第二讲法学基础理论
（法理学）
教学目的：了解和掌握法的一般原理、我国社会主义法的基本理论以及法律调整的有关问题。
重点、难点：法的概念、本质；法的作用、价值、渊源、体系；社会主义法律关系；法的创制、实施。
教学时数：12学时
教学方法：讲授与阅读相结合
一、法的一般原理
（一）的概念、本质和特征
1、概念
法的概念问题就是“什么是法”或“如何理解法”的问题，在法学发展史上，哲学家们和法学家们已争论了几千年，至今尚无统一的解释。
就语源而言，汉字法的古体字为“灋”，据《说文解字》解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”（廌，解廌，xie zhi,据说是一种独角兽，古书记载一说象牛、羊、鹿，其说不一，但都认为它是“治狱”、“别曲直”的神兽，显然有神明裁判的意思。可见，从词源来看，汉字“法”确有平、正、直和“公正裁判”的含义。是判断平、正、直的标准。
与法密切联系的一个字是“律”。《说文解字》：“律，均布也。”段玉裁注“律者，所以犯天下之不一而归于一，故曰均布也。”（均布，古代调音律的一个工具。）把律比作均布，说明律有规范人们行为的作用，是人人普遍遵守的规范。
古代文献中，法往往与律通用，偶尔也结合使用，但将法与律并用在清末民初才广泛使用。将法与律连用就是说“律”是一种含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。
如何准确的界定法，学界一直存在严重的分歧。孙国华：“法是由国家制定或认可并存在国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过
规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（本质：规范性、强制性、物质制约性；内容：说明法是用规定权利义务的手段来反映并调整社会关系。）
1、本质
马克思主义法学对法的本质作出了科学的阐释。马、恩关于法的本质的原理是他们历史唯物主义的重要内容，散见于许多著作，其中《共产党宣言》中有一段话虽非专门讨论此问题，但却集中揭示了法的本质。针对资产阶级意识形态的本质指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”这段话不仅一针见血地揭示了资产阶级法的本质，而且对认识一般法的本质具有普遍的方法论意义。不但揭示了法的形式特征（法律），也揭示了法的阶级意志性和物质制约性。据此，我们可对法的本质进行多层次的阐述：
（1）法是统治阶级意志的体现——初级本质
含义：
①法是“意志”的体现，属于上层建筑范畴。
法是人们有意识活动的产物，是意志的体现或反映。意志，是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的规范性文件后才是法。因此，法是意志的体现或反映。也正因为法是人们有意识活动的产物，因此，法属于社会结构中的上层建筑。
②法是掌握国家权力的阶级（统治阶级）的阶级意志的体现。
将法视为“意志”的体现，并非马克思主义法学所首创，如以往剥削阶级法学家就曾提出法是“神的意志”、“民族意志”“公共意志”、“主权者的意志”等等。但马克思主义创始人首先指出，法不是“个人意志”的反映，也非“全民意志”，而是掌握国家权力的阶级，即统治阶级的阶级意志的体现，从而揭露了阶级社会中法的本质。当然，统治阶级意志的形成是一个复杂的过程，既取决于统治阶级与被统治阶级的斗争，也取决于统治阶级内部不同阶层或集团的矛盾
和斗争；既取决于国际形势，也取决于国内形势。但总是体现为统治阶级的整体意志和根本利益。如在资本主义社会，工人阶级和广大劳动人民的斗争往往迫使资产阶级作出某种让步，在法律上规定某些保护劳动人民利益的条款，但这些条款并非劳动人民（被统治阶级）意志的体现，而是统治阶级用以维护本阶级利益的安全，使其剥削“合法化、固定化”。
（2）法是统治阶级的国家意志（国家强制性）——次级本质
即法是统治阶级意志的一种形态，“被奉为法律的”统治阶级的意志。
统治阶级的意志形形色色，涵盖了哲学、政治学、宗教、艺术等各个领域。并非一切统治阶级的意志都是法，只有以国家意志形式表现出来的统治阶级的意志才是法。只有被奉为法律，即体现在由国家制定或认可的、人人必须遵守的、有国家强制力保障的“法律”中的统治阶级意志才是法。（只有当阶级意志上升为国家意志，具有国家强制性，才可能名正言顺地对全社会成员发号施令，取得一体遵行的效力。）
（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质
指出了法的物质根源、物质制约性。
法为什么必然是统治阶级的意志反映呢？根本原因就在于存在决定意识。人的意志的内容从根本上讲是被所处的阶级地位、一定的物质生活条件所决定的，不是完全自由的。法的内容中决定法的阶级或社会属性的意志因素之所以必然是统治阶级的意志而非其他个人或阶级的意志，其根本原因就在于该意志的内容是受统治阶级赖于存在的物质生活条件决定的。因此，法的阶级意志性归根到底决定于法的物质制约性。
统治阶级物质生活条件所指相当广泛，包括地理环境、人口状况、生产方式，而其中具有决定性意义的是被一定生产力水平所制约的生产关系、经济条件。一定的经济关系上统治阶级意志的决定因素，统治阶级所创制的各种法律规范就是要从社会生活的各个方面来确认、保护并发展有利于自己的经济关系。如资产阶级为了维护私有制经济，在宪法中确认“私有财产神圣不可侵犯”。当资本主义从自由竞争发展到垄断阶段以后，资本主义法在肯定私有财产权的同时，强调“所有权行使的限制”，以强化其对社会经济的调整作用，如制定有关公营企事业法规，有关计划、工商管理、税务、银行等法规等，以对国民经济实行宏观调控，
缓解阶级矛盾，维护社会稳定，使阶级统治得以延续。马克思：只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。当然，这并不意味着法不受物质生活条件以外的其他社会因素的影响，但它们不能起决定作用。
2、特征
法的特征即法与其他现象或事物相较而呈现出的特点。法的基本特征表现在以下几个方面：
（1）法律是一种行为规范。
两种表述：法是调整人们行为的社会规范，或法是调整社会关系的社会规范。两种说法意思一致，因为社会是以物质生产为基础而结成的人们的总体，所谓社会关系不过是人与人之间的交互行为。
规范，即规则、范式、标准、尺度。无论何种规范，都以不同方式规定了某种行为模式，指出人们应该做什么，可以做什么，不能做什么，以引导人们的行为。
规范总的来说有两大类：技术规范和社会规范。技术规范用以调整人与自然的关系，即人们通常所说的技术标准、操作规程。社会规范是调整人与人之间关系的行为规则，法律规范、道德规范、社会团体规范都属于社会规范。当然，当技术规范的遵守涉及人与人的关系时，也成为法律规范的内容。法律规范是通过一定法律条文所表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。
法律规范的逻辑结构：三要素
①假定。即规范中规定适用该规范的条件的部分（行为条件主要包括主体要件、时空要件、背景条件等）。它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，规范中规定的行为模式便生效。如刑法3：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，适用本法。”
②指示。规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务。它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量人们的行为。如刑法136：“严禁刑讯逼供，对犯人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役…”
③制裁。规范中规定主体违反法律规定时应承担的法律责任，应接受的国家
强制措施。如刑法136：“严禁刑讯逼供，对犯人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役…”
三要素之间存在逻辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为“如果…则…否则”。法律规范的三个组成部分都体现在法律条文之中，但一个法律条文往往不能涵盖三部分全部内容。某一个法律规范可以由数个法律条文表现出来。如我国刑法关于侵犯财产罪的法律规范，假定部分关于主体时空条件的规定在总则中，指示和制裁部分在分则中予以规定。
法律规范的种类：
据规范为主体提供行为模式的方式的不同分为三类：
①义务性规范（命令性规范）。
即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。如宪法56：公民有依照法律纳税的义务。商标法：商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。
②禁止性规范。
规定主体的消极不作为义务。即禁止主体为某种行为，以实现权利人的利益。如“严禁刑讯逼供”。
③授权性规范。
规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。如宪法39：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。民法通则98：公民享有生命健康权。
（2）法是由国家制定或认可的社会规范。
这是法区别于其他社会规范的重要特征。
制定或认可是国家创制法的两种方式。国家制定
．．的法即通常所说的“成文
法”，是由有权创制法律规范的国家机关制定的规范性文件。国家认可
．．的法，一般指习惯法，即根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。
正是由于法是出自于国家的社会规范，因而具有高度的统一性、极大的权威性。
（3）法是规定权利和义务的社会规范。
用权利和义务来规范人们的行为，是法与其他社会规范相区别的重要特征。
法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。这种独特的调整方式，使它为人们提供了比宗教和道德更广泛的选择自由和机会，因而更有助于充分发挥人们的主动性、积极性和创造性。道德和宗教实质上或一般而言是以规定人对人的义务或人对神的义务而调整社会关系的。
有的社会规范（如党章、工会章程等）也规定其成员的权利、义务，但在内容、范围、保障方式上存在很大区别。这一点我国古代法学家商鞅就曾提到，他认为法有“定分”的作用，“定分”便能“止争”。“定分”实际上就是确定权利义务关系。
（4）法是由国家保证实施的社会规范。
任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式上都不尽相同。以国家强制力保障实施是法区别于其他规范的重大特点。任何规范要成其为法或继续为法，国家必须对违反它的行为实施制裁。而道德规范是依靠人的内心信念和社会舆论保证实施的。
当然，法以国家强制力保证实施是从终极意义上而言的，即国家强制力是法的最后一道防线。而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助国家系统化的暴力；也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。否则，法将成为纯粹的暴力。
3、我国社会主义法的本质和特征。
（自学。24页）
（二）法的起源和发展
1、法的起源
法作为一定社会历史现象，是在一定历史条件下产生的。法是怎样产生的呢？在古代和中世纪流行君权神授、法自神意的观点，即法起源于神。到了17-18世纪，资产阶级法学家认为法起源于人性或人的需要，并断言人类在进入国家以前的自然状态中就有法，即“自然法”，而且它是永恒不变的。19世纪出现了“民族精神论”，认为法来自民族的精神或历史传统。直到现在，绝大多数的西方法
学家仍主张“原始法”的存在。原始社会到底有没有法？法是在什么历史条件下产生的？这是法的起源必须回答的问题。
（1）原始社会的社会调控
任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要社会调控。社会调控有两种基本形式，即社会组织、社会规范。（社会组织是社会内部稳定关系的网络，通过调节利益、制止分裂、联合行动来维护群体的一体化。）原始社会是人类社会发展史上第一个社会形态，当时生产力水平十分低下，为了生存和发展，人们之间处于原始的平等互助关系，其社会组织的典型形式为氏族组织，它是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。
原始社会主要通过道德规范、宗教规范、氏族习惯来调整人与人之间的社会关系。恩格斯描述：在这种十分单纯质朴的氏族制度下，“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、没有诉讼，而一切都是有条理的…一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，原来的习俗就把一切调整好了。”人类学家称其为“有秩序的无政府状态”。
然而，氏族习惯并非法律，与法的两个典型区别：
①二者赖以存在的社会基础不同。
氏族习惯——建立在原始公有制基础上，反映全体氏族成员的意志和利益。
法——建立在阶级分化的基础上，反映统治阶级的意志。
②二者赖以形成和实施的社会力量不同。
氏族习惯——氏族首领的威望、人的内心信念、传统力量。
法——国家强制力。
可见，氏族习惯不具备法的本质要素，当然不成其为法律。
（2）法的产生规律
历史规律（历史必然性）
法的产生是社会生产力和生产关系这一社会基本矛盾发展的必然结果。
法的产生是同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现分不开的。恩格斯：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。…在社会进一步
发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”
产生根源：
①社会经济根源。
在原始社会后期，出现了金属工具，生产力有很大提高，出现剩余产品，产生私有财产，原始公有制发生动摇，原始社会解体。（三次社会大分工）随着个人财富的逐渐积累，出现了阶级的划分——奴隶阶级、奴隶主阶级。伴随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐渐演变为强者对弱者，富人对穷人的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺。这就使得国家强制力（公权力）的介入成为必要。自立救济→公力救济。
②社会组织根源。
法的产生与氏族组织本身的变化也密切联系。在氏族组织解体的过程中，氏族首领的地位发生了质的变化。随着财产的增多和掠夺战争，氏族军事首领的权力也在膨胀。这时，氏族首领的权力不再是道德式、父亲般的了，而变成了一种压制性的权力。社会控制的类型也逐步由内部控制为主转变为外部强制为主。
③社会文化根源。
在原始社会解体的过程中，由于社会分工和社会组织结构的变化，也带来了人们价值观念和文化观念的变化。由于人们不再从事同样的劳动，具有不同的生产方式和生活方式，在共同劳动中形成的非正式的社会调整方式不再奏效，只依靠习惯调整社会关系无能为力，而法是适应社会发展要求的社会调整的更高级形式。同时，法律规范作为凌驾于各个不同部落习惯之上的新的社会规范也适应了用地域划分居民的新的社会组织——国家的需要。
Γ法是原始社会生产力发展，引起生产关系的变革，进而引起上层建筑变革的结果。
2、法的发展
（1）法的历史类型
与社会发展和文明进化相适应，法不断地发展、进步，法的历史类型的更替是法的发展的一种特殊形式。
法的历史类型即据法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。凡建立在相同经济基础之上、反映
相同阶级意志的法就属同一历史类型。与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致。人类社会存在四种历史类型的法：18页
①奴隶制法。
②封建制法。
③资本主义法。
④社会主义法。
（2）法的继承
法的继承，即不同历史类型的法之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是新事物对旧事物的扬弃，法就是在继承中发展的。
建立在不同经济基础之上、反映不同阶级意志的不同类型的法何以能相互继承，这存在多方面的理由：社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性等都决定了法的延续性和承继性。法的发展的历史事实验证了这一点。如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。因此，社会主义法也可以且必然要批判继承阶级社会的其他类型法，尤其是资本主义法。
就社会主义对资本主义法的继承来说，主要有以下几方面内容：
①法律技术、概念
法律技术，即制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。如立法、司法、执法程序，法典编篡，法律机构的设置，法律体系的结构、形式等。
法律概念，即对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念的继承比比皆是，我国也不例外。我国大多法律术语都是对传统大陆法系法律概念的继承。如法律行为、法律责任、权利义务等等。
②反映商品-市场经济规律的法律原则和规范。
如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控等相关法律都被有选择地承继。
③有关社会公共事务的法律规定。
在公共事务规范中有许多属于技术性规范或反映社会整体利益的规范。如有关交通、环境、卫生、人口、水利、城建等的法律规定可以吸收。
④反映法的一般价值的原则。
如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、公开审判原则、法治原则等西方传统法律原则我国法律也相继承继。
在法的发展过程中，不同类型的法存在连续性、继承性，新类型的法在取代旧法时可以批判吸收旧法中适合新法的社会形态的需要的合理因素。
（3）法的移植
“继承”，指新法对旧法的吸收、借鉴，体现时间上的先后关系。不能表征一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，以及一国对国际法律和惯例的借鉴，这需要借用一个新的概念来表示，“法的移植”正是被普遍认同和采用的这样一个概念。“移植”，从语源上来自于植物学和医学。从植物学角度而言，移植意味着整株植物的移地栽培，即整体移入。作为医学术语，器官的移植显然指部分移入，且关涉到人体的排他性等复杂的生理活动。
显然，法的移植属医学意义上的移植，这种移植是以供体和受体之间存在共同性，即受同一规律支配、互不排斥、互相接纳为前提的而非简单照搬。法的移植，即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植有其必然性和必要性：
①社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
②市场经济的客观规律和根本特征决定了法是移植的必要性。市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，需要借鉴和引进别国法律，尤其是世界各国通行的法律原则和规范。
③是法制现代化和社会现代化的必然要求。法制现代化是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的助力，如果自我封闭，孤军奋战，与先进国家的距离将愈来愈远。
④是对外开放的应有内容。
法的移植是一项十分复杂的工作，应选择优秀的、适合本国国情的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，法律体系的系统性，同时应具有超前性。
（三）法与其他社会现象的关系
自学19页
（四）法的作用和价值
法的作用和价值反映的是法这一客体对特定对象的影响，二者既有联系又相区别。作用侧重于讨论法自身的属性，价值则侧重于从主体需求的角度认识法的属性。价值是以作用为基础的理论概括和宏观评价，同时又蕴涵于作用之中。
1、法的作用
法的作用，即法律对人们行为和社会生活发生的影响。它是法理学中的一个重要问题，法学中关于法的本质、特征、适用等许多问题的讨论都是为了准确揭示并有效发挥放法的作用。
法的作用按照不同标准可分为不同类型，以下据法作用于人的行为和社会关系的形式与内容的不同分两类介绍：
（1）法的规范作用
即法律作为一种行为规范，发挥着为人们的行为提供标准和模式的作用。具体表现为：
①指引作用
即法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为。显然，指引作用是以对象对法律要求的知晓为前提的。通过了解法律，人们可以知道国家赞成什么、反对什么，从而调整自己的行为。
两种情况：Α确定性的指引。义务性规范、禁止性规范，要求人们做出或抑制一定的行为。Β不确定性指引。授权性规范，通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。
就立法意图而言，两种指引的目的都在于促使人们行为时考虑其所设定的后果，不同的是，确定性指引在于防止人们作出违反法律指明的行为；不确定性指引在于鼓励人们从事法律所容许的行为。
法作为规范的指引是一种一般指引，即针对群体、同类行为的复现的指引，这使法的指引作用比个别调整具有更稳定、更持续的影响和效力。一般而言，计划经济体制下的行政命令实质上是个别指引，而市场经济体制下的法律调整是规
范指引，市场经济是法制经济包含了上述意义。
②评价作用
法律作为一种行为标准和尺度，具有衡量、判断人的行为有效或合法与否的作用。通过这种评价影响人们的价值观念和是非标准，从而对自己及他人的行为提出要求。
当然，法并非评价人们行为的唯一标准，但与宗教、道德等相较而言，法的评价作用具有突出的客观性和普遍的有效性两个典型特征。
③预测作用
即根据法律的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。进而根据这种预知作出行动安排和计划。
在社会生活中，每个人的行为都可能对他人的行为发生影响，同时也可能受到他人行为的影响，在这种复杂的互动关系中，如果没有一定的公认的准则，去据以预测自己行为和安排的后果，社会生活将陷入无序状态。法的预测作用就在于减少行动的偶然性和盲目性，提高行动的实际效果。如由于《合同法》的存在，经济活动主体可以预见什么样的合同有效、无效，按法定方式为合同行为，从而安排自己的经济活动。
④教育作用
一方面将法律规范设定的行为模式灌输给人，使其不知不觉地认同法律，并形成习惯。另一方面，通过规范的实施对本人及他人今后的行为发生影响。
法的教育作用对于提高公民的法律意识、权利意识、义务观念、责任感等等是不可或缺的。
⑤强制作用
即法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用。强制作用的对象是违法者，是终极作用。
上述各种作用有机联系，共同作用于人的行为。
（2）社会作用
即法作为一种社会规范，在调节社会关系方面的作用。是从法的本质、目的角度而言的。
与法的规范作用相比，法的社会作用是一个比较复杂的问题。因为规范作用
是从法的外部影响力分析的，这种外部显现的东西容易认识。而社会作用则从比较隐蔽的本质、目的出发进行分析，增加了认识难度。
就大的方面而言，法的社会作用包括两大方面：即维护阶级统治和执行社会公共事务。
①维护阶级统治。
即国家通过自己的权力系统和法律规则将阶级统治合法化、制度化，建立于己有利的社会秩序和社会关系。
②执行社会公共事务。
即担负的与阶级统治相对的其他职能，大体包括以下几个方面：
A.维护人类社会基本社会条件。如社会治安、食品卫生、环境卫生、生态平衡、交通安全等等。
B.维护生产和交换的秩序。如确定生产管理的一般规则，各种交易行为的基本规范，基本劳动条件等。
C.组织社会化大生产。如关于水利、能源、交通、宇航、基础设施工程的法律。
D.保障生产安全、保护消费者利益。如确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务质量的要求的标准。
E.推进教育、科技、文化的发展。如关于教育、科技振兴知识产权等立法。
随着社会的发展，法将承担越来越多的社会公共事务职能。
二者的关系：辨证统一，并非截然分开。从表面上看，确实一部分法律规范主要执行社会公共职能（如交通、食品卫生），一部分法律规范主要执行阶级统治职能（如刑法）。但二者并非互不干涉，在存在国家与法的历史条件下，执行社会公共职能恰恰是维持一定阶级统治的需要，政治统治只有在执行了其社会职能时才能维持下去。同样，没有一定的政治统治，也谈不上执行社会公共职能。如没有对杀人、放火、贩毒等行为的刑法制裁，社会将陷于无序。因此，我们不能简单机械地认为一部分法律规范只执行统治阶级职能，一部分法律规范只执行社会职能。两种职能往往交织在一起，内在联系，辨证统一。
我国社会主义法的社会作用表现在政治、经济、思想、文化、改革、外交等各方面，不一一分析。（自学29—34页）
（3）正确认识法的作用
既要认识其重要性，又要认识其局限性。“法律虚无主义”或“法律万能主义”的观点均不科学。
法的局限性表现为：
①法只是社会调整方法中的一种。
②法的作用范围有限。
③法自身特点导致的局限。
法的模糊性、不周延性、不和目的性、滞后性。
④法的实施受条件的限制。
人员条件：如河南安阳发生“一女二嫁”、“一房两售”，五次判决，两种截然相反的结论。
2、法的价值
在哲学领域，价值是一个表征关系的范畴。马克思：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”所谓价值，是指在主体与客体的关系中，客体的存在及其变化对于主体要求的某种适合、接近或一致（积极意义）。
法的价值，是指作为客体的法律及其实践对于满足个人、群体、社会、国家等各类主体需要的积极意义。
同任何客体的价值一样，法的价值也具有客观性、主观性双重属性。一方面，价值既然反映了主体的需求，必然具有主体认同的“应当如此”的成份，因而具有主观性（应然性）。主体的多样性决定了不同主体要求层次不同，且可能随环境而改变，因而价值具有多维性、变异性。另一方面，法律一旦被设计出来便成为一种客观存在，必定客观、现实地对主体产生有用性（或说给主体的需求予以一定的满足），而不论该主体是否认识以及如何认识，因而具有客观性（实然性）。正是这双重属性决定了法的价值的意义。法的价值是制定、实施法的必需，是矫正恶法的准则，也是法的演进的动因。法的进步和发展必须关注法的价值理论。法的基本价值包括：自由、正义、秩序、效益等。
（1）自由价值
自由是一个伟大、神秘和令人向往的崇高字眼，在东西方都是古已有之。从
一定意义上说，人类的历史事实就是不断探索和争取自由的历史。千百年来，它一直为历代思想家、哲学家们苦苦思索，留下了大量关于自由的精辟论述。如神学法学家阿奎那为代表的经院哲学家们认为，自由来自承认和服从上帝，认为人的精神始终是自由的，只有肉体才可能处于奴隶状态。将人的肉体自由与精神自由相分割。霍布斯：人生来就是自由平等的，人的自由就是在其力量和智慧所允许的范围内，不受阻碍地做自己愿做的事。黑格尔：辨证自由论，自由是人的本质，禽兽没有思想，只有人类有思想、有自由。中国自由思想也是绵延不绝，但严格意义上而言，传统中国人没有十分确切的自由概念。中国人对自由的理解遵循着同样的格式，即认为自由就是想干什么就干什么。对于以皇帝为代表的统治阶级而言，自由意味着为所欲为；对于平民百姓而言，自由意味着无拘无束。因此，在一部分中国人观念中，自由往往与“无政府主义”、“无法无天”等相联系。根本原因就在于没有弄清自由与法律的关系，而西方学者大多从法学上界定自由，如西塞罗：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”洛克：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为在一切能接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不可能有这种自由。
纵观人类法和自由的历史发展，可对法的自由作如此界定：法的自由是指一定社会中的人受到法保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。其内容（理解）：
①自由是人的权利，属于人权的范畴。
法的自由是法定人权的基本内容和重要方面。法所确认的自由，应是人在其所处时代应当具有的，同一时代的人应享有同等自由的权利。法不过是对人所应享有的自由予以了认可，并不是它创造了自由或赋予了人的自由。马克思：自由确实是人所固有的东西，连自由的反对者在反对实现自由时也实现着自由。一个人所反对的自由最多只是反对别人的自由。自由无疑是人权的组成部分。黑格尔：禽兽谈不上自由。
②法的自由得到法的认可并受到法的保障。
这是法的自由与其他自由的重要区别。
一方面，法的自由由法所记录，法律应该体现自由，但同时，自由不可放纵，须限自由于法律所许可的范围内。孟德斯鸠《论法的精神》：在一个法治社会里，“自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情……自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。”可见，在国家生活中，自由是以法律形式存在的，自由是法律之下的自由。法律对自由的限制也是必要的，实践中主要表现为两类：А禁止自我伤害。如禁止自杀、自残，强制接受义务教育、专业训练，禁止赌博、吸毒，强行命令骑摩托车戴头盔等等。В禁止伤害他人和社会。限制的目的在于实现最广大人民的自由，法在限制自由的同时也使自由得到国家强制力的保障。“你的权利止于我的鼻尖”。
马克思：“法典就是人民自由的圣经”。法律是对自由的保障和维护，这种保障和维护是通过确认权利和限制权力而获得实现的。А首先，自由从其本性来说是从个体出发并以个体的充分发展为归宿。法律往往把个体自由以主体权利的形式表现在法律中，使自由转化为法律权利。这是法律确认和维护自由的最直接方式。В法律对国家权力的调整和限制是法律保障和维护自由的重要方面。国家的全部目的应在于为社会成员的存在和发展提供方便和保障，因此，权力乃权利的衍生形态。然而国家权力产生以后，即与个体发生分离，越来越凌驾于社会之上，这种权力如果不受限制，将蜕变为社会的对立物，阻碍、限制个体的发展。因此，孟德斯鸠很早就指出，为了保障权利，维护自由，应对权力进行必要的限制和制衡。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”英历史学家概括为“阿克顿定律”——“权利导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败。”
（2）正义价值
在历史长河中，从人类有道德上的是非观念以来，社会就产生了正义的观念，正义是法的先导。罗尔斯：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。一中理论，无论多么精致和简洁，只要他不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管她们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除，……作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。”
法的正义理论：正义观念从人类萌智初开时就逐步发展，不断丰富，随着社会的更替而不断演进。人们的正义观念也是各种各样。博登海默在考察人类正义观念时指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”在此，仅介绍历史上几种著名的正义观念：传统：客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论。
柏拉图：“理性正义论”
在《共和国》一书中，提出一个有关正义共和国的学说，认为正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，每个阶层的公民在其所属地位上尽自己的义务做与其本性相适合的事情就是正义。亦即每个阶级的成员必须专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级成员所干的工作。一些人生来便是统治者，其他人则注定是农民、手工业者或商人。如果一个只适合作农民的人试图统治其同胞，便是非正义的。——理性个人正义观，每个人在其理智的统帅下各行其是，各司其职。（柏拉图的阶级国家——统治阶级、辅助阶级、生产阶级。）乌尔比安：（古罗马）
“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
亚里士多德：
继承和发展了柏拉图的正义观。认为正义寓于“某种平等”之中，强调平等是正义的尺度。认为正义包括两个方面：
Α.分配的正义。即“按照比例平等的原则把世界上的事物公平地分给社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。”求得比例的相称，根据个人的功绩、价值分配财富、荣誉、职位等，以承认人的天生的能力不平等为前提。
Β.交换的正义（矫正的正义）。“当一条分配正义的规范被社会成员违反时，要求其对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利”。可见，亚氏虽强调平等是正义的尺度，却容忍社会结构中广泛存在的不平等现象，其正义观念仍建立在社会分层和承认特权的基础上的。但其划分方法对后世影响相当深远。
奥斯丁（分析法学派的代表人）：“规范正义论”
主张法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。“恶法亦法”。
罗尔斯：现代“相对正义论”、“社会正义论”、“形式正义论”。——“社会正义论”
其正义论被推崇为20世纪法哲学的最伟大成就。强调社会正义是首要的正义，正义的社会作用就是规定社会利益及负担的适当分配。他试图将自由与平等结合起来界定正义价值。其正义观念由两个基本原则构成：
①平等自由原则（最大的均等自由原则）。“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系都应有一种平等的权利”。即每个人都享有这样的权利，和其他人同样自由相并存的最广泛的基本自由。
②机会公正平等原则（差异原则）。“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们Α被合理地期望适合于每个人的利益；并且Β依系于地位和职务向所有人开放。即社会和经济的不平等将安排得使它们对每个人都有利，使它们与职位相连，而职位对任何人都开放。”
至今，正义问题仍被广泛讨论。可见，正义是一个相对的概念，它是有条件的、受制约的、可变的概念。但并不是不存在判断正义的客观标准。沈宗灵：衡量正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。（功利主义）提出法在调整各种利益矛盾关系时的一些基本正义准则：①兼顾国家、集体、个人利益。②兼顾多数利益与少数利益，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益。③善于选择最佳方案。
法的正义的内容：卓泽渊（西南政大）根据实质正义与形式正义的划分，包括两个方面：①实体的正义。即法律实体权利、义务分配上的正义。②程序的正义。社会冲突解决上的正义，即实现正确结果的过程本身应公正。
（3）秩序价值
一定社会秩序的存在是人类一切活动的前提。人类的存续需要一个有序、安全、连续和可预见的世界。法作为规范系统，本身就是阶级社会一定社会秩序的化身，它体现、确认并保护着一定的社会秩序，即形成所谓的法律秩序。因而，秩序是法的一个重要价值。
秩序作为法的价值之一似乎更容易被我们理解。就语意而言，秩序即“有条理、不混乱的状况。”西方学者对法的秩序的定义十分纷繁，但不外乎在以下三种意义上左右：①把法的秩序等同于法或法律制度。如庞德：法的秩序是法学家
意义上的法的一种含义，也是通过系统、有序地使用政治上有组织社会的强力来调整人与人之间关系和安排他们行为的一种制度。②法实现的结果。[苏]雅维茨：“法律秩序是社会关系的这样一种状态，它是法律规范和法制实际实现的结果，保证社会所有成员无阻碍地享受赋予他们的权利，并且履行他们的法律义务。”
③法的相对稳定协调的过程。认为法是一个由司法、行政、被赋权的个人进行调排的过程。我国长期以来采用第二种观点。《法哲学论》：法律秩序，是由法律规则所体现的、防止社会混乱的、作为结果的一种理想的社会秩序形态。
法的秩序价值的实现标准：
①法的规范功能的发挥程度。
检测：法是否成为了人们的行为模式，多大程度上得到遵守；有多少人违反法律，多大程度上违反法律；多少人愿意通过法律解决纠纷；人们对司法的信赖程度，执行状况。
②法对社会矛盾的解决状况。
社会矛盾是对社会秩序的否定，矛盾的多少、矛盾的解决状况，成为衡量社会秩序状况的重要根据。
③法对违法行为的控制效果。
对违法行为的控制效果是检验法的秩序价值的重要外在表征。在违法行为不断发生、法律控制无能为力的社会里，秩序必然受到威胁和破坏。防止、制裁违法行为是法追求秩序的必然。
④对权利滥用的制约机制。
法离开了权力就是一纸空文，法必须以权力为后盾。但在一个有秩序的社会里，权力的配置是平衡、法定的。权力的滥用既会导致权力结构的无序化，也会导致权力控制下的社会无序化，无疑会造成对社会秩序的干扰、破坏。法对权力的滥用机制也是法对秩序的保障机制。
法的秩序价值具有两个鲜明特点：
①协调各种矛盾，使之服从于整体目的。
②在保证社会稳定的条件下，有预见、自觉地推动社会的发展。
认识其特点对我们贯彻以经济建设为中心，在改革开放中充分发挥法的作用非常重要。只要坚持从实际出发，制定出适合改革、发展需要的法律，正确处理
社会矛盾，就能在稳定的社会条件下，有计划、有目的地持续发展前进。因此，在法的体系结构中，秩序价值不容忽视。
（4）效益价值
效益是表示投入与产出、成本与收益的比例关系的概念，即以最少的资源消耗取得最大的效果。在人类社会很长一段历史时期内，法学家与经济学家各司其职、互不介入。法学家以“正义”为主题考虑如何在社会成员中分配社会资源；经济学家则以“效益”为主题考虑如何有效利用社会资源以增加社会财富。但从20世纪30年代以来，随着国家垄断资本主义的发展，西方国家在经济政策上放弃了古典自由主义，普遍采用国家干预的凯恩斯主义。亚当?斯密第一次将经济学视野扩及法律制度，开创了以效益为根据检视和评价法律制度的先河。随后60年代经济分析法学派诞生，并将效益观念引入法学领域。其杰出代表人物，理查德?波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》一书中主张：将是否有利于增进人类对资源的优化利用、减少资源浪费、提高经济效益作为判断实存法律制度和确定未来法律发展的根据。法的效益价值就是法能使社会或个人以较小的投入获得较大的收益，以满足人们对效益的需要的积极意义。
效益价值对法的影响：
①对法律调整范围的影响。法的调整范围往往由统治阶级的需要来决定，对效益价值的追求使得法对经济关系的调整必然扩大。反映：Α当代各国法律普遍直接干预自然资源的使用问题，相继制定了自然资源的保护法规。如矿产资源法、水资源法等。Β对降低交易成本给予了重视。如以前合同法只注意合同的公正性，当代的合同法具体规定了合同的基本条款，大大降低了合同当事人订立合同的成本。
②对法律调整方法的影响。使调整方法更具灵活性。主要表现在法律对权利的保护方法方面。如合同法遵循鼓励交易原则，在可撤消合同制度中，倡导变更而不是撤消，严格限制违约解除的条件，承认对合同效力的补正，强调单独适用责任规则调整。
③对权利义务分配的影响。暂时牺牲平等，更多关注效益。
④对法律秩序的影响。
第一节法理学 一、法的概念、特征和本质 1.法的定义 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 2.法的特征 (1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。 3.法的本质 法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。 二、法的渊源 法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。 (一)法的渊源 1.宪法 作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2.法律 法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 3.行政法规 行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。 4.地方性法规 地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。 5.自治法规 自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 6.规章 规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或
中国海洋大学2017年《法学基础理论》考试大纲法学基础理论 一、考试性质 《法学基础理论》是中国海洋大学法学学科各专业（学术型）硕士入学初试考试的专业基础课程。 二、考察目标 本考试大纲涵盖法理学、宪法学、中国法制史、外国法制史、中国法律思想史及西方法律思想史等多个课程，力求科学测评考生关于法学基础理论各相关课程的知识储备及分析、思考和解决问题的能力，以便能够准确选择在法律实务和学术潜力方面表现出色的考生。 命题旨在以下两个层次上测试考生对法学基础理论各相关课程的掌握程度和运用能力： 1、知识储备：测评考生对法理学、宪法学、中国法制史、外国法制史、中国法律思想史及外国法律思想史等学科的重要知识的掌握程度。 2、学术潜力：测评考生利用上述学科的基本知识分析、思考实际问题的能力，检验其思考深度及原创力。 三、考试形式 1、试卷满分及考试时间 本试卷满分为150分，考试时间为180分钟 2、答题方式 答题方式为闭卷、笔试。试卷由试题和答题纸组成。 3、试卷结构 法理学：40分 宪法学：20分 行政法学：30分 中国法制史：30分 西方法律思想史：30分 四、考试内容 （一）法理学 1、法的定义、特征与本质 2、法的形式、法的效力以及法的分类 3、法律概念、法律规则和法律原则 4、法律部门与法律体系 5、法律关系 6、法律行为与法律责任 7、法的制定、实施与法律监督 8、法律方法与法律程序 9、法的起源与发展 10、法的价值与作用 （二）宪法学 1、宪法的基本原则 2、宪法的渊源 3、违宪审查制度 4、国家的结构形式 5、政体
6、公民的基本权利 7、我国的主要国家机构 8、我国的基层群众自治制度 9、我国的选举制度 （三）行政法学 1、行政法渊源 2、行政法基本原则 3、行政主体与行政行为理论 4、抽象行政行为 5、行政处罚 6、行政强制 7、行政许可 8、行政指导、行政合同 9、国家赔偿理论与制度 10、行政复议与行政诉讼 （四）中国法制史 1、西周法制的指导思想、基本原则与主要制度。 2、战国成文法运动。 3、秦汉法制指导思想的变化；春秋决狱。 4、唐律与中华法系。 5、宋代法制的主要特点。 6、明清基本法典结构的变化；明清的会审制度。 7、清末修律与礼法之争。 8、《中华民国临时约法》，六法全书。 （五）西方法律思想史 1、柏拉图与亚里士多德的法律思想。 2、奥古斯丁与阿奎那的法律思想。 3、路德与加尔文的法律思想。 4、17、18世纪西方经典自然法思想。 5、19世纪的主要法学流派。 6、20世纪自然法学的复兴。 文章来源：文彦考研
法学基础理论 第一部分法学基础理论 Ⅰ知识和能力的要求与范围 第一章法的特征 第一节法、法律的词义 一、汉语“法”与“法律”的演变 二、法与法律在西语中的区分 三、我国当代“法”与“法律”的使用 在我国当代法学理论中，法律有广狭两层含义。在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义。 第二节法的形式特征 一、调整行为关系的规范 行为关系是法律的调整对象。法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调控对象既是社会关系又是行为。对丁法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。法律是以行为关系为调整对象的规范。 法律的规范性。法律的概括性。法律的构成要素中以法律规范为主。法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。法律的规范性决定了它的效率性。 二、由国家专门机关制定和认可 制定和认可是法律创制的主要方式。法律的国家性。法律的普遍性。 三、以权利义务双向规定为凋整机制 法律以权利和义务为内容。法律的利导件。法律的利导性取决于：法律上的权利和义务的规定是双向的。 四、通过程序而强制予以实施 法律以国家强制力保证实施。法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。法的程序性。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。 第三节法的本质特征 一、如何认识法的本质 鉴别“本质”与“现象”；界定“内容”与“形式”；区分“实然”与“应然”。 二、法的意志性与规律性 法律是意志与规律的结合。但我们却不能把法律与规律等同起来。 三、法的阶级性与共同性 法律是阶级统治和社会管理的手段。 四、法的利益性与正义性 从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。 第二章法律历史 第一节法律历史概说
郑州工商学院 期末考试 1. (单项选择)权利主体之间的权利义务所指向的对象称为（）。 (本题 2.5分) A. 法律事实 B. 法律关系客体 C. 法律关系内容 D. 法律关系主体 答案: B 解析: 无 2. (单项选择)立法必须以（）为依据。 (本题2.5分) A. 党的政策 B. 客观事实 C. 宪法 D. 领导人的讲话 答案: C 解析: 无 3. (单项选择)提交会议讨论而被列人会议议程的建议或意志称为（）。 (本题2.5分) A. 法律草案 B. 议案 C. 法律草稿 D. 法律 答案: A 解析: 无 4. (单项选择)构成法律关系主体的必要条件是（）。 (本题2.5分) A. 权利和义务 B. 物和行为 C. 法人和自然人 D. 权利能力和行为能力 答案: D 解析: 无 5. (单项选择)法律规范与法律条文的关系是（）。 (本题2.5分) A. 内容与形式的关系
B. 整体与部分的关系 C. 对立统一关系 D. 本质与现象的关系 答案: A 解析: 无 6. (单项选择)根据我国法律规定，在我国境内的外国人和无国籍人（）法律关系的主体。 (本题2.5分) A. 不能成为 B. 可以成为 C. 部分可以成为 D. 必然成为 答案: B 解析: 无 7. (单项选择)立法的关键性阶段是（）。 (本题2.5分) A. 法律议案的提出 B. 法律草案的审议 C. 法律草案的通过 D. 法律的公布 答案: C 解析: 无 8. (单项选择)凡是能直接引起法律关系产生、变更和消灭的条件或根据称为（）。 (本题 2.5分) A. 法律关系主体 B. 法律关系客体 C. 法律事实 D. 法律关系内容 答案: C 解析: 无 9. (单项选择)按照法的效力范围的不同，法可以分为（）。 (本题2.5分) A. 根本法与普通法 B. 一般法和特别法 C. 实体法和程序法 D. 成文法和不成文法 答案: B 解析: 无
1月自学考试宪法学简答题练习及答案(9) 1.简述宪法观念的主要作用。 答：宪法观念是对宪法规范以及宪政实践的反映，其作用主要表现在宪法的创制、宪法的实施和民主政治建设等方面。具体说来：(1)宪法观念对宪法创制的作用。宪法观念尤其是制宪权主体的观念，是决定制定什么样的宪法的主要因素，不同的宪法观念是导致世界上宪法千姿百态的原因之一。(2)宪法观念对宪法实施的作用。宪法要发挥作用就必须实施，而宪法实施与宪法观念可以相互促进，宪法观念在宪法实施中得到实现，同时又在宪法实施中不断得到完善和发展。二者的良性互动可以导致宪政国家的实现，二者的恶性发展则可能导致对民主和****的践踏。(3)宪法观念对民主政治建设的作用。宪法是民主事实法律化的基本形式，民主政治的发展过程和宪法制度的完善过程是一致的。宪法观念是联系民主政治与宪法制度的中介，一方面，宪法观念是对宪法的认知和评价，另一方面，民主政治的运行必然与宪法观念相伴随。 2.简述树立和增强公民宪法观念的途径。 答：在我国宪政实践中，为了树立和增强公民的宪法观念，需要注意以下方面：(1)长期进行宪法宣传教育，使公民形成遵守宪法和尊重宪法的观念;(2)保证宪法的性，对宪法中过时的内容及时进行修改或变更;(3)加强民主政治建设，使宪法观念成为一种普遍的法律理念;(4)充分实施宪法，使其真正发挥根本法的作用。 3.简述宪法文化的结构。
答：宪法文化是一个整体，是构成宪法文化的各要素的有机结合。构成宪法文化的要素主要包括三个方面，即宪法文化的认知、宪法文化的评价和宪法文化的情感。这三大要素是根据认识主体对宪法文化的认识深度、认识角度而进行的区分，但同时又是一个相互依存的统一整体。(1)宪法文化的认知，解决的是事实判断问题，是主体对宪法文化是什么的回答。它包括认识和感知两个层次。宪法文化的认知是人们对宪法的理性认识，宪法文化的感知是人们对宪法的经验型认识。(2)宪法文化的评价，是指人们对各种宪法现象进行价值判断、选择和排序。它要解决的是宪法应当是什么的问题。宪法文化的评价反映了主体对宪法认识的价值取向，反映了人们对宪法文化的理解达到了一个新的高度。(3)宪法文化的情感，是指与宪法现象相关联的情绪体验，是在认识宪法和实施宪法中形成的普遍心理。情感要素在更深的层次上影响着个人的行为选择和社会的制度选择。 4.简述宪法文化的类型。 答：宪法文化根据不同标准可以划分为不同类型。具体而言包括以下三种情况：(1)以宪法的表现形式为标准，可以分为不成文宪法文化与成文宪法文化。不成文宪法文化的研究对象是不成文宪法，代表性国家主要是英国，成文宪法文化又有美国型、法国型、德国型宪法文化之分。(2)以社会发展的不同情况为标准，可以分为内源发展型宪法文化、派生型宪法文化、超越发展型宪法文化。内源发展型宪法文化是指宪法文化的发展主要由本民族或本国家的内部因素、内部关系所决定;派生发展型宪法文化的决定因素和主导因素不是自己产
法学基础理论 1. 法的定义 答：广义法律，指法的整体，包括国家制定的宪法、法律、法规、条例、规章等规范性文件，即国家具有法律效力的一切规范性文件的总和。 狭义法律，特指最高国家立法机关依照法定程序制定的规范性文件。 2. 马克思主义关于法的本质的基本观点 答：（1）法律是一种国家意志 （2）表现为法律的国家意志实际上是统治阶级的意志 （3）统治阶级的意志不是凭空产生的，而是根源于现实的经济关系 3. 法的特征 （规范性国家意志性普遍性强制性程序性可诉性） 4. 法的作用 答：规范作用与社会作用、法的局限性 5. 法律规则（法律规则的含义逻辑结构法律规则与法律条文的区别法律规则的分类） 答：（一）法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定。 （二）法律规则的逻辑结构：（1）假定 （2）处理 （3）后果 （三）法律规则与法律条文的区别：法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。通常情况下，一条规则的全部要素是通过数个条文加以表述的，有时，其中的一个要素（如假定）也可能分别见诸于不同的条文，而且，规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，甚至跨越两个以上的法律部门的现象，也是存在的。 （四）法律规则的分类： （1）权利规则、义务规则和复合规则； （2）强行性规则和任意性规则； （3）确定性规则、委任性规则和准用性规则； （4）调整性规则和构成性规则。 6. 权利与义务（权利、义务的含义、分类及相互关系） 1、答：（一）权利：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 （二）义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 （三）分类： （1）应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务 （2）基本权利和义务与普通权利和义务 （3）一般权利和义务与特殊权利和义务 （4）第一性权利和义务与第二性权利和义务 （5）行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
法学基础理论之民法部分 【重点法条】? 第九条公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 第十条公民的民事权利能力一律平等。? 【意思分解】? 1、公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。《民通》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。? 2、公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护(《继承法》第28条)。? 3、注意出生时间的证明(《民通意见》第1条)：(1)首先以户籍证明为准；(2)无户籍证明的，以医院出具的证明为准；(3)没有医院证明的，参照其他证明认定。? 【重点法条】? 第十一条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。? 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。? 第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。? 第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。? 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。?
第五章法律基础知识与应用 一、广义的法是指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各项规范性文件的总称。狭义的法专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。 二、法具有的特征： 1.国家创造性（方式包括制定、认可、解释） 2.普遍适用性。 3.以权利义务为内容 4.由国家强制力保证实施。 三、法的分类 1.按法的地位、效力、内容和制定程序的不同---根本法（宪法）、普通法 2.按法的效力范围---一般法、特别法；同等法律位阶前提下，在适用上特别法优于一般法。 3.按法规定的内容--实体法、程序法（诉讼） 4.按法的产生和外在形式--成文法、不成文法 5.按法的制定和实施主体不同--国内法、国际法 四、民法是调整平等主体的自然人、法人和其它组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。是以平等民事主体之间的财产关系和人身关系为调整对象 1.民法的基本原则：当事人在民事活动时应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则。 2.民事主体分为自然人、法人和其他组织和国家。 （1）自然人的民事行为能力分为：完全民事行为能力人（18周岁以上，16-18周岁有劳动收入来源）、限制民事能力人（10周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）和无民事行为能力人。
（2）法人应当具备的条件：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、满足法律规定的其他条件（能够独立承担民事责任）。 3.最典型的民事行为是合同、遗嘱和婚姻。 4.无效民事行为主要有以下几种： (1)无民事行为能力人实施的（限制民事行为人实施的限制民事民事行为） (2)一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的损害国家利益的 (3)恶意串通、损害国家、集体或者第三方利益的 (4)违反法律或者社会公共利益的(5)以合法形式掩盖非法目的的 （6）经济合同违法国家指令性计划 5.效力待定民事行为主要有以下几种： （1）限制民事行为能力人实施的依法不得独立实施的行为 （2）无权处分行为 （3）无权代理行为 6.人身权包括人格权（生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权和一般人格权）、身份权（亲属权、监护权、男女平等权、知识产权中的人身权） 7.债权发生主要基于的原因：合同、侵权行为、不当得利和无因管理。 （1）不当得利是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。取得的不当利益应当返还给受损失的人。 （2）无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。无因管理人有权要求受益人偿付由此支付的必要的费用。
法学基础理论－标准测试题及答案 一、单项选择题 1，未经正式公布的法律是（）。 A．有效的B．无效的C．部分有效的D．以上答案都不对 2．立法必须以（）为依据。 A．党的政策B．客观事实C．宪法D．领导人的讲话 3．法律规范与法律条文的关系是（）。 A．内容与形式的关系B．整体与部分的关系 C．对立统一关系D．本质与现象的关系 4．按照法的效力范围的不同，法可以分为（）。 A．根本法与普通法B．一般法和特别法 C．实体法和程序法D．成文法和不成文法 5．按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可分为（）。A．国内法和国际法B．根本法和普通法 C．实体法和程序法D．一般法和特别法 6．法律面前一律平等，是我国（）的一项基本原则。 A．法律适用B，法律制定C，法律遵守D．法律实施 7．提交会议讨论而被列人会议议程的建议或意志称为（）。A．法律草案B．议案C．法律草稿D．法律 8．立法的关键性阶段是（）。 A．法律议案的提出B．法律草案的审议 C．法律草案的通过D．法律的公布 9．决定法的本质的是（）。 A．社会生产力水平B．社会经济基础 C．党的政策D．全体社会的共同意志
10，法律关系是由（）保证的社会关系。 A．国家法律B．国家权力 C．国家强制力D．国家司法机关 11．法律义务是指法律关系主体（）。 A．可以自己做出一定行为B．可以要求他人做出一定行为 C．必须做出或不做出一定行为D．可以要求他人不做出一定行为枪 12．权利主体之间的权利义务所指向的对象称为（）。 A．法律事实B，法律关系客体 C．法律关系内容D．法律关系主体 13．凡是能直接引起法律关系产生、变更和消灭的条件或根据称为（）。 A．法律关系主体B，法律关系客体 C．法律事实D，法律关系内容 14;法律事实分为两类，一类是法律事件，另一类是（）。 A．法律后果B．法律责任 C．法律行为D．法律制裁 l5．承担法律责任的主要形式是（）。 A．民事制裁B．刑事制裁 C．行政制裁D．法律制裁 16．司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院，依法独立行使自己的职权，不受（）。 A．权力机关的干涉B．上级司法机关的干涉 C．行政机关、社会团体和个人的干涉D．政党、社会团体和个人的干涉 17．构成法律关系主体的必要条件是（）。 A．权利和义务B．物和行为 C．法人和自然人D．权利能力和行为能力 18．根据我国法律规定，在我国境内的外国人和无国籍人（）法律关系的主体。 A．不能成为B．可以成为C．部分可以成为D．必然成为
关于行政法学基础理论的思考 内容提要：我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科？当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为，行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”，行政法是一部“控权法”加“服务法”，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的，共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。 关键词：基础理论研究现状控权服务 一、基础理论研究现状分析 关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念，一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议题，也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异，造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来，一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文，应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文，该文载于《北京政法学院学报》1983年第2期。其主要观点是“行政法学的基础理论是-为人民服务论”。迄今为止，已有不少教材和著作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决，相反，对此却引发了学界不尽的探索。依笔者看来，行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什么样的法？具体说来，必须回答这样两个基本的命题：我们为什么需要一门行政法学？我们究竟需要一个什么样的行政法学？这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么？一般说来，行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。规范行政法学旨在研究行政法“应当是什么”。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学派（说得准确些，是形成了不同的观点和看法，而没有形成流派）。 第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家
法学基础理论－标准测试题及答案5 一、单项选择题 1．许可证一经()，即获得法律效力。 A．公证机关公证 B.行政机关批准C．申请人申请 D.行政机关颁发 2．行政监督的对象是()。 A．行政相对方B．行政主体 C．国家行政机关D．行政主体及其公务员 3．根据民法通则的规定，按份共有人转让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有 ()。 A．购买权B．收益权 C．优先购买权D．优先承租权 4．行政行为作出后，非依法定程序不得随意变更或撤销，这是行政行为的()。 A．确定力 B.拘束力 c．执行力D．公定力 5．构成不作为犯罪的必备条件是()。 A．行为人负有某种特定义务 B.行为人具有某种特定职务 c．行为人具有某种特定职务而不履行该职务 D.行为人负有某种特定义务，并且能够履行而不履行该特定义务，以致发生某种危害结果 6．享有外交特权和豁免权的外国人是()。 A．中外合资企业中的外国人 B.外籍华侨 C．外国留学生D．外国国家首脑 7．《中华人民共和国刑法》在时间效力方面采用的原则是()。 A．从旧兼从重B．从旧兼从轻 C．从新兼从重 D.从新兼从轻 8．依照我国《公司法》规定，定期会议应当按照公司章程的规定按时召开，代表1／4以上表决的股东，1／3以上董事、或者()，可以提议召开临时会议。 A．1／3以上监事B．总经理 C.监事D．2／3监事 9．行政立法的主体是()。 A．国家机关B．国家权力机关 C．国家行政机关D．国家权力机关和行政机关 10．行政行为撤销的效力可一直追溯到行政行为()。 A．被撤销之日B．被废止之日 c．被变更之日 D. 作出之日
11．国务院和省、自治区、直辖市人民政府的环境保护行政主管部门，应当定期发布()。 A．国家和地方环境质量标准B．国家和地方污染物排放标准 c．环境状况公报 D.以上三项 12．某有限责任公司，股东共14人，经营房地产业务，于1995年2月10日经公司登记机关核准登记，取得企业法人营业执照，问公司最迟应在什么时间内开业?() A．1995年5月10日以前 B．1995年8月10日以前 c．1996年2月10日以前 D.公司在任何时间开业，也可在任何期间内停止营业 13．甲、乙、丙分别按50％、40％、10％的比例以个人财产共同投资创办一私营企业，并经核准登记取得法人资格。后因经营不善，企业对外负债10万元，而企业全部资产仅5万元。现债权人丁要求偿还lO万元。依照法律，此10万元债务应()。 A．先由企业资产5万元偿还，不足部分由甲、乙、丙按各自的投资比例偿还 B．先由企业资产5万元偿还，不足部分由甲、乙、丙平均负担偿还 c．先由企业资产5万元偿还，不足部分由甲、乙、丙连带偿还责任 D.由企业资产5万元偿还，不足部分不再偿还 14．为了防治环境污染和其他公害()。 A．防治污染的设施不得擅自拆除或者闲置，确有必要拆除或者闲置的，必须征得所在地的环境保护行政主管部门同意 B．对造成环境严重污染的企业事业单位，责令停业、关闭 C．限制引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备 D.对可能发生重大污染事故的企业事业单位，责令停业、关闭 15．县级以上人民政府环境保护行政主管部门，应当会同有关部门对管辖范围内的环境状况进行调查和评价，拟订()，经计划部门综合平衡后，报同级人民政府批准实施。 A．环境状况公报 B. 环境保护规划 c．环境质量标准 D. 污染物排放标准 16．我国对外贸易法律体系中的母法是()。 A．《中华人民共和国对外贸易法》 B．《中华人民共和国海关法》 c．《进口商品经营管理暂行办法》 D．《中华人民共和国进出口商品检验法》 17．()不能成为监督行政的主体。 A．国家机关B．社会组织 c．行政主体 D. 公民
法学基础理论历次辨析题作业答案 第二、三、四章书面作业题参考答案 一、概念辨析（先阐述一组之内每个概念的含义，然后再分析它们的区分。能指出它们的联系更好。） 1. 法律权利与法律义务 在论述权利含义时，应注意这是指什么意义上的权利。一般地说，我们在日常生活中会接触到几种不同意义的权利。例如法律、道德、宗教意义上的权利；习惯上的权利；非国家组织规章中所规定的本组织成员的权利(如政党党员的权利、工会会员的权利)等等。所谓法律意义上的权利是指法律规定或承认、保障的、具有法律依据的权利，主要包括两层含义：第一，权利主体是法律关系的主体或享有权利的人。一般是指个人(公民、自然人)和法人，也包括其他团体、组织以至国家。第二，权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为，或者要求其他人这样行为或不这样行为。例如以选举权而论，选举人(作为法律关系主体)有权参加选举；也有权要求主管部门将自己的姓名列入选民名单；在有人侵犯自己的选举权时，有权向主管部门提出控告，等等。 义务也有法律、道德、宗教、习惯、社会团体章程等意义上的义务。所谓法律意义上的义务，是指由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。这就是说，法律或者积极地规定或承认人们必须这样行为，或者消极地规定或承认人们不应这样行为。对承担义务者来说，前一情况是行为的义务，后一情况是不行为的义务。像权利一样，义务的主体，是法律关系主体或承担义务人，一般是指个人(公民、自然人)和法人，也包括其他团体、组织以至国家。这里应注意的是：法律意义上的义务与非法律意义上的义务之间的区别。例如某人的一定行为既违反法律（没有履行法律义务），也违反道德、习惯（没有履行这些方面的义务）等，在一般情况下，此人既要承担法律责任，也要承担违反道德、习惯的后果。但也可能某人的一定行为，仅违反法律(例如不合法律程序)，但并不一定违反道德或习惯，或者反过来，他的行为仅违反道德或习惯，但却并不违法。在这两种情况下，此人仅承担一个方面的责任。 2．法律权力与法律权利 在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。 首先，在中国现行宪法中，对中央国家机关使用了职权一词，对地方国家机关使用了权限一词，对公民则使用了权利一词。例如《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使修改宪法、监督宪法的实施等职权；第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学等等方面的行政事务；第34条规定，公民有选举和被选举的权利。 第二，权利一词通常是与个人利益相联系的，但职权一词却只能指代表国家或集体利益，决不意味行使职权者的任何个人利益。例如《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行
《法学基础理论》课程大纲 课程大纲包括以下三部分内容： （1）课程基本情况说明； （2）教学内容计划； （3）本课若干要求。 一、课程基本情况说明 课程代码：LAWS120001.02。 学分数：3；周学时数：3。 课程内容简介：法理学，即法学基础理论，是法学的理论学科，是高等院校所有法学专业课程设置中的专业基础课程，也是必修课程。法理学研究一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征、形式、作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。 课程目的：设置这一课程的目的首先在于，帮助所有学习法律专业的学生掌握法的的基本概念、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法治观念，培养社会主义法治国家的合格的公民和法律工作者。 教学方式: 讲授与讨论相结合。 教材：《法理学导论》，张光杰主编，复旦大学出版社2008年版； 课外阅读书目：（1）《政府论（下篇）》（洛克）、《现代西方法理学》（沈宗灵）、《法理学——法律哲学和法律方法》(博登海默)、《洞穴奇案》（萨伯）。 （2）《中国法律与中国社会》（瞿同祖）、《寻求自然秩序中的和谐》（梁治平）。 （3）《法治构图》（季卫东）、《法治及其本土资源》（苏力）、《司法的理念与制度》（贺卫方）。 推荐网站：同学们应当了解中国的立法进程和最近动态，“中国人大新闻网”可以提供一些帮助。也需要了解一下司法改革的进展情况，可以去“中国法官网”和“正义网”看一看。“中国法学创新网”有较多的法学论文，比较好地反映法学界的动态，可以去看一看。另外，“北大法律信息网”作为一个综合性的法律网站，也值得关注。 考试事宜：总成绩由平时考核成绩和期末考试成绩组成。平时考核成绩占30%，依据作业完成情况、读书报告撰写水平、出勤情况、（课堂及网络的）讨论参与情况来测定。期末考试成绩占70%，期末考试方式为闭卷笔试。 二、教学内容计划
4月自学考试宪法学简答题练习及答案(9) 1.简述宪法观念的主要作用。 答：宪法观念是对宪法规范以及宪政实践的反映，其作用主要表现在宪法的创制、宪法的实施和民主政治建设等方面。具体说来：(1)宪法观念对宪法创制的作用。宪法观念尤其是制宪权主体的观念，是决定制定什么样的宪法的主要因素，不同的宪法观念是导致世界上宪法千姿百态的原因之一。(2)宪法观念对宪法实施的作用。宪法要发挥作用就必须实施，而宪法实施与宪法观念可以相互促进，宪法观念在宪法实施中得到实现，同时又在宪法实施中不断得到完善和发展。二者的良性互动可以导致宪政国家的实现，二者的恶性发展则可能导致对民主和****的践踏。(3)宪法观念对民主政治建设的作用。宪法是民主事实法律化的基本形式，民主政治的发展过程和宪法制度的完善过程是一致的。宪法观念是联系民主政治与宪法制度的中介，一方面，宪法观念是对宪法的认知和评价，另一方面，民主政治的运行必然与宪法观念相伴随。 2.简述树立和增强公民宪法观念的途径。 答：在我国宪政实践中，为了树立和增强公民的宪法观念，需要注意以下方面：(1)长期进行宪法宣传教育，使公民形成遵守宪法和尊重宪法的观念;(2)保证宪法的性，对宪法中过时的内容及时进行修改或变更;(3)加强民主政治建设，使宪法观念成为一种普遍的法律理念;(4)充分实施宪法，使其真正发挥根本法的作用。 3.简述宪法文化的结构。
答：宪法文化是一个整体，是构成宪法文化的各要素的有机结合。构成宪法文化的要素主要包括三个方面，即宪法文化的认知、宪法文化的评价和宪法文化的情感。这三大要素是根据认识主体对宪法文化的认识深度、认识角度而进行的区分，但同时又是一个相互依存的统一整体。(1)宪法文化的认知，解决的是事实判断问题，是主体对宪法文化是什么的回答。它包括认识和感知两个层次。宪法文化的认知是人们对宪法的理性认识，宪法文化的感知是人们对宪法的经验型认识。(2)宪法文化的评价，是指人们对各种宪法现象进行价值判断、选择和排序。它要解决的是宪法应当是什么的问题。宪法文化的评价反映了主体对宪法认识的价值取向，反映了人们对宪法文化的理解达到了一个新的高度。(3)宪法文化的情感，是指与宪法现象相关联的情绪体验，是在认识宪法和实施宪法中形成的普遍心理。情感要素在更深的层次上影响着个人的行为选择和社会的制度选择。 4.简述宪法文化的类型。 答：宪法文化根据不同标准可以划分为不同类型。具体而言包括以下三种情况：(1)以宪法的表现形式为标准，可以分为不成文宪法文化与成文宪法文化。不成文宪法文化的研究对象是不成文宪法，代表性国家主要是英国，成文宪法文化又有美国型、法国型、德国型宪法文化之分。(2)以社会发展的不同情况为标准，可以分为内源发展型宪法文化、派生型宪法文化、超越发展型宪法文化。内源发展型宪法文化是指宪法文化的发展主要由本民族或本国家的内部因素、内部关系所决定;派生发展型宪法文化的决定因素和主导因素不是自己产
课程简介： 1、谁适合听这门课？ 若你想在成为对外经贸法学院研究生的一员，在准备研究生入学考试初试时，专业课一的指定复习教材是《国际商法》《民法》《法理学》和《刑法学》，考试科目为751法学基础理论，专业课二的指定复习教材是《经济法》《民事诉讼法》和《国际法》，考试科目为851法学专业理论的同学就可报名此课程。 2、这门课能解决哪些问题？ 本课程首先将指定教材的知识点和难点进行梳理，帮助考生构建知识结构，打好基础。其次根据老师的考研经验和科目的考试要求，把考试的重点、难点、考题结构、导师的出题点做系统的讲解，帮助考生明确方向，快速提升。最后通过历年的真题练习和解析，提高考生的综合能力，增加临场经验。 通过本课程的学习将帮助考生明确考点，节约复习时间，让考生在短时间内快速掌握专业课的高分诀窍，在考研竞争中领先一步。 3、课程主要内容 考研复习与本科阶段课程的学习有很大的区别，为了帮助考生考取高分，本课程分四个阶段循序渐进来辅导： 第一阶段精讲参考教材，根据科目考核要求，对各个章节的考点进行讲解。如果你是本专业考生，此阶段主要帮你明确考点，而这些考点很可能是你在本科学习中忽略掉的内容。如果你是跨专业考生，此阶段先带你学习一些必备的基础知识，帮你建立知识体系，然后再为你讲解考点。 第二阶段是精讲习题。要考试就要会做题，把握做题的思路，通过做题提高解题能力并且归纳总结技巧、方法，避免考试时眼高手低。 第三阶段主要讲解真题。真题是我们复习的指南针，通过讲真题来查漏补缺。并且分析真题，明晰老师的出题思路和模式，做到知己知彼。 第四阶段进行全部内容的冲刺串讲，加深对重点考试内容的理解记忆，确保高分在握。 4、上课使用讲义 本课程的讲义主要有：参考书目、本人当年的复习笔记、历年真题、还有出题老师的期末题、以及出题导师的近期科研论文。我会把他们整理成教案，在上课时为你详细讲解。此外，我周围同学的相关资料也会拿来讲解。 5、课程计划及课时安排 本课程一共60课时，教材讲解40课时，真题及模拟题讲解10课时，最后重点专题讲解10课时。根据考生特点将进行适当调整。总之，就是让你掌握知识点，在考试中取得高分。 6、如何确保课程质量 在课程资料方面，拥有最真实和准确的内部资料，掌握一手信息，这些很多都是外界难以获取的。在辅导课时方面，可以根据考生需要，增加课时，确保课程达到最佳效果。 7、附加服务 可以为学员提供本专业考研的历年真题、答案解析及复习题、期末题、笔记等，我是过来人，你懂的！这些对我来说也就是举手之劳，但对同学们来说却有很强的参考价值和针对性。 同时也可以帮大家购买专业课参考教材，复印学习资料。 最后还会提供复试指导和帮助。 考研路上，我不仅是你的老师，更是你的战友，你有任何疑惑和困难，我都会尽量帮你解答。
第一章 宪法的性质和特点 内容提要 本章是学习宪法的入门钥匙，包括三节内容，分别分析了宪法的概念、揭示了宪法的性质、总结了宪法的特点。正确理解宪法的概念是学习宪法的前提；把握宪法的性质，领悟“宪法是什么”是学好宪法、树立宪法至上观念的理论支撑；熟悉宪法的特点，从不同角度认识它与普通法的区别，特别是认识宪法的最高法律效力和权威，有助于廓清一些错误观念，摆正宪法的位置。本章的难点是第一节，重点是第二节、第三节。 第一节 宪法的概念 一、宪法词义 （一）国外的宪法词义及其演变 国外“宪法”一词最早来源于拉丁文Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏ，意为组织、建立、构造等。亚里士多德曾经将古希腊城邦国家的法律分为宪法和普通法，宪法是有关城邦组织和权限的法律，实际上是关于城邦政体的法律规定，其中含有当今组织法的因素。古代罗马帝国用它来表示皇帝的各种建制和皇帝所颁布的“诏令”、“谕旨”、“敕令”之类的文件，以区别于市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代，用它来表示日常立法中对国家制度基本原则的确立，有组织之意。有时也用“宪法”来表示教会和封建主的特权及其与国家的关系的法律。如１２世纪英王亨利二世曾用枟克拉伦登宪法枠（ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓｏｆＣｌａｒｅｎｄｏｎ）来规定英王与教士的关系。英国从中世纪以后，建立了代议制度，确立了国王未经议会同意不得征税和立法的原则，英国人把这种代议制度称为本国特有的“Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ”。这是世界上最早制定的宪法性法律，但它是不成文宪法。后来随着各国资产阶级革命的兴起，代议制度普及欧美诸国，人们
４宪法学教程 视为专指确立国家机构的组织原理以及确认公民的基本权利和义务的根本法。 （二）中国的宪法词义及其演变 在中国古代的典籍中，“宪”与“法”同义，另外，还大量使用了“宪法”、“宪令”、“宪典”、“宪纲”、“宪章”、“宪则”等词语。从语言学角度考查，当时“宪”的用法有两种： 一为名词，指法度、法令、典章等，而且多半含有刑法的意思。因为中国古代民商法不发达，“诸法合体，以刑为主”。如：枟尚书枠中的“鉴于先王成宪”；枟史记?屈原列传枠中的“怀王使屈原造为宪令”；枟汉书?萧望之传枠中的“作宪垂法，为无穷之规”；枟国语?晋语枠中的“赏善罚奸，国之宪法也”；以及枟管子?立政枠中的“正月之朔，百官在朝，君乃出令布宪于国，宪既布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦”等。 二为动词，即公布、宣传、遵守、实施法律的意思。如枟周礼枠一书的枟秋官?小司寇枠中的“宪刑禁”，“宪刑禁”就是公布刑法；枟南齐书?沈仲传枠中的“中丞案裁之职，被宪者多结怨”，其“宪”意为“法律制裁”。枟康熙字典枠解释“宪”之繁体“憲”云：“悬法示人曰憲，从害省，从心从目，观于法象，使人晓然，知不善之害，接于目，怵于心，凛乎不可犯也。” １９世纪８０年代，中国近代改良主义思想家郑观应提出立宪与实行议院政治的主张，他在枟盛世危言枠一书中，首次使用“宪法”一词，要求清廷“立宪法”，“开议院”，实行君主立宪。１８９８年戊戌变法时，有的维新派人士也要求清廷制定宪法，实行立宪政治。１９０８年清政府为了敷衍民意，颁布了枟钦定宪法大纲枠。从此，“宪法”在中国成为了特定的法律用语。 与中国一衣带水的近邻日本，其政治、文化与中国有着深远的亲缘关系。日文的当用汉字里，一直保留着“憲”字。日本古代之“宪”原指一般的法令、制度、训诫，１８世纪德川时代的枟宪法部类枠、枟宪法类集枠，都是一般法规的汇编。著名的圣德太子的枟宪法十七条枠，规定的是关于政治、道德的训诫。１９世纪６０年代明治维新时期，随着西方立宪政治概念的传入，才有相当于欧美Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ的概念出现，但名称很不统一，或称“建国法”，或称“政治法规”，或称“国宪”，或称“根本律法”。明治１５年（１８８２年）伊藤博文出使欧洲，调查各种实行立宪政治情况后，正式使用了“宪法”一词。明治２２年（１８８９年）颁布了枟大日本帝国宪法枠。从此，“宪法”在日本就成为国家根本法的专用词语。 总之，“宪法”一词，无论中外，古已有之，但都不是在国家根本法这种意义上来使用，而仅仅是指一般的法律。所不同的是在西方宪法被视为与普通法不同的组织法，在中国则没有这种区别。近现代意义的宪法概念，正是在这种与普通法律不同的意义上发展起来的，并用“宪法”这个符号来表示这种法律现象，且其内容与组
【法学基础理论】课程简介 法学基础理论是法学的一门理论学科，也是法学教育的一门基础课程，是一门专门训练学生法律思维的基本技能和理论思维方式的学科与课程，是法学教育的一门基础课程和核心主干课程。法理学的教学目的是使法律专业的学生学习法律的基本原理、规律等基本理论和方法，为学习其他法律课程奠定扎实的基础；同时，培养、训练学生的法律思维和分析的能力和方式，形成良好的法律素养和职业品质。 该课程主要介绍法学、法律的一般知识和我国法制建设的基本情况，包括法学的含义、法学的产生与发展、法学体系、法学学科的设置、法律的渊源、法系、法律规范、法律部门、法律体系、法律关系、我国社会主义民主法制建设概况、我国法制建设的主要环节（立法、守法、执法、司法、法律监督等）、违法与法律制裁、法律职业、法律教育等。 【中国宪法】课程简介 宪法是确保公民的基本权利，规定国家制度、社会制度的基本原则并规范国家权力的根本法，在一国的法律体系中居于最高地位，是法中之法。 本课程分四部分阐述宪法理论和我国《宪法》的主要内容：第一部分：宪法的基本理论。主要包括宪法的概念、宪法的分类、宪法的历史发展、宪法的制定、宪法的修改、宪法的解释、宪法惯例、宪法的作用、宪法的基本原则、宪法的实施及其保障。第二部分：宪法的基本制度。主要包括国家性质、国家的政体、国
家的政权组织形式、国家结构形式、地方制度、选举制度、司法制度、政党制度等。第三部分：基本人权。包括人权的产生、发展等基本理论与基本人权的主要内容。第四部分：国家机构。介绍我国全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和西方国家议会、政府、司法机关的基本情况及其工作、活动原则与方式。 【中国民法】课程简介 本课程根据我国民法体系已初步建立，但随着改革的进程需大量增补、废除的实际情况，教学体系以大陆法系民法理论为主导，参考英美法系的某些理论，针对我国立法和司法实践，系统介绍我国现实的和未来有可能借鉴的民法学的基本理论。 本课程主要内容为民法总论、人身权、物权法、债的一般原理、继承权及侵权行为法。具体包括民法的概念、渊源，民法的调整对象和方法，我国民法的性质和基本原则，民事法律关系、民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、诉讼时效等基本民事法律制度，人身权、物权、债权、继承权的基本内容及其保护等。 【中国刑法】课程简介 刑法学是法学中一个独立的重要学科。刑法学课程是法律学专业的基础核心课程之一。刑法学以我国现行刑法为研究对象，其主要内容包括犯罪与刑事责任两大方面。本课程分总论和分论两部分，总论部分又分犯罪论和刑事责任论两部分。犯罪论部分的主要内容有：刑法的基本原则、犯罪的概念、犯罪构成、正当防卫和紧急避险、犯罪的未完成形态、共同犯罪、一罪与数罪等