修改后《交强险条例》第四十三条的理解和适用
邴朝祥
概要：
去年年底，国务院办公厅公布了《国务院关于修改〈机动车交通事故责任强制保险条例〉的决定》，对《机动车交通事故责任强制保险条例》添加一条作为第四十三条，出台后，一些运输企业和运输管理部门纷纷表示，挂车取消交强险，将会减轻运输企业的成本，对整个运输业具有巨大影响，但是笔者认为，修改的《条例》不符合交强险制度最初设计的立法目的，不利于保护受害人及时获得赔偿和治疗的目的，与我国现行的法律、行政法规相冲突，也与目前的司法实务相违背，而且通过对条文的解释，条文含义中并没有包含挂车无需投保交强险之意。
关键词：交强险、论理解释、追偿权、以人为本
去年年底，国务院办公厅公布了《国务院关于修改〈机动车交通事故责任强制保险条例〉的决定》，对《机动车交通事故责任强制保险条例》作如下修改：增加一条，作为第四十三条：“挂车不投保机动车交通事故责任强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任”。本决定自2013年3月1日起施行。根据条文的意思，挂车不用投保机动车交通事故责任强制保险（简称“交强险”），
如发生交通事故，先有牵引车方的保险公司在“交强险”责任限额内赔偿，不足部分由牵引车方和挂车方依照责任比例承担相应的赔偿责任。国务院办公厅公布《国务院关于修改〈机动车交通事故责任强制保险条例〉的决定》（简称“条例”）之后，许多交通运输的管理部、运输企业以及保险行业纷纷认为，取消挂车投保“交强险”，一方面可以降低挂车运输企业的成本，活跃挂车运输市场，另一方可以降低保险公司的运输风险。看似是多方获益的行为，但是，笔者结合多年代理交通事故损害赔偿纠纷案件的体会，认为，国务院对《机动车交通事故责任强制保险条例》增加的“第四十三条”，与现有的法律法规相冲突，没有考虑交通事故中受害人这一方的利益，不利于对受害人的保护，违背了《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法精神。
一、“交强险”出台的背景。
2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条规定：国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。第九十八条：机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。这是首次以法律的形式确立“交强险”制度。
2006年3月1日，国务院常务会议审议通过了《机动车交通事故责任强制保险条例》，并于2006年7月1日起实施。以法规的形式落实了《道路交通安全法》中关于建立“交强险”制度，明确规定了“交
强险”制度的适用范围、各项原则、保险各方当事人权利义务以及监督管理机构的职责。随后，中国保险业协会推出《机动车交通事故责任强制保险条款》。至此，“交强险”制度已经完善，经过这几年的施行，在社会上取得效果和发挥的作用比较明显，有利于道路交通事故受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治，一定程度上减轻交通事故肇事方的经济负担，发挥保险的社会保障功能，维护了社会稳定。
二、修改《条例》出台之前，挂车方“交强险”的司法实务。
在国务院出台修改的《条例》之前，对于挂车是否投保“交强险”以及如何理赔没有出现争议，而且各地法院纷纷出台指导意见进一步明确，牵引车和挂车的“交强险”赔偿方式。由于牵引车和挂车需要分别投保“交强险”，而且实践中，牵引车和挂车的所有人不同，承保“交强险”的保险公司也不同，一旦发生交通事故，牵引车和挂车的保险公司在各自的“交强险”限额内承担赔偿责任，不足部分根据责任比例有牵引方和挂车方承担赔偿责任，如果牵引车和挂车如果有一方没有投保“交强险”，则没有投保“交强险”的一方应在“交强险”限额内先行赔付，不足部分根据责任比例有牵引方和挂车方承担赔偿责任。举例：甲车是牵引车，乙是挂车，如果造成丙方受伤，造成丙方损失50万元，那么，甲车和乙车的保险公司共计承担24.4万元，剩余的25.6万元有甲车方和乙车方根据责任比例进行赔偿。如果乙车没有投保“交强险”，甲车的保险公司在“交强险”限额内支付12.2万元，乙车方参照“交强险”限额先行支付12.2万元，，剩余的25.6万元有甲车方和乙车方根据责任比例进行赔偿。
主要法律依据有：《道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……”；《条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”；公安部颁布的《机动车登记规定》第八条“车辆管理所办理全挂汽车列车和半挂汽车列车注册登记时，应当对牵引车和挂车分别核发机动车登记证书、号牌和行驶证。”；《道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”
国务院修改《机动车交通事故责任强制保险条例》新增加的“第四十三条”的规定，明显与目前司法实务中的做法相违背，第四十三条规定：挂车不投保机动车交通事故责任强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任。按照上述案例计算，由于挂车无需投保“交强险”，理赔方式为：甲车保险公司在交强险限额内支付12.2万元，37.8万元有甲车方和乙车方根据责任比例承担相应的责任，由于甲车方与乙车方各自的赔偿能力不同，伤者丙最后能拿到多少赔偿款不确定，与修改前的《条例》计算方式相比，明显对
伤者的赔偿结果有影响，因为，“交强险”的保险金额越多，肇事者最后承担的金额就越少，对伤者这一方来说就越有利。如果肇事者这一方承担的金额越多，由于赔偿能力、执行等因素的影响，不利于对伤者的保护。
三、《机动车交通事故责任强制保险条例》增加的“第四十三条”，与法律法规和司法实务相违背。
国务院修改《机动车交通事故责任强制保险条例》，没有考虑到我们国家道路交通事故的特点 (1)我们国家机动车的保有量急剧增长，事故的发生率越来越高高；(2)特大交通事故频发，损失巨大；
(3)药物、汽车配件的价格增长过快，受害一方的治疗和维修成本过大，肇事者承担的损失力不从心；(4)社会救助基金至今仍在制定中等特点。《条例》修改也没有向社会征求意见，没有考虑我们国家的交通管理的实际情况，没有考虑到交通事故受害者的利益，没有考虑肇事者的赔偿能力不等等因素。
（一）、根据《道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”同时《机动车登记规定》第八条“车辆管理所办理全挂汽车列车和半挂汽车列车注册登记时，应当对牵引车和挂车分别核发机动车登记证书、号牌和行驶证。”由此可见，挂车应属于机动车的管理范畴，符合《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，应投保“交强险”。
有的人会认为，根据《道路交通安全法》第一百一十九条的规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。而“挂车”需要由汽车或拖拉机牵引，才能正常使用的一种无动力的道路车辆，挂车本身不具有动力装置，只有在和牵引车组合在一起上路行驶时，才构成机动车的一个组成部分，不可能单独发生交通事故，据此认为，“挂车”不应属于机动车的范畴，无需投保“交强险”，符合逻辑和法律法规定【1】。笔者对这种观点不敢苟同，根据《道路交通安全法》第八条和《机动车登记规定》第八条的规定，机动车实行登记制度，只有登记后并取得《机动车登记证书》、号牌、行驶证后，方可上路行驶。而挂车（无论是全挂还是半挂）需要单独核发《机动车登记证书》、号牌、行驶证。《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）第3.1条规定，机动车（power-driven vehicle）由动力装置驱动或牵引、在道路上行驶的、供乘用或（和）运送物品或进行专项作业的轮式车辆，包括汽车及汽车列车、摩托车及轻便摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车和挂车等，但不包括任何在轨道上运行的车辆。由此可见，无论是从行政法规的规定，还是从行业技术规范的规定，都把挂车作为机动车并进行管理和规范。
（二）2012年9月17日，最高人民法院审判委员会第1556次会议通过《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并于2012年12月21日起施行。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十
一条：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”“依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害，当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。”“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”该条款隐含这样几层含义，首先，牵引车和挂车要依法投保交强险；其次，投保了交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故的，受害者有权请求牵引车和挂车的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；再次，如果牵引车和挂车任何一方没有依法投保交强险，如发生事故，则未投保交强险的一方应在相当于交强险责任限额内先行赔偿。所以，国务院修改后的《条例》第四十三条的规定明显与《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定相矛盾。
其实在《条例》修改之前，针对牵引车与挂车连接时发生交通事故的，中国保监会颁布的《机动车辆保险条款》曾规定，挂车投保后与主车视为一体，发生事故后，挂车引起的赔偿责任视同主车引起的
赔偿责任，保险人对挂车赔偿责任与主车赔偿责任所负赔偿责任之和，以主车赔偿限额为限。而且，保险公司也常常辩解，牵引车和挂车是一体的，其赔偿总金额不应超过一份交强险合同的责任限额，即“保二赔一”，但是在司法实务中，保险公司的这种辩解都不予支持，因为根据目前的法律法规，挂车属于机动车的范围，挂车与牵引车连接后，在道路行驶中存在事故风险，即存在保险利益，挂车系独立的保险标的，牵引车和挂车是作为各自独立的主体出现的，不应将其视为一体。【2】
（三）2006年7月1日施行的《条例》，建立的“交强险”制度目的是为了保障受害人及时获得有效的经济保障和治疗作为首要目标，突出“以人为本”的思想。但是，修订后《条例》第四十三的规定，不利于对受害人的保护，加重了肇事者的赔偿负担，减轻了保险公司的赔付风险。如挂车无需投保交强险，受害者无法直接从挂车的保险公司直接主张交强险的保险金额；如挂车无需投保交强险，超出牵引车交强险责任限额（即12.2万元）的部分，由牵引车方和挂车方依法承担赔偿责任；如挂车投保了交强险，则超过24.4万元之外的部分，再有牵引车方和挂车方依法承担赔偿责任，可见，挂车投保了交强险的，其最终承担的责任要比不投保交强险要减轻一些。如挂车无需投保交强险，保险公司只需按照牵引的交强险责任限额12.2元赔付，其余部分则需要牵引车方和挂车方依法承担赔偿责任。如挂车投保了交强险的，则保险公司需要分别向牵引车与挂车赔付12.2万元，总共24.4万元。交强险制度本身设计的时候就要体现制度的社会效
益，要求保险公司经营交强险不以盈利为目的，且交强险业务必须与其它业务分开管理、实行单独核算。保监会将定期核查保险公司经营交强险业务的盈亏情况，以保护广大投保人的利益。所以，修改后的《条例》体现不出当初设计“交强险”制度的目的和立法精神。
四、行政立、修法应杜绝部门保护和行业保护。
追求自身利益的最大化是立法活动中难以避免的客观现实。参与立法活动的主体拥有和追求自身利益本无可厚非，但在缺乏制约的情况下，就会产生较大的负面影响。目前，行政立法已成为一些行政机关扩张权力、一些地方搞保护自身利益的主要手段，有些行政机关借“法”扩权，以“法”争利，“法”成了强化本位利益，推行“行政意图”的工具【3】。与部门利益膨胀“交相辉映”的是行业利益的凸显以及行业保护主义的盛行，特别是一些在市场上处于支柱地位的行业或论断企业，他们很容易能够引导行政立法、修法。据媒体报道，这一次的修改是在交通运输部的努力下产生的，他们委托研究院所对其他国家的挂车交强险政策进行系统地梳理与分析，从中汲取经验，并与公安部、中国保监会、国家发改委、海关总署等部门多次协商，形成具有可行性的修订意见，而且他们认为，这次修改，是顺应企业呼声、解决行业难题的举措，其效果并不仅仅停留在现实利益层面。更重要的是，它释放了一种信号：企业所关心的问题、所共同面临的难题，在行业管理部门的努力下，将会一步步得到解决；行业发展环境正在逐步好转，这对于行业增强发展信心将产生长远的影响。【4】行业主管部门保护本行业的利益，包括政策扶持，立法保护等，本无可厚非，
但是制定、修改行政法规，应遵循《立法法》规定的基本程序，要考虑是否与已有的法律法规、上位法相矛盾，更应该考虑有没有保护公民的合法权益，有没有保护“弱者”的利益，有没有以人民利益为本，公共利益为重【5】。
五、如何适用修订后的《条例》第四十三的规定。
由于国务院修改后的《条例》对挂车规定无需投保交强险，会造成对原本清晰的司法实务认定出现一定的困扰，如何衔接修改后的《条例》与司法实务尺度的关系，需要司法机关和行政机关协调或出台相关的解释，否则，不但会造成涉及挂车交通事故案件中受害人的合法权利受损，而且也会有损法律和司法的权威性和稳定性。在有关部门没有做出相关回应之前，笔者建议通过下方式解决实务中存在的争议。
（一）维持目前司法实务尺度不变。
在国务院修改《条例》之前，交强险制度（指涉及挂车交通事故）取得的成效是非常明显的，保障了受害者及时获得赔偿和治疗，减轻了事故肇事者的负担，发挥了较好的社会效果。虽然国务院修改了《条例》，但是我们仍应坚持目前的司法实务，挂车需要投保交强险，否则应承担更重的赔偿责任。前文已经分析过，这样的实务做法，具有法律法规的明确规定，也有最高人民公布的司法解释相应规定规定，而且从法的效力上看，《道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系上位法，效力要高于修改后的《机动车交通事故责任强制保险条例》。
（二）以“论理解释”的方式解释修改的《条例》第四十三条的规定。
论理解释，又称目的解释方法，按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即不拘于法律规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法动机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。
《条例》第四十三条规定：“挂车不投保机动车交通事故责任强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任”。
首先、从条文的字面意思上看，该条款并没有否认挂车的机动车属性，否则《机动车登记规定》和《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）都应作出相应的修改。
其次、条文规定“挂车不投保机动车交通事故责任强制保险”，并没有说“挂车无需投保机动车交通事故责任强制保险”，所以，修改后的《条例》出台后，一些物流运输公司纷纷认为，挂车取消了交强险制度，这种理解是片面的，不符合条款的字面含义。
再次、该条款总共两句话，第一句是指挂车不投保交强险，第二句话是指，挂车不投保交强险后，牵引车和挂车的责任如何承担问题。即先有牵引车的保险公司在交强险范围内承担责任，超过的部分，有牵引车方和挂车方依法赔偿。实际上，该条款的含义并不否认挂车也可以投保交强险。
第四、如果认为挂车本身是不具有动力装置的，只有在和牵引车组成汽车列车上路行驶时，才构成机动车的一个组成部分，牵引车与挂车应视为一体，而且挂车也无驾驶员，无法控制车辆，发生事故后，应有牵引车方承担赔偿责任。但是，目前，挂车仍在投保机动车第三者责任险即“商业险”。投保保险无非是为了转移风险，既然可以投保商业险，那么当然也可以投保交强险，因为都是为了转移风险。
第五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中，规定了保险公司的追偿权，即投保了交强险的车辆，保险公司赔偿后，有权向未投保交强险的投保义务人和侵权人追偿。其实根据修改后《条例》第四十三的规定，牵引车的保险公司在交强险范围内承担责任，并没有否定其不能向没有投保交强险的挂车方追偿。《条例》规定由牵引车的保险公司在交强险的范围承担赔偿责任，无非是解决实践中牵引车与挂车的保险公司相互推诿赔偿责任而已，该条款的本意并没有说明挂车无需投保交强险，否则有违交强险制度的立法目的。
通过上述分析，对修改后的《条例》第四十三条规定，以“论理解释”的方式可以做出这样的理解：该条款并没有规定挂车无需投保交强险，在没有投保交强险的前提，发生事故后，由牵引车的保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，防止保险公司相互推诿，损害受害人的合法利益。而且该条款并没有否定承担了交强险赔偿责任的保险公司的追偿权，即牵引车的保险公司有权向未投保交强险的挂车方进行追偿。只有这样理解本条文，才不会出现法律、行政法规与《条
例》的规定相矛盾，也符合交强险制度设计之初的“以人为本”的立法目的。
参考文献：
1、《浅谈对挂车无需投保交强险的理解和思考》，唐山交警八大队的博客：
https://www.doczj.com/doc/912316259.html,/18929095-4282287.html。
2、宋英：《牵引车上人员是否属于挂车的本车人员? 》，源于：中国法院网。
3、江子浩、马贝艺：《我国行政立法存在的问题、成因和对策》《政府法制研究》2005年第3期。
4、《国务院修改《机动车交通事故责任强制保险条例》挂车将免交强险》，山西省交通运输厅：https://www.doczj.com/doc/912316259.html,/st2010/shanxi/sx_jiaotongxw/jtxw_wenz ibd/201301/t20130111_1353902.html
5、陈晨：《我国政府行政管理中存在的问题及对策分析》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年03期。
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
“非法证据排除规则”的理解与适用 摘要2012年3月14日全国人民代表大会审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新刑诉法首次以立法的形式明确规定了“非法证据排除规则”的有关内容，为准确理解和适用该规则，本文对“非法证据排除规则”谈了几点自己粗浅的看法。关键词新刑诉法非法证据排除规则证据适用我国1996年的刑事诉讼法虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但实践中由于没有明确规定非法收集的证据不具有法律效力，也没有具体规定司法人员以非法手段收集证据所应承担的法律责任，因此出现个别司法人员因破案压力或受利益驱动，采用非法手段收集证据，从而导致冤假错案的发生。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《证据规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑证据规定》），对“非法证据排除规则”作了比较明确的规定。新刑诉法吸收了《证据规定》和《死刑证据规定》中的有关条款，首次以立法形式明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则证据类型、程序、证明责任和证明标准等，构建了我国非法证据排除制度。一、“非法证据排除规则”的理解非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初由美国提出，是指执法机关及其工作人员在刑事诉讼活动中，通过非法程序或者非法行为所取得的证据不得被法庭采纳为定案依据的规则。非法证据是指违反法律规定所取得的证据，既包括违反法律规定取得的证据，也包括违反有关规定所取得的证据，例如提取物证时没有制作笔录，并不能对其做出合理解释。根据新刑诉法第54条的规定，非法证据包括以刑讯逼供手段获得的口供和非法搜查扣押取得的实物证据等。（一）非法言词证据“非法言词证据”是指违反法律规定或通过非法手段所取得的言词证据，根据新刑诉法第54条及《证据规定》第1条的规定，非法言词证据既包括刑讯逼供等方法收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述，也包括采用暴力、威胁等方法所收集的证人证言和被害人陈述等。关于“非法言词证据”的取得手段，虽然新刑诉法第54条只明确列举了“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”三种手段，但在实践中，对于非法手段的理解可以参照《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定?豍，构成“非法言词证据”的手段，并不要求其行为必须构成犯罪。
“两高”虚假诉讼解释理解与适用（高检） 2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件 适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2018年10月1日起施行。《解释》的内容涉 及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，涉及的相关法律适用问题也比较复杂。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下： 关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题 准确理解和把握刑法第307条之一虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述，是《解释》的重点问题之一。根据《解释》第1条的规定，实践中需要注意从以下几个方面 加以理解和把握： 一是虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的 事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法 律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为， 即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事 实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。 二是“以捏造的事实提起民事诉讼”包括特定“隐瞒真相”的行为。《解释》明确，隐瞒债 务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事 实提起民事诉讼”论。主要考虑是：第一，司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然 起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为，其社会危害性与积极的捏造 事实行为并无实质不同，有必要通过刑罚手段予以惩治。第二，从刑法规定看，虚假诉讼罪 与诈骗罪存在竞合关系，而诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，因此在虚假诉讼 罪中将特定“隐瞒真相”的行为，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论是合理的。 三是虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假 诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双 方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃 避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。《解释》明确，虚假诉讼包括单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的行为。需要注意的是，民事诉讼法第112条、第113条规制的是“双方串通”虚假诉讼行为， 而刑法规制的是“单方欺诈”和“双方串通”两种虚假诉讼行为，范围上广于民事诉讼法的 规制范围。 四是虚假诉讼罪适用于民事执行程序。《解释》明确，向人民法院申请执行基于捏造的事实 作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。主要考虑是：民事诉讼法
正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。
物权法《解释(一)》综合性理解与适用（六）（文接上期） 前文论及，物权行政登记实务中易于将登记簿的效力绝对化，物权法《解释（一）》第二条规定即纠正了此类错误倾向。 事实上，国土资源部在《不动产登记暂行条例实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确，即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确：不动产登记簿是不动产登记的结果，其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。 （一）正确认知登记簿记载的法律价值 一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如，一项不动产物在设定“首次登记”前，其必然未能被记载于登记簿中，如果按照登记簿效力绝对化的主张，则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权，但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则，只要是合法的建设行为，即便未能办理物权首次登记时，该建设行为人自然享有其建设成果（含阶段性建设成果）的物权。 二是不得对不动产“登记簿”的法律效力绝对化，不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高人民法院《解释（一）》中所确定的，以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果；相反，不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。 根据国务院《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。因此，根据前述但书条款亦足以推定，在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力，但并不具有绝对化效力。因为不动产登记在整个物权法体系中，其系对物权状态的“公示”而非行政确权。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的理解与适用 孔祥俊最高人民法院行政审判庭副庭长 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)比较系统全面地规定了行政诉讼中的举证、调取证据、质证和认证等诉讼证据规则，这在20年来的行政审判历史上还是第一次，毋庸置疑具有里程碑意义。本文拟结合起草过程，就《证据规定》的指导思想、逻辑结构和主要内容作一粗线条的介绍，有些观点纯属一孔之见，仅供理解和适用该规定时参考。 一、起草《证据规定》的指导思想 《证据规定》的指导思想是起草、理解和适用该规定的灵魂。在起草过程中确立的主要指导思想如下： (一)突出改革精神 制定行政诉讼证据规则不仅是行政审判改革的一项重要内容，也是当前法院改革的一项重点内容。改革的重点是“完善行政诉讼的举证、质证、认证规则，建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”。《证据规定》就是为贯彻落实最高人民法院改革规划而制订的，力图反映改革实际、适应改革需要、体现改革精神和推动改革深化。例如，许多规定反映而不脱离审判实际，但又不简单地迁就现实，保持必要的前瞻性。《证据规定》的许多具体规则都很灵活，其目的是适应纷繁复杂的审判实际需要。对证人出庭作证的规定既照顾现实，又体现发展方向。 (二)体现“案卷复审”的属性 行政诉讼程序是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序(如行政处罚程序、行政裁决程序、行政许可程序等)，行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审(国外一般直接认定为向法院上诉)。在证据规则上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求，进行审查(对事实的合法性审查，与此相类似者如《民事诉讼法》第151条有关“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定)。这就决定了我们必须从复审程序的视角确定具体的证据规则，因而也必然具有一些特殊的规则。例如，被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的“案卷”“移送”给法院(类似于第一审法院将提起上诉的第一审案卷移送给第二审法院)，因而《行政诉讼法》第43条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起5日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”(《民事诉讼法》第149条有关“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”的规定，与此极为类似)。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。当前人们对被告负举证责任的规定的通常解释是，如此规定更利于应对行政诉讼制度确立初期行政机关常常不应诉、不出庭的实际情况，且有利于发挥行政主体举证的优势，能够保障实质上的平等。实际上，这些原因都是表面现象，根本原因是行政诉讼的复审性质，这种性质决定了除被告举证外别无他途。把这种原因吃透了，《若干规定》
关联性规则——外国证据规则系列之二 证据规则渊源于英国普通法，十七、十八世纪后，以两种途径传播到世界各地。其途径之一是，伴随着在世界范围内的殖民扩张，英国开始在其殖民地强制推行包括证据法在内的英国法律制度，逐渐形成了一个以继受普通法为特征的英美法系。现在，在英美法系国家里，基本上沿袭了普通法上的证据规则，一些国家甚至根据本国的需要对证据规则进行较大的发展，如美国通过宪法判例确立了非法证据排除规则。其二是，基于完善本国刑事诉讼制度的需要，欧洲大陆的一些国家主动吸收、借鉴英国法的一些合理做法，也开始确立了一定数量的证据规则。经过数世纪的发展，证据规则已经超出了某一个特定国家，并在一定程度上形成了一些为多数国家所共认的证据规则。 在我国证据规则体系的建设中，西方国家尤其是英美法系国家的一般作法具有较大的借鉴价值。因为“这些规则的基本内容不仅反映对抗制诉讼的要求，也体现了发现客观真实的一般规律”。结合我国建立、健全证据规则的立法需求，本文以下将对西方国家普遍认同的一些主要证据规则予以介绍。由于英美法系国家规范证据能力的证据规则历史悠久、形式完备，在具体论述时，将主要以英美法系国家为主，同时兼及大陆法系国家。 相关性规则，又称关联性规则，是英美法系的一项基础性证据规则。美国学者格雷厄姆。C.雷丽认为，“证据的相关性，是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……由于相关性这一涵义适用于所有所举出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据必须先与要证事实具有相关性，至少当对方举证就证据的相关性质疑时，必须首先证实其具有相关性。”相关性规则的基础性地位体现于以下两个方面：第一，相关性规则涉及的是特定证据材料与待证事实之间的关系，而不是该证据的存在形式。因此，相关性规则适用于任何形式的证据资料，在适用范围上具有广泛性。第二，相关性是具有证据资格的基础条件。尽管具有相关性的证据并不必然具有证据资格（或曰可采性），但是，没有相关性的证据却必然不具证据资格。 理解相关性规则的关键在于正确地认识何谓“相关性”。在英美法国家，由于相关性问题属于法官负责的事项，判例很少关心相关性的语义界定。事实上，学者一般是在日常语义上使用该术语的。在判例中，相关性被理解为“被提出的证据对于被证明的事实具有‘逻辑上的可能性（Logically Probative）’，或者说，就此目的而言具有‘逻辑上的相关性’（Logically relevant）”。“有关
合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对
强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释
遇到医疗纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/912316259.html, 关于专家证人规定的理解与适用 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度，是对我国民事诉讼法中的有关证据制度规定的重大突破。专家证人制度的确立，无疑为人民法院对一些涉及到科学技术问题或专业性很强的案件的审理提供了一种全新的方式。 专家证人的概念及法律定位 由于证据规则中没有对“具有专门知识的人”直接提出一个明确
的概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是一个仁者见仁、值得研究的问题。证据规则公布后，有关著作、论文对“具有专门知识的人”已经作出了多种解释：有的将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人，前者如李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书。笔者认为虽然我们一直在强调立法（包括司法解释）的中国特色，但并不能因此而对已有的法律制度都改换门庭。从证据规则的立论本身而言，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但笔者认为这种“具有专门知识的人”在法律上的定位仍是证人。只是这种具有专门知识的证人与普通证人存在一定区别，普通证人是基于其了解案件的有关事实而成为证人，普通证人所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述；而具有专门知识的证人的意见是根据掌握的专门知识、技能和实践经验对争议事实所作出的判断。 专家证人（Expert Witness ）制度原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解
对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第 3 章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任 ;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第 1 条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为 侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无 违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法， 不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，
在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲 避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式 应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1] 第三，对于不法行为人 故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防 卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任 ; 如 果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当 补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避 险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或 避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧 急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙 撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人 对丙给予补偿。 [2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发 生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权， 应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》 第 20 条第 3 款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人 “不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二 )依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承 担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人 同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担
规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
民事诉讼证据规则的理解与适用问题研究 令狐文艳 袁建国任长申最高人民法院2001年公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》根据我国《民事诉讼法》对民事证据制度的有关规定，在总结审判实践经验的基础上，借鉴大陆法系和普通法系国家的诉讼理念和经验，对《民事诉讼法》规定的证据制度进行了比较系统的解释和补充。①《证据规定》自2002年4月1日施行以来，在民事诉讼实践中取得了比较好的效果。但是也有个别制度在借鉴外国经验时，对于中国的国情考虑不够充分，以致相应的规定成为所谓的“城市规则”，没有充分发挥应有的功能。笔者作为一名基层法院法官，试图就《证据规定》的主要内容及适用问题进行探究。 一、关于举证责任的内涵和分配规则 《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其
一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。 “谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复，是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任，围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。 结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法
《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》的理解与适用 最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》），已于近日公布施行。这是最高人民法院根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》等有关法律的规定，就婚姻法有关问题的理解与适用，作出的第一批司法解释。 一、起草《解释（一）》的过程及有关背景 ２００１年婚姻法公布后，为了更好地理解、贯彻和执行这部法律，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院很快就开始了制定相关司法解释的工作。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容较多，审判实践中许多问题迫切需要予以解决，原有的司法解释也需要清理、重新研究。如果要制定一部全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。所以，最高人民法院决定根据审判实践需要，分批作出司法解释。这次出台的《解释（一）》，就是其中的第一批。司法解释草稿完成后，我们在法院系统内，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会，听取了各级法院同志的意见，还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导还分别到全国各地就司法解释稿向全国各地人大代表征求意见。对于人大代表及有关部门的意见，经过认真研究，有些内容，已经被最后定稿的《解释（一）》所吸收和采纳。为了从理论上更好地丰富和完善条文的规定及表述，起草小组还召开了专家论证会，听取专家们的意见。 二、禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居的问题 1．对婚姻法禁止家庭暴力的规定中“家庭暴力”的理解。 纵观世界各国，反对家庭暴力的运动及组织很多，也取得了显著成效。而在我国，反对家庭暴力，尤其是反对针对女性实施的家庭暴力，只是近年来才开始逐渐引起人们的重视并作为课题加以研究的。应该指出的是，到目前为止，人们对家庭暴力的理解尚有分歧，婚姻法及《解释（一）》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定也不尽一致。具体差异主要体现在以下三方面。首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。而我国婚姻法及《解释（一）》中家庭暴力所包含的内容，不仅发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间，对其他家庭成员也可以构成家庭暴力。其次，对家庭暴力内容的表述不同。国际上通常认为家庭暴力是对人从身体、精神、性
代位权的解释与适用 编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。 代位权的概念 为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度———事先保障和违约责任制度———事后保障,还有针对损害没有特
别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度———债的保全。 合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。
传闻证据规则的理论和适用 我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个逐渐理解认识过程,早期有的学者认为传来证据就是传闻证据,还有的认为传来证据又称传闻证据,是原始证 据的对称。在形式上二者有某些相似之处,但是,实质不同。一是含义不同,传来证据是大陆法系采用的一个概念,是指原始出处以外的其他来源获得的证据。而传闻证据是英美法系国家使用的一个概念。传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述,在证据上将它提供来证明主张事项的真相。二是判断标准不同。传来证据仅以证据是否是从第一来源直接获得的为标准。而传闻证据强调以法庭审判为中心,凡在法庭审判外提供的证言,均属传闻证据。三是证据的范围不同。传来证据不仅包括言词证据,而且包括实物证据。而传闻证据仅限于言词证据。四是运用规则不同。我国对于传来证据没有制定专门的证据规则,在司法实践中一般要求尽量收集和使用原始证据,在原始证据难以收集或者遭到破坏时 ,传来证据经过查证属实,也可以作为定案的根据。而传闻证据是排除规则,即法庭原则上应当排除传闻证据的使用,只在少数例外的情形下,才会被采信。 一、传闻、传闻证据、传闻证据规则的法律语义解析 传闻,在日常的语义中是指“辗转流传的消息”(据《高级汉语大词典》), 相当于“风闻,谣传,道听途说”(据《现代英汉词典》)。作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的,一旦作为证明方式提出,即为“传闻证据”。当然,这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用,而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解。 传闻证据,根据美国法学家华尔兹教授的的表述定义是指:“在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所主张的事实是否真实的,一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。”依此定义,传闻证据应当包含这样三层意思:一是传闻证据的形式可以是口头的或书面 的陈述,也可以是意图表示某主张的行为。二是由在法庭上作证的证人以外的人作出的意思表示。三是作为证据被提出,以证明所主张事实的真实性。这一点尤为关键,也是诸多学者能够达成共识的地方。所以,要判断一项证据是否为传闻证据,一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么,是为了证明某人曾经 说过这样的话,还是证明他所说的话是真实的。例如,证人在法庭上。”如果‘上个星期我去上海出差了',被告人对我说,日15月11年说:“20XX． 证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人20XX年11月15日前的一个星期确实在北京,那么它就属于传闻证据,如果他的转述这番话只是想证明被告 人在20XX年11月15日确实说过这样的话,它就不是传闻证据。再如,当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候,庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用,目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话,而不是为了证明当庭的陈述为真,所以也不是传闻证据。可见,传闻证据有三个特点:(1)是以人的陈述为内容的陈述证据;(2)不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述,而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述;(3)是没有给予当事人对原始人证进行
关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用 作者：最高人民法院杜万华程新文吴晓芳 来源期刊：《人民司法》2011年第17期 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》[以下简称婚姻法解释（三）]，经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释，并于2011年8月13日施行。为便于审判实践中正确理解与适用，现就司法解释起草的背景情况及主要内容进行简要介绍。 婚姻法解释（三）的起草背景 2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简称婚姻法解释（一）]和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称婚姻法解释（二）]，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。 据统计，2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。案件中相对集中地反应出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。 最高人民法院从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了 300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。 由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见，全国妇联权益部还专程到最高法院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，
新刑诉法理解与适用（下） 主讲人：黄太云 一、完善辩护制度 主要内容： 1、完善辩护人的职责 2、完善委托辩护人和权利告知的规定 3、完善辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 4、完善律师阅卷的规定 5、完善听取辩护人意见和送达的程序 6、增加规定法律执业权利的保障措施 7、完善辩护人的职业禁止行为 8、完善法律援助 （一）完善辩护人的职责 第三十五条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 （二）完善委托辩护人和权利告知的规定 第三十三条：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。 犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。 辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。 （三）完善辩护人会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 第三十七条：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。