市场方式配置水
南京农业大学学报(社会科学版)200111(2) Journal of Nanjing Agricultural University(S ocial Sciences Edition) 中国水资源管理制度研究 曲福田 冯淑怡 (南京农业大学资源与环境经济研究所,南京 210095) 摘 要:中国水资源国情非常严峻,文章从可持续发展战略出发提出了实现水资源可持续利用的命题在分析一些国家和地区的水资源管理制度和可以借鉴的经验的基础上,围绕水资源可持续利用这一目标,着重对现有水资源产权、水资源价格与水资源利用进行了分析,并相应提出了有关水资源管理制度建设的建议。 关键词:水资源 管理制度 中国 一、问题的提出 可持续发展的基本涵义是在经济发展的过程中保持一个不变或者增加的资源环境存量,尤其是关系人类生存和发展的不可替代的资源。水作为人类不可替代的自然资源基础,其数量和质量的特征决定着一个国家或地区社会经济的可持续发展。中国是世界上13个贫水国之一,缺水、水资源分布严重不平衡、水资源污染以及相应的生态环境等问题非常严重。首先,中国水资源严重缺少。水资源人均占有量仅为2260立方米,低于世界人均水量的四分之一。其次,中国水资源分布极不均匀。长江及其以南地区的流域面积占国土面积的3615%,水资源却占全国的8019%;西北内陆地区及额尔齐斯河流域面积占国土面积的6315%,水资源仅占全国的416%[1],除此以外,水资源年际内变化也很大。最后,中国水资源污染严重,生态环境遭到严重破坏。据水利部门的检测,中国现有河流近二分之一的河段受到污染,十分之一的河长污染严重。 当今世界人口、资源、粮食、能源、环境五大问题已日益成为全球性普遍关注的主题,所有这些主题都与水资源问题息息相关。中国严峻的水资源国情必将制约21世纪中国社会经济的进一步发展以及人民生活水平的不断改善。因此,对水资源进行有效的配置和保护,缓解水资源的供需矛盾,实现水资源的可持续利用非常紧迫。众所周知,任何资源的配置和持续利用都是一定制度安排及其机制运行的结果,所以水资源管理制度是水资源优化配置以及持续利用中的关键问题。本文仅从经济、管理方面对水资源进行研究,以探索实现水资源可持续利用的制度安排。 收稿日期: 2000211203 作者简介: 曲福田(1962-),男,南京农业大学土地管理学院,院长、教授。 冯淑怡(1973-),女,南京农业大学土地管理学院博士生。
论物权法中的水权制度 [摘要]我国是一个水资源短缺的国家，为促进水资源的合理配置、高效利用和有效保护，缓解水资源供需矛盾，我国必须加快建立和完善水权制度，最根本的是要明晰水权概念和性质。水权是指可供人类社会利用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区，一定用途，可持续利用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称，主要包括水资源所有权和水资源利用权。由于水资源所有权比较简单，没有多大争议，水资源利用权在民法上的意义反而比水资源所有权更加重要。因此本文主要分析了水资源利用权的概念、性质，认为水资源利用权是一种准用益物权。正基于其准用益物权的性质，应当将其规定在物权法“用益物权”编的最后一章，但是水资源利用权的主要内容规定在特别法即水法里面。; [关键词]水权水资源利用权准用益物权 ; 我国是一个水资源短缺的国家。众所周知，水是生命支援，人们生活、生产中时刻都需要水，特别是中国正进行社会主义现代化建设，水资源重要性更加突出。据新华社报道，上世纪九十年代以来，我国平均因旱受灾耕地面积占全国耕地总面积的五分之一，而全国六百多座成红就有四百多座城市缺水。我国水资源人均占有量不足世界的四分之一，水资源时空分布严重不均。随着我国经济的持续快速发展和工业化城市进程的加速，农业用水、地区之间和行业之间争水问题、工业用水无偿即对农业用水，生产用水大量激战环境和生态用水等现象日趋严重。去年九月，北京启动“引拒入京”工程，拟用一组机井群
将拒马河浅层地下水引至燕山石化，但下游河北居民已修好的众多水利工程将报废，100多万亩水浇地将变为旱地。北京将河北省9个县市300多万人造成巨大影响，因此此事引起河北省政府与当地居民的强烈反对，“京冀拒马河水权之争”由此引起[1].拒马河流经北京和河北省，这对于缺水的两个省区而言意义都是十分重大的。我国水资源既患贫又患不均，僧多粥少，不打架才怪呢。都是缺水惹的祸，全国类似这样的纠纷何止一例。如何促进水资源的合理配置，高效利用和有效保护，缓解和解决日趋严重的水资源供需矛盾，支持社会经济的可持续发展，加快水权制度建设已成为当务之急。然而，在理论上我国法学界对水权制度的研究很薄弱，很多问题处于探索之中；在立法上，对水权规定的较为集中的是《中华人民共和国水法》，它虽然对水权的取得、分配、管理进行了一系列原则性规定，但很多是具有行政色彩的管理制度，真正水权制度的规定是很粗略的。我认为，加快水权制度建设，首要也是最根本的就是如何界定水权及其性质。 ; 一、水权的概念 ; 水权是可供人类经济社会利用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区、一定用途可持续利用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称。而以崔建远教授、裴丽萍教授为代表的一部分学者认为水权是依法对地面水和地下水取得使用和收益的权利，是独立于水资源所有权的一种权利[2].崔建远教授认为有四点理由：第一，前者观点违反了财产权体系的内部位阶关系。水权属于财产权，而在财产权体系中，水资源所