浅析不正当有奖销售
【摘要】我国不正当有奖销售局面现状有设奖的手段多样化、设奖范围广且数额大、隐蔽性强、消费者兑奖困难等，这要求我们深入研究不正当有奖销售存在的原因并加以分析，了解不正当有奖销售的危害，并明白不正当有奖销售行为应承担的法律责任。【关键词】不正当有奖销售反不正当竞争法原因分析危害相应的法律责任
一、不正当有奖销售行为的定义和分类
不正当有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务,不正当附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。它包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。我国《反不正当竞争法》没有绝对禁止有奖销售,而是针对有奖销售活动中出现的问题作了一些限制性规定。我国《反不正当竞争法》第1条明确禁止下列3种有奖销售：
1、经营者采用了谎称有奖或故意让内定人员中奖的方式进行的有奖销售。在这种情况下,经营者打着有奖销售的幌子,用物品、金钱等来利诱消费者,但消费者实际上得不到任何奖项,侵害了消费者的合法权利。
2、经营者借有奖销售之名行质次价高的商品销售之实的行为。这种有奖销售的突出特点是商品的质量与价格不符,本质是变相涨价,欺骗消费者。这些经营者利用购买者投机获利的侥幸心理,通过搞有奖销售来推销自己的质次价高商品,使优质的产品无法公平的与劣质产品进行竞争,甚至产生“劣货驱逐良货”的不正常现象,对于市场秩序与整个社会的公共利益都是有害的。这里需要明确一点：
“质次价高”的实质是经营者违反诚实信用原则和公平原则，高价推销其商品，使经营者所支付的价格与其所购买的商品的实际品质不相符，从而损害消费者利益。所以，“质次”商品并不一定就是“不合格”商品，相反，“质次”商品除了可以是不合格商品之外，还可以是合格商品，只是这种合格商品档次比较低，与消费者为其所支付的价格不符。
3.经营者在进行抽奖式有奖销售时最高奖的金额超过5000元的行为,以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额,折算后的金额也不能超过5000元。这里需要明确一点：国家并不是禁止所有的抽奖式有奖销售,法律禁止的是巨奖性抽奖销售行为。
二、我国不正当有奖销售的现状
有奖销售作为一种成本低,见效快的促销方式被越来越多的经营者采用,相伴而生的还有大量的不正当有奖销售。当前的不正当奖售活动归纳起来有以下几个特点：（一）设奖的手段多样化
我国《反不正当竞争法》仅列举了3种不正当有奖销售行为：“采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的产品；抽奖式的有奖销售,最高奖金额超过5000元。”但当前有奖销售的形式花样繁多,较典型的有：会员积分返利、购物返奖券、先中奖后购物、返本销售、不附随交易的有奖销售、以高价销售较小或微小价值的商品的有奖销售、以人身关系的内容设立奖项（以给付津贴、工资等名义给付奖金）、以超过5000元的商品的使用权作为奖励、虚拟世界的有奖销售。
（二）设奖范围广,数额大
设奖作为促销手段,出现泛滥之势，从旅游到娱乐,从饮食到住房,包罗万象,几乎事事都可设奖。奖品总额及最高奖额不断攀升,巨奖普遍，从单放机、自行车、组合音响一直到摩托车、小轿车、住房……广州一家颇有名气的商场打出的促销广告是：“谜、谜、谜,奇、奇、奇,住房、空调、摄像机,获得巨奖更惊奇”,结果,第一个月,销售额突破百万大关,但接下来第二个月就不灵了,因为其他商场的奖额增加了,于是该商场不得不提高奖额,扩大有奖销售商品的范围。
（三）隐蔽性强
例如抽奖式有奖销售,我国规定最高奖不得超过5000元。但经营者可通过多种形式抽奖达到规避法律：
1.多次设奖法
在一次消费行为或一次性累计的消费行为中多次设奖,虽然每一次的最高奖都不超过5000元,但多次中奖的金额大大超过5000元；
2．由制造商与销售商共谋规避法律
对同一种商品分别进行有奖销售,尽管不论制造商,还是销售商所设最高资金额均
不超过5000元,但各个最高奖金金额之和超过5000元；
3.通过变相彩票方式规避法律
一些经营者利用人们的博彩心理,购买商品奖励彩券,给予消费者获得巨奖的机会,经营人员只是购买某一奖券发行活动的部分奖券,在这一部分奖券中是否有奖,奖励多
少都是不可知的。这违背了开展有奖销售要公开中奖率的规定。消费者得到所谓奖券实际只是得到了中奖的机会,而此种有奖销售无论是用附赠式还是抽奖式都难以规制。[4] （四）消费者兑奖困难
1．在宣传中做手脚
例如宣传中片面性强,只宣传总额或奖品总金额,却回避中奖概率等事关消费者利
益的事项,诱使消费者见木不见林。还有些故意做引人误解的宣传。某企业搞有奖销售,特等奖是“一辆小汽车”,被经营者解释为是用食品做的“小汽车”或玩具“小汽车”。此类有奖销售中,往往规定其最终的解释权归设奖者,以便为商家利用“模糊语言”搞“猫腻”提供方便。
2．有计划地投放中奖标志
为了避免中奖机会在大批量销售之初就被购买者获得,借以逐步增强有奖销售的诱惑力,越来越多的销售者预先把大奖标志,甚至全部中奖标志控制起来,按销售进度有计划投放。
3.设置开奖领奖障碍
销售者将开奖时间设定在很久以后,或把兑奖期限设定的很短,或兑奖手段规定的
十分繁琐,通过这种办法使多数中奖者无法获悉中奖信息或难以实际领到奖品或奖金。还有些销售者将设奖标志设置于产品本身或产品的包装上,有奖销售又明确规定了终止时间,在产品出厂日期和中奖日期之间却没有合理的兑奖时间,甚至截止日期后该公司
仍有中奖标志的产品出厂,这就导致中奖的消费者来不及或不可能兑奖。
三、不正当有奖销售存在的原因分析
（一）激烈的市场竞争
市场经济的本质是竞争,而竞争的本质是逐利性。在逐利的驱使下,竞争常常表现出非理性和双重性。使竞争的过程和结果远离合理、有效的正常轨道的趋势,在有奖销售中,由于不同的经营者内在素质和外部环境不同,有些可能会产生投机心理,从事不正当竞争。
（二）信息不对称．
基本上是“暗箱”操作,有奖销售所设奖的种类、等级、奖金总额、最多奖金额,
中奖率及奖品种类数量、质量和提供方法等,都是由经者确定并实际操作,买者处于被动的地位,有奖销售的这种信息不对称难免产生欺骗性有奖销售行为,经营者往往会利用
其信息优势,采取各种手段,千方百计隐蔽有关信息,转嫁本应由自己承担的风险,牟取
不正当私利,而另一方,消费者在信息不对称情况下往往会受蒙骗,而进行实际不利于自己的行为。
（三）消费者处于弱势地位
一方面消费者由于不具备经营者的相关专业知识,在有奖销售的“暗箱”操作中对经营者销售产品、有奖销售的真实信息也不了解,本身处于弱势地位,容易受侵害;另一方面受害主体又具有分散性:购买者整体中奖情况如何?消费者不得而知,也难以举证和认定,受害主体的分散性使受害者难以对不正当有奖活动进行识别。另外,由于法律规定不完善,在消费者中对“奖品”造成的权益侵害保护意识很弱,不能理直气壮地维权。（四）相关行业不规范
广告经营单位作为有奖销售活动中的媒介,有些为了自身经济利益,迎合广告主的
不正当要求,擅自降低广告的审查标准,也有些广告经营者和广告审查者的法律意识不高,在审查时审查不出来,而从技术手段看,现有广告监管机构也难以适应形式发展,例如,对通过网络发布的有奖销售广告难以有效规制。而在有奖销售公证中,也出现了明显的违法公证。
（五）法律法规不完善
我国有奖销售广泛存在,但法律法规很不完善,操作性差,明显滞后。从法律层面看：对不正当有奖销售行为进行规制的基本法是《反不正当竞争法》,该法第13条对禁止的有奖销售行为作了原则性规定。十几年来该法从未修改。而这十几年,正是我国市场经济发展较快的时期,有奖销售的形式日益新颖,特别是随着通讯和网络技术的发展,通过电子商品或服务进行有奖销售的方式越来越多,现行法律已经远不能适应当前经济发展和执法监督管理的需要了；而在现行众多的地方性法规中,对有奖销售标明的内容可谓是五花八门,极不统一,原来是要加强可操作性的地方法规,不仅不能真正解决问题,反
而越解释越混乱,使得经营者根本无所适从。规制的差异性也极易造成市场秩序的混乱以及经营者竞争地位的不平等。
四、不正当有奖销售的危害
不正当有奖销售行为不仅会损害竞争对手与消费者的利益,危害国家利益与社会利益,而且对经营者自身也有害处。
（一）破坏了公平竞争秩序,损害了同业竞争者的利益
公平竞争原则是市场竞争的基本原则，它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。一项有奖销售活动不仅在经营者与购买者之间发生权利义务关系,而且在经营者与其他同业竞争者之间也存在法律上的权利义务关系。经营者与同业竞争者的权利义务关系表现在经营者享有参与市场与同业竞争者公平竞争的权利,同时经营者在竞争过程中不得违背公平原则损害其他竞争者的利益。从不正当有奖销售行为的各种表现形式来看,每种不正当有奖销售行为都损害了同业竞争者的利益。
（二）欺骗或误导了购买者,损害了消费者权益
诚信原则是商品交易的基本原则之一，它要求交易双方当事人在从事商品交易活动中,本着诚实、守信、善意的方式履行义务。在有奖销售活动中,经营者为了销售商品而提供奖品,购买者为了获得奖品而购买商品都是出于自愿。购买者完全是本着对经营者
的的依赖行事的,经营者也应该本着诚信原则,遵守自己在有奖销售广告中的诺言。但在不正当有奖销售行为中,经营者滥用自己在市场交易中的优势地位,违背诚信原则,损害消费者利益。
（三）不利于社会良好风气的形成,也在一定程度上损害了国家利益
不正当有奖销售行为作为一种经济现象,本来就是社会不良风气、部分经营者道德堕落在经济领域中的一种体现。不正当有奖销售行为激发和迎合了部分购买者的赌博投机心理,不利于健康向上的社会风气的形成；不正当有奖销售行为助长了经营者投机取巧、弄虚作假的风气,不利于企业的长远发展；不正当有奖销售活动传送了错误的市场信息,可能导致国家宏观调控政策的失灵。在市场经济体制下,商品供求关系主要是通过价格机制来调节的,由于有奖销售可能增加商品成本、进而提高商品销售价格,使原来正常的商品质量、价格关系被扭曲,形成错误的购物导向。
五、不正当有奖销售行为的法律责任
根据《反不正当竞争法》第20、26条以及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的相关规定，不正当有奖销售行为应该承担如下法律责任：
(1)民事责任。这种责任又可以分为两部分，即：第一，对其他经营者造成损害时所承担的民事责任。这主要是根据《反不正当竞争法》第20条的规定，经营者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。第二，对消费者造成损害时所承担的民事责任。《产品质量法》第42条规定了产品侵权损害赔偿的范围，《消费者权益保护法》第49条也规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
(2)行政责任。《反不正当竞争法》第26条规定，违法进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。具体是否罚款，由工商行政管理部门根据设奖数额、欺骗情节、推销质次价高商品的多少以及非法所得额等具体情节来决定。同时，对具体行为还可以参照《消费者权益保护法》、《产品质量法》等相关规定予以处罚。
(3)刑事责任。经营者进行不正当有奖销售承担刑事责任的主要原因包括：谎称有奖，情节严重的；由于使用有奖销售手段推销质次价高商品致人损害，造成人身伤亡的。对于前者，由于经营者主观上是故意的，如果情节严重就可以以诈骗罪追究其刑事责任；对于后者，在《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”中有比较详细的规定。
由于这一部分与《产品质量法》以及《消费者权益保护法》都有比较密切的联系，所以在具体适用法律进行处理时，应该充分考虑到相关法律的规定，尽量做出对消费者最为有利的处理。
六、案例分析
2008年9月18日，当事人武汉某公司在A报发布广告称：“某某牌国际家居第一届陶瓷卫浴节9月20日开幕…内容五：9月30日，抽轿车大奖，品牌轿车开回家…”；在2008年11月14日的B报发布广告称：“某某牌家居感恩大抽奖：1、凡当日累计购物金额满500元者，可领取抽奖券一套；满1000元者可领取抽奖券二套，以此类推，上不封顶！2、每周日开出一、二、三等奖，每月末开出特等奖。3、奖项设置：特等奖（一名）：长安奔奔轿车一辆（使用权）（价值45000元）…”等。某公司于2008年
9月30日举行了抽奖活动，并抽出了特等奖一名。2008年10月21日，某公司与获奖者张某某签订了标注“中奖日期：2008年9月31日；奖项：长安奔奔牌轿车一辆（五年使用权）；使用权日期：2008年10月21日至2013年10月20日…；五年使用期过后，乙方（张某某）须将车辆归还甲方（某公司）”等内容的“获奖授权协议书”，同日，张某某从某公司领取了长安奔奔牌轿车一辆。
当事人某公司举办的抽奖式有奖销售行为构成《反不正当竞争法》第十三条第（三）项以及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定所指的不正当竞争行为，其行为属于有奖销售中不正当竞争行为。依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定，工商机关对某公司作出了罚款10000元的行政处罚。
某公司有奖销售活动中获奖者获取的只是奖品的使用权，获奖者须将奖品使用五年后归还某公司，其所有权并没有发生转移，对此，《反不正当竞争法》以及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》都未作明确规定。但是，某公司设置巨额奖项举行有奖销售活动，是为了聚拢人气，打压排挤其他竞争对手，促进销售，从而影响和干扰消费者的市场选择，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，虽然获奖者获取的奖品只是五年的使用权，但其五年的使用权价值也远远超过5000元，因为价值45000的长安奔奔牌轿车使用五年后其价值也所剩无几了，由此说明某公司有奖销售中不正当竞争行为手段更具隐蔽性，其目的是为了逃避法律的追究。《反不正当竞争法》规定了经营者不得从事奖励金额超过5000元的抽奖式有奖销售，其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。某公司在促销活动中，以轿车的使用权作为奖励推销商品，极易诱发消费者投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍同类商品经营者的公平竞争，不利于市场机制的建立，不正当竞争的恶性明显。某公司无论以轿车的所有权或者使用权作为奖品，也无论轿车的使用时间长短，对于消费者的价值吸引都超过5000元，其本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项规定的不正当竞争行为
反不正当竞争法案例分析 案例一： 四川某甲厂生产的“不倒翁”牌的白酒行销本省及西南地区。该酒自1980年起销售，广告力度较大，在西南各省乡镇.农村都可见到此酒的广告及销售点。此酒物美价廉，在西南农村地区广受欢迎。该酒的包装装潢是将酒瓶设计成葫芦型，并贴有黑底及金色字体的“不倒翁”名称。贵州某乙厂从2000年起生产“醉翁”牌酒。酒瓶也设计成葫芦型，并贴有黑底金字瓶贴。该酒也在西南地区销售。 甲厂向执法部门投诉，诉乙厂行为属假冒仿冒行为。乙方辩称：（1）甲厂生产使用的是“不倒翁”商标，乙厂使用的是“醉翁”商标，购买者不会误认；（2）将两种酒摆在一起，细细观察，差别是明显的，所以不能认定为假冒仿冒。 试问： 1．乙厂的行为是否构成不正当竞争行为？为什么？ 2．乙厂辩称的理由是否成立？ 参考答案： 1．乙厂的行为构成不正当竞争。 2．因为根据《反不正当竞争法》的相关规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。本案中乙厂生产的“醉翁”牌酒的外观设计及商标的颜色均与甲厂的“不倒翁”特有外观及包装相同，且“不倒翁”酒已经在西南农村根深蒂固。在偏远的农村，由于人们的文化水平及认知能力较低，人们往往只从表面现象去判断事物的真伪，所以“醉翁”酒已经达到了以假乱真的效果，构成了不正当竞争。 案例二： 某厂生产的白酒一直知名度不高，为打开销路，该厂在2000年6月18日举办了“G牌”白酒新闻发布会。省内有关负责人及各界人士对“G牌”和另两种著名品牌白酒进行品尝评级，还请了市公证处在现场监督审查。事后，该厂大肆宣传其所生产的“G牌”白酒名列第一。但事实是该评比人员并无评比并授予名次的资格，参评的产品之采样也无合法监督程序，评委中很多人是该厂经销商和关系单位人员，该厂又为其提供了价格昂贵的纪念品。 问题： 1．该厂的行为构成哪些不正当竞争行为? 2．该厂应当承担什么样的责任？ 参考答案： 1．该厂行为构成了虚假宣传和诋毁他人商誉的不正当竞争行为。依《反不正当竞争法》
论不正当竞争行为 【摘要】不正当竞争是一个内容广泛、性质不易确定的概念，因而各学者众说纷纭，莫衷一是，被外国学者比喻为内外形千变万化的“海神”或“模糊而变幻不定的云彩”，无论是从学术界还是从其他国家的立法来看，对不正当竞争行为的概念存在各种各样的定义，很难有一个统一的、准确的定义，我国学术界也对此开展了深入的研究，但都未能达成一致意见，仍有分歧。本文旨在通过探讨对不正当竞争行为的概念界定、构成要件及典型不正当竞争行为的确认三方面，来进一步明确对不正当竞争行为的认定。 【关键词】不正当竞争构成要件行为认定 不正当竞争概念因其内容太过广泛，性质很难确定，致使学术界、立法界都没能对不正当竞争的定义和行为的认定达成共识，仍存在着一定的差异，为此，笔者认为要讨论不正当竞争行为，必须要先有一个对不正当竞争概念的明确界定，其次，再讨论对不正当竞争行为的认定。 一、不正当竞争行为概念的界定 历来各界对不正当竞争概念难以有统一的界定，笔者认为主要有以下几个原因：第一，随着市场经济的快速发展，经营者的竞争手段也在不断变化，难以判断其竞争行为的正当性；第二，不正当竞争行为容易与其他破坏市场经济竞争的行为相互交织在一起，界线难以分清，如垄断行为、限制竞争行为、侵犯知识
产权、商业秘密等行为；第三，受不同国家传统风俗、公共道德、立法状况、研究深度等因素的影响，在对不正当竞争行为的认定上有一定的差别。 从学术界和各国立法来看，不正当竞争的概念普遍存在广义和狭义之分，广义上的不正当竞争应包括垄断行为，而狭义上的不正当竞争则不包括垄断行为，而是与垄断行为相并列的，但从我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》的相继出台来看，可以看出我国实际上已采纳了狭义上的不正当竞争定义。 纵观国内外的立法和理论学说，结合我国《反不正当竞争法》的有关规定，笔者认为，可对不正当竞争概念作出如下认定：即不正当竞争是指在市场竞争交易中，经营者采取非法的或者有悖于公认的诚实守信等商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争，损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，破坏市场竞争秩序的行为。 二、不正当竞争的构成要件 从我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的规定来看，我们可以看出不正当竞争行为的构成要件大致如下： （一）行为主体即各类市场交易活动参加者 依据我国目前《反不正当竞争法》的规定，可以看出不正当竞争行为主体是"经营者”，即"从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，在对"经营者”进行认定时，存在两种不同角度的认定，一种是从主体资格进行认定，即只有具有
浅议不正当有奖销售行为法律制度的完善(一) 论文关键词：有奖销售不正当有奖销售反不正当竞争法 论文摘要：市场经济的本质是竞争。在众多竞争手段中，有奖销售的方式已被普遍采用，不正当有奖销售行为也日愈增多。本文从分析它的构成要件入手，阐述了该行为对经营者、消费者和我国市场经济发展的危害。针对我国目前《反不正当竞争法第十三条的规定，本文分析了该立法的一些缺陷，并提出了一些立法性的建议。 在我国经济融入全球经济一体化的进程中，我国的社会主义市场经济得到了快速发展。依法保障市场竞争的公平、有序是市场经济持续快速健康发展的前提。在市场经济发展活动中，经营者为了占领市场，提高产品的知名度，获取更高的利润，便采用多种方式促销产品，不正当有奖销售就是手段之一。尽管，我国的《反不正当竞争法》对此作出了规定。但是，层出不穷的新的不正当竞争行为使得表现出的问题日益突出，正常的市场竞争秩序无法维护，影响了经济的发展，这也就使得完善反不正当竞争法律制度关于有奖销售行为的规定追在眉睫。 一、不正当有奖销售行为的认定 有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向交易对方提供一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。①前者是指经营者奖励所有购买者的有奖销售，其本质特征是参与者对其能否获奖，以及能获什么奖的情况具有可预见性和可控制性，即参与者在参与有奖销售活动之前即知道自己参与后的获奖情况。后者是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售行为。该行为的本质特征在于有奖销售活动的参与者谁能中奖、中什么奖具有偶然性和不确定性。②而不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，采用上述有奖销售的方式，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。其基本特征如下： 1、不正当有奖销售的主体是经营者。有奖销售行为的主体是经营者和与其交易的对方。提供有奖销售的是经营者，与其交易的对方包括购买商品的单位、个人或代表、代理单位实施交易行为的代表人、代理人。 2、不正当有奖销售的内容可以是物品、金钱，也可以是其它经济利益上的行为。物品不仅包括与所购物品完全相同的物品也包括同种类的物品或不相关的物品。 3、不正当有奖销售的目的是为了招揽顾客。有奖销售，不管它表现为何种形式，其根本目的都是为招揽顾客，取得更多的利润。 4、不正当有奖销售具有公开性。有奖销售是经营者不加区别地向所有购买者进行的，只要购买者按照规定购买一定的商品，不论购买者为何人或何种组织，都将一视同仁。并且经营者提供赠品时，都是以某种方式，如告示、广告等方式先公开告知购买者，向所有购买者进行的有奖销售。 5、不正当有奖销售具有从属性。有奖销售行为是商品交易行为的从行为。正是因为有奖销售行为是作为交易达成的附属条件，对竞争者而言才可能形成竞争优势，才可能成为排挤竞争对手的一种促销手段从而引发不正当竞争；对消费者而言则可能基于此种赠与购买经营者的商品或服务，但有奖销售活动中的获奖并非无偿而是有偿的。 二、对不正当有奖销售行为进行法律规制的必要性 不正当有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提，那么，在特定的允许状态下，通过一定的法律规制，来保障、发扬其优点和长处，并抑制其缺点和不足，就成为一种社会治理的当然选择。(一)不正当有奖销售行为破坏市场竞争，低价倾销，侵害其他经营者的合法权益，同时不利于经营者自身的发展所谓低价倾销，根据《反不正当竞争法》第十一条一款的规定可概括为：经营者以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为。③
论不正当竞争行为的类型与构成要件 摘要：我国于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，对我国自市场经济以来所出现的各种不正当经济竞争行为做了一系列的规定，对完善我国市场经济稳定、和谐发展起了重要的作用。但对于何为不正当行为，法律规定的很笼统，实践中很难去鉴定，因此，如何界定反不正当行为的类型与构成要件，成为理解和实践反不正当竞争法的必要途径。本文从不正当行为的类型与其构成要件，试图探究不正当行为的定义与具体特性。 正文： 关于不正当竞争的界定，国内外专家纷纷提出自己的观念，例如，法国著名反不正当竞争法专家塞特一戈尔给不正当竞争所下的定义是：“凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争。”①国内的学者多以我国反不正当竞争法第2条第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，界定不正当竞争行为的概念，并在此基础上论证不正当竞争行为的特点和构成的要件。除此之外，还有一些不同的界定，例如，有人认为：“不正当竞争，主要是指经营者采用的欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易;”有人认为：“不正当竞争是指在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。”②等等。 笔者认为，不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为，具体包括： 1.欺骗性交易行为 欺骗性交易行为是指经营者在市场经营活动中，以不实手法对自己的商品或者服务作虚假表示、承诺，或不当利用他人的劳动成果以推销自己的商品或服务，损害同业竞争者利益及消费者利益的行为。该行为种类繁多，包括：①假冒人得注册商标。②与知名商品相混淆，即擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者如认为是该知名商品。③③擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品。④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪 ①戴奎生等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年2月第1版，第14页 ②张德霖著，《竞争与反不正当竞争》，人民日报出版社1994年8月第1版，第105页 ③赖源河编审，《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年5月第1版，第408页
【发布单位】工商行政管理总局 【发布文号】国家工商行政管理局令第19号 【发布日期】1993-12-24 【生效日期】1993-12-24 【失效日期】----------- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】----------- 中华人民共和国国家工商行政管理局令 （第１９号） 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，已经一九九三年十二月九日国家工商行政管理局局务会议通过。现予发布，自发布之日起施行。 局长刘敏学 一九九三年十二月二十四日 关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定 第一条为了制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。 第二条本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。 凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。 经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。第三条禁止下列欺骗性有奖销售行为： （一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。 （二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。 （三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。 （四）其他欺骗性有奖销售行为。 前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。
论不正当竞争的界定Last revision on 21 December 2020
论不正当竞争的界定 内容摘要：现行《反不正当竞争法》对不正当竞争的界定存在着诸多不足，造成该法适用范围过窄，无法全面归制我国市场经济发展过程中涌现出来的各种不正当竞争行为。因此应当结合我国的实际，并吸取国际上的立法经验，修改我国《反不正当竞争法》的相关内容，对不正当竞争重新作出界定，以适应我国社会主义市场经济有序发展的需要。 关键词：不正当竞争界定立法建议 市场经济的灵魂，是竞争。竞争在市场经济中既具有巨大的积极作用，又不可避免地具有一定的消极作用，为了防止和克服竞争的消极作用，我国于1993年制定并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称我国《反不正当竞争法》）。该法对不正当竞争作出了界定，并明确了不正当竞争的适用范围，但是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定已明显滞后，伴随着市场经济发展过程而涌现出的形形色色的不正当竞争行为不能依据现行立法予以规制。因此，应修改和完善我国的反不正当竞争法，对不正当竞争作出科学、合理的界定，扩大反不正当竞争法的适用范围，以期对我国市场经济发展过程中的各种不正当竞争行为加以全面规制。 一、我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定 我国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争作了界定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从上述规定来看，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件： 1.不正当竞争的主体是经营者。所谓经营者，按照我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定：“是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从该项规定来看，从事不正当竞争经营者的范围，既包括依法登记成立并具有法人资格的企、事业单位、社会团体，也包括依法登记成立不具有法人资格的私营合伙企业、私营独资企业、合伙型联营企业等经济组织。作为经营者的个人，一般是指个人合伙、个体工商户和农村承包经营户等。我国反不正当竞争法规定，上述主体必须从事商品经营或营利性服务，不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人即使实施了不正当竞争行为，也不构成不正当竞争。笔者认为，这种界定过于狭窄，因为不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人也会实施损害他人利益的不正当竞争行为。甚至在特殊情况下，国家及其机构也能成为不正当竞争行为的主体，例如国家机关违法泄漏权利人上报的不公开的商业数据给其同行业竞争者，为他人牟取竟争利益的情形，既是违反“Trips协议”的侵犯他人知识产权的行为，从本质而言也是一种不正当竞争行为。 2.不正当竞争的违法性。不正当竞争行为必须是违反我国反不正当竞争法规定的行为，这是分析判断具体市场交易行为属正当竞争还是不正当竞争的根本标准。按照我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，所谓违反本法规定，应当理解为是指违反我国反不正当竞争法第2章第5—15条的规定，即只有违反该章第5—15条规定的行为才构成不正当竞争。[1]笔者认为，由于我国反不正当竞争法的滞后性和不周延性，对于在市场竞争中涌现出的形形色色的不正当竞争行为，我国反不正当竞争法第5至15条的具体规定，已无法囊括，法律已不敷适用。 3.不正当竞争的侵权性。按照我国反不正当竞争法的规定，不正当竞争是侵犯其他经营者合法权益的行为，反映了民事侵权性质。[2]任何一种通过不正当手段以获取竟争优势的不正当竞争行为都会损害市场经济中诚实经营者的合法权益，其合法权益包括其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益。须指出的是，不正当竞争行为不仅损害其他经营者合法权益，而且直接或间接损害了包括消费者在内的他人权益，例如虚假广告、假冒、仿冒
本案是我局2005年查处的一起不正当有奖销售案例。本案的特殊性在于某饮料公司以“三次连环中奖”的形式将有奖销售活动表面上分成了三个有奖销售，但就活动实质而言，三个有奖销售又不是独立存在的，而是紧紧捆绑在一起进行的。这就涉及到了《反不正当竞争法》第十三条第（三）项的理解和适用，我们认为，无论经营者采用什么形式将有奖销售分成多少次都不影响其实质行为的违法性，是否违法关键在于有奖销售对于消费者一次消费行为的吸引是不是一次性的。相信通过本案的分析和探讨，为我们在今后的执法办案实践中如何真正理解和运用好法律法规起到一点启发作用。 【案情】 某饮料公司于2005年1月开始，在山东、辽宁、吉林、黑龙江、河南、河北、北京、内蒙古等省市区发布“××果汁3次连环中大奖”的宣传页对其生产的××果汁进行有奖销售活动。按照该公司的宣传，凡在活动期间购买该公司生产的××果汁可有三次中奖机会：第一重奖是：买一箱（24瓶）该饮料可获刮刮卡一张，即刮即中，一等奖是价值500元的遥控直升飞机一架；二等奖是价值10元的回力玩具车一辆；第二重奖是：集够10个该饮料的拉环可获某明星签名照片一张；第三重奖是：集够10个拉环除寄回某明星签名照片还可参加每两个月大抽奖：一等奖是价值5000元的台式电脑，二等奖是价值2000元的数码相机，三等奖是时尚随身听。某市工商局接群众举报后依法对该公司的上述有奖销售活动进行立案调查，至查获时该有奖销售活动的第三重奖的抽奖还未举行。某市工商局查明事实后认定该公司的行为属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项所指的不正当竞争行为，依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定，对该公司做出了罚款10000元的行政处罚。 【争议】 对于本案当事人的行为是否违反《反不正当竞争法》的规定构成不正当竞争行为，存在两种意见： 一种意见认为，当事人的行为不构成不正当竞争行为。理由一，在三重有奖销售过程中，每次有奖销售的最高奖金额均未超过法定的5000元限额；理由二，第三重奖的抽奖还未举行，违法事实没有形成。 另一种意见认为，当事人的行为构成不正当竞争行为。理由一，对于消费者的一次消费行为，通过当事人的三重中奖设置，最高奖金额超过了5000元；理由二，第三重奖的抽奖虽未举行，但有奖销售活动随宣传开始即付诸实施，三重中奖的高奖吸引和诱惑自始就影响着消费者，违法事实已经形成。 【评析】 我们同意第二种观点。 一、关于最高奖金额是否超过5000元的问题 有奖销售作为经营者推销宣传商品或服务的一种方式是法律法规允许的，但同时也受到相应限制，《反不正当竞争法》第十三条第（三）项规定：抽奖式的有奖销售最高奖金额不得超过5000元（习惯称为巨奖有奖销售）。本案中，当事人将吸引消费者购买其饮料的有奖销售设置成“三重中奖”，从每一重的情况来看设定的最高奖都没有超过5000元，似乎并不违法。但仔细推敲会发现，消费者因一次消费（如购买一箱饮料）经过连环三重奖，可能获得的最高奖（价值500元的遥控直升飞机一架+某明星签名照片一张+价值5000元的台式电脑）的价值明显超过了5000元，这种行为极易诱发消费者的投机心理从而影响和干扰消费者的市场选择，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不正当竞争恶意明显。因此，尽管本案当事人采用的有奖销售形势隐蔽复杂，但本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项所禁止的巨奖销售行为。 二、关于违法事实是否形成的问题 《反不正当竞争法》禁止巨奖有奖销售的主要原因在于，消费者在购买商品的时候，受到可能博取大奖的博彩心理所左右而选择购买商品，损害了消费者的利益，妨碍了市场公平竞争秩序，不利于市场竞争机制的建立。因此，自有奖销售活动开始之时那种博彩心理就开始影响消费者，破坏市场竞争秩序，其危害性也就毫无疑问地形成了事实。本案中，从当事人对其有奖销售活动的宣传起，消费者就开始受这种巨奖的吸引，虽然至工商机关查获时第三重奖的抽奖还未举行，但当事人的违法事实显而易见已经形成，也就是说，本案违法事实形成与否是不能片面地看有奖销售的最终奖项是否已经抽取。 【思考】 通过本案的查处，特别是围绕案件的定性处罚由存在争议到意见统一，为我们的执法办案提出了几点有益
简案： 【课题】不正当竞争行为——不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的商业信誉 【教学目标】 1、通过本节课内容的学习，使学生理解不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的 商业信誉的含义； 2、掌握不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的商业信誉两种不正当竞争的种类， 并能运用它处理实际问题。 3、使学生养成运用法律知识观察问题、分析问题与处理问题的习惯。 【教学重点、难点】 教学重点：了解经营者进行不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的商业信誉的不正当竞争形式。 教学难点：运用法律知识进行案情分析与处理。 【教学媒体及教学方法】 使用多媒体课件。 对本部分内容结合使用举例讲授法、分析法、学生练习等方法。 【课时安排】1课时 【教学设想】 本节课为新授课，“新”的原因在于：学生仅有最初的法律知识与意识，对此教师要进行一定讲解与分析，通过对案例的分析与讲解，目的在于将理论与实际相结合，简化本节课的重难点部分，同时培养学生运用法律知识解决实际问题的能力，以法律为武器，为建立和谐社会作出一份贡献。 【教学过程】 一、导入提问： 二、新授及课堂练习（约42分钟） （一）不正当有奖销售行为 1、有奖销售：指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、 金钱或者其他经济上的利益的行为。 2、包括两奖励所有购买者的附赠式有奖销售 种奖励奖励部分购买者的抽奖式有奖销售 3、《反不正当竞争法》中三种不正当有奖销售行为→→特别注意 第一种：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售 第二种：利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。 第三种：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。 4、教师分析讲解，多媒体演示：不下当有奖销售的种类、实质与危害
浅论当前不正当竞争行为及对策(一) 论文关键词：不正当竞争排挤对手：商誉商业欺诈诚实信用 论文摘要：不正当竞争行为应该符合以下特征：主观上故意，有明确的行为目的，即贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费者的合法权益。 一、当前不正当竞争行为的新动向 1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润：(2)行为形式多利用各类媒体，覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实； (4)危害性较大，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词，危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，大大增加了商品成本。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。 2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则：二是利用广大视、听观众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。 3．单位组织煽动、资助消费者投诉，使投诉扩大化，矛盾激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。 此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一旦发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。比如我曾经在一本杂志上看到这样一个典型案例消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要1OO万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案消费者是受竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段解决，这将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。 4互为竞争对手的单位，一方在竞争对手的某重要项目正在进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。
论《反不正当竞争法》对不正当有奖销售的 法律规制 张馨法学0903班1103090319 摘要： 随着市场经济的发展，有奖销售作为一种有效的促销方式，凭着其能够激起广大消费者的消费欲望而成为经营者纷纷采用的做法，因此在消费市场中常常可以看到这种有奖销售行为。而又因为有奖销售能够给经营者带来巨大的利润，于是一些经营者开始进行各种不正当有奖销售，这不利于市场经济的健康发展，需要由立法进行规则。但我国《反不正当竞争法》仅在第13条和第26条中规定了不正当有奖销售行为及其责任，显然无法有效地规制不正当有奖销售。鉴于此，笔者通过分析当前不正当有奖销售的现状、影响及《反不正当竞争法》的相关规定，总结出其中的立法缺陷，并对此提出一些法律规制建议，以期对健全《反不正当竞争法》的相关立法规定有所裨益。 关键词：不正当附赠式有奖销售、不正当抽奖式有奖销售、法律规制 引言： 随着市场经济的发展，有奖销售被越来越多的经营者所采用，成为一种较为常见的促销方式。而与此同时，各种不正当有奖销售也应运而生，它们构成了不正当竞争，对市场经济秩序的平稳有序运行也产生了不良影响。因此，我国《反不正当竞争法》第13条对三类不正当有奖销售行为进行了规制，但是当前的不正当有奖销售方式复杂多样，根据现行的法律根本无法进行规制，而且第26条规定的责任承担也有所欠缺，可见《反不正当竞争法》对有奖销售的立法存在缺陷，有完善之必要。 正文： 一、不正当有奖销售的现状 在经济高度发展的当今社会，形式各异的有奖销售行为普遍存在于销售市场，其中也不乏一些经营者为了追求利益而实施的不正当有奖销售行为，其主要表现为不正当附赠式有奖销售和不正当抽奖式有奖销售。 （一）不正当附赠式有奖销售行为 不正当附赠式有奖销售行为，从字面意思来看就是附赠式有奖销售行为的一种，只不过采取的是不正当手段，简而言之即是不正当的附赠式有奖销售行为。因此，不正当附赠式有奖销售是指经营者利用附赠品以不正当的手段实现非法竞争销售的一种销售行为。而当前的不正当附赠式有奖销售行为形式繁多，典型的有两种形式： 一是欺骗性附赠，它是指从表面上看购买销售品可以无偿获得附赠品，但实际上经营者欺骗了消费者，因为附赠品虽然无偿赠送给消费者，但其价格被添加到销售品的价格之中，而且销售品和附赠品的总价格远低于该附赠后的价格，与同类商品进行对比实质上是明显不合理的高价，而许多消费者往往只受到其附赠品的利诱，并不去考虑该销售品的实际价格。在这种情况下，经营者利用外表光鲜实际低价的附赠品诱导消费者以明显不合理的高价进行
论不正当竞争行为的类型与构成要件
论不正当竞争行为的类型与构成要件
论不正当竞争行为的类型与构成要件 摘要：我国于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，对我国自市场经济以来所出现的各种不正当经济竞争行为做了一系列的规定，对完善我国市场经济稳定、和谐发展起了重要的作用。但对于何为不正当行为，法律规定的很笼统，实践中很难去鉴定，因此，如何界定反不正当行为的类型与构成要件，成为理解和实践反不正当竞争法的必要途径。本文从不正当行为的类型与其构成要件，试图探究不正当行为的定义与具体特性。 正文： 关于不正当竞争的界定，国内外专家纷纷提出自己的观念，例如，法国著名反不正当竞争法专家塞特一戈尔给不正当竞争所下的定义是：“凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争。”①国内的学者多以我国反不正当竞争法第2条第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，界定不正当竞争行为的概念，并在此基础上论证不正当竞争行为的特点和构成的要件。除此之外，还有一些不同的界定，例如，有人认为：“不正当竞争，主要是指经营者采用的欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易;”有人认为：“不正当竞争是指在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。”②等等。 笔者认为，不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为，具体包括： 1.欺骗性交易行为 欺骗性交易行为是指经营者在市场经营活动中，以不实手法对自己的商品或者服务作虚假表示、承诺，或不当利用他人的劳动成果以推销自己的商品或服务，损害同业竞争者利益及消费者利益的行为。该行为种类繁多，包括：①假冒人得注册商标。②与知名商品相混淆，即擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知 ① 戴奎生等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年2月第1版，第14页 ② 张德霖著，《竞争与反不正当竞争》，人民日报出版社1994年8月第1版，第105页
经济法：不正当有奖销售行为 不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励(包括金钱、实物、附加服务等)为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。 有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售;另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。 反不正当竞争法第13条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。国家工商行政管理局1993年12月9日《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，对第13条加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售：(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖;(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额);(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品;(6)其他欺骗性有奖销售行为。 不正当有奖销售的行为要点如下：(1)不正当有奖销售的主体是经营者。有关机构、团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用反不
正当竞争法第13条和国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。(2)经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为，如欺骗性有奖销售或巨奖销售。(3)经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。 根据反不正当竞争法第26条的规定，经营者违反该法第13条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。 有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
论文关键词：不正当竞争；主体；经营者；竞争论文摘要：本文从我国反不正当竞争法对主体的规定出发，论证将行为主体限定为经营者是不合适的，不利于保护市场主体的合法权益，也不利于有效发挥反不正当竞争法的作用。提出应将依照反不正当竞争法的立法宗旨，将不正当竞争的主体扩大到任何违背诚实信用和商业道德的自然人或组织。我国 “本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，《反不正当竞争法》第2条第2款规定： 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”可见，我国立法明确地将不正当竞争行为的主体界定为经营者。然而在执法和司法的实践中，对于如何认定不正当竞争行为的实施主体，却存在着很多争议。究其原因在于对经营者的内涵和外延见仁见智，看法不一，使得许多实质上违背了商业道德，扰乱市场秩序的不正当竞争行为没有受到应有的制裁，从而大大影响了《反不正当竞争法》作用的发挥。本文认为对不正当竞争行为主体的认识，应立足于《反不正当竞争法》的立法宗旨来考察。一、对我国立法规定的评价如前所述，我国立法规定经营者必须具备两方面的特征：一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务。二是主体特征，即法人、其他经济组织和个人。具体而言包括各种企业法人、公司、合伙、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户等。对于这一规定，学界多数人都认为不应仅仅局限于狭义的经营者概念上。首先，立法所举的不正当竞争行为本身就不限于经营者：如《反不正当竞争法》中明确列举了政府及其所属部门的限制竞争行为属于不正当竞争行为，这里的政府及其所属部门显然不能理解为经营者；《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”对这里的第三人并没有加以限定，应该理解为可以是非经营者的个人或其他单位和组织。这样，立法规定本身就自相矛盾，显得很不严谨。当然从严格的意义上说，政府的限制竞争行为是属于一种行政垄断行为，在竞争法理论上不正当竞争行为和垄断行为有很大区别，我国当初立法时将这两部分合并规定在《反不正当竞争法》中也是权宜之计，等我国的《反垄断法》颁布后，限制竞争的行为将不会再在《反不正当竞争法》中规范。因此，我们以此来反驳将经营者作为纯正意义上的不正当竞争行为主体的理由似乎不很充分。但是，我们换一个角度来看，如果政府及其职能部门在行使其管理职能时和其他经营者相互串通实施了侵害同业竞争者的合法权益，比如在产品质量评比中由于主管机关的负责人员收取了相应的好处，而将质量不合格的产品授予优质奖，而一些本来应获得奖励的企业却没有得到应有的荣誉。在这种情况下，行贿企业实施了不正当竞争行为是毫无疑问的，那么与之共谋的主管部门也不应以其非经营者而逃避反不正当竞争法的法律责任。[!--empirenews.page--] 其次，在实践中也存在大量非经营者实施的影响竞争秩序的行为，比如职工为泄私愤披露所在企业的商业秘密，职工本身既不是为了营利，也不是为了与企业竞争，但其行为破坏了企业的竞争优势，其后果与其他经营者侵犯商业秘密的情况并无二致，仅仅依其身份的不同而承担不同责任显然也是不合理的。再比如在实践中常见的集体跳槽现象，集体跳槽者离职时如果涉及到泄露跳出企业商业秘密的，则属于《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为；如果其并未带走原企业的商业秘密，但是跳入企业在集体跳槽中起了积极策划作用。从竞争对手那里挖走一个团队也并非主要是看中这些人才的价值(当然他们也的确需要这样的人才，但也可以从别处得到这类人才)，而主要目的是通过将竞争对手的全部或大部分关键人才挖过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪，以此击垮对手。在这种情况下，挖人的竞争企业和集体跳槽者显然是共同实施了不正当竞争行为，但对于集体跳槽者并不能将其称之为经营者，难道就不能适用《反不正当竞争法》对其制裁吗?答案应当是否定的。再如，在新闻报道中，如果记者因失误或者受竞争企业指使报道失实，给企业带来了负面的影响，损害了企业的竞争优势，记者也不应以其是非经营者身份而逃避反不正当竞争法的制裁。[1][2][3]下一页再者，对于经
有奖销售的违法行为构成及其处罚从2008年开始，“职业打假人”多次在我局辖区投诉大型销售企业，违反国家工商总局有关有奖销售活动的规定，未“明示中奖概率”，开展欺骗性销售。其中，赵建磊诉物美大卖场和汇源果汁案经大兴区人民法院审理，在民事上确认了以上诸多投诉中销售企业不明示“中奖概率”的行为的违法性。 尽管如此，在行政上，谁是经营者？仍然困扰着工商执法者。 本文撰写之前，为了解决有奖销售的违法行为的构成及其处罚上的诸多问题，大兴分局举办了一次研讨会，会上，大家几经争论，仍未达成共识。作为争论的一方，作者将从以下三个方面阐述自己的观点，希望对今后的执法有所帮助： 第一，什么是有奖销售？ 第二，在有奖销售活动这类竞争活动中，《合同法》起着什么作用？ 第三，谁是有奖销售的经营者？ 一、什么是有奖销售？ 1993年，全国人大出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》），对有奖销售活动做出了规范；同年，国家工商总局颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》），进一步细化了《反法》的有关规定。这些专门规范和打击违反法律规定有奖销售行为的法律法规的出台，有力的维护公平的市场竞争秩序。 按照《规定》描述，有奖销售就是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。” 根据这一规定，什么是有奖销售似乎已不再是一个问题。 但是，随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段,颇有“日久弥新”的动向，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些”高招”，试图规避法律的规定。 在我局研讨的案例中，就有传统意义的有奖销售——抽奖式的买一赠一，以及抽奖式的低于成本的折扣——被抽中的消费者，商家将大比例返还购物款。 这两种销售方式，参与研讨的同志大部分认为这都是有奖销售。其违法点也都是未“明示中奖概率”。按照《规定》第七条可以认定为欺骗
试论不正当竞争行为的趋势及其对策(一) 【论文关键词】市场经济；不正当竞争；经济秩序；法律责任 【论文摘要】不正当竞争是市场经济竞争的产物，其存在具有极大危害性。《反不正当竞争法》是减少、杜绝其危害的有效手段，本文结合社会实践，分析了我国目前社会上的不正当竞争新现象，提出了相应的对策。 一、不正当竞争行为的新趋势 我国《反不正当竞争法》颁布实施已十余年，十余年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为： 1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击、贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润； (2)行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。 2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视、听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权、自主选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。3．单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。在此举一典型实例：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。 后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可；(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段(包括不良手段)解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一蹶不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。 4．互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，