2010年2月第22卷 第1期
湖南公安高等专科学校学报
Journa l of Hunan Public Security Colleg e Feb 12010
Vol 122 No 11
收稿日期:2009-09-07
作者简介:鲍刚(1980-),男,吉林松原人,空军第一飞行学院政治部讲师,硕士,研究方向为刑法学。
①关于异质行为的理解参见[日]大冢仁,冯军译1刑法概说(总论)[M ]1北京:中国人民大学出版社,2003年1月,第243页。②如日本学者齐藤金作认为共犯从属性包括成立上的从属性与处罚上的从属性;平野龙一将共犯的从属性分为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性;山中敬一指出共犯从属性包含实行从属性、罪名从属性、可罚从属、要素从属性;我国学者马克昌认为从属性通常包括犯罪的
从属性和处罚的从属性两个方面。参见马克昌1共同犯罪理论中若干争议问题[]1华中科技大学学报,年第期,第页。
论共同犯罪人刑罚的从属性与独立性
鲍 刚
(空军第一飞行学院,黑龙江哈尔滨 150080)
摘 要:共同犯罪相对于单独犯罪而言,是一种复杂的犯罪。从形式上说,共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪,是刑法的重要组成部分。共同犯罪人刑罚的从属性与独立性理论,是从共犯从属说与独立说中化解出来的,但又不仅仅局限于“共犯”。从属说和独立说理论主要解决的是共犯的犯罪性问题,即共犯的犯罪性来自自身还是正犯,但事实上,对于回答异质行为是否应该科处刑罚以及如何科处刑罚,才是独立说与从属说之终极体现。可以说,在刑罚领域的独立性与从属性解决的是共同犯罪人的刑罚是否存在“参照”或“依照”其他共同犯罪人刑罚的问题。
关键词:刑罚;从属性;独立性
中图分类号:D924 文献标识码:A
文章编号:1008-7575(2010)01-0031-04
通观共同犯罪人的分类及其刑罚,各国在共同犯罪人刑罚上的规定表述不尽一致。德、日为代表的国家在刑法典中规定以正犯之量刑为参照系,在此基础上确定共犯中教唆犯和帮助犯与之相同或者减轻之刑罚。而法国特别是英美国家着重强调根据共同犯罪人自身情况判处刑罚。之所以出现不同的规定,是与共犯的本质即从属说与独立说的讨论密不可分的。从属说和独立说理论诚然如有些学者所说,“主要解决的是共犯的犯罪性问题,即共犯的犯罪性来自自身还是正犯”[1]
。事实上,对于回答异质行为是否应该科处刑罚以及如
何科处刑罚,才是独立说与从属说之终极体现。①
可以说,在刑
罚领域的独立性与从属性解决的是共同犯罪人的刑罚是否存在“参照”或“依照”其他共同犯罪人刑罚的问题。
一、共同犯罪人刑罚的从属性刑罚从属性是从正犯共犯分离体系中的共犯从属论中衍生出来的理论。正犯
共犯分离体系中关于共犯从属论存
在诸多不同的观点,②
排除分类上的不同,共犯从属论的共识之处在于,都认为共犯因处于间接地位并从属于处于直接地位的正犯才带有犯罪性。共犯行为所具有的实现某种犯罪的危险性、侵害性只有以正犯的存在为介体才表现出来。可以看出,以往多数学者注重从犯罪性的角度对从属论进行研究,笔者认为虽然从属论对解决共犯犯罪性方面的意义重大,但在刑罚领域不能排除刑罚从属论而只论及犯罪从属性。刑罚从属性应为犯罪从属性导入刑罚领域的固然展现,换个角度,共犯刑罚具有从属性源于刑法分则规定的具体犯罪的法定刑对象都是正犯,共犯因缺乏自己的刑罚规定而不得不依附于
正犯刑罚。
(一)共同犯罪人刑罚从属性的含义及立法体现
所谓“从属”,按照“汉语大辞典”的解释有“依从、附属”之意。相应地,刑罚从属性则是指共同犯罪人的刑罚具有“依从”或者“附属”于其他共同犯罪人刑罚的属性。各个国家或地区的立法从刑罚角度彰显从属论的不为少数。如《德国刑法典》第26条“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同”,第27条规定“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚,并依49条第1款减轻其刑罚”;《日本刑法典》第61条规定“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的与前项同”,“教唆从犯的,判处从犯的刑罚”,第62条规定“帮助正犯的,是从犯”,“从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减轻”;《瑞士联邦刑法典》第24条规定“故意教唆他人犯重罪或轻罪的是教唆犯,对教唆犯的处罚与正犯相同”;我国台湾地区刑法典第30条规定帮助他人犯罪的是从犯,从犯的处罚按正犯的减轻,等等诸如此类。从这些规定不难看出,作为共犯的教唆犯和帮助犯的刑罚都不能单独考量,必须以正犯的刑罚作为依据,换言之,共犯不能脱离正犯刑罚考虑自身刑罚,“参照”、“依照”、“按照”词义本身就表
示刑罚带有从属意味。正如泷川幸辰所说“共犯的处罚要以
正犯的处罚为前提,这是从属性的本质”[2]
。
可以这样认为,根据刑罚从属论,共犯刑罚是借用正犯刑罚来实现的。问题在于,共犯刑罚所依照或参照的正犯刑罚
是法定刑还是宣告刑呢。多数国家认为共犯参照或比照之刑罚乃为法定刑,如“所谓比照,是指尽管不是正犯,但应当适用
J 2004121
刑事法学鲍 刚论共同犯罪人刑罚的从属性与独立性
正犯的法定刑加以处罚”[3];“……,从犯在此可减轻的刑罚是指法定刑,而不是宣告刑”[4];“对教唆者,‘科以正犯之刑’其趣旨是,在与适用于正犯行为的基本构成要件相对应的法定刑范围内处罚”[5]。正犯是否被起诉以及是否被科处刑罚,都不影响共犯刑罚,刑罚从属仅限于正犯法定刑所预设的范围和程度。从属正犯法定刑的优点在于,充分考虑了责任个别化原则,既提供了刑罚从属前提又兼顾了共犯相对独立的个人情节。
当然,共犯刑罚从属正犯刑罚是建立在共同犯罪人以分工作为标准进行分类基础上的。在我国以作用分类为主、分工分类为辅的共同犯罪人体系下,也存在刑罚从属性的法律规定,如79年刑法第24条第2款规定:“对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
现行刑法为了摆脱共同犯罪人刑罚之从属,已经删除了“比照主犯”从轻处罚的规定。但既然新刑法第二十七条规定了“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”,那么从犯刑罚必然存在一个参照标准,“从轻处罚在任何情况下都不是自足的处罚原则,而是具有比照标准的相对的处罚原则”[6]。因而在理论上,多数学者仍然坚持从犯(帮助犯)刑罚是与主犯刑罚相对应的,“帮助犯的处罚应是比照主犯而言的”[7]。在有数个主犯的共同犯罪中,帮助犯比照哪个主犯量刑,学界有两种观点:一种是比照最轻的主犯的刑罚,理由是我国刑法对从犯所主张的从宽处罚精神决定的。另一种观点是比照所帮助的主犯刑罚,具体又分为两种情况,帮助者的行为帮助了数名主犯时,帮助者应当比照处罚最轻的主犯;如果只帮助了其中部分主犯时,其比照的对象只能是其所帮助的主犯的刑罚。无论是哪种观点,从犯刑罚却有参照主犯宣告刑之嫌。另外,胁从犯作为刑学理论界主流观点认同的一种共同犯罪人类型,多数学者也认为其刑罚存在从属性问题。我国刑法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”,其中的“减轻”的参照标准有的认为是从犯刑罚有的认为是主犯刑罚。
(二)共同犯罪人刑罚从属性的弊端
刑罚从属性使罪刑法定主义得以坚持,构成要件的机能得以维护,共犯处罚界限得以明确且易于操作。问题在于,正犯或主犯对犯罪性质所起的决定作用能否自然延伸至刑罚方面呢,笔者持否定观点。依刑罚从属性理论,正犯行为经过价值评价后在刑法分则所适用的法定刑幅度(或宣告刑)即成为全体共同犯罪人刑罚之限度,似乎放弃了刑法主观主义。我国刑法理论界虽然普遍坚持“主客观相统一下的客观主义立场”[8],并不意味着在刑罚领域摒弃主观主义。正如威尔泽尔等人主张“仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论,则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图,有宽缓对事态的直率认识之嫌……,只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值,才能正确的评价违法性”[5]。刑罚从属性理论使共同犯罪刑罚受到抑制和不正当的压缩。举个例子,张某在李某帮助下实施杀人行为,量刑时张某在年—5年法定刑幅度内考量刑罚,李某依其从属性亦在年—15年法定刑幅度内考量刑罚;张某在李某、赵某、王某、丁某帮助下,在姜某、刘某教唆下,实施同样的杀人行为,依据张某的正犯行为同样在10年—15年法定刑幅度内考量刑罚,其他共同犯罪人根据刑罚之从属,亦在张某法定刑幅度内考量;这样一来,同样的正犯行为,在团体犯罪、集团犯罪、简单的共同犯罪场合下,刑罚界限都一样,无疑割裂主观主义和客观主义的联系,使行为无价值说无所适从。事实上根据行为无价值说,在其他条件相同的情况下,众多个人纠结起来决心破坏社会共同生存条件的恶意,与少量个人的纠结相较而言具有更强的恶意,因此在刑罚方面应当选择不同的法定刑幅度,而不是依照正犯之刑罚。因此,笔者认为从属性理论在解决犯罪性方面起到相当积极的作用,但在刑罚方面却显得片面。在共同犯罪整体形成前提下,正犯行为一旦实施,就已经脱离正犯而消融于共同犯罪之中,因此也就不具备限定其他共同犯罪人刑罚的功能。
二、共同犯罪人刑罚的独立性
与刑罚从属性相对照,刑罚独立性强调共同犯罪人的刑罚并非“参照”、“依照”、“按照”其他共同犯罪人的刑罚,而是彼此独立的。关于刑罚独立性,存在两个方向的论证,一是坚持犯罪独立性与刑罚独立性的统一,二是坚持犯罪性与刑罚独立性分离考察。
(一)共同犯罪人犯罪独立性与刑罚独立性的统一
共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论,为德国刑法学家宾丁、柯拉、布黎、拿格扎和日本刑法学家牧野英一、木村龟二等人所倡导[9]。该学说奠基于主观主义刑法理论,以行为无价值说为理论基础,认为犯罪乃行为人恶性的表现。教唆犯或帮助犯的行为,系其本身固有反社会危险性的表现,并对结果具有原因力,即为独立实现自己的犯罪,并非从属正犯的犯罪。因此,共犯之刑罚并非“依照”或“参照”正犯刑罚,而是应当依据本人的行为受处罚,正如德国学者B i nding 认为的那样,正犯者、起因者、帮助者三者皆属于犯罪主体,此等犯罪主体之可罚性,乃“固有”的可罚性,系仅以各自犯罪主体之行为做为基础,而批评将该可罚性认为系由他人所导出之共犯从属性并无意义;易言之,无论如何之共犯者,并非以他人实施可罚的行为为理由而受处罚,仅以共犯者本身实施犯罪行为为根据而受处罚,并非由于他人之所为而仅系由于自己之所为而受处罚[10]。其实,此观点就是将犯罪独立性与刑罚独立性进行了统一,共犯刑罚源于共犯行为本身已具备完整之违法性、犯罪性、甚至可罚性;换言之,共犯行为本身已经完全显现共犯者的反社会危险性格。
采用单一正犯体系国家针对共同犯罪的刑罚,就是建立在犯罪独立性与刑罚独立性统一理论基础上的。意大利是学者们公认采用单一正犯体系的国家,《最新意大利刑法典》第110条规定了共同犯罪的刑罚内容“对共同犯罪人的处罚,当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一个人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚”;第115条规定“在教唆他人实施犯罪的情况下,如果教唆已被接受,但犯罪没有实施,适用同样的规定。如果教唆没有被接受,并且属于教唆实施某一重
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第1期湖南公安高等专科学校学报2010年2月
罪,对教唆人可处以保安处分”。一般认为,单一正犯体系的刑罚独立性以等价值因果关系为基础,不区分正犯与共犯。强调对导致构成要件因素的实行相关的所有加功行为,不论参与分工角色的重要性如何,一律视为正犯行为。正如著名刑法学家李斯特所讲“由于造成结果的所有条件都等价的,在造成这个结果发生的具体参与人之间就不存在概念上的区别,因此,只要在同等量刑幅度内给予不同的处罚即可”
[11]
,
也就是单独就各个正犯对犯罪的加功程度、参与犯罪的角色与分工,于量刑时考量。可以看出,单一正犯体系国家刑法分则规定的具体犯罪之刑罚,并非一未地指向通常观点所认为的基本构成要件之行为,而是适用于所有被认为是犯罪包括修正构成要件之行为,诸如帮助、协作、教唆同样是犯罪实行行为。
坚持犯罪独立性与刑罚独立性统一的单一正犯体系,理论上和实践中就避开了正犯与共犯区分的难题,也避免了有关共犯从属性问题的争论,在方法论上可以说简单而赋有效
率。但与此同时,犯罪独立性与刑罚独立性统一的理论存在
不科学性,有难以克服的缺陷。正如有些学者所说:其一,它忽视了教唆犯、从犯对正犯具有一定的从属性这样的事实,共犯固然有其主观的反社会的恶性存在,但在共同犯罪中它毕竟要通过正犯之手才能完成犯罪;其二,它不当地扩大了共犯者的刑事责任范围。[12]
犯罪独立性与刑罚独立性统一理论以主观主义为理论基础的,犯罪人的危险性格导致其遭受刑罚评价,使法律一定程度上显现肆意性,这不符合保障人权的司法理念。另外,该理论认为教唆行为、帮助行为等先于构成要件的自然行为本身就是犯罪实行行为,各共犯人主体独立,行为独立,忽视了共同犯罪的整体性与共同犯罪人之间的联系。动摇了共犯理论的基石,即共同犯罪是一种比单独犯罪更为严重的犯罪形态,应当给予共同犯罪比单独犯罪更为严厉的刑罚处罚。例如,在同等帮助背景下,帮助正犯盗窃一万元与盗窃一百万元难道要处以相同的刑罚。脱离其他共同犯罪人判断刑罚,无疑将共同犯罪看成是彼此毫无内在联系单独犯罪的联合。
(二)共同犯罪人犯罪性与刑罚独立性的分离
以往理论往往混淆了犯罪性、刑罚性、罪量、刑量之间的
关系,如前所述的刑罚从属理论将正犯犯罪性决定共犯犯罪性延伸至正犯刑罚决定共犯刑罚,看似“顺理成章”实则将罪性与刑量两个不同层面的概念不恰当地联系起来。“所谓从属性和独立性问题只能放在不同理论层面上分析,不能把不同层面的从属性和独立性问题放在同一层面上”[13]
。在肯定犯罪性层面上从属乃至二重性的前提下,完全可以在判断刑量上坚持刑罚独立性,进而消解罪性与刑量之间的联系。换句话说,犯罪的质是行为的社会危害性,犯罪的量是行为的社
会危害性程度,我们在犯罪“质”上应坚持从属性抑或二重性,
而在犯罪性“量”上应坚持刑罚之独立性①。教唆犯和帮助犯
行为的性质取决于正犯行为的性质,但是,教唆行为与帮助行为并不必然表明其社会危害程度轻于正犯行为的社会危害程
度。例如,教唆犯以命令的方式指使正犯实施犯罪,是谁在犯罪中起决定作用,一目了然;即便是帮助犯的行为有时其社会危害性也会大于正犯行为的社会危害性。共同犯罪人社会危害性程度是独自显示出来的,而不是依靠正犯行为来显示。笔者认为,在研究共同犯罪刑罚过程中将犯罪性与刑罚独立性相区分,有利于摆脱犯罪独立性与刑罚独立性统一理论所陷入的困境,并能克服刑罚从属性理论的弊病。
奥地利刑法即采用犯罪性从属与刑罚独立相结合的学说,该国刑法典第十二条规定了参与的形式,第十三条明确揭示,即使多人共同加功于同一行为,其责任亦为个别。德国刑法典关于共同犯罪刑罚的规定,一定意义上也被认为是展现了此说。《德国刑法典》虽然第26条规定“对教唆犯的处罚与正犯相同”,第27条规定“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚”,但第29条却规定:“数人共同犯罪的,各依自己的罪责受处罚,而对他人的处罚如何,对其无影响”。德国刑法学家汉斯海因里希
耶赛克
托马斯
魏根特认为“在责任方面,第
29条完全排除了从属性,这是第26条、第27条限制从属性的
必然结果。责任独立性原则,意味着有多人参与犯罪的,每个参与人只按其自己的责任大小受处罚”[14]
由此可以得出结论,德国刑法典第26条、27条体现犯罪性之从属,第29条体现共同犯罪刑罚之独立。“各国立法例为谋减轻共犯之从属性,大都在相当范围内使共犯之成立犯罪及处罚完全独立,不
再以共同加功之对方成立罪责为前提”[15]
。我国刑法学界也
有相当部分学者认为,共同犯罪人在共同犯罪中的分工与其社会危害性的大小没有直接的联系,直接反映社会危害程度大小的应为共同犯罪人在共同犯罪中所发挥的作用,共同犯罪人个体根据自身发挥的作用量定刑罚。如张明楷教授在论证从犯刑罚时强调“现行刑法删除‘比照主犯’的内容后,使得不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑,都可以
根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚”[8]。另外,
由于我国现行刑法关于共同犯罪刑罚的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广态势,在考察教唆犯刑罚过程中,创造性地以教唆犯二重性为前提,肯定教唆犯刑罚的独立性。教唆犯二重性说是我国学者为了调和从属性说与独立性说的缺陷而提出的一种有关共犯本质的主流学说,该说认为教唆犯通过被教唆人的犯罪行为达到法益侵害目的时教唆犯处于从属地位,与此同时教唆犯的教唆行为因本身的社会危害性而具有独立性。关于教唆犯的刑罚,依据我国刑法第29条的规定在被教唆人实施犯罪时,教唆犯依其在共同犯罪中的作用处罚而不是依照实行犯的刑罚处罚,被教唆人没有犯被教唆之罪时刑法仍然对之规定了刑罚,显示了教唆犯刑罚完全独立。对于二重性理论是否得当笔者难以遽下断语,但其吸取共犯刑罚
①笔者关于犯罪性的“质”与“量”的评说参照日本学者曾根威彦之观点,他认为之所以在共犯处罚根据上存在对立,主要是因为二者在到底是在违法性(犯罪性)的“质”上存在差别,还是仅仅在违法性的“量”上存在差别的问题上理解不一致。参见[日]曾根威彦,黎宏译1刑法学基础[M ]1北京法律出版社,5
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刑事法学鲍 刚论共同犯罪人刑罚的从属性与独立性
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BAO G ang
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Ab stra ct:Joint offence,as a s ort of complex cri me,is very different fro m the si mple cri me1For m all y,t he j oint offence is conduc ted on purpose by t w o or more peop le,which is an i mportant part in c ri m inal law1The affiliati on and independency of pena lty can be treat a s a theory deco mpounded fro m the affili a tion d octrine and independency doc trine of acco mplices,which still is n o t only restricted in the scope of“j oint c ri m e”1The affili a tion and i ndependency d octrine a re mainly t o s olve the p r oble m s relative t o the cri m i nality of acco mp lice s,name l y that the cri m ina lity co m ing fro m t he accomplice itself or the p rinc i pal offende r1I n the pena lty f i e ld,the independency and affiliati on are t o s olve such a probl em,if t he pena lty of j oint offenders is‘refe rr i ng t o’o r‘according t o’t he pena lty of othe r offenders of t he s ame joi nt offence1So concre tely ana ly zes the conn ota ti on,l egisl a tion e m bodi ment and existed p r oble m s of the affilia ti on and independency theory of penalt y,the affiliati on theory of pena lty,while per sisting in t he positi on of penalt y independency1 Key wor ks:penalt y;affiliati on;independency
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