国家侵权精神损害赔偿范围和标准
——对《国家赔偿法》修改后进一步实施的思考
四川省攀枝花市中级人民法院李果
二○一○年七月二日
作者简介：
李果，男，1985年4月出生，汉族，中共党员，武汉大学毕业，书记员，现在攀枝花市中级人民法院工作。
联系地址：四川省攀枝花市中级人民法院刑一庭
电话：0812-*******，159********
E-mail: liguowhu@https://www.doczj.com/doc/992280430.html,
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名：李果日期：二○一○年七月二日
国家侵权精神损害赔偿范围和标准
——对《国家赔偿法》修改后进一步实施的思考
论文提要
国家赔偿体系的建立，在维护公民、法人和其他组织合法权益及监督国家机关依法行使职权方面都发挥了重大且积极的作用。目前，许多国家都已建立了严密有效的国家赔偿体系，并对于国家机关及其工作人员的职务行为造成公民精神上的损害都适用了精神损害赔偿，说明国家侵权精神损害赔偿已成为发展的必然趋势。在经济全球化的进程中，我国凭借经济的高速发展已缩小了同发达国家之间的差距，但在法制建设上和其他国家尤其是发达国家还存在一定的差距。我国95版的《国家赔偿法》由于并未对国家侵权精神损害赔偿进行规定，一直以来为众多法律专家以及法律实务工作者所诟病。2010年4月29日，全国人大通过了《中华人民共和国国家赔偿法修正案》，该修正案明确规定了精神损害赔偿。在为此欢呼雀跃的同时，我们也必须看到修改后的《国家赔偿法》对国家精神损害赔偿的规定也仅仅是简单的只言片语，并未制定详细的量化或者操作规则。国家精神损害赔偿的实施很可能陷入一种混乱无序的状态，将严重影响法律的权威和公正。
国家精神损害赔偿一直以来都是行政法学界争论的焦点，对于如何建立国家精神损害赔偿体系的理论也是不胜枚举，本文将借用民法精神损害赔偿和外国国家精神损害赔偿的研究和实践，并引入数学模型对国家精神损害赔偿进行研
究。从国家赔偿及精神损害赔偿的相关理论和概念入手，阐述国家精神损害赔偿在中国的发展并探讨国家精神损害同一般精神损害赔偿的区别，并重点探讨国家赔偿中的精神损害赔偿的范围、赔偿额的确定等问题，并针对《国家赔偿法》尚未规定的内容作出了大胆的归纳。全文共9044字。
关键词：国家赔偿、精神损害、范围、标准
引言
法治社会的一个重要表现就是人们的权利意识日益觉醒，民主法制的观念深入人心。一个社会，只有当其成员都享有独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、安全的交易，我们才能说，这个社会是文明、进步、开放、繁荣的社会1。我国经济在全球一体化的过程中，迅速发展并逐渐缩小同发达国家之间的差距。社会经济迅速发展，人们的价值观也随之发生着改变。人们在追求物质利益的同时，越来越重视精神利益，将他人的尊重和自我价值的实现视为在物质生活得到极大满足之后新的人生目标。
《国家赔偿法》实施已经十五年，而正是由于其中精神损害赔偿的缺失，才会导致“麻旦旦卖淫嫖娼案“法院判决仅仅74.66元的国家赔偿，佘祥林、胥敬祥们难以获得精神损害赔偿。在构建和谐社会的过程中，如果现有的法律难以安抚民生，难以维护社会的和谐，那么这样的法律注定被时代和人民所抛弃。如果我们仍然抱着这些旧的、已经不合时宜的法律规范和原则死死不放，那么不幸的将不再是一系列的个案，不幸的将是我们整个民族和国家。2010年4月29日，全国人大通过了《中华人民共和国国家赔偿法修正案》。修改后的《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条明确规定“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受
1姚辉《民法的精神》，北京法律出版社
害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这一规定标志着精神损害赔偿进入国家赔偿体系，是我国国家赔偿体系建设中最为重要的里程碑。但是在为此欢欣雀跃的同时，作为法院工作者，我们必须保持冷静：相关的司法解释还并未出台，国家精神损害赔偿的程序、范围、标准等一系列的详细规则还并未制定，国家精神损害赔偿的法律体系还并未完整建立。国家精神损害赔偿的实施很可能陷入一种混乱无序的状态，将严重影响法律的权威和公正。
第一章国家精神损害赔偿概论
一、精神
精神，是指人的意识、思维活动和一般心理状态。从哲学意义上来说，精神就是以前存在过的物质状态及其变化的记忆，它表现为现存的某种物质状态及其变化。简而言之，精神就是记忆下来的过去，它也属于物质2。与哲学意义上相区别，法律意义上的精神活动，是指与法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动3。精神在法律上的活动与生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格利益息息相关。
二、精神损害与国家精神损害
（一）精神损害
精神损害，在《牛津法律大辞典》中是如下表述的“目前，被认为是同身体损害一样可以起诉的一种损害。实际上，精神损害不仅仅是一种惊吓，而且是一种可辨认的身体或精神上的损害。它不是由于身体撞击而引起的，而是其所见、所闻或其它经历过大脑而产生的。”4关于精神损害，国内目前有两种主流观点，一种是“精神痛苦说”，另一种则是“精2百度百科。https://www.doczj.com/doc/992280430.html,/
3杨立新:((人身权法论))，人民法院出版社2007年版，第318页
4《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第827页。
神利益减损说”。
其区别在于：“精神痛苦说”要求受害人在遭受生理和心理的侵权行为之后，其精神利益减少和丧失并达到了内心痛苦的程度，“精神痛苦说”定义的精神损害程度比之“精神利益减损说”更高。笔者更倾向于“精神痛苦说”，正是由于精神利益的难以衡量，导致“精神利益减损说”在法律实践中具体衡量精神损害程度时存在障碍。笔者理解的精神损害是指对自然人个体的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格利益的侵犯导致受害人心理和精神上遭受打击和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。如心理上的恐惧、悲伤、愤怒、烦恼、忧虑、绝望、精神打击等感受。
（二）国家精神损害
国家精神损害，是因国家机关及其工作人员对自然人个体的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格利益侵犯，导致受害人心理和精神上的打击和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。在本质上，国家精神损害与民事上的精神损害
相比，仅仅是侵权主体的不同，不存在绝对的区别。但其由于侵权主体的特殊，有以下特点：
1、国家精神损害的主体特征：
多数国家立法均将“政府机关”或“行政机关”列作国家侵权行为的主体要件，即只有政府机关或行政机关行使职权并侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，才构成国家侵权。据此，国家精神损害的主体也必是“政府机关”或“行政机关”。我国《国家赔偿法》的第二条明确规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在我国，国家精神损害的主体是国家机关和国家机关工作人员。
2、国家精神损害的行为特征。
构成国家精神损害的行为与国家机关和国家机关工作人员行使职权有关的行为，即具体行政行为和行政事实行为，其行为方式除了可以是作为以外，还可以是另一种特殊的行为方式：不作为。大多数国家法律均明确规定，国家机关和国家机关工作人员的不作为也可构成国家侵权行为。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种具体行为的法律义务，并且能够实施而拖延实施或不实施的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。5不
5百度百科。https://www.doczj.com/doc/992280430.html,/view/371854.htm?fr=ala0_1_1
作为的主观心态可能是故意或过失，表现为拖延、拒绝做出具体行政行为，国家机关和国家机关工作人员根据其职权应当履行而不履行的情况。
3、国家精神损害的结果特征。
国家精神损害必定是已经造成相关个体的精神痛苦的行为，即因受到侵害而引起的“身体上的痛苦、感情痛苦、和谐生活的丧失、身体容貌的损坏，因此引起的恶劣的结果对痛苦愈烈的担心，或对早逝的担心以及所涉及到实际上由于干扰而导致的上述某种情况的出现”。6在我国台湾地区的国家精神损害的审判实践中，对立法上“非财产损害”，均解释为“精神上之痛苦”。7
4、国家精神损害的法律特征。
构成国家精神损害，还必须要有相关的法律规定，这一规定类似于刑法上的“法无明文规定不为罪”原则。如果相关的法律法规没有规定某一侵权形式为国家精神损害，即使受害人因该侵权行为造成了实质的精神损害，该行为仍然难以构成《国家赔偿法》中的国家精神损害的行为。
三、国家精神损害赔偿
（一）国家精神损害赔偿概念
国家精神损害赔偿，是权利主体因其人身权益在国家机6《国际比较法百科全书。侵权行为·责任之结果.赔偿》，第36页。
7叶展贺，《论精神损害赔偿的适用范围》，中国政法大学2008年硕士论文
关和国家机关工作人员行使职权的过程中，遭受侵害而使其精神痛苦，并以此要求国家机关通过财产形式的赔偿方法，进行救济和保护受害人的法律制度。正是基于以上对国家精神损害赔偿的理解，本文探讨的是以财产形式为赔偿方式的国家精神损害赔偿。
国家精神损害赔偿制度进入国家赔偿体系，不仅仅是我国人权制度的重大进步，也是我国建设严谨高效的国家赔偿体系过程中最为重要的里程碑。我国修改后的《国家赔偿法》第三十五条明确规定：国家机关和国家机关工作人员致人精神损害，后果严重的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但由于最高人民法院还未对此做出专门的司法解释，在法律的适用过程中，必将导致司法部门工作人员的莫衷一是，国家精神损害赔偿的实施极有可能陷入混乱。
（二）国家精神损害赔偿的发展历史
1、封建制度下的官员行使职权严重侵犯普通百姓的权利时，才会受到来自统治阶级内部的处理，例如贬谪、流放等，至于普通百姓是根本不可能获得任何赔偿的。正是由于君权至上思想的根深蒂固，封建阶级从根本上漠视被统治阶级的任何权利，在这种环境下，根本不可能存在国家赔偿，更不用说国家精神损害赔偿了。所以，虽然我国历朝历代的法律制度十分完善，但却难以找到和国家赔偿以及国家精神损害赔偿有关的任何规定。
2、解放后初期，主流观点认为“只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医疗，可以像商品一样换取货币。在社会主义国家里，认为人是社会上最宝贵的财富，人的生命健康不能用金钱来估价，所以对人身的损害，只有引起财产上的损失时，行为人才负赔偿责任。如果对人身的损害没有引起财产上的损失，只能以其它法律责任加以制裁，不负民事责任。”8或“我们反对资产阶级法学家主张的，加害人致他人肉体或精神上的痛苦可以用金钱赔偿的观点。”9这种将社会性质臵于分析因素第一位的方法，过分关注意识形态上的不同，忽略了从制度本身考虑，这种方法随着时代的进步，已被束之高阁。公民在受到国家精神损害之后，要求国家赔偿并不有损人格。
3、1986年，《民法通则》首次提出了精神损害赔偿概念，并确认了中国的精神损害赔偿制度。1995年，《国家赔偿法》出台，其中第三十条规定造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为的影响范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。由于当时处于国家经济飞速发展的起步阶段，财政支付能力不够，所以制定《国家赔偿法》的时候，仅仅规定了精神损害的非财产责任。2010年4月29日，全国人大通过了《中华人民共和国国家赔偿法修正案》，精神损害赔偿制度正式进入国家赔偿体系。
8中央欢治干部学校民法教研室中华人民共和国民法基本问题北京法律出版社
9佟柔等《民法概论》北京中国人民大学出版社， 1982出版
第二章国家精神损害赔偿范围
修改后的《国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这一条款有三层意思：第一、“精神损害”包括对什么样的权利的侵犯，在本条的规定中并不明确；第二，只有在《国家赔偿法》第三条、第十七条规定的国家侵权行为模式之下造成的精神损害才是《国家赔偿法》中认可的“精神损害”；第三，只有达到严重后果的精神损害才可以申请国家精神损害赔偿，如果精神损害未达到严重后果的程度，则只能获得“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”等非财产形式的赔偿。因此，对国家精神损害赔偿范围将从以下三个方面进行讨论：
一、国家精神损害赔偿的权利范围
国家精神损害赔偿的权利范围规定方法大致分为“概括方式”和“列举方式”。“概括方式”的特征是：法律对精神损害侵犯的权利范围不作明确具体的列举规定，或者仅仅只作概括规定。这种方法最初为英美法系国家所采用，但是随着两大法系的逐渐融合，法国和日本也采用了
概括的方式规定国家精神损害赔偿的权利范围。这种方法的优点是避免挂一漏万，而且有利于应对未来可能出现的新型侵权形式；“列举方式”的代表国家则是德国，其特征是在法律上逐一列举侵犯哪些权利可以申请精神损害赔偿。德国法律承认在侵犯生命权、身体权、健康权和自由权等权利时就可以适用精神损害赔偿。10这种方式的优点在于适用法律的过程中形成统一的标准，有效地维护法律的威严。
我国立法历来惯于采用融合“列举方式”和“概括方式”优点的“折中方式”。例如最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条就罗列规定①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权等权利之后，又概括规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”时可以适用精神损害赔偿。我国民事法律对精神损害赔偿的权利范围定义清楚明晰且极具前瞻性。因此，我国《国家赔偿法》虽然并没有明确规定“精神损害”侵犯的权利范围，但可以借用民事法律对精神损害赔偿的权利范围定义方式，也就是：
1、生命权、健康权、身体权。这是自然人人身权中最为基本的权利，也是享有其它人身权利的基础。侵害自
10叶展贺，《论精神损害赔偿的适用范围》，中国政法大学2008年硕士论文
然人的生命权、健康权、身体权，除了会给受害人带来肉体上的痛苦，也必然会给受害人及其近亲属带来精神上的痛苦。
2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。对于侵犯名誉权、荣誉权的职务行为，在修改前的《国家赔偿法》中就有所惩戒，修改前的《国家赔偿法》第三十条就规定，侵犯名誉权、荣誉权的行为，应在受影响范围内，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。正是基于这个原因，“麻旦旦”才难以获得精神损害赔偿，仅仅可以获得侵权机关的赔礼道歉等非财产赔偿。在修改后的《国家赔偿法》中对于侵犯名誉权、荣誉权的行为必然适用精神损害赔偿。姓名权和肖像权是个人对外展示的窗口。姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。11而肖像权则是自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。12
3、人格尊严权、人身自由权。《宪法》规定，我国公民的人身自由、人格尊严都不受侵犯。人格尊严权和人身自由权作为与其它例如生命权、身体权等具体人格权相对应的“一般人格权”，13应将它们列入国家精神损害赔
11百度百科。https://www.doczj.com/doc/992280430.html,/view/15581.htm
12百度百科。https://www.doczj.com/doc/992280430.html,/view/105845.htm
13一般人格权：法律采用高度概括的方式赋予公民享有的具体权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。
偿的范围，一旦发生侵害人格尊严权和人身自由权的行为，除了应当赔偿物质损失之外，还应当承担相应的精神损害赔偿责任。
4、其他造成精神损害的行为，其它侵犯人格权的行为只要造成了精神损害就应当承担精神损害赔偿责任，例如对具有人格象征意义的财产的侵犯，对亲子关系的侵犯。如果仅仅在侵犯以上罗列的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、荣誉权、名誉权、人格尊严权和人身自由权时才适用精神损害赔偿的话，国家精神损害赔偿的范围过于狭窄。扩大精神损害赔偿范围，采用概括的方式加以补充，不仅仅保护个体的利益，更是体现社会文明、维护社会稳定的需要。
二、国家精神损害赔偿侵权行为模式
依照《国家赔偿法》的规定，国家精神损害赔偿侵权行为模式如下：
（一）行政机关及其工作人员精神损害赔偿的侵权行为模式：
（1）违法限制公民人身自由；（2）非法剥夺公民人身自由；（3）殴打、虐待或者唆使、放纵他人殴打或虐待等行为造成公民身体伤害或死亡；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡；（5）造成公民身体伤害或死亡的其它违法行为。
（二）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员，也就是司法机关及其工作人员的精神损害侵权行为模式：
（1）错拘；（2）错捕；（3）错判；（4）刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡；（5）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡。
（三）列举国家精神损害侵权行为模式的不足
行为模式的严格定义和列举，为法律的适用带来的了便利。只要按照法律的明文规定，就可以准确的适用法律，在法律适用过程中形成统一的标准，有效地维护法律的庄严和圣洁。但是，国家造成精神损害的行为模式多种多样，简单的列举模式由于其固有的封闭性，难免有所遗漏，难以切实维护人民利益；而且随着社会经济和科学技术的不断发展，国家精神损害的侵权行为模式也会愈发多种多样，应对未来的无穷变化便会显得捉襟见肘。世界各国多数不定义或者概括定义国家精神损害侵权的行为模式，这已成为世界潮流。
诚然，纵观世界各国国家精神损害赔偿体系的发展都经历了从具体保护到一般保护的过程，可是既然有了前车之鉴，为何我们又要重蹈覆辙呢？我国经济，用几十年走完了资本主义国家需要几百年才能走完的发展历程。既然整个社会的经济基础都可以大跨步发展，为何法制建设又
要刻舟求剑式的绕道前行呢？修改后的《国家赔偿法》在诸多方面都体现了其进步性和前瞻性，但是对侵权行为模式的列举定义，绝对是《国家赔偿法》的一大败笔。三、严重后果的认定
修改后的《国家赔偿法》中规定，只有精神损害造成严重后果，才能要求国家精神损害抚慰金。如何认定“严重后果”，相关的法条并没有规定。我国民事法律研究者对此也莫衷一是，并没有统一的标准。这个亟待司法解释出台的问题，笔者大胆借用一个美国判例中所作的总结：“如果一个神志正常、身体健康的人不能妥善对付案件中的情况所带来的精神压力，就可以认为存在严重的精神损害。”14国家精神损害的严重后果具体表现，笔者总结如下：
（1）国家机关和国家机关工作人员对侵权行为的主观心态为故意或重大过失；
（2）侵害地点为公开场合，影响波及范围广；
（3）侵害手段暴力残忍，难以被常人所接受；
（4）侵害持续时间长，达到30天以上；
（5）侵害造成被害人死亡、残疾或者造成永久性伤痕以致严重影响正常的工作和生活；
14贾丽芳，《论精神损害赔偿》，黑龙江大学2007年硕士论文。
（6）侵害造成被害人自杀自残，难以进行日常的生产生活；
（7）非法限制或剥夺受害人人身自由五天以上；
（8）公然侮辱受害人的姓名、肖像、名誉和荣誉，造成受害人社会评价降低；
（9）其它严重侵害被害人人格利益的情况。
第三章国家精神损害赔偿标准
一、国家精神损害赔偿标准原则
（一）抚慰为主，补偿、惩戒为辅
修改后的《国家赔偿法》定义精神赔偿一词时，并没有采用“精神赔偿金”、“精神补偿金”等字眼，而是采用的“精神抚慰金”一词。从法律的规定上，也就表明了我国国家精神损害赔偿的抚慰性质。精神损害不同于物质损害，不能明确计算并用金钱加以衡量。法律上制定精神损害赔偿的目的，不是为了弥补受害人的损失，而是希望通过金钱赔偿的方式，能够减轻受害人遭受的精神痛苦，起到抚慰受害人的作用。但是我们不能因此而忽视国家精神损害的惩戒作用，之所以法律上将其定义为“精神抚慰金”，主要是因为其功能定位，并未削弱精神损害赔偿的惩戒含义，而且赔偿义务机关在赔偿受害人之后，可以按