公司诉讼
理由
是什么？
波斯纳与《法律的经济分析》
史晋川潘晓松【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献。本文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法律经济学的贡献做出简要的评价。
一、波斯纳其人
理查德·波斯纳1939年1月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位信仰共产主义的公立学校教师。1959年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士位：1962年以全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位。在哈佛读书期间，他曾担任过著名的《哈佛法学评论》主编，毕业后又担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理，联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理。1968年波斯纳加入斯坦福大学法学院，次年在迪雷克特的帮助下，转到芝加哥大学法学院，加入了法律经济学项目，同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的经济分析》课程。
科斯在一次演说中评价波斯纳说:“我从没有企图追随他(波斯纳)，因为他比我跑得快得多，而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统，他的兴趣是法律系统。在开拓法律的经济分析方面，或者说在开拓法律系统的经济分析面，波斯纳显然扮演了一个主要角色。”[1]的确，波斯纳从撰写《过失的理论》(1972)一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。波斯纳于1973年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》，他在书中强调了“简明的经济
学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。[2]波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构，因此，《纽约书评》评论说，波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。在二十世纪七十年代以前，从事法学与经济学交叉研究的著名学者，几乎都是经济学家，而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后，法律经济学研究不再是由经济学家一统天下，越来越多的法学家加入了这一领域的研究，由法学家撰写或编写的法律经济学文献和论著也随之大量涌现。不仅如此，法律经济学研究还向法学的各个部门分支领域纵深伸展乃至影响到美国的司法实践。美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官：同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。
波斯纳是一位法律知识渊博的学者，同时又对经济学有着浓厚的兴趣，他在担任联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理的同时开始接触并自学经济学，并从那时就奠定了其学术思想的基调。在波斯纳以前的许多有关法律经济学的文章都相对缺乏法律的知识，而且大都游离于主流经济学之外。科斯曾说，律师而不是经济学家更适合法律经济学这一研究领域。在这个意义上，波斯纳法官是十分合适的人选。波斯纳以律师特有的表述风格，把微观经济学的原理融入人们所熟识的法规中，发表了大量的法律经济学方面的文献，为法律经济学理论体系的建立做出了卓越的贡献，扩大了法律经济学的影响。截至1999年，波斯纳共撰写了30本著作(到2001年已达37本)、330篇论文和1680篇司法意见。波斯纳的著作和司法意见是美国当代法学家中引证率最高的，这使他当之无愧地成为100位20世纪最有影响的美国法律界人物之一。在众多的法律经济学著述中，波斯纳最具代表性的著作当数《法律的经济分析》。本文将基于这部著作来介绍波斯纳的法律经济学研究方法及其财产、契约和侵权的经济分析。
二、波斯纳的法律经济学研究方法
台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时，认为法学和经济学研究的问题大都是“两人间，一对一的关系”。[3]在经济学领域，微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为。
市场交易被看作是“个体与个体之间”的一种互动关系。在法律领域的诉讼中，诉讼双方当事人都被视为相互独立的个体，诉讼活动也就是双方当事人之间在既定规则下的一种互动行为。因此商品市场中的买者或卖者与法庭上的被告和原告，立法和司法过程中的立法者、司法者、代理人、保证人或民事纠纷中的当事人等，他们的行为模式在本质上是相同的。“法律人”同“经济人”一样，也会通过严格执行或规避法律制度，来寻求自己利益的最大化。波斯纳借助法律与经济两者间的互动关系去发现和解释深藏于法律条文和司法判决之中的经济逻辑。许多法学家通常认为普通法是由大量彼此独立的分析领域组成的集合(例如财产法，合同法，侵权法等)，并且每个独立领域都有它自己的一套由法官制定的法规和原则。但是，波斯纳认为从总体上来看普通法也有着基本的经济学逻辑。波斯纳给普通法下的定义是，普通法——广义地被认为是由法官制定的而不是由立法机关、制宪会议或其他非司法机关制定的法律——从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制，而且是一种能造成有效率(卡尔多—希克斯意义上的效率)的资源配置的定价机制。在法律的领域内，法规确定了参与各类非法活动的价格，如罚款、社区服务、监禁和判刑。因此在波斯纳看来，“法律的基本作用就是改变参与非法活动的激励。增加参与非法活动的价格会导致某些人减少或放弃参加此类活动，然而继续参与非法活动的人则是那些收益仍超出现有较高成本的人。”[4]一般来说当交易成本低廉时，普通法将激发人们在市场上进行他们的交易。例如在一些民事、刑事和反托拉斯的案件中，诉讼双方对于各自的诉讼成本，获胜的概率，赔偿的数额都有一个主观评价，如果双方都能从一个解决方案中获得预期收益，那么将会有一个可以使双方达成解决方案的范围。然而当交易成本过高，使得市场交易不可行的时候，“普通法就会通过模拟市场这样的办法来给不同的行为标价。”[5]《法律的经济分析》一书中，近一半的篇幅是解释为什么法官能够被期望创造出高效率的法律。效率是一个被广泛掌握的价值标准，法官，即使没有经济理论的工具，也能够多少判断出怎样的法规是有效率的。在波斯纳看来，经济效率也许是数百年来推动法律发展的隐性力量。虽然法学家总认为法律是自给自足的，与市场无关或至少在市场之上，但强大的市场力量会在不知不觉中重塑法官的观念。法官在寻找一个合理的、公正的标准过程中，肯定要考虑损失是否是由于浪费或不经济使用资源而引起的。这是法官的传统要求。在一个资源稀缺的国家里，这也是一个无法逃避的问题。不过在大部分案件中法官对该问题的
回答同人们的直觉和常识是接近的。波斯纳认为现在的许多法官就像经济学家那样思考问题——他们可以把自己置于原告/被告的地位，然后去思考特定当事人所面临的问题。在处理案件时，法官们也都惦记着社会的总福利(一个包含各种社会价值的概念)。波斯纳说法官们希望避免争议，而财富最大化是一项相对不会引起争议的政策。因此在美国这样由法官造法的社会里，“财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置能很好的促进的唯一价值，因此它提供的不仅是精确描述法官应当如何行为的关键，而且也提供了批评改革的正确基准点。”[6]
波斯纳从经济效率的角度来进行分析法律决策的形成和法律规则的评价时，主张应该运用卡尔多—希克斯标准而不是帕累托最优标准来度量法律制度的财富最大化。卡尔多—希克斯标准是一种潜在的帕累托最优，它要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟，而只要求增加的价值足够大，因此变糟者可以得到完全的补偿。也就是说在因法律变化而导致全社会资源重新分配的过程中，如果资源配置导致一方增加的利益大于另一方因为这种配置而减少的利益，那么这种配置就促进了社会的“财富最大化”，因而这个法律变化是有效率的。当然卡尔多—希克斯标准要求的只是假设的补偿，而不是真实的赔偿。
另外，在贝克尔的启发下，波斯纳也尝试用经济学来解释“非市场行为”。波斯纳运用经济学理论来解释非市场行为的方法就是将其视为虚拟的市场行为，然后根据科斯定理来重新界定法律的权利配置，如果自愿交易费用很低，那么就应当创设绝对的权利，同样如果交易费用较高，那么根据财富最大化原则，为了最小化交易费用，就得在最初的时候把权利授予那些最珍视它们的人。波斯纳认为一个人愿意为一项权利支付的数额大小(假定他的财富已被某种资源分配限定)，就是对资源在多大程度上有利于他的明证，“那些愿意为一项权利支付最多的人被认为是对该权利估价最高的，这项权利因而将带给他们比任何其他人更多的效用。因此，权利应当赋予那些愿意为其支付更多的人。”[7]
有关波斯纳的法律经济学方法，斯坦福大学法学院的莱西格教授做了一个很好的总结，他认为波斯纳高举着财富最大化的大旗，“把关于法律规则与社会结果之间关系的实用主义见解(规则如何影响行为：行为如何更能适应相关的法律规则)……运用于无穷无尽的法律题目，从合同和反托拉斯到宪法的条款以
及法官行为。”[8]甚至有学者根据波斯纳的理论阐述归纳出“波斯纳定理”如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。这一定理与科斯定理一道构成了法律经济学进一步深化的理论基础。
三、波斯纳关于财产、合同和侵权行为的经济分析
波斯纳认为，普通法概念有三层含义:一是指18世纪英国皇家法院所运用的包括某些成文法在内的原则体系：二是指不是由立法机关制定，而主要由法官作为案件审判副产品而设的法律：三是指所有主要由司法先例而形成的法律领域。从经济学角度看，第二层意义上的普通法的实体部分由三部分组成:财产权法、契约法和侵权法。而法律经济学的一个非常重要的特征就是将经济学的理论与方法运用来分析普通法，包括财产法、合同法和侵权行为法。因此，这一部分的主要内容将着重介绍法律经济学有关财产、合同和侵权行为的经济理论。
1.财产的经济理论[9]
从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。或者说，财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。波斯纳在《法律的经济分析》中，一方面通过动态分析全部所有权都被废除的社会里农民种庄稼的情形，来说明保护财产权可以激励人们有效率地使用资源。另一方面又通过静态考察分析在同一块牧地上牧牛和由不同耕作能力的人拥有土地所有权的事例，得出:可转让财产权的创设是资源有效使用的充要条件。通过案例的讨论，波斯纳说明了财产权制度的三个特征:普遍性、排他性和可转让性。他提到，“如果任何有价值的(意味着既稀缺又有需要的)资源为人们所有(普遍性)，所有权意味着排除他人使用资源(排他性)和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的(可转让性)，那么，资源价值就能最大化。”[10]
接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的相互性、财产权转让中的问题以及财产权安排的分配效应等问题。首先，他认识到资源供给状况与财产权普遍程度的关系。在波斯纳看来，在资源相对丰富的原始社会，由于财产权实施的成本远远大于其收益，一般不是十分强调所有权：而随着社会的发展和实施财产权的成本、收益间的比率越来越小，发达社会的财产权也比原始社会的财产权更为广泛。因此，人们不仅可以根据资源的稀缺性来矫正财产权，而且通过对失事船残骸中的财宝、野生动物、家畜的分析，能够进一步理解所有权创设的成本和先占原则。其次，他提出了事实上的财产权概念。波斯纳通过广播频道的例证来说明这一观点，“尽管美国国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权，但是，在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性的作用，并且一种事实上的财产权制度已经产生”[11]，广播权亦可作为实质资产的附属物而被出卖。不过，由于政治管制具有大量的不确定性，采用分配广播权的办法所产生的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。再次，他分析了未来使用权的问题。波斯纳认为未来使用权在资源的配置中具有重要意义，购买未来使用权并不一定都是出于投机的目的，也许是与投机恰好相反的套头交易。同时也通过商标法的例证，指出对使用财产权附加条件可能会导致效率低下。最后，他提出权利相互性的理论。波斯纳认为，绝对的、无条件的排他财产权是不可能的，权利之间具有不相容性。他以铁路财产权和附近农民财产权的冲突为例，说明在收益的调节下，权利之间可以达成协议:铁路对抛撒火花进行补偿而农民将庄稼移离铁路：或铁路不抛撒火花而农民愿意支付补偿。“所以，像科斯指出的那样:不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。”[12]在博弈的过程中，权利具有了一种相互性。波斯纳说，尽管这种相互性引导财产权分配给对其具有更高价值的一方时人们忽视了管理财产权制度的成本，“但在大多数情况下，只要不存在过度的成本，他们(法院)还是可能接近最佳财产权界定的，并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配更有效地引导资源的使用。”
波斯纳指出“外在性”术语常常被用来讨论财产权界定和转让意义上的土地不相容使用问题。当产权受到侵犯时，法律对侵权行为的制裁必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同的措施。在交易成本高昂
的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济这种措施才促成的“。具体地说，考虑到交易成本和资源的配置效率，当对产权的侵犯是一种私害”，即对极少数人的损害时，应该选择禁令救济：当对产权的侵犯是一种“公害”，即会对许多人造成损害时，则应该选择损害赔偿救济。
2.契约的经济理论
波斯纳利用经济学的理论及研究方法考察契约法时，首先阐述了契约法的重要性，由于签订契约和履行契约不具备共时性，在交换过程中很可能会发生以下两种危险:机会主义和未能预料的突发事件。契约法正是为此提供救济的，否则由于一方拖延履行，造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。因此契约法的基本功能，“(至少自霍布斯时代起就被这么认为)是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”。不过契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。因为如果双方当事人已花费时间和金钱，明确把针对各种可能的情况下的违约行为的处理方法纳入合同条款，那么法庭就没有必要提出一种补救措施，由于商议和草拟一份能为每一种想得到的紧急情况提供依据的合同，成本太高了。在这种情况下，法院就会根据契约法从经济学的角度来思考处理这一偶发事件最有效率的途径——使履约成本最小化，通过这种方式充实、弥补契约的不足。
其次波斯纳强调契约法并不是不加区别要求人们履行契约。他指出只有得到适当的约因支持，一项允诺才具有法律强制性：另外只有在契约当事人双方同意且他们之间具有真正的意思一致的情况下，才能产生具有法律约束力的契约。在法律的经济分析》中，波斯纳讨论了用谎言劝诱、胁迫、诈欺、无行为能力时签订的契约问题。在波斯纳看来，这些契约是没有效率的，因为假如实施这种契约将会导致资源流向制造威胁、谎言、欺诈和努力保护自己免受危害，从而降低了社会资源配置的效率。此外，“对抗公共政策的契约是不可实施的原则，因为其中的大部分都对第三人产生了成本，抢银行的契约就是一个明确的例子。”
最后，波斯纳契约的经济理论针对违约，提出了按严重性排序的法律救济问题。“(1)受约人的依赖损失(reliance loss，他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本)：(2)预期损失(expectatio loss，契约预期利润的损失)(3)预定违约赔偿金(liquidated damages，在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿)：(4)间接损害赔偿(consequential damages，由违约引起的对受约人业务的波及影响)：(5)恢复原状(restitution，由违约而要求将要约人所得收益交于受约人)：(6)强制履行令(specific performance，强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚)：(7)在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿(punitive damages)。”
3.侵权行为的经济理论
波斯纳在《法律的经济分析》中，首先讨论了著名的汉德公式，若损失概率为P，损失金额为L预防成本为B，那么，只有(而且只有当)B
侵权行为发生后，在责任分配上，波斯纳分析了“连带和比较过失、风险自负和非法侵入者”这几类受害人的过错。他指出“在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。”比较过失，在加害人和受害人都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，它也不产生任何资源配置收益的转让性支付，因而是较为有效率的。在风险自负的例子中，波斯纳认为滑冰这例子完全可以以较小的时间成本避免严重事故的代价。但是过失原则是假设法院是知晓一切的，要知道当预防措施是看不见的时候，比如活动量的问题，法院无法辨别是否存在过失。
严格责任规则是指引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免。在波斯纳看来，侵权法将严格责任加于那些涉及很高危险度、并且只靠行为人注意或潜在受害人改变其行为无法防止的活动——那些具有极端危险的活动，如养老虎当宠物，火药爆炸等等。需要
指出的是在严格责任规则下，法律诉讼会更简单，不过诉讼数量也会增加。因此诉讼成本的总体效果是不确定的。总之，波斯纳认为“严格责任与过失的差异表现在以下几个方面:给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或者纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位。”
在明确责任后的赔偿问题上，波斯纳认为应该把损害赔偿设想成迫使潜在的侵权行为人将他们的行为强加给别人的成本加以考虑的一种办法以及将外部性内部化，因而产生出有效率的选择的法律机制。具体来说，考虑到“第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的：第二是防止受害人采取过度的预防措施。”有责任的被告就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额(L)的损害赔偿。在严格责任的情况下，预期事故成本(PL)的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加，所以补偿的事故损失额(L)反映了损害的实际成本。但如果“是过失责任规则，因按理性人的标准，过失具有严格责任的因素，且法律错误(legal error)的风险总是存在的：所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性，那他会愿意这么做，并且潜在责任越大，他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由，但也有些例外。”[22]惩罚性损害赔偿是一种在损失难以计量的情况下保证安全的方法，但是这对于有效率的过错行为不大可能适用，也就是波斯纳说的“例外”。
四、简要的评价
波斯纳的法律经济学理论和研究方法，不仅使得人们更加关注资源、效用、效率等因素和法律的关系，而且经济分析中的定量、模型分析又可以令法学的一些理论和原则更加清楚地显现出来更具说服力，也能更好地为人们所理解。波斯纳在《法律的经济分析》一文中提出，普通法规则中除了财产、契约、侵权等，其他一些诸如同谋、共同海损、自由使用、破坏隐私等都符合财富最大化的命题。财富最大化不仅事实上
是普通法审判的指南而且是一种真正的社会价值。在这种思想的指导下，波斯纳已经把法律改写为刺激财富最大化的代价体系。
波斯纳的理论体系中，法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价，将“财富最大化”或效率作为唯一而且最高的标准。也正因为这样，有学者称波斯纳是“彻头彻脑的经济帝国主义者”。他所坚持的“财富最大化”，以效率来替代公正，是庸俗的功利主义。的确，波斯纳的研究可能存在着绝对化的倾向，因为法律的价值可能是多元的而不是单一的，效率只是法律的价值之一。
波斯纳只是把社会的“财富最大化”看成是个人财富简单的数学聚合。同边沁的功利主义一样，波斯纳的“财富最大化”也无法具体量化或精确计算所有人的福利或财富，因为重要的法律价值和原则是不可能进行交易的。此外，为了实现社会的“福利最大化”或“财富最大化”，有一部分人不得不承受牺牲或蒙受损失。因此在分析、衡量法律领域里的“福利最大化”时，波斯纳一般运用补偿性原则来替代帕累托原则。这里的补偿性原则是卡尔多—希克斯标准，也就是波斯纳所称的“福利最大化”公式。不过这里的社会福利的改进，是凭借潜在的补偿性支付，使受益者的处境得到了改善，而受损者的处境没有被恶化。卡尔多—希克斯标准所提出的这种“潜在的补偿”或者说是“假设的补偿”招致了法哲学家的猛烈批判。
总之，以波斯纳为代表的主流法律经济学研究，在科斯定理的基础上，凭借其经济学研究方法的独特性和优越性，渗透到几乎所有的法学研究领域，取得了巨大的成功。同时由于它采用的是经济学方法，因而必不可少地会存在一些假设，而这些假设往往于实际不大相符，也招致了不少的责难。虽然各国的法律制度现处于不断的变化之中，为法律经济学的研究提供了不少的素材，但是过多的假设又会束缚法律经济学理论的发展。正如贝克尔所说的那样:“我认为法经济学研究过于理论化，……法经济学与真实世界间有着极为密切的联系，这主要表现在对一些制度和案例法的解释上。但由于绝大多数经济学家主要是受理论问题进入法经济学研究领域，而绝大多数律师又没受过很多定量分析的训练，从而使目前这个领域中定量分析相对较少。总之，除极少数的一直从事制度研究的经济学家外，……法经济学一直是一门理论性学
科。如果一门学科过于理论化人们就会总只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图回答为了解真实世界而提出的疑问。目前法经济学在某种程度上就是如此。若这种情况不能及时纠正，那么这个领域就可能变得贫瘠，而不能像那些数据和各种模型与理论之间有着密切联系的其他学科那样得到发展。”因此，在法律经济学今后的进一步发展的过程中，应该使法律经济学的研究更贴近现实。
产业经济学理论与流派及其在我国的发展 ●代志华 摘 要:文章主要探讨产业经济学的发展与流派,重点研究SCP范式的崛起和衰落以及新产业组织理论的观点及政策主张,同时,对产业经济学在我国的引进、发展及研究作了评述。 关键词:产业经济学 产业组织理论 SCP范式 中图分类号:F019 文献标识码:A 文章编号:1004-4914(2006)01-027-03 产业经济学是战后迅速发展起来的应用性经济学科。直到1996年,在我国学科专业设置上,“产业经济学”作为“经济学”大类中“应用经济学”这个一级学科之下的二级学科第一次位列其中,与国际惯例实现了初步的接轨。从总体上看,目前国内对产业经济学研究起步很晚,对产业组织问题的研究仍然比较薄弱,研究过于重视产业结构而没有深入到产业组织中去,在研究内容和研究方法上存在诸多不足。内容上偏于“宏观”,学科范围不够清晰,把许多不属于产业经济学研究范围的内容都纳入研究视野,如经济增长理论问题、增长方式的转变问题、宏观调控与市场机制等问题;另一方面,对我国市场结构的规模经济水平、集中度和进入壁垒的实证性研究明显不足,无法深入了解市场结构对企业行为进而对市场绩效的影响;在企业行为研究方面,多数论著主要是沿着产权—企业行为—改革对策这样一种模式展开研究,忽视对市场结构、企业组织这些相关因素的深入分析;在研究方法上,基本上以规范研究、定性研究为主,缺乏实证研究,对市场结构、企业行为等产业组织结构要素缺乏数量分析和统计研究。由于博弈分析作为一种研究方法对数学基础要求较高,而未被产业经济学研究者广泛采用,而结构主义分析方法虽然无法研究市场主体或寡头之间的互动模式,但却是一种简单且被广泛采用的研究方法。同时,对数量分析和统计研究的忽视,缺乏基础性的研究,对于产业经济学来说很难取得高水平的研究成果。因此,有必要探讨西方产业经济学研究对象和理论体系,研究其发展轨迹和主要流派,以期对我国产业经济学学科体系有效构建有所帮助。 一、哈佛学派与产业经济学的结构主义观点 产业组织学作为一门独立的学科是伴随着上世纪大型制造业公司的大规模出现而出现的,与新古典微观经济理论在解释垄断或不完全竞争问题上的失败分不开的。一般认为,马歇尔的新古典经济学是产业经济学的源头,20世纪前半叶的斯拉法、张伯伦、琼?罗宾逊的垄断竞争理论,以及克拉克的“有效竞争理论”都对产业经济学的产生起了推动作用,但此的产业经济学还处于萌芽阶段。比较一致的看法是,现代产业经济学体系是30年代以后在美国以哈佛大学为中心,以梅森和贝恩为主要代表形成的,理论界称为哈佛学派。哈佛学派的主要贡献是建立了完整的SCP理论范式,这一范式的最初形式是贝恩(1956)的市场结构、市场绩效两段论范式。贝恩编写的著名教科书《产业组织论》(1959)的出版标志着产业经济学的基本形成,并在其后的20年间成为国外许多著名大学本科生和研究生课程的主要学习内容,影响了整整一代学者和决策者。这一阶段产业经济学的主要研究成果集中在海弗里鲍尔和斯托金主编的《产业组织与公共政策论文集》中。至于现代主流产业经济学中流行的SCP三段论范式则由谢勒在贝恩两段论的基础上发展而成的。SCP范式的形成标志着产业经济学体系的初步成熟,产业组织学因此而成为一门相对独立的经济学科。在产业经济学的早期发展中,还有不少哈佛学派以外的学者也对产业经济学做出过重要贡献,如为现代产业经济学中的广告推销、销售契约等问题提供了理论基础的霍特林和兰凯斯特等。 二、芝加哥学派的崛起与SCP范式的衰落 上世纪60年代之后,来自芝加哥大学的经济学家,包括施蒂格勒、德姆塞兹、波斯纳等人对SCP分析范式提出激烈的批评,形成了所谓芝 加哥学派,并逐渐取得了主流派地位。与结构主义者那样只关心竞争的程度不同,该学派特别注重市场结构和效率的关系,故被理论界称为效率主义者。其代表人物施蒂格勒由于对产业经济学的开创性研究而被授予1982年诺贝尔经济学奖。该学派继承了奈特以来芝加哥大学传统的经济自由主义思想和社会达尔文主义,认为市场竞争过程就是市场力量自由发挥作用的过程,是一个“生存检验”的过程。该学派在理论上皈依新古典经济理论,坚信瓦尔拉均衡和自由竞争理论依然有效,厂商行为是厂商预期的函数,政府不需干预,1966年施蒂格勒的名著《产业组织》一书问世,标志着芝加哥学派理论上的成熟。在芝加哥学派形成的过程中,法学家与经济学院和商学院的经济学家们共同合作,应用价格理论对反托拉斯法展开了深入的研究,推动了新兴边缘学科———法学经济学的诞生。芝加哥学派对产业经济学研究的另一重要贡献是开创了规制经济学这一个新的经济学研究领域。作为对传统的SCP范式的批判,鲍莫尔、帕恩查和韦利格等人于1982年合作出版了《可竞争市场与产业机构理论》,系统阐述了所谓的“可竞争市场理论”。这一理论对80年代鲍莫尔(1982)提出的“可竞争性理论”有很大影响。 SCP范式的衰落,一方面该范式缺乏深刻而又明确的理论基础,“旧产业组织学”与微观经济学理论不能很好地融合以及它对大型企业的成长与行为和日益突出的产业集中趋势缺乏解释能力;另一方面由于在实践中人们无法发现那种稳定的具有普遍意义的模型关系,导致对统计结果的解释自相矛盾。还有就是博弈论的广泛运用,企业在市场中的策略性行为以及企业内部代理人的策略性行为,为博弈论的应用提供了广泛的机会,预示了产业经济学的发展方向。因此,SCP范式的衰落正是产业经济学迅速发展的结果。 三、产业经济学的发展与新奥地利经济学派观点 20世纪70年代以来,由于可竞争市场理论、交易费用理论和博弈论等新理论、新方法的引入,产业经济学研究的理论基础、分析手段和研究重点等发生了实质性的突破,大大推动了产业经济学的发展。这一阶段的代表作是泰勒尔(法国)1988年出版的《产业组织理论》,这一近10年来国外大学最具权威性的产业组织学教科书。此外,1987年《产业经济学杂志》以特刊形式出版的一期论文集和1990年由威廉姆森主编出版的《产业组织学论文集》,以及1994年授卡布尔主编的《产业经济学前沿问题》,这些著作包括了产业经济学的经典文献、“新产业组织学”的代表作及“芝加哥学派”和“新制度经济学”的一些成果,基本上反映了整个80年代西方产业经济学各个流派取得的最新进展。 一方面,近年来崛起的以交易费用理论为基础,从制度角度研究经济问题的“新制度经济学”,也被称为“后SCP流派”,其代表人物有科斯、诺斯、威廉姆森、阿尔钦等人。该学派组织理论的主要特点在于它引入交易费用理论,对交易费用经济学的理论体系、基本假说、研究方法和研究范围作了系统的阐述,彻底改变了只从技术角度考察企业和只从垄断竞争角度考察市场的传统观念,为企业行为的研究提供了全新的理论视角,重点深入到企业内部,对产业组织的深化起了直接的推动作用。 另一方面,产业经济学的发展沿着SCP范式的方向发展成为“新产业组织学”。20世纪80年代前后,以泰勒尔、克瑞普斯等人为代表的经济学家用博弈论的分析方法对整个产业组织学的理论体系进行了改造,逐渐形成了“新产业组织学”的理论体系。新产业组织理论的特点可以归纳为三个主要方面:一是博弈论的引入;二是从重视市场结构的研究转向重视市场行为的研究,即由“结构主义”转向“行为主义”;三是突破了传统产业经济学单向、静态的研究框架,建立了双向的、动态的研究框架。 另外,建立在门格尔、庞巴维克的传统思想和方法之上的新奥地利学派在产业组织理论上的取得了新成就,其代表人物是米瑟斯、哈耶 — 7 2 — 《经济师》2006年第1期 ●理论探讨
一、简介 《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。 作者理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。 二、法律经济学的概念 但究竟什么是法律经济学？在文章的序言部分，译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。 法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。 在刚刚接触到这本书的时候，不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性，但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济，两个强大领域的交叉学科，究竟有着怎样神奇的力量。 在第一篇，作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学，不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学，即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。 当然法律经济学视野中的法律基本概念，也和传统的法律基本概念有所不同。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。 在对第一篇有了初步的认识后，就已经感觉踏入了法律经济学的门槛，了解了学习法律
２００８年８月（总第１７７期） 法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ ＮＯ．８，２００８ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７７） 法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓，的确是多样，但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称谓及定义，可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。”［１］一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。 一、法律经济思想与波斯纳 （一）思想渊源 １．功力主义理论 功利主义理论是由１８世纪英国著名的法学家杰里米?边沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一原因［２］。 ２．制度经济学理论 制度经济学是１９世纪末２０世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制度—— —结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。新制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。 ３．福利经济学 福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方经济学的一个支派，与制度经济学同产生与一个时期。福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。 （二）时代理论呼唤 ２０世纪２０、３０年代经济大危机，政府为了振兴经济，开始大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。实际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济 学的介入。二战后，西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域，对经济的影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了经济学与法学更紧密的联合。同时，美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。２０世纪中期，芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。 （三）对时代呼唤的回应 随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加紧密。不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放，百家争鸣”。 １．西蒙斯（ＨｅｎｒｙＳｉｍｎｓ），是１９３４年来到芝加哥大学法学院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少，或根本没起什么作用”（科斯语），但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认，西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就，后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。 ２．迪雷科特，１９４６年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程，从那时起，法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。 ３．科斯于１９６４年加人芝加哥大学法学院，在迪雷科特退休后不久，成为法和经济学项目的负责人。科斯受到１９５１年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击，而被芝加哥的经济学家所批判，于是发生了一个经济学上的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述，１９６１年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命，辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于１９６１年１０月发表于《法和经济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。 ４．波斯纳，他和科斯一样自学经济学，并于９６９年加人芝加哥大学法学院担任教授，１９７３年一部《法律经济学分析》给 浅析波斯纳的法律经济分析 梁媚 （广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４） ［摘要］波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。 ［关键词］法律经济；波斯纳 ９１
理论法学 法学1998年第10期 评介哈特《法律的概念》一书的“附录” ——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧 ●沈宗灵 编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年 之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。 哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。 他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本 书中。 笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此,特对“附录”作一简介。 一、法律理论的性质 哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。 他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并 — 7 —
校本教研的内容及形式 内容摘要:新课程实施以来，无论是学校还是教师，都面临着很多新的挑战，每一位参与新课程的教师都要改变教育观念，改变教学方式。进行教研制度的创新，建立与新体系相适应的以校为本的教研制度，是实施新课程，促进教师专业成长的现实要求和紧迫任务。本文就“为什么要开展校本教研，什么是校本教研，如何开展校本教研”三个方面作一探讨。 关健词:教研现状校本教研概念校本教研要素校本教研形式 新课程实施以来，无论是学校还是教师，都面临着很多新的挑战，每一位参与新课程的教师都要改变教育观念，改变教学方式。而这些观念与方式的改变不是一蹴而就的，需要教师不断的学习与实践。教育部基础教育司副司长朱慕菊在《改进和加强教学研究工作深入推进新课程实验》中指出:将教学研究工作的重心下移到学校，形成与新课程相适应的“以校为本的教学研究制度”，《教育部办公厅2000 年关于年义务教育新课程实验工作有关要求的通知》中明确要求:积极推进以校为本教学研究制度的建设。进行教研制度的创新，建立与新课程相适应的以校为本的教研制度，是实施新课程，促进教师专业成长的现实要求和紧迫任务。 一、为什么要开展校本教研 (一)教师专业发展现状的调查与分析 市教研室参照叶澜教授的《教师关注问卷》，在我市的部分学校对教师《我的关注》、《我的困惑》与《我的要求》进行了问卷调查(调查问卷附后)，选择的学校有城区学校也有农村中心小学。通过统计分析，发现我市的教师专业发展水平参差不齐，35%的教师还处在生存关注阶段，他们关注的是自己的教学能力，在同事、领导和家长中的印象等等，专业发展水平处于不成熟期。50%的教师更多关注新理念之下的课例设计，他们关注教材的编排，课的设计与研究，关心外在的评价，属于任务关注阶段，专业发展水平处于中等。15%的教师更多地关注学生，专业发展水平较高，渴望成为研究型教师。 在《我的困惑》部分，统计发现，大部分教师能对课堂教学进行反思，但仍有少部分教师由于没有反思的习惯，长期重复着日常教学，一遇到问题就不知所措，甚至有些教师对“教育问题”视而不见，习以为常。而发现问题的教师都希望得到上级教研部门或专业人士的引领，甚至甩手等待专家来解决。如:在与教师交流中，我们发现有几位教师反映小学数学课标教材中《解决问题的策略》这一部分内容偏
实用主义者的“必需之法则” ———评理查德?波斯纳的《并非自杀性协议: 国家紧急状态时期的宪法》 戚 建 刚 提 要|从理论方面而言,由于理查德?波斯纳以实用主义的政治哲学为指导,并运用经济学上的“成本—收益”的分析方法,因而他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法 则”的认识。从实践方面而言,理查德?波斯纳所提出的“必需之法则”为解释恐怖主义时代的诸如 行政机关所采取的“秘密的和超期的羁押”以及“电子监视”等措施是否具有正当性等敏感问题提 供了新的视角。 关键词|实用主义 必需之法则 中图分类号|D0 作者信息|男,1976年生,博士,清华大学公共管理学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院副教授, 100084。 理查德?波斯纳(Richard A.P osner)是美国第七巡回区上诉法院的首席法官,美国芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院法律经济学高级主讲。在美国学术界,他以用实用主义的、经济学的方法分析极富争议的法律问题而著称。他的新著《并非自杀性协议:国家紧急状态时期的宪法》(Not A Suicide Pact: The Constitution in A Time o f National Emergency,Ox ford University Press,2006)出版后,立即在美国学术界引起轰动,来自各方的评论褒贬不一。批评者认为,这是他的实用主义贫困性的另一个佐证,他的观点是不切实际的,甚至是让人高度怀疑的。①他的极具煽动性的观点是为布什总统的独裁措施所作的最好的辩护。②赞成者则说,虽然一些读者可能不会同意波斯纳的观点,但这本书无疑为正在美国社会中展开的重大争论提供了独到的学术贡献。③ 《并非自杀性协议》是一本以实用主义的 611 ① ② ③Jarrod S tuard,Book Annotation:P osner,Richard A.,N ot A Suicide Pact:The C onstitution in A T ime of National Emergency,Journal o f International Law and Politics,V ol.39,2006,p.504. Daniel J.S olove,Book Review:N ot A Suicide Pact,http:ΠΠw w https://www.doczj.com/doc/9c6006472.html,Π2006Π10Π17Πbook2 review2not2a2suicide2pactΠ. David C ole,The P overty of P osnerπs Pragmatism: Balancing Away Liberty A fter9Π11:N ot a Suicide Pact: The C onstitution in A T ime of National Emergency, Stanford Law Review,Vol.59,2007,pp.1735～1755. 书刊评介
绍兴文理学院2011学年01学期法学专业09级《西方法律史》期末考核学号 09095316 姓名施云飞班级法学092 论文题目浅析哈特思想之法律与道德得分评卷人论文评语：年月日
浅析哈特思想之法律与道德摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。关键词：法律与道德哈特论战 https://www.doczj.com/doc/9c6006472.html,??哈特（１９０７－１９９２），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，２０世纪英语世界最伟大的法学家。哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。１９３２－１９４０，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。１９４０－１９４５年在Ｍ１５工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。一．哈特关于法律与道德的三次论战二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾
教师专业成长的策略研究开题报告在现代认知科学、信息科学等学科发展的推动下，教师的工作越来越成为高度复杂的创造性工作，成为具有自己独特职业特征的不可替代的专业活动，课题园本教研中教师专业成长的策略研究开题报告。“教师专业化” ___一种变化的概括和反映。它包括专业精神、专业能力和专业发展三个层次。教师专业化成长是指为教师创设和提供最佳的学习和成长环境，使得教师不断追求自身提高和专业发展的精神需要、创造（智慧）需要、学科知识需要、智能结构需要和教学能力需要，并通过自己的专业发展增强专业的不可替代性。 “园本”有三方面的含义：一是为了幼儿园，二是在幼儿园中，三是基于幼儿园。园本教研就是以示范幼儿园或中心幼儿园为研究基地，以教师为研究的主体，以教师在幼儿教育教学实践中遇到的真实问题为研究对象的研究。它既是一种制度也是一种研究方式。园本教研致力于解决我们教师在教育教学过程中遇到的真实问题，或者幼儿园教学在发展过程中遇到的困惑，这些问题都是幼儿园或教师所面临的实实在在的问题，而不是外部强加的。这些问题的解决主要应该靠我们自己去探索、去发现、去研究、去实践。研究的主体是我们的教师，是教师对自己的教育实践进行反思，发现问题并解决问题的过程。
（1）开展园本教研，教师有哪些能力亟待提高？ （2）如何在园本教研中，提高教师的专业化程度？ 《纲要》指出：“教师应成为幼儿学习活动的支持者、合作者、引导者”，“教育活动的组织和实施过程是教师创造性地开展工作的过程”，是“教师运用专业知识审视教育实践，发现、分析、研究、解决问题的过程，也是其自我成长的重要途径”。《纲要》明确提出了教师应成为幼儿发展的促进者，并成为教育的研究者与不断充实、完善的自我成长者。其对教师角色的新要求意味着对幼儿教师素质提出了前所未有的新挑战。新《纲要》的教育理念的贯彻实现关键在教师。能否对幼儿实施高素质的教育，促进幼儿生动、活泼、主动发展的关键在于教师的素质。而作为专业教育者，教师的素质首先体现在教师的专业素质上，教师的专业素养既是幼儿园教育品质的体现，又是幼儿园达成专业幼教目标的保证，所以基于教师专业素质发展需要的专业成长显得尤为关键和重要。 推行园本教研的初衷，在于让教师通过积极有效地开展教学研究活动，全面落实教改的目标，切实提高课程实施和教学实践的质量，并在这个过程中促进教师专业发展、提高教师进行课程建设的能力。
美国学者波斯纳提出了教师成长的公式：教师的成长=经验+反思。如果没有反思，教师的教学就会仅仅是一种重复单调的工作，教师像工人，学生像产品千篇一律地生产出毫无创新的产品。所以创新型的教师就应该主动反思、勤于反思，并在反思中看到自己的长处，修改自己的短处，扬长避短，从而提高自己的教学效能。作为一名音乐教师，虽然音乐课并不涉及到升学考试，但作为素质教育的一个必不可少的因素，音乐课的质量，也是极为重要的。因此，音乐教师也应该学会反思、善于反思。 11月2日至6日是我在开封听课学习的日子，这是我参加工作9年来，第一次外出参加这么大型的教学观摩活动，所以特别珍惜这次学习机会，下面我将本次听课的所感、所悟与其他教师共勉。 本次活动一共观摩了23节课及音乐专家吴斌教授的讲座。23节课每节都有每节课的优点，都有值得学习探讨的地方。本次活动，给我的第一感觉就是：课堂不是车间的流水线，一成不变。同样的教学方式方法，面对几十名学生可能有几十种不同的反应。因此，在课堂教学的过程中需要教师不断地调整教学的方式方法，不断验证在备课时设计的反思，对症下药。（在本次听课时有大部分教师的教学环节与事先的教学设计不符。）课堂教学是一门遗憾的艺术，再好的教学也总有它不足的地方，有待于进一步改进，进一步优化。因此，在课堂上发生的种种“意外”，就可以成为很好的反思材料，提供教师在不断的实践过程中进行探索。 例如：赵薇娜老师所授二年级欣赏《单簧管波尔卡》一课，教师针对学生年龄小，好奇心强，同时活泼好动，思考问题大多以形象思维占
主导地位的特点，所以在教学方式上用音乐图谱帮助学生了解乐曲各主题的特点、亲自为学生表演波尔卡比较形象直观；从图谱中找音乐节奏富有趣味性；师生互动律动表演，增强了教师与学生之间的互动性。本节课教师始终围绕音乐作品，通过各个教学环节，激趣、感悟、创造、表现等教学方法与手段，最大限度地调动学生学习音乐的积极性和表现欲。教学环节环环相扣，由浅入深，教师引导学生始终用音响来判断、用听觉来感受。课堂上即注重了学生的情感体验，也落实了双基，是一节成功的让我受益非浅的音乐课。 李娜老师所授四年级《我的愿望》一课，呈现了小学中年级二声部合唱歌曲综合课一节很好的课例。这节课教师通过对二声部音准及节奏的学习，使学生初步达到声部的和谐、音色的统一、音量的均衡，让学生感受和声的美，体会声部间的相互配合。在课的结束部分教师设置的展示部分过于华丽，给人画蛇添足不真实的感觉。但本节课是一节非常扎实比较成功的课，让我受到很大的启发，也给我今后的教学提供了一个更大的空间。 “他山之石，可以攻玉”。自我反思，很多都是建筑在自身的基础上，而许多事情还是旁观者清。所以，多观摩分析其他教师的课，学习他们的教学理念、教学组织形式、教学方法等等。假如我上同样内容的课，会有什么不同，什么相同，我从中得到了哪些启发等等就是一种进步。在本次观摩课中，教师善于利用自己的特长，比如器乐、声乐、舞蹈等，这些也可以作为自己的借鉴，看看别人是如何来利用的，思考自己在今后的教学中如何有效的利用。
哈特与富勒的论战——一场表演（上） 问题与方法 被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。” 然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？” 这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。 当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同
美国著名学者波斯纳（Posner）提出教师成长的公式：成长＝经验＋反思。新课程教学呼唤教师从单纯的知识传递者走向研究者、反思者，也就要求新时期的教师不仅专业学识要较为丰富，而且还善于对教学问题进行研究和反思。那么，什么是教学反思？什么是物理教学反思？物理教学反思对于教师的专业发展必要性？我们物理教师又如何进行教学反思？试做些初步探讨。 所谓教学反思，就是教师在教学实践过程中发现问题、思考问题、解决问题的一种行为，是教师对教学行为和教学活动进行批判的、有意识的分析与再认证的过程。而高中物理教学反思就是一种以追求物理教学实践合理性为目的，在教学实践过程中不断发现、思考、解决问题，对教学行为和教学活动进行批判的、有意识的分析与再认证的过程。 一、教学反思的必要性 1、教学反思是新课程改革的必然要求 新课程是以新课程标准和教材为外在表现形式，以课堂教学改革为核心，以教师角色和师生关系的重构为手段，涵盖学校生活各方面的一次整体性变革，这种变革使得教育实践中的问题变得更加复杂，不确定因素更多，在这充满变数的课程背景下，物理教学又是一种创造性的教学实践，需要不断的教学反思，才能够适应新一轮教学改革的新要求，需要教师在“灵魂深处闹革命”。可以说新课程改革的成功与否很大程度上取决于教师对教学活动的反思质量。 2、教学反思是教师专业成长和自我发展的需要 教学反思是一种有益思维活动和再学习活动，物理教师的成长过程离不开教学反思这一重要环节。美国心理学家波斯纳提出，“教师成长=经验反思”。教师的专业成长的关键在于用心去达成。加强教学反思，有助于物理教师的教学活动从必然王国走向自由王国。 3、教学反思是获得课堂教学实践性知识的需要 如何灵活驾驭复杂的课堂教学，这类知识无法通过他人的给予获得。只有通过教师亲身教学实践活动的体验，通过行动中的反思和训练才能获得。新教材大大增加了物理教师实践创新的空间，同时也增加了课堂教学的不确定和不可预测的因素，需要教师在实践的情境中不断体验、反思和感悟，才能灵活应对课堂教学的复杂情境，及时调整教学计划和教学策略。 二、新课程下高中物理教师进行教学反思可从理论和专业基础方面，教学基本策略方面进行 1、对理论和专业基础方面的反思 物理老师要进行教学反思，固然依赖于自身在教学实践中不断积累起来的经验，但是仅仅行停留在经验的认识上是远远不够的，因为教学是一种复杂的社会活动，对教学行为的反思需要以一定物理知识的教学理论和专业学识为基础。 1）、转变物理教学理念。 教学理念是教学行为的理论支点。新课程背景下，物理教师应该经常反思自己或他人的教学行为，及时更新教学理念。新的教学理念认为，课程是教师、学生、教材、环境四个因素的整合。教学是一种对话、一种沟通、一种合作共建，而这样的教学所蕴涵的课堂文化，有着鲜明的和谐、民主、平等特色。那么，在教学中如何体现新的教学理念呢？即在教与学
内容提要 作为20世纪最伟大的法学家，哈特被一代又一代的法律人所追寻乃至追随。在这部关于哈特一生的传记中，作者妮古拉·莱西利用哈特以前未曾公开的日记和信件，以哈特一生所经历的事件为线索．为大家展现出一个真实的哈特。 赫伯特·莱昂内尔-阿道弗斯·哈特。生于1907年，系约克郡的第二代犹太移民。在牛津大学就读期间。他因成绩优秀获得了奖学金并最终以第一名的优异成绩毕业。1932年至1940年，哈特在伦敦从事事务律师工作，期间虽然他拒绝了担任牛津大学哲学讲师的邀请而选择留在实务界工作。但也正是这段经历促使其日后法律理论对于实践的贴近。1940年他因身体不合格而被宣布不能服兵役，却被军事情报部门M15征召，并在那里一直工作到1945年。在M15期间，哈特与M16的同事、牛津哲学家斯图尔特·汉普舍尔和吉尔伯特·赖尔关于哲学的讨论进一步激发了他对哲学的兴趣。第二次世界大战结束后，哈特返回牛津并担任哲学研究员，成为法理学教授。 哈特凭一己之力彻底改造了法哲学，并且影响了英国社会对于堕胎与同性恋的法制化思考，也影响了人们对于废除死刑的观念。他汲取奥斯丁和边沁的洞见，并结合J．L．奥斯汀和路德维希·维特根斯坦的新语言分析哲学。致力于阐明一种可适用于所有法律形式的法律概念，无论这些法律出现在什么时期或什么地方。他的《法律的概念》一书在世界各地已经畅销了数十万册。 然而。在取得卓越的公共成就的背后，哈特的内心却深受折磨：犹太出身、与珍妮弗·威廉斯不合常规但却地久天长的婚姻、性取向乃至间谍指控，这些甚至导致了哈特对自己的怀疑。 在妮古拉·莱西的笔下，哈特的一生充满了噩梦与美梦。本传记不仅勾勒出哈特一生的主要生活经历，同时揭示了在这表面成功的生活经历背后所掩藏的哈特复杂的内心生活；不仅总结并评价了哈特在法哲学领域内的主要学术成就及贡献，亦深入分析了哈特思想的种种渊源——其所具有的深度和冲击力远远超过我们许多人的想象。 前言 20世纪中叶以来，英语世界法律思想的发展呈现出多元纷呈的局面，在这个思想舞台上相继出现了美国现实主义法学、社会法学、新实证分析法学、新自然法学、批判法学、经济分析法学、后现代主义法学等法学流派。但是，单以这种贴标签式的方法来对思想流派进行分类，其实并不那么妥当。比如社会法学中，埃利希的社会法学、以韦伯的社会理论为依托的社会法学、庞德的社会法学之间无论在风格、重点甚至立场上都有重大差别；又比如所谓的后现代法学其实包罗了女权主义、批判种族主义、法律与文学等流派，它们各自的关注点和观点迥然不同；更值得注意的是，有些重要的法律思想家，比如德沃金，既捍卫了自由主义的政治哲学及权利论的法学，在方法上又提出了一种建立在语言转向基础之上的解释学法学，所以很难将他归入上述流派中的任何一种。 贴思想标签的做法带来一个严重的负面影响，即对思想的简化误读。“分类”在确定思想外延的同时，也遮蔽了各种法学思想本身的丰富内涵，由此把本来充满精彩和微妙内容的思想平面化甚至僵化，导致人们不去深入理解和把握这些法学家提出自身思想及问题的背景、视角与方法。有价值的思想成为了死去的文字，从而也就无法转化为针对现实问题的理论武器，比如20世纪最重要的分析法学家哈特的思想，就面临着这样的尴尬。至少在中国，分析实证法学的标签不免给人留下枯燥乏味、片面追求法律自足、视野狭窄等不好的印象，使得我们对其望而却步。当然，另一方面，在研究思想史的时候，有些流派式的分类还是必要的，这不仅是因为许多思想本身有着“家族相似”性，成为某种流派意味着为理解和解释社会法律现象提供了某种理论的范式；更重要的是，只有通过必要的分类，我们才能在某种思想与其他思想的对立、互补、论战当中把握它在法律思想史上的地位和贡献。 哈特是一个犹太人，但由于他的父母很早就移居英国，并且靠做毛皮衣服的生意在经济上进入伦敦中上层收入的行列，所以哈特对于自己的犹太身份并不那么注重；相反，他在精神上渴望成为“英国人”。他从英国公立中学进入牛津大学，然后从事过律师职业，战争期间在英国情报部门工作，战后成为牛津大学哲学精英圈子的成员，后来又成为首屈一指的牛津法理学教授。所有这些个人经历，都说明至少在表面上他一直在做着“去身份化”的努力，试图进入英国的主流社会，成为局内人。正因为如此，虽然他乐意承认自己
本开题报告的修改意见： 1.建议不以中外学者人名划分类型，而以主要观点划分 2.要阐明中外学者对公共危机类型的划分有何不同，原因何在？ 公共危机的类型学分析 开题报告 行政管理xxx 3040222008 一、选题背景及意义： 当今世界，危机的爆发频率急剧上升，诱发因素日益多元化，影响领域愈加广泛，一个 国家是否具备现代意义上的危机管理能力，能否应对危机，不仅关系到国家安全和社会稳定， 更关系到人民的生命财产安全，还将对整个经济社会发展产生广泛而持续的影响。美国前国 防部长罗伯特·s·麦克纳马拉曾说：“今后的战争可能不复存在，取而代之的将是危机管理。” 随着科技的突飞猛进和社会经济的迅速发展，政府管理的生态环境越来越呈现出复杂性、非 线性和不确定性的特征，政府管理的危机也日益彰显。 一方面，危机事件在表现形式上日益呈现多样化，波及的范围明显扩大，无论是政治领 域、经济领域还是文化领域，危机都时有发生，而且危机造成损失的严重程度和对社会政治 经济秩序的破坏程度都显示出上升趋势。另外，危机产生的原因也变的越来越难以确定，各 种因素交错，其维度和层次也越来越复杂。有学者给世人敲响警钟：在21世纪，人们面临的 威胁将来自恐怖主义、自然灾害、信息安全、生化灾难等等。 另一方面，由于危机发生的意外性与爆发性，使得政府做出反应的时间十分有限，因此 危机管理决策的选择与实施便必然具有紧迫性和非常性。从公共危机管理的角度来看，危机 可以被认为是一种决策形势，在此形势下，国家的根本利益受到威胁，需要国家的管理者迅 速做出反应，选择正确的决策并有效地实施。 危机性事件是一个十分宽泛的概念，如果不能对其加以分类，就无法研究危机性事件发 生的具体过程及对其进行具体分析，也就无法就其管理提出具有指导意义的结构性说明。因 此，通过分析研究危机发生的类型，对于认识探索危机发生的规律、诱因，寻找危机管理的 有效方法与途径，制定具有针对性的危机管理政策，提高政府应对各种不同危机事件的反应 速度，缩短决策时间，完善政府危机管理体系，是十分必要的。 二、国内外研究概况： 1、危机研究的发展概况 任何理论都是关照现实的结果，历史与现实中数量如此之多、影响如此之大的危机催生 了危机研究，从上个世纪60年代以来，西方危机研究共经历了两次发展高潮，形成了不同的 危机理论、范式。早期西方学术界对危机的研究主要集中在自然灾害上，18世纪至19世纪， 危机研究逐渐被引入政治领域，而现代危机研究理论则发端于第二次世界大战后的美国，具 体时间可以界定为20世纪60年代。 针对1962年发生的古巴导弹危机的研究，可以说是当代国外危机研究理论兴起的重要标 志，哈佛大学肯尼迪政府学院时任院长的艾理森(g.allison)据此写出的《决策的本质》(the essence of decision)一书，被认为是“一本危机 管理的经典之作”(台湾学者徐立德语)。70年代初的“水门事件”，以及美国黑人民权 运动、反越战运动、欧洲学生运动等危机的相继爆发，促使西方学术界在危机问题的研究上 出现了第一次高潮，危机研究理论在国际学术领域作为一门独立的学科出现，受到各国政府 的重视，并纷纷设立专门的研究机构，对各类历史危机事件进行总结，结合社会科学中的社 会冲突理论、心理学中的认知失调理论、经济学里的发展经济学、制度经济学等从不同角度 深入分析，为完善今后的危机研究体系提供了理论指导。 20世纪80年代，面对不确定的、急剧变化的商务环境，企业开始重视对于危机的研究，