无因管理制度中的道德考量
一、当前国内外无因管理制度的对比
（一）与德国和我国台湾地区法条对比
翻阅我国的民法通则以及国内外的民法著述就会对无因管理制度产生一种感觉，此制度的构建似乎不那么受到立法者的重视。其中，《中华人民共和国民法通则》第九十三条对无因管理制度进行如下规定，“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。”着眼此规定的字面意思，似乎该法条过于宽泛笼统，不能够完满的面对司法实务的需求，也不能给司法工作人员和广大的守法主体一个很好地引导作用。有鉴于此，有必要赘述一下其他国家和地区的有关无因管理制度的相关规定。《德国民法典》第677条至第687条对无因管理制度有相对详细的规定，其中，第677条就管理人的义务规定如下，“为他人处理事务而未受该他人委托的人，或为他人处理事务而对于该他人无权以受委托以外的方式为之处理事务的人，必须斟酌本人真实或可推知的意思，像本人的利益所要求的那样，管理该事务”。[1]同时第678条就违背本人意思的事务管理、第681条就管理人的附带义务、第687条对非真正的事务管理进行了相关规定，其余法条就不再一一举例，由此可见，《德国民法典》对无因管理制度作了比较翔实的规定。我国台湾地区的民法发展较内地早，关于无
因管理的相关规定也较内地完整紧密，2010年5月26日修订的台湾现行“民法”债编第172条至第178条就无因管理制度进行了规定，其中，第172条就无因管理之要件做如下规定，未受委托，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法为之。第173条就管理人应尽之义务，第178条就无因管理经承认之效果等相关制度规定皆做了详细规定。
（二）无因管理制度中的道德展望
之所以详细例举德国和我国台湾地区关于无因管理制度的
规定，主要原因是，自我国斩断前苏联对我国民法制度持续严重冲击影响以来，我国更多的是受德国和我国台湾的相关民法制度影响，所以，有必要就二者关于无因管理制度的研究探知一二。笔者查阅了北京市各个基层法院以及高院和最高院的近年裁判
文书及案例汇总，关于无因管理的纠纷案件少之又少，即使出现也大多是夹杂于其他类型案件中以小块形式存在。针对这种现象，我国台湾著名民法学者王泽鉴先生的观点比较中肯，实务上关于无因管理的案例尚不多见，其主要原因系管理他人事务多出于助人的善行，属于好的撒马利亚人，就管理所生费用的偿还或损害赔偿，当事人多会自行处理，非有必要，不会诉诸法律[2]。王泽鉴先生的观点很明确地指出了无因管理制度中的道德成分，也从侧面印证了缘何司法实务中此类型案例如此稀少，这背后的原因恐怕不只是法律制度的问题，往深层次考虑，很容易挖掘出
其中的道德成分，而道德又以直接或间接的方式对无因管理制度产生相应的影响。法律与道德这一对命题似乎如影随形，彼此相互交织相互影响。
二、由无因管理制度引发的道德和法律思考
（一）中国古代与欧美国家的道德和法律观
关于法律和道德的关系，古今中外的学术探讨从未停止过。就我国而言，相对于欧美法学家着重探讨法律与道德本体问题意义上的联系，我国的先哲们似乎在潜意识里早已默认法律与道德之间必然存在某种斩不断理还乱的关系，这种界限的划分在他们看来不那么重要，重要的是在这种紧密联系前提下所进行的种种现实思考，由此对后世也产生了思维影响。“德主刑辅”“明德慎罚”等传统法制理念交织在道德与法律之间。这种不言自明的潜意识的观念早已对国人思维方式产生根深蒂固的影响。而此种传统必定对于道德与法律的思辨进程产生影响。所以，中国的法制进程都会夹杂着道德的评判，这种评判也许是一种法制进步的羁绊，也许是法律制度人性化的应然的伦理体现。所以，对法律和道德本体问题的研究还需要引入欧美著名的自然法哲学派和分析实证主义法哲学派之争。为方便论述无因管理制度中的道德法律关系，有必要简要引申自然法哲学和分析实证主义法哲学的发展演变过程以及背后的哲学思维。自然法哲学经历了由古典自然法哲学到自然法哲学的发展历程，古典自然法哲学认为自然法是先于国家和法律而存在，所谓自然法，来源于大自然，所谓的
法律都是在这种自然法的引领下制定的，以此为标准构建的法律对恶者施以惩罚，对善者施以保护。简单概括之，古典自然法学派的主要观点就是：自然法与人类同时产生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有国家、任何时候，都具有普遍的约束力，所有人类认为是有效的法律规则都是从这个原始法中直接或间接的吸取其力量和全部权威的[3]。以郎?富勒为代表的新自然法哲学派抛弃了古典自然法哲学中的关于虚幻
自然的一些不切实际的主张，直接切中道德去论述，更深入地论述了道德之与法律的无处不在。郎?富勒针对道德法律的关系，引出了内在道德和外在道德的概念，所谓法律的内在道德是指有关法律的解释适用与具体执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的微观的程序问题。所谓外在道德，是指法律必须符合社会的道德追求和理想，也就是法律所追求的外在的宏观的实体目标。正是此种概念的引入，使得自然法哲学的道德观点更加凸显。然而，自然法哲学派这种特别重视并追求法的本源和价值，从价值层面论证法律的道德价值基础和基本目的的方式，使得这个学说具有明显的缺陷，他们将法律和道德的一致性不恰当的延及立法、司法等各个环节和规范、秩序等各个层面，从而必然导致法的独立品格的丢失和至上权威的损害[4]。19世纪上半叶的欧美国家自然科学领域取得了巨大的成就，在自然科学领域那种严谨务实的科学态度对社会科学的冲击产生出了反对思辨先验的实
证主义哲学，直到19世纪下半叶，实证主义哲学开始慢慢往社
会科学的各个分支中进行渗透。在这种背景下，受实证主义哲学影响的法律科学体系渐渐演变为法律实证主义哲学也即是分析
实证主义法哲学。分析法学派奠基人的约翰?奥斯丁主张把实在法相区别于伦理与社会政策，就实在法的产生而言，简言以蔽之，实在法经历了两个过程，一个是道德化的过程，另一个是合法化的过程，道德化是对原初的利益关系进行道德调整形成应有的权利和义务，或叫“应该的法”，合法化则是在此基础上做的再一次调整，从而形成法定的权利和义务。由于国家权力的介入，道德化与合法化之间必然产生矛盾，实质上就是立法者制定的法律与“应该的法”之间必然产生的差别[5]。约翰?奥斯丁认为法学家应该关注实然意义上的法律而非这些法律的善与恶，与法理学截然对立的伦理科学所包含的立法科学应该更多关注应然法意
义上的法律。而更为激进纯粹的分析实证主义者凯尔森直接强调把道德从法律概念中剔除出去，而国家和法律是同一的，国家只不过是强制规范的总和。很明显，分析实证主义法哲学派重视从规范和秩序的层面出发，论证法律的实际效力。他们在相对法律规范的设定上和法的实施中尽力排除不稳定的、相对模糊的道德的过度影响，促使法律和道德相分离来维护法律的独立、尊严和效力，来维护法律秩序的稳定。但是恶法亦法的说法不免会成为统治者专制的工具，存在一定的局限性。[4] （二）适用于无因管理制度中的道德与法律关系
通过对自然法哲学和分析实证主义法哲学的比较研究，会得
出无因管理制度的建立并非基于这两种极端的哲学观点。这就有必要从另外一种哲学视角去审视道德与法律的关系。托马休斯曾经指出法律调整人们的外部关系而道德支配人们的内心生活和
动机，此观点很容易被反驳。法律并非只关注人们的外在行为，道德也并非只注重人们的内心世界，比如刑法在考量一个罪犯的罪行轻重的时候往往会审视该受审判者的内心倾向、精神状况。比如罪犯是故意还是过失的实施犯罪行为，主观上是希望被害人死亡或者重伤，所以法律行为并非不关注人的内心世界而只关注法律行为本身。换言之，道德并非只是单纯的培养人的高尚情操和纯洁内心，人们往往把自己善良的内心通过一定的积极或消极行为表现出来，为世人所了解。无论自然法哲学派、分析实证主义哲学派还是托马休斯的道德法律哲学观都过于绝对片面，无因管理制度本身的构建并非纯粹道德或法律的单一产物，而是二者何为先、何为后、以什么方式什么程度结合交织的共同作用统一体的产物。笔者以为，博登海默关于道德法律的观点论述还是比较中肯的，也有助于对于无因管理制度的道德法律的观念探讨。道德原则起初对人们的行为产生积极或消极的作用，随着道德原则的增强继而转化为法律规则，以此加入国家的意志并对违反者施以惩罚。比如早期的道德原则禁止杀人、强奸、抢劫等暴力行为。随着这种道德原则的加强则上升为刑法等法律的规定。但是，仅仅有法律的规定及制裁，往往达不到一种社会和谐的状态。也可以说法律并非是社会正常健康运行的充分必要条件。比如一个
人口密集并且人们相互熟知的乡里，人们不从事偷盗等违法犯罪活动可能并非基于法律的规制，也可能较多的是因为亲情道德伦理促使人们和睦相处。在国际法中，与其说是对制裁的恐惧，不如说是国家利益或对世界舆论的考虑，导致了国家对条约和习惯规则的服从[6]。就是在这种演进过程中，道德中的一些基本原则不可避免的进入法律体系并融入其中。而在法律体系之外的道德原则与法律体系及法律体系中的道德原则之间并非隔了一条不可逾越的鸿沟，在时代变迁中，人们的价值观念也在发生着变化，其中的道德原则也在潜移默化中进行着改变，比如同性恋行为就是由被道德所谴责到被法律所允许的一种渐进过程。然而，道德与法律之间并非没有节点的升华转化。笔者以为，道德和法律之间的节点主要是通过义务予以实现。道德和法律的一个共同点就是二者皆具义务特性，法律中强调的权利和义务关系与道德中强调的义务虽然程度范围上有所差别，但却为二者的连接提供了桥梁。道德中的义务更多侧重于人民普适的内心情感和大众所普遍接受的内心愿景。虽然道德中的义务强制力不及法律中的义务那样强烈，道德中的那种义务更多是个体内心情感的自愿，这种自愿受到外界对此种道德义务的一种舆论肯定，不为此种义务会受到自己内心良心的谴责或舆论的压力。然而道德义务的范围远远大于法律中的义务。因为法律是抽象的，这意味着法律只从在社会生活中存在的千差万别的事物中，概括出它们的共性，舍弃它们的个性，从而使得法律不可能涵盖各种事物的多方面的特