富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德
姓名：郝聪
学号：201122060935
专业：法律硕士（非法学）
富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德
【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义；内在道德；自然法
一、富勒和哈特论战之关键
如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。法律不是一种惰性气体，它不具备德沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退，而是摔门而去”4的鲜明的个性。对此，富勒更是质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律？”5作为一种有目的的追求的法律，就不可能是一种抽象的、变动不居的、权威性的存在。哈特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离，而富勒则是强调社会维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。
二、富勒的法的内在道德
在论及富勒所谓的法的道德性时，有必要首先对自然法的概念进行区分。富勒认为，自然法分为实体自然法和程序自然法。
实体自然法代表了自然法的传统，即起源于古希腊，并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。古代自然法的思想传统如西塞罗所说“真正的法是符合自然的理性，它永恒不变，并具有普遍的适用性”。**文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯
*实际上富勒并不能算作严格意义上的自然法学派，因他并不主张实体自然法，他更应属于法律社会学派。1Amos, the science of Law
2富勒，《法律的道德性》，255，郑戈译，商务印书馆，2005
3富勒，《法律的道德性》，169，郑戈译，商务印书馆，2005
4富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005
5富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005
**更进一步的见于托马斯阿奎那对自然法的分类，在《神学大全》中阿奎那将法分为永恒法即上帝的理性、智慧和意志，支配宇宙万事万物的法；自然法即上帝统治理性动物即指引人类达到至善的命令；神法即《圣
鸠等人为代表，主要观点包括理性主义、个人主义、激进主义、分权主义以及社会契约论*。
富勒所谓的法的内在道德是一种程序自然法（Procedural version of natural law）。它关注的是一些建构和规范人类行为的规则系统的方式。在此意义上，强世功认为“富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归，毋宁说在他更加彻底的远离了古典方案，甚至以自然法的名义更加无情的出卖了自然法”。6所以富勒所说的道德并非实体自然法那种以正义和至善为核心的形而上学的追求。与其说是法的内在道德，不如说富勒主张的是法律之所以成为法律的必需规则更为妥当。
富勒关于法的内在道德共八个方面，包括：成文法、法的公布、能被公民理解、不溯及既往、法自身的协调性、法必须的局限性及可操作性、法的滞后性和稳定性的矛盾。
首先，法律应当具备一般性，即必须有规则存在；第二，法律必须颁布，只有被公布才能让法律被公众认知和批评；第三，溯及既往型法律。“法律的目的本来可能是诱导人们去从事产生这些收益的那种交易，如果此后法律又规定对来自于这种交易的收入征税，人们实际上便因为做了法律起初诱导他们去做的事情而受到惩罚”7不过在一些特殊情况下，富勒认为法律可以溯及既往**；第四，法律的清晰性。即法律应当用便于理解的方式来表述规则。第五，法律自身的协调性。法律中的矛盾会导致人们不能对法律做出恰当的反应；第六，要求不能之事的法律。这种法律可能会借助它自身的荒诞性来服务于被利尔伯恩所称的“不受法律约束的无限权力”8，从而给公众增加不能承载的负担；第七，法律在时间之流中的连续性，频繁的修改法律会使大众无法根据法律来调整和预测自己或他人的行为；第八，官方行动与公布规则之间的一致性。这种一致性会以多种方式遭到破坏，比如错误的解释、缺乏对法律体系完整性的认识、司法机构的腐败、偏见等等。富勒认为法律的内在道德基本上是一种“愿望的道德”***，它主要诉诸于一种托管人的责任感和精湛技艺所带来的自豪感。9这八种道德主要是立法者的责任问题以及立法技术问题，而对实体自然法的主张富勒却始终保持警惕。
富勒认为这八项规则作为一种实践技艺，会面临许多困难。比如立法者如何正确的制定法律规则以及司法过程中对立法意图的理解。对此富勒似乎是对哈特的“承认规则”报以怀疑，他说“知道法律应当被清晰明了的表述为在效力上具有前瞻性并且为公民所认同的一般性规则是很容易的事，但要知道如何、在何种情况下以及按什么样的优先顺序来实现他们，却丝毫也不比做一位立法者容易”。10至此，富勒将哈特以及实证主义者所关注的承认规则
*理性主义是自然法的核心，主张理性是人的基本能力是评判善恶的基本标准，这就将中世纪所倡导的上帝意志为核心的自然法搬到了人类自身的理性上来；个人主义是集体和社会存在的前提和基础；激进主义是指人的自然权利超越政治领域和法律领域包括自由、平等、博爱等权利；分权主义倡导对权力进行限制和制约以防止独裁和腐败；社会契约论主张人生而自由和平等，为了保持这种状态人们通过协议组成国家，国家的根本任务就是保障人权，而公民进入社会就是为了使自己的权利得到更好的保护，政府必须为公众的幸福而存在。
6强世功，《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，81，法律出版社，2006
7富勒，《法律的道德性》，72，郑戈译，商务印书馆，2005
**富勒认为如果我们相对溯及既往型法律做出有见地的评价，就必须将其放回到一个就其总体而言带有前瞻性的规则系统的背景当中。令人惊讶的是在这种背景当中，有时会出现这样的情况：在其中，赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法事业所必须。前注2引书。
***富勒认为道德可以分为义务道德和愿望道德。义务道德可以比作语法规则，而愿望道德好比是批评家为卓越而优雅的协作所确立的标准。在论及道德尺度的问题上，富勒说存在一杆标尺，标尺的左端是义务道德，右端是愿望道德，标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线，在这里义务的压力消失，而追求卓越的挑战开始发挥作用，一场针对这一指针的准确位置而展开的未经正式宣告却轰轰烈烈的战争主宰着道德论的整个战场。义务的道德是一种经济学上的互惠关系，而愿望道德则类似于边际效用。并且他认为边沁用享乐的目标来代替追求卓越的目标的尝试只不过是在道德领域引入了一项神秘的缺省值。前注2引书。
8富勒，《法律的道德性》，84，郑戈译，商务印书馆，2005
9富勒，《法律的道德性》，52，郑戈译，商务印书馆，2005
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的问题从制定规则的立法者那里转移到了对规则的实践和运用的问题上来，也是在此意义上，富勒将法律当作一种有目的的事业，这个目的就是使人类的行为服从规则之治，这个事业也就应当具备互动性。
三、哈特和富勒的相容之处
实际上，哈特与富勒在试图构建法律的理性大厦上都怀揣着共同的梦想。在哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文中，可以清楚地看到，哈特实际上并不同意奥斯丁的“主权者命令说”，他认为“如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则，他们所制定的仍不能叫做法律”11，哈特承认法律和道德之间存在最低限度的结合。在对待纳粹德国的战争罪犯时，哈特首先承认纳粹恶法的存在，进而认为“如果法律极不公正，那么抵抗与不服从便显然是一种道德义务”12。但这种针对恶法的辩驳在哈特那里显然缺乏真正的解决办法，因为哈特的目的本就不在于对规则存在是否正当的关注，哈特急于为奥斯丁的主权者找到一个更为稳固和正当的立足点，以避免实证主义的法理学基础陷入到虚无主义的流沙当中。
这种寻求立足点的尝试在富勒那里得到了某种程度的补充。在富勒的八个内在道德的标准的强大火力下，纳粹的法连称其为法的资格都算不上。在论及实证主义者时，富勒谈到“实证主义者不承认在一个法律系统的运作中存在一个真正可以被称为‘社会维度（social dimension）’的层面，实证主义者眼中只看到法律被立法者颁布出来的那个瞬间以及法律对其适用对象产生影响的那个瞬间，也无法看到在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律本身的一项基本要素”。13他认为哈特忽略了这个问题，并列举了一些比较极端的例子来说明法律的内在道德的重要性，而哈特却认为富勒是在犯一种“迷醉于边缘”的法理学思想疾病，他认为我们应当将法理学的大厦建立在常规的或普遍的案件基础上。
如果说哈特是为了给法律一个独立资格，富勒也绝对不是在强调要把法律重新绑架给道德的僵尸。如果说哈特和富勒是两个共同建设法理学大厦的工人。那么哈特毫无疑问是理性而冷酷的大厦设计者，哈特要建立的是一座经济适用房。而富勒却更为注重购房者的体验，他充满激情的要求把房间的布局、采暖等一系列具体问题纳入到哈特的设计图纸中，我认为这种基于现实社会的体验反映在八个内在道德上恰恰为实证主义者的虚无大厦提供了一个正当和稳固的根基。
苏力曾说过“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。14同样，将法律作为一门基础学科独立出来，为法律建立一套普遍的规则体系，作为一种静态的为人间立法的努力是必要的，但同时将法律作为一种雄心勃勃的事业和追求，也是一种动态上的现实目标。在这两者之间找到适当的平衡，正如富勒所说“在人类的每一种追求中，在我们穿越完全失败的深渊和人类卓越成就的巅峰之间的狭长山径的时候，我们总会遭遇平衡的难题”，15无论是实然与应然的分离还是统一，无外乎立足点和研究方法上的区别，但这种争论无疑给我们提供了更为广泛的视野和思考的价值，这也是值得我们不断学习的地方。
11哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译
12哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译
13富勒，《法律的道德性》，223，郑戈译，商务印书馆，2005
14苏力，《法治及其本土资源》
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参考文献：
1、富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005；
2、强世功，《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社，2008；
3、哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译；
4、张文显，《二十世纪法哲学思潮研究》，法律出版社，1996；
5、博登海默，《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004；
6、冯象，《木腿正义》，北京大学出版社，2007。
部编版道德与法治三年级万里一线牵第一课时教学设计
部编版道德与法治三年级万里一线牵第二课时教学设计
13万里一线牵教学目标 1．知识与能力 了解现代通信的主要方式及特点。 2．情感与态度 (1)感受现代通信给人们生活带来的变化。
(2)了解古代人们的主要通信方式。 3．行为与习惯 (1)能根据实际情况选择合适的通信方式来解决问题。 (2)遵守通信中的道德规范,注意通信礼仪。 4．过程与方法 通过观看视频、分析具体案例等形式，学会遵守通信的基本礼貌和相关的法律法规。 教学重、难点 1．重点 了解现代通信的主要方式及特点,感受现代通信给人们生活带来的变化。 2．难点 正确运用书信等基本通信方法,注意通信交完中的文明礼仪。 教学准备 教师准备 课件。 学生准备 (1)了解古代通信手段。 (2)采访长辈调查通信方式在几十年发生的变化,完成教材86页表格。 教学过程 活动一:神通广大的现代通信 1．师:同学们，咱们中国人过春节有拜年的习俗。今年过年,你给谁，用什么方式拜过年呢? 2．生:给爷爷奶奶打电话;给老师发短信;给远方的朋友寄信等。 3．师:刚才我们谈论到的打电话、寄信件、发短信等方式都能把信息从一个地方传递到另-一个地方,这就是我们常常说的“通信”。通信就是信息的传递。 4．(课件出示82页图片)师:请同学们为李红出出主意，她可以用什么方式给爸爸送上祝福呢? 5．学生在小组内交流，各抒己见。 6．全班交流。 7．师小结:不论你走到哪里，现代通信都能传递信息，使你能够时刻与亲人、朋友保持联系真是神通广大! 8．师:生活中，我们的通信方式各有不同。这些通信方式各有什么特点呢?
“哈特—富勒”论战的回顾与思考 庄慧娴 （班级：2013级法学研究生学号：20132203135） 摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。 关键词：哈特富勒法律与道德 法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。在西方法理学界被长期予以关注和讨论。２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。 一、哈特：法律与道德的分离 哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。“分 作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。 ①刘春兴：《哈特－富勒论战的回顾与反思》，《嘉兴学院学报》，2013年第1期，第102页。 ②吴真文：《试论哈特法律与道德划界限度的思想》，《道德与法》，2009年第4期，第103页。
朗·L·富勒，美国法学家，第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一。曾长期任哈佛大学法理学教授。 西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的新自然法学说，主要涉及他所说的自然法的程序法。70 年代初 J.B.罗尔斯的学说出现，富勒的学说已不如过去流行。他的主要著作有《法在探求自己》、《法理学》、《法的道德性》、《法的虚构》和《法的自相矛盾》。 富勒学说的基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法律是不可分的。为了正确认识法律和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德，后者指社会生活的基本要求。法律和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法律无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。 富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么。 作为当代新自然法学派的重要代表人物，“过去一百年来美国最重要的四位法律理论家之一”，朗·富勒在英美法学界早已是耳熟能详的名字，但富勒最初激发中国法学界兴奋点的还是与哈特 (H.L.A Hart)那场持续12年的论战。
1958年，《哈佛法律评论》第71卷同时刊发了富勒、哈特的文章，使论战的大剧在整个学界上演。富勒与哈特立场的对立与观点的差异通过对“告密者案件”的讨论得到淋漓尽致的展现。 这个案件源于《哈佛法律评论》1951年的报道:1944年，一名德国妇女为了除掉自己的丈夫，向纳粹当局报告了丈夫从纳粹军队回家后贬损希特勒的言论。妻子作证指控自己的丈夫，随后丈夫被纳粹军事法庭判处死刑。判决是依据“任何主张和重复不利于第三帝国领袖的言论都是非法的”这一法令作出的。然而，在监狱服刑一段时间丈夫就被送到了前线。随着纳粹政权的垮台，妻子和判处丈夫死刑的法官被指控犯了非法剥夺他人自由罪，依据是1871年《德国刑法典》第239条。案件上诉到班贝格上诉法院，法院宣告作出判决的法官无罪，但是妻子罪名成立，因为她利用了纳粹法律，该法律是违背所有正直之人的良心和正义感的，它促使其丈夫被监禁甚至是死亡。 虽然双方争论的焦点在于是否承认纳粹恶法的效力——富勒否认，哈特承认，但他们都主张采用溯及既往的方式制裁告密者。不同的是选择此种方式的理由。富勒之所以做出这种选择，并不是因为这是最接近法律的方法，使得曾经一度是法律的东西在现在属于非法。而宁愿把这种法律(溯及既往的法律)看作是象征与过去彻底决裂的 方法，看作从司法程序的正常功能中隔离出一种清除运作的手段。 很明显，富勒的重心在于同过去的决裂。虽然决裂之后的未来将是一幅什么样的图画，他没有描述。但其本身的意旨似乎可以表明，与过去决裂的根本目的在于，在现在与将来的时间维度中，类似的恶
浅谈法律与道德的关系 ——从“恶法是不是法”的讨论谈起 8 08化学张晋玮 摘要： 法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。关键词： 恶法法律与道德道德的“道德性” 正文： 一．历史背景 二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。 1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告
所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。 无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。”② 为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。 二．恶法与法 为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。 而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神； 二、腐化和误导青年。当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗 教和神事不同见解者，治罪惩罚。”不论苏格拉底如何机智，雅典
《法律的道德性》读书报告 ［摘要］通过对富勒经典著作《法律的道德性》的阅读，对书中法律与道德之间关系进行一个简单的归纳总结，及义务的道德与愿望的道德，法律的外在道德和内在道德，对富勒观点进行梳理，梳理后会阐述自己的一些浅显理解和见解，来完成这个读书报告。 ［关键字］富勒；义务；愿望；法律；道德 这个假期对富勒的经典之作《法律的道德性》进行了拜读，虽然通读了一遍，但是对这本书的理解还是浅显的，而对这本著作的深层次的理解，还是需要今后更多的知识积累来充实的，不只是法学知识，还有其他学科类的知识，只有不断地积累知识扩充知识，才能更好的学习法律。下面对这本书中主要阐述的观点进行一个梳理。 《法律的道德性》是富勒最为著名的著作，他的这本书是自己对关于法律与道德之间关系的阐述说明，是对当时所涉及法力与道德之间关系的文献的不满，也是对哈特观点的争论和回应。 一、义务的道德与愿望的道德 在《法律的道德性》这本书中，富勒在书中写到当时法律与道德之间关系文献中有着两个重要不足，第一个不足方面关系到在界定道德之含义本身上的失败①，而此书第一章就是对这第一个不足进行论述。 在对道德的论述中，富勒提出了义务的道德和愿望的道德的区分，这是将道德类型化了。义务的道德是最低层次的道德，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会达到特定目标的基本规则。义务的道德可以说是一个社会的基本原则，它要求人们去遵守它，它规定出社会的一些“应当”做的，或者“不得”做的，通过义务的道德来约束人们，这是一个有序社会生活的必须条件。愿望的道德，是善的、生活的、卓越的道德，它充分实现了人的力量。愿望的道德是人类道德的最高层次。愿望的道德，不是人们去遵守的，而是去倡导的，它没有强制的形式，而是通过建议、忠告、鼓励的形式来表达，愿望的道德是美好的，可以说愿望的道德是一种理想，是对我们美好生命的努力。道德的阶梯，也就是从底层的义务的道德上升到高层的愿望的道德。 富勒与哈特的争论点也就在此，富勒认为道德的标准决定了法，道德使法律成为了可能，道德影响着法律，而哈特的观点是与他相反的，哈特觉得良法与恶法是没有区分的必要。 法律法规作为人们在社会中行事的标准，义务的道德在其中是充当着重要角色的，义务的道德是法律的“表亲”，在义务的道德里，可以找到可行的裁断标准，可以找到有助于去判断一件事情是否应当为法律所禁止的尺度，不履行义务的后果便是受到相应的惩罚。 愿望的道德与法律没有什么直接的关联性，但是它还是间接的影响着法律。法律的目的之一，是为了构建更好的和谐社会，而愿望的道德便是法律最为向往的目标，一个“大同”社会。实现愿望的道德，是对个人价值的提高和实现，是自身的完善，它的结果是受到表扬，所以，愿望的道德不涉及惩罚后果。
简评《法律的道德性》 关于“法律与道德”的命题向来是法学家以及法学学术界无法回避、源 远流长的问题，是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。二十世纪中期哈特与富勒之间的论战主要就是围绕着这一主题展开的， 这被认为是二十世纪西方法理学界一个重大学术事件。《法律的道德性》一 书就是富勒在这次论战的大背景下写就的，它是富勒本人法理学主张的全面 展现，是其思想发展的颠峰之作。 富勒继承了世俗自然法的理性传统，但其自然法学说又显然不同于以往。他强调法律和道德是不可分的，二者存在必然联系的；同时认为法律的存在 必须建立在道德基础之上。与富勒相反，哈特的观点是“恶法亦法”，因为他 现实地认识到道德在确定“用来控制社会的规则”的问题上是一种不那么可 靠的东西；富勒批评以哈特为代表的分析实证主义法学，认为哈特等人只讲 立法的形式合法，而忽略其实质正义，坚决认为“应然”应当指导“实然”， 只有充分遵循“内在道德”的要求，制定出来的才是正义的法律。 首先，富勒新自然法思想的产生有其特定的历史背景和理论背景。二战后,由于人们看到了法律实证主义在这场战争中所扮演的负面角色,开始追寻法律的道德价值,自然法得以复兴。同时,由于现实主义法学的规则怀疑论和事实怀疑论否定了法律的确定性,对传统法学理论进行了彻底颠覆,这促使西方法学界的研究重点开始向以程序为中心开始转移。 其次，本书第一句话就将富勒的勃勃雄心表露无遗，“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”在对于法律的目的性这个问题上，法律实证主义为了研究“实际的法律”而坚持区分“实际的法律”和“应该的法律”；自然法学派则认为为了“应该”的缘故，“实际”与“应该”不可分。富勒采取自然法学说，强调法律的目的性，认为“法律规则最本质的意义在于他反映了一个或一些目的”，法律不能独立于目的而存在。 再次，富勒在讨论法律与道德之间可能的关系时，对道德做一种区分：义务的道德与愿望的道德。本书第一章着力从几个方面阐明这样两种道德，征引富勒
一年级道德与法治下册第13课《我想和你 们一起玩》教案 写教案就不能千篇一律，要发挥每一个老师的聪明才智和创造力，所以老师的教案要结合自己的特点，因材施教，知道主动融入大家，了解与人交往的方式、方法。了解共同玩耍对生活和情绪的影响，有融入大家的能力。以下是为您整理的一年级道德与法治下册第13课《我想和你们一起玩》教案，供您参考， 篇一：我想和你们一起玩 教学目标： 1、让学生喜欢和同学在一起，体验和同学一起玩儿愉悦，感受集体生活的快乐; 2、培养初步的群体观念和合作意识，懂得如何与同伴友好相处。 教学难点：激发学生的乐群情感。 教学过程：环节一： 师：同学们课间玩儿得一定很开心，你们玩儿了什么游戏?都是跟谁一起玩儿得? 学生畅谈自己玩儿的游戏及游戏时的伙伴 师：跟小伙伴玩儿游戏真是让人开心的事。下面请同学们把自己跟小伙伴在游戏中玩儿的快乐跟大家一起分享吧!
学生讲故事。 师根据学生的故事提炼总结：我发现和小伙伴一起玩可以相互帮助;我发现和小伙伴一起玩儿可以相互学习;我发现和小伙伴一起玩儿可以加深了解，... 师：和小伙伴一起玩儿，有这么多收获，所以，要学会和大家友好相处啊。 环节二： 师：有一个叫布丁的小孩子，也很想和你们一起玩儿，但是他遇到困难了。你们能帮帮他吗? 播放根据教材第50页绘本制作的动画片《小布丁》，只播放故事的开头。 师：小布丁遇到什么困难了?你们有过类似的经历吗?你们是怎样做的? 学生描述自己遇到过的情况和自己的做法。 师：小布丁后来是怎么解决这个问题的呢? 继续观看动画片 学生讨论交流。 师总结：同学们，想跟不熟悉的伙伴一起玩，需要我们大胆地尝试，主动伸出友谊之手，这样才能被他们接纳、才能跟他们玩儿得开开心心。 环节三： 师：大家刚才介绍说自己跟小朋友们一起玩得很开心，
哈特与富勒的论战——一场表演（上） 问题与方法 被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。” 然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？” 这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。 当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨 一、哈特与富勒论战 哈特与富勒的论战首先是以论文的形式共同出现在1957 年第71 期的《哈佛法律评论》，哈特的《实证主义和法与道德的分离》是其在哈佛大学所做的学术演讲，富勒的《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》是对这次演讲的回应。哈特在演讲中坚定地区分法律与道德，主张恶法亦法富勒批判分析了实证主义传统，认为道德可以分为内在道德与外在道德，法律与外在的义务道德具有相当的亲缘关系，与内在道德具有必然的联系，但不与愿望道德发生联系，因此要理性地确定法律与道德的界限。1961 年，哈特写了《法律的概念》一书，作为对富勒的回应。哈特在此书中指出法律是自给自足的规则体系，法律规则的效力来自于其内部的承认规则，而不是外在的道德。同时，他也在某种程度上对法律与道德的区分做了妥协，提出了法律体系中存在最低限度自然法。1964 年，富勒则出版了《法律的道德性》一书，作为再次的回应，他分析了法律所应具有的8 种内在道德，提出了程序自然法的主张。这次论战被认为是20 世纪西方法理学界一个重大学术事件。哈特与富勒的论战促成了新分析法学与新自然法学的形成，并拉开了当代西方法哲学蓬勃发展的序幕。 二、论战的问题与焦点 (一)法学研究的实然与应然之争 哈特认为法律研究只有采用概念分析的实证研究方法，才能成为一门独立的科学。分析法学研究的对象是实然的法，其任务在于描述法律并使法律概念更清晰，只着眼于法律的语义分析，摒弃价值判断。哈特指出，传统的自然法学派在概念上混淆了法的实然与应然。传统自然法学派共同认可的是存在一种超越于实定法之上的普遍永恒的高级法，所有的人定法都要与之符合，否则丧失法律效力。但是这种类似于自然规律的应然观念，对实定法的要求有内在的逻辑矛盾。因为遵循此逻辑的实定法不可能破坏应然法，应然法既然类似于自然规律是必然的，那么说科学家所发现的法则能不能被破坏，那是没有意义的。如果星辰违反那描述其规律运动的科学法则，那么这些法则并没有被破坏，而是失去了法则的头衔，必须重新建构。 自然法的这种内在逻辑缺陷，容易消解法律的批判可能性，自然法没有为实定法提供外在批判的客观标准，会产生这样的危险，现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。富勒从实然与应然统一的基点出发，认为法律的价值就是实现法律背后所体现的基本伦理道德、民族习惯等。如果没有应然观念就无法理__解实然的制度。在富勒看来，如果我们不能理解法律规则所要实现的应然目的，就无法理解法律规则本身。我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上，以便知道他们认为应当是什么。正是按照这个应当我们必须来决定规则是什么。 富勒指出，实证主义所说的描述的任务，其本身已经不自觉地表达了一种理想或者应当，因为描述不仅仅是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向，否则实证主义进行抽象或者分析就没有了意义或者目的。富勒实际上表现出了价值与事实之间的内在张力，二者虽有区别，但骨肉相连。实证主义的分析方法妄图撇开价值只谈事实，是不符合科学精神的。富勒还从社会常识上对哈特所坚持的法律科学的方法论进行批评。因为在常识或者经
法理学为什么必须思考法律与道德？——《 法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后 2006-04-04 12:27:18 法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[中国法律哲学临界丛书] 对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中，此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋，眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢？ 作者曰：“方法。”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被…问题化?的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。 正是新手法用旧材料做出新菜肴。如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。 因此，作者在“异”中看到了“同”。法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。可见，哈特和富勒的分歧远远小于他们的共同立场，那就是“一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味这二者都将…法律?理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律”。为什么会如此？原因在于他们都生活在“同一片天空下”，现代社会的发展，是与价值多元、道德冲突相联系的，哈特和富勒都认识到在这种情况下拉德布鲁赫式的浪漫主义自然法观是无论如何不能真正处理法律与道德之间的紧张的。这时他们就同时来到了韦伯所谓的“诸神之争”的面前，来到了价值与事实
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争 引子：二十世纪的两场法学大战 一、时代背景 1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫 的法哲学 2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从 3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》） 4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》） 5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告 密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间 向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭 作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵 犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁 后，他未被处死，又被送往前线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判， 检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由 罪。1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告 罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁， 而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。[3]1005报道最后 提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法 律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他 提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首 位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能 容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就 必须向正义屈服。看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一 致的 二、英美法传统比较 1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣 言到权利宣言（美国革命，民权运动） 2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁 四、富勒与哈特之争 1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以 及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。次年哈特教授撰写对《法律的道德性》书评，而富勒也不甘示弱，于1969年《法律的道德性》再版时加以反击
关于富勒——法律的道德性分析 最近因为法哲学课程的需要，再次拜读了富勒的《法律的道德性》，说实话自己对于富勒的话题并不时太感兴趣。 首先，关于道德和法律的关系，自己认为这是一个伦理学上的问题，更是一个时代话语需求选择的结果，根本无法用一种可以确定的语言来为两者的关系加上限制。 第二，富勒关于道德的两分法，实际上已经把法律的性质进行了前提式的限定，那就是法律就是维护社会秩序之基本。从这一点上分析，西方法律体系的发展基于的性恶论无可厚非，但是法律的发展本身就此沦为单一模式；在东方和伊斯兰世界，法律所起的作用或者说道德在法律的范围内，关于愿望的道德在某一些层面上并非不一定不属于法律的义务和原则范围之内。 第三，关于愿望的道德和义务的道德的流变性，随着法律的发展，关于道德的取舍可能会有所变化，即今天的愿望的道德可能在明天成为义务的道德。这一说法实际上从侧面反映出另外一个问题，那就是法律对于道德的取舍决定了道德本身定性——愿望的or义务的。其意思也就是说，当社会要求愿望的道德成为义务的道德时，后者就是义务的道德。那么，这种内在的道德性是否本身就成为了依附于法律坐标系的存在？此划分本身并不能明晰到法律和道德的反变关系。 第四，个人认为最为重要的一点就是，关于法律和道德的讨论，其本身正如波斯纳而言，是把法律内在的某种价值以——义务的道德来进行命名的游戏而已。这一为当年实证主义（哈特）和新自然学派（富勒）的争论焦点所在，然而不论如何，法律内在的基本伦理和社会架设的原则基础——不论是否假借于道德的名义，其自身并不会因此而改变。从根本上而言，这只是一个伪问题。既偏离了伦理立场的法律分析，也没有站在法律的立场上进行一个更为实际的变量分析，更主要是如何确保这种变量流向于有益的一方——在道德多元化的今天，更多的法律的道德争议本身就是多元的，并不存在一个唯一的正确答案。不是选择道德与否的问题，而是如何在各种堪称道德的价值中如何选择的实践性问题。 第五，站在语义学的角度分析，任何的文字都必然和现实中有所指称的相对应，然而这种语词和对象的对应更多的是出于方便而不是出实然，更多的是出于人类的理解架构之易为出发点。相应的，富勒关于道德的区分实际上贯彻了自亚里士多德以来西方式的关于道德的——实然与应然的理解架构。法律本身的道德需求实际上并不一定和愿望与义务的道德存在相对应。举例来说，义务的道德和愿望的道德最终取决于法律的定义和关于道德的实际划分，按照维特根斯坦的说法，两种概念取决于更开始的原命题概念——其本身的划分并不能说明道德在法律中的作用，以及这种划分的意义所在——如果法律本身的存在和发展不会因为这种划分而明晰到任何程度的话，那么这种划分实际上则沦为一种哲学上的语言问题。 第六，从法律的角度分析，法律很多时候在伦理上体现为一种政治性，关于法律的道德性的区分，在比较政治中的道德性区分，其实际差别无法看到。用法律的道德性来取代政治性，更大程度上让政治因素更多的披着道德的面纱来影响法律决定，这种区分本身更多的掩盖了法律的本质。
道德法律化及其局限性 摘要：道德和法律一直以来是很难处理的关系，道德能否法律化，怎样的道德能够被法律化，这些都是谈论的话题。本文通过解释道德和法律之间的共性，指出了道德法律化问题提出都的背景，阐述了什么是道德法律化以及到道德法律化过程中的局限。 关键词：道德；法律；道德法律化； 我国现在正在建设社会主义法治国家，在法治的建设过程中不断地完善法律法规是法制社会建设成功的前提，在建设法治社会的过程中，道德起到了不容忽视的作用。在法治建设的过程中，不能一味的强调法律的“严”，同时也该有道德的“善”，两者共同作用建立“良法”。但是，不是所有的道德都可以上升为法律，道德法律化由一定的局限性。 一．道德与法律 （一）法律与道德的联系 法律和道德的联系可以从纵向和横向两个方面看。首先，从纵向方面来看，两者有着同样的经济、政治、文化基础，且同为经济服务，都由社会物质生活条件所决定，但都受到当时统治阶级的政治和社会意识形态的影响，并必然为一定阶级的政治服务，法律与道德同统治阶级的联系决定着它们的社会阶级本质和服务方向必然是共同的，因而它们的基本原则和主要内容必然是一致的。 从横向方面来看，是指它们之间的相互影响和相互作用。横的联系有以下三种情况：第一种是指二者互相渗透。法贯穿着道德精神，它的许许多多的规范是根据道德原则或规范制定的，而道德的许多内容又是从法律中吸取的。第二种是指二者互相制约。道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价，促使法的废、改、立，使其符合统治阶级（或人民）的利益，保持法的伦理方向。法则通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和道德的发展，制约不道德行为不得越出法律许可的范围。如人人都应见义勇为，但不得义愤杀人；公民在遭受不法侵害时，可以正当防卫，但不应超过一定限度。第三种是二者互相保障。实施过程中相互凭借，道德是人们应当遵守的，不具有强制性；法是人们必须遵守的，带有强制性。在社会功能方面相互补充，把人们的行为纳入一定的秩序范围。既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的，那么，从实质上讲，凡是违反法的行为，同时也是（或可能是）违反道德的行为；凡是违反道德的行为，也是（或可能是）违反法的要求的行为，尽管不一定必须直接追究违反者的法律责任。所以，人们说，法是道德的政治支柱，道德是法的精神支柱。 当然，法律与道德的联系在不同的角度也可以有不同的解释。从具体的实践和事实方面来看，法律与道德的联系首先表现为道德是良法与恶法的评判标尺。一个社会的法律是良法还是恶法的性质判定,不是来自其自身,就像标尺不能度量自己一样,它来自社会的道德价值标准,即良法不能违背社会的基本道德观念和价值取向,因此,可以说法律的性质是道德圈定的。其次表现为法律的原则和规范直接来自道德,即社会已有的道德思想、规则影响法律的理念乃至直接上升为法律原则。虽然在具体的价值要求上,法律与道德具有等次的区别,但二者的基本价值要求具有吻合性乃至某种程度上的同一,从而导致法律直接来源于道德的现象。人类最早的一些法律,其内容是把当时社会人们公认的一些道德准则、盛行
浅析法律的内在道德及其价值内涵 张宇衡 【内容摘要】法律与道德的关系作为法哲学领域内一个重要的问题，在数百年乃至上千年的历史中几经争议却又历久弥新。在20世纪中叶的哈富论战过后，富勒所提出的法律的内在道德性以一种新颖的视角使得对于“道德”的探讨不再局限于原先笼统的概念之中，也提出作为“使人类服从于规则之治的事业”的法律的概念。本文试图以哈特与富勒的论战为起点，通过对于法律的内在道德性的梳理，进一步探寻隐藏在其下的价值内涵。 【关键词】法律的内在道德；目的性事业；价值内涵 一、问题的提出：哈特与富勒的论战 自奥斯丁开创法实证主义以来，实证主义法学派通过坚持法律与道德的分离，并藉此赋予法律以科学性与清晰性的研究方法打破了原先自然法将道德统摄于法律的概念之中的观点。然而第二次世界大战之后，对于纳粹德国暴政的反思使得对于法律与道德关系的讨论再度陷入扑朔迷离的状态。20世纪50年代，英国的法理学教授H.L.A.哈特在《实证主义和道德与法律的分离》一文中为法律实证主义进行辩护，就此揭开与美国哈佛大学法理学教授朗.L.富勒之间长达十余年的论战。作为20世纪最重要的法学事件之一，这场论战为我们提供了许多有益的观点和借鉴。而在这场论战中，富勒对于“法律的内在道德性”的论述以一种崭新的视角，赋予了法律的道德性以新的内涵。 1、哈特：法律与道德的分离 在《实证主义和道德与法律的分离》一文中，哈特重申了实证主义对于法律与道德分离命题的主张，即对于“实然之法”与“应然之法”的分离。追求此种分离命题不仅仅是为了追求法律理论研究中的科学性和清晰性，更是面向法律实践而揭示出“忠实于法律”的内涵。通过重述边沁与奥斯丁的主张，哈特明确了法律与道德关系之中的两项具体主张：在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。 [2]599简言之，哈特主张：一个法律规则效力的存在，并不源于道德观念的授权。同时，哈特也主张，在司法过程中应当尽可能排除非法律因素的适用。通过对于司法实践中“阴影问题”的分析，哈特指出，虽然在阴影问题中，一个明智的裁决必须依据目的、效果和政策作出，但由于阴影问题并非构成法律问题的全部，因此不应为了支持个别的阴影问题而抛弃“规则拥有权威”的观念，乃至否定“实然法”和“应然法”的区分。[2]615 道德标准无法取代法律，同样法律也无法取代道德标准。后一点在哈特对于纳粹暴政及拉德布鲁赫的评述中有着详细的描述：“因为，如果我们接受拉德布鲁赫的观点①，主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，……我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对于我们容易了解的功利主义，我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能遵守。”[2]620在这里，哈特的主张其实非常容易辨识，即虽然法律不因道德标准的授权而获得效力，但是并不排斥对于法律的内容进行道德上的评价。正如哈特引用边沁对于人们在“法律政府”之下的生活模式：“严格地遵守，自由地批评。”[2]597相反，如果坚 ①关于此处拉德布鲁赫的观点可以表述为：“如果一个实证法的制定根本不以正义为目的，如果作为正义之核心的平等也被刻意否认，那么这个法律就不仅仅是一部‘错误的法’（unrichtiges Recht），它根本没有法律的性质。”详见林海：《哈富论战、拉德布鲁赫公式及纳粹法制迷案——从历史视角透视理论问题》，南京大学法学评论（2008年春秋合卷），第265页。
富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德 姓名：郝聪 学号：201122060935 专业：法律硕士（非法学）
富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德 【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。 【关键词】实证主义；内在道德；自然法 一、富勒和哈特论战之关键 如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。 具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。 而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。法律不是一种惰性气体，它不具备德沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退，而是摔门而去”4的鲜明的个性。对此，富勒更是质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律？”5作为一种有目的的追求的法律，就不可能是一种抽象的、变动不居的、权威性的存在。哈特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离，而富勒则是强调社会维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。 二、富勒的法的内在道德 在论及富勒所谓的法的道德性时，有必要首先对自然法的概念进行区分。富勒认为，自然法分为实体自然法和程序自然法。 实体自然法代表了自然法的传统，即起源于古希腊，并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。古代自然法的思想传统如西塞罗所说“真正的法是符合自然的理性，它永恒不变，并具有普遍的适用性”。**文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯 *实际上富勒并不能算作严格意义上的自然法学派，因他并不主张实体自然法，他更应属于法律社会学派。1Amos, the science of Law 2富勒，《法律的道德性》，255，郑戈译，商务印书馆，2005 3富勒，《法律的道德性》，169，郑戈译，商务印书馆，2005 4富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 5富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 **更进一步的见于托马斯阿奎那对自然法的分类，在《神学大全》中阿奎那将法分为永恒法即上帝的理性、智慧和意志，支配宇宙万事万物的法；自然法即上帝统治理性动物即指引人类达到至善的命令；神法即《圣
二战带给人们的不仅仅是经济社会的动乱与整合，也给思想文化界带去了较大的冲击与启发。二战过后，西方国家在法律领域展开了激烈的讨论，围绕着法律与道德的关系进行了多次的争论，其中影响最大的要数哈特与富勒的思想，他们分别围绕法律与道德的关系进行了自我阐述。文章以富勒的观点为研究重点，在整合法律与道德争论由来的基础上，详细阐释了富勒关于法律与道德关系的学说，并与同时代的哈特的观念进行比较研究，分析其优势与不足。最后，根据我国实际，表达文章自己的观点，以期为相关研究提供参考。 一、法律与道德关系争论的由来与争论焦点 (一)法律与道德关系争论的历史 关于法律与道德的关系的争论从法律与道德存在的那一刻起就一直存在，只是以一种很平静的方式默默的进行。两者的争论真正开始于《实证主义和法律与道德的分离》这篇文章。这篇文章的作者是哈特，是最著名的法学家之一。在这之前，各家学派的争论焦点主要是一些基本概念的定义上，很少涉及到更深层次的探究。这时大家认为的法律不过是一些官员的命令，是为了让社会更有秩序的运行的规章或者是国家管理范围界限的一种明确。根本不涉及什么特殊目的，甚至一些学派根本不重视相关的研究，认为只要在现实中可以使用就行。但是《实证主义和法律与道德的分离》文章诞生之后，以富勒为代表的一些专家学者对法律与道德关系的理解有了新的变化。富勒提出，法律不仅仅是一种单纯的命令，更是人类可以崇拜坚守的一种东西，反应了人的一种信仰。哈特教授主张的是道德要无条件的遵从法律，法律至上。而富勒则坚持法律要为道德服务，是道德的
一种特殊形式。至此，法律与道德关系的争论逐渐明朗化，即法律与道德是否应该分离成为了众多学者专家研究的对象。 (二)法律与道德关系争论的焦点 富勒是20 世纪最著名的法学家、思想家之一，出生于德克萨斯州，大学阶段攻读了经济学专业。他是一个对时事、对各种观点有着自己想法并且敢于评论的人，也是因为他，法律与道德的话题才会如此受到关注。不同于之前的教条主义，富勒把法律与道德联系起来，表明二者是有共同点的，是可以合作转化的，这就区别于哈特的法律与道德是背道而驰的，是相互矛盾不可调和的理论。富勒将道德分别归为两类：一类是愿望的道德，指满足法律制定的目标原则、符合法律规范要求的法律。一类是义务的道德，指能够满足法律实体的目标，在现实社会中符合条文制度的规定的法律。相应的，富勒将法律分别归类为内在的道德和外在的道德。内在的法律道德是指构成法律存在的必须的条件，是一种程序与流程，是自然存在的法律。而外在的法律道德是指有关法律的实体目标的法律，是一种实体法律。与现实主义理论不同的是，富勒认为自然法的时空性特点决定了人类的幸福生活不是连续的、持久的，而是建立在一定的法律判断基础上的，而对人类幸福的最低程度的衡量标准就是对法律的判断准则。 二、富勒的自然法理论内涵 一切思想都是从既有的知识体系中提炼出来的，富勒的法律内涵也是如此。富勒在现实主义、形式主义的基础上，提炼出了更加符合现实的自然法理论，对后人具有深远的影响。其思想体系具体可分为以下几个方面。