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观电影《破绽》有感
----犯罪未遂罪
林香怡
中文摘要：电影《破绽》主要讲的是一个心思缜密的建筑工程师特德，将出轨的妻子射杀了。
伤重但还没身亡的珍妮佛成了一具植物人，让人吃惊的是特德欣然承认了罪行。然而事
件并没有这么间单，老奸巨猾的特德放弃使用辩护律师，由他亲自应诉。虽然每个人都
知道特德犯了罪，但由于他在法庭上的“完美”表现和充分利用制度上的形式公平而合
理合法地推翻了身负犯罪未遂的罪名。然而，最终还是被绳之于法。犯罪未遂是世界各
国的刑法中的一个重要课题。犯罪未遂在司法实践中大量存在，并且未遂论在实践的运
用上有很多需要解决的问题。作为故意犯罪停止形态中的一种未完成形态，谋杀未遂的
这种未完成形态是由于犯罪分子意识外的因素而造成的，从各个方面研究的意义有两个：
一是可以正确定罪量刑，二是能够深入认识和科学地把握故意犯罪。本文以犯罪未遂在
我国刑法学中的理论内容为体系，结刑法有关法条的规定，对犯罪未遂的各个方面进行
分析，以期对谋杀未遂进行一个深入的认识。
关键词：破绽；谋杀未遂；概述；特征；处罚原则
电影《破绽》主要讲的是一个心思缜密的建筑工程师特德，将出轨的妻子射杀了。伤重但还没身亡的珍妮佛成了一具植物人，让人吃惊的是特德欣然承认了罪行。然而事件并没有这么间单，老奸巨猾的特德放弃使用辩护律师，由他亲自应诉。虽然每个人都知道特德犯了罪，但由于他在法庭上的“完美”表现和充分利用制度上的形式公平而合理合法地推翻了身负谋杀未遂的罪名。然而，最终还是被绳之于法。下面我来谈谈关于犯罪未遂罪的认识：
一、犯罪未遂概述
对于犯罪未遂，在这里首先选取几个有代表性的国家的立法例，来分析其构成要件的不同：
日本刑法第43条：“已经着手实行犯罪的，可以敬请刑法，但基自己的意思中止的犯罪，应当敬请或者免除刑罚。”第44条规定：“处罚未遂的情形，由各
本条规定。”
法国刑法第121-5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”
这几个是有代表性的外国犯罪未遂立法例，各自表示了其基本内涵和构成要件。主要表现为以下两种情况：一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因或障碍，而使行为人未达到既遂形态的情况，叫做障碍未遂。这种主张区分犯罪未遂形态与犯罪中止形态。二是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪，但是未能达到犯罪既遂的情况，包括犯罪分子意志以外的因素，也包括行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂，叫做中止未遂。
我国刑法采用的是第一种观点。在《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。”即行为人已经着手实施刑法分则中具体犯罪的构成要件，但是由于犯罪分子意志意外的因素而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
二、犯罪未遂的特征
对于犯罪未遂，我国主要有四种观点：构成要件（齐备）说、犯罪目的（实现）说和犯罪结果（发生）说。我国刑法主要采用的构成要件（齐备）说。[1]根据《刑法》第23条第1款对于犯罪未遂的规定，可以看出我国刑法中犯罪未遂的特征：
（一）、行为人已经着手实行犯罪
行为人已经着手实施犯罪，是指行为人已经实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实施具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过客观行为开始充分表现出来了，而不同于在此之前实施犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或者面临实际存在的危险。【2】着手实施犯罪，是判断犯罪未遂的一个非常重要的标准，这也是区分犯罪未遂与犯罪预备的一个重要的标志。那么如何判定“着手”这个问题？我们可以借助犯罪预备来认定。因为犯罪的预备阶段与犯罪的实行阶段是前后相连，紧密不可分割的两个阶段，而着手则是犯罪预备行为向犯罪实行行为过渡的一个临界点，是连接两个阶段的重要桥梁。所以，只要是在为犯罪制造有利条件结束后的行为，就是着手犯罪的实施行为。
（二）犯罪被迫中止而未得逞。法条中的“未得逞”就是对犯罪被迫中止而未能完成的规定，也就是犯罪未能达到既遂状态。犯罪行为被迫中止，是区别于犯罪既遂的一个重要标志，但是在存在既遂与未遂之分的三类直接故意犯罪里有着不同的具体含义和表现形式：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪为完成的标志，如盗窃罪未发生窃得财物的犯罪结果；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施逃脱罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱的警戒线；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志，如行为人在油库放火，因火柴受潮而未能擦着时被捕获。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所导致犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的因素导致的，这是犯罪未遂区别于犯罪中止的一个重要标志。同样都是犯罪的未完成形态，但是性质完全不同。犯罪中止是在已经着手实
施犯罪以后，犯罪分子出于自己的个人意志而使犯罪未能达到既遂状态的。而犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的因素而未能达到犯罪既遂的状态，犯罪分子的人身危险性仍然很高，所以在定罪量刑方面会有很大的不同。
根据我国刑法基本原理和犯罪未遂形态的立法思想，有学者指出应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。本文认为其观点是可取的。首先从性质上来看，犯罪分子“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动因素。其次，犯罪分子“意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因，这是对“意志以外的原因”在“量”上的要求的揭示。
三、犯罪未遂的类型
根据我国刑法学界的理论通说来看，主要根据两个不同的标准对犯罪未遂进行划分：实行中了的未遂与范围实行终了的未遂；能犯未遂与不能犯未遂。但是学者张明楷提出了另外一种类型：造成了危害的未遂和未造成危害的未遂。
（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂
犯罪实行行为是否终了，应该以犯罪分子是否认为自己的行为已经完全达到实现犯罪意图为标准。所以对于一个犯罪行为来说，判断是否实行了终了，主观方面的依据是行为人完全实现犯罪意图，客观方面是由于意志以外的因素而未能使犯罪行为完全实施下来，被迫中止。
1.对于实施终了的犯罪来说，主要就是考虑行为人主观方面时候是完全实现了犯罪意图。其可以表现为两种情况：一是犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了，因而停止了犯罪行为，但是由于犯罪分子意志以外的原因而未能达到既遂状态。例如乙为了杀害丙，用木棍猛击丙的头部5下，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。乙主观上完全实现了犯罪意图，客观上受到意志以外的因素的影响，未能实现预期的犯罪结果。二是犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并未发生错误的认识，但是犯罪行为实行终了距犯罪既遂还有一段距离，在犯罪行为实行终了以后，由于犯罪人意志以外的原因致使犯罪未能达到既遂状态。例如在投毒杀人中犯罪人甲已经将毒投下，被害人乙因发现食物异常而未食用，或者被害人乙食用毒物后得到及时的救治幸免于难，就属于这种情况。甲在投毒这一点上并未发生认识错误，只是在距离使乙食用毒物致死这一结果实现的过程中，由于外在因素的影响，并未实现其犯罪目的。
2.未实行终了的未遂主要是指犯罪分子的未能完成所有犯罪构成要件的，而且是由于其意志以外的原因没有完成犯罪的全部构成要件。
例如甲潜入仓库盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物的时候，即被仓库保卫人员当场抓获。甲已经着手实施盗窃的具体犯罪行为，但是由于被仓库保安人员发现而非自己主动停止盗窃，才未能达到盗窃财物的犯罪结果。实行终了的未遂和未实行终了的未遂，主要是看犯罪分子是否自认为自己已经实现了犯罪意图。在距离犯罪既遂的时空距离来看，实行终了的未遂相比为实行终了的未遂来说，距离既遂更近，所以其社会危害性和人身危险性相对来说更大。（二）能犯未遂与不能犯未遂
按照行为的实行能否构成犯罪既遂的标准，把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂两种类型。
1.能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的
原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
如甲用枪向乙射击，想要把乙打死，但甲的枪法不准，射击未能击中乙，乙趁机得以逃脱。
2.不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。不能犯未遂具体细分，还可以分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂。
所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，导致犯罪只能是未遂状态。例如行为人误将白糖当作砒霜放入他人食物中，意图毒死他人，但是白糖无毒使受害人没有毙命。
所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时，不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，行为人甲意欲对仇人乙实施报复，趁乙上山之际，用枪射杀乙。但是由于天色已黑，甲错把野猪当成是乙，开枪射杀了就是典型的对象不能犯行为。能犯未遂和不能犯未遂就造成危害结果的可能性上来说，能犯未遂可能性要比不能犯未遂的可能性强很多，其社会危害性和人身危险性更大。
（三）未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂
根据未遂行为是否造成了危害结果，犯罪未遂可以分为两种情形：一是行为未造成任何侵害结果，二是造成了一定的侵害结果，但是不是行为人所希望或者所放任的、行为性质所决定侵害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射杀被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪打中，但没有造成被害人死亡，只是造成了伤害，则属于后一种情况。【1】区分不同类型的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。一般来说，后者的侵犯程度显然重于后者。
四、未遂犯的处罚原则
处罚未遂犯是在近代刑法中出现的，追其渊源可以联系到古代罗马法。在各国的刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种。而且对于犯罪未遂的处罚，认定其刑事责任的范围，学界上主要有主观论、客观论和折中论三种观点：
1、主观未遂论认为
未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。【2】这种观点过分强调主观方面的犯意表露，认为主观犯意表露就等同于既遂，没有结合犯罪的客观方面，违背了犯罪构成的原则精神。
2、客观未遂论认为
未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。【3】这种观点与法学家张明楷对犯罪未遂的一种分类正好相反。
3、折中未遂论主张
未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的
主观故意。这种主张综合考虑了犯罪构成主观和客观两方面，符合犯罪构成的精神。本文认同折中的未遂论，把主客观两方面结合起来综合考虑行为人的行为，在符合犯罪构成的前提下进行定罪量刑。
我国刑法对于未遂犯的处罚在第23条第2款中做出了这样的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”体现的是得减主义的原则，坚持主客观相结合的折中未遂论主张。但是应该注意几个方面的问题：第一，未遂犯不是独立的罪名，应该是结合刑法分则具体犯罪条文。刑法分则中对未遂犯的处罚是基于具体犯罪，所以在审判中，只是出现在具体罪名的后面，以括号的形式出现。第二，我国刑法对于未遂犯，坚持的是应当负刑事责任，即必罚的原则。即只要实施了行为，不论行为是否造成了实质性的危害结果，都应该进行处罚。这既是对罪刑法定原则的贯彻，也是一种社会威慑性的表现。第三，未遂犯的处罚，是比照既遂犯从轻或者减轻来规定的。对虽然我国刑法中，并未提出对于哪些具体犯罪的未遂是否进行处罚、进行何种程度处罚进行明确的规定，但是在实际的定罪量刑时，需要考虑具体的犯罪事实中，行为人的未遂行为距离犯罪既遂的远近，其社会危害性和行为人的主观恶性两方面的因素的程度也是不同的。距离犯罪既遂近的未遂显然比距离既遂近的未遂的社会危害性和人身危险性要大很多。所以要综合考虑犯罪的各个方面，贯彻罪责刑相适应原则。比如，对于故意杀人罪的未遂，故意杀人的社会危害性和行为人的人身危害性都是非常高的，是相当严重的犯罪行为，对于故意杀人未遂来说，虽然行为未能得逞，但是其行为的社会危害性和行为人的主观恶性都很明显，所以就肯定不能减轻处罚；而对于数额不大的侵占罪的未遂，未造成实际的危害结果，在实际的量刑中，就不用动用过多的司法资源，处以减轻处罚就可以了。
第四，刑法没有对未遂犯免除处罚，但对于那些未遂行为显著轻微不需要判处刑罚的，应当根据《刑法》第37条的规定，免于刑事处罚。
所谓“天网恢恢，疏而不漏。”电影中特德虽然凭借着自己在法庭上的“完美”表现和充分利用制度上的形式公平而合理合法地逃脱了犯罪未遂罪！但最后还是没有逃脱法律的制裁，被绳之于法。