第十三章债的概述
一、债的含义
债是相对法律关系。
债权是请求给付；
债务是当为给付；
标的是给付。
债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。
《合同法解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”
二、债的分类
（一）意定之债与法定之债
意定之债包括合同之债和单独行为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。
（二）特定之债与种类之债
以移转特定物为标的的债为特定之债，反之为种类之债。
（三）单一之债与多数人之债
单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。
（四）简单之债与选择之债
简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。
（五）主债与从债
从债效力决于主债，个别情况有例外。
（六）财物之债与劳务之债
财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。
第十四章债的履行
一、代为清偿与代为受领
（一）代为受领（合同法64条）
也称向第三人履行。
非债权让与。
债务人与第三人没有债权债务关系。
甲（债权人）——————乙（债务人）
丙（第三人、“无独三”）
（二）代为清偿（合同法65条）
也称为由第三人履行。
非债务承担。
债权人与第三人没有债权债务关系。
（三）第三人的诉讼地位
代为受领、代为清偿中的第三人，与甲、乙双方没有债权债务关系，故《合同法解释（二）》第16条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”
二、合同履行的补缺性规则
《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。
就动产买卖合同而言，所有权转移（交付）的地点，为合同履行的地点。
《合同法解释（二）》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称…交易习惯?：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
三、提前履行与部分履行
提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。
提前履行的几种情况：提前交付货物、提前还贷、提前交付货款。
四、清偿抵充
（一）不足以清偿数笔债务时的抵充
《合同法解释（二）》第20条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”（二）不足以清偿一笔债务时的抵充
《合同法解释（二）》第21条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
例：质物变价。
第十五章债的保全和债的担保九天考资
一、债权人代位权
甲（债权人、原告）——乙（债务人）
丙（次债务人、被告）
1.代位权的成立有四个要件；
2.不是专属于债务人的债权；
3.怠于行使的含义；
4.次债务人的举证责任；
5.原告就被告(次债务人)的管辖；
6.债务人的诉讼地位；
７.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；
８.诉讼费的负担及优先支付；
９.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；
１０.涉外管辖。《合同法解释（二）》第17条规定：“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。”《民诉法》第241条规定：
“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”
二、债权人撤销权
（一）撤销权的要点
1.撤销权是形成权；
2.原告就被告(债务人)的管辖；
3.第三人的诉讼地位；
4.撤销权行使的七种情况；
《合同法解释（二）》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”
5.撤销后的自始无效；
6.一年和五年的限制；
7.必要费用的承担。
（二）代位权与撤销权的区别
1.被告不同；
2.针对的行为不同；
3.是否为金钱债权的要求不同；
4.债权是否到期的要求不同；
5.是否获得清偿不同；
6.受限制的期间性质不同。
三、保证
（一）保证的特征
保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。
甲（债权人）——————乙（债务人）
丙（保证人）
（二）一般保证与连带保证
两者的判定。
一般保证有先诉抗辩权。
（三）保证期间
保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年，担保法解释32—34条)。
口诀是：六六加二年；
届满始起算。
一般期内诉正主；
连带期内找小三。
诉正主胜诉算时效；
找小三找时算时效。
四、定金
（一）定金的特征
定金是实践合同、从合同。
（二）定金的适用
1.定金亦可适用于部分履行。
2.“三金”的关系。
（三）三种特殊定金
立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。
（四）不可抗力与意外事件不适用定金罚则
第十六章债的移转和消灭
一、债的移转（债的主体的变更）
（一）债权让与
甲（债权人）—————乙（受让人）
丙（债务人）
债权作为财产权流转。
1.债权让与有三个限制。
如：承租权、委托人的请求权、雇主的请求权等。
2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于：等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行义务”。
3.“从随主”：从权利随同主债权移转。
4.对债务人的保护。
“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抵销权可以向受让人行使。
（二）债务承担
甲（债权人）
乙（债务人）———————丙（承担人）
债务由第三人承担，要取得债权人同意。
第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。
（三）概括移转
概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。
二、债的消灭
（一）后合同义务
《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
《合同法解释（二）》第22条规定：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”
（二）债消灭的原因
债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。
1.抵销
（1）抵销权是形成权。
（2）行使抵销权时（发出的抵销通知中），不得附条件、附期限。
（3）两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。（4）故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。
（５）相对人有履行抗辩权的，不得抵销。
（６）扶养之债等不得抵销。
（７）抵销的效力至可以抵销时。
（８）一方到期的抵销
（９）约定不得抵销
《合同法解释（二）》第23条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”
《合同法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。"
（二）提存
提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。
《合同法解释（二）》第25条规定：“依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。”
（三）免除
免除可为单独行为，亦可协议免除。
（四）混同
混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。
第十七章合同的订立和履行
私约如律令，合同在当事人之间有相当于法律的效力。
一、合同订立的程序
（一）要约
1.要约与要约邀请的区别
要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权)；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。
2.要约与承诺的生效
书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。
3.要约的撤销
撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。
撤回是针对尚未生效的要约；撤销是针对已经生效的要约。
要约撤销权是形成权，有三个重要限制（18、19条）。
（二）承诺
1.承诺的方式
承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为(意思实现)。
2.承诺迟延
3.实质性变更（30条）与非实质性变更（31条）
二、合同成立的特殊程序
悬赏广告等。
三、合同成立的时间和地点等
（一）合同成立的时间和地点
以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。
以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。
（二）《合同法解释（二）》的有关规定
第1条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
第3条：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”
第4条：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”
第5条：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”
四、格式条款与合同解释
（一）格式条款的三大规则
1.提示规则（39条）
《合同法解释（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称…采取合理的方式?。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”
《合同法解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”
《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
2.无效规则（40条）
《合同法》第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”
3.解释规则（41条）
（二）合同解释的原则和规则（《合同法》125条）
1.合同解释的原则
2.合同解释的规则
五、双务合同履行中的抗辩权
（一）同时履行抗辩权
同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。
同时履行并非瞬间同时履行。
（二）先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）
先履行抗辩权属于后履行义务人。
行使先履行抗辩权的三种情况。
行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。
（三）不安抗辩权
不安抗辩权的成立条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。
对《合同法》68条“可能”的理解。
2005卷三55．甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？
A．是行使同时履行抗辩权
B．是行使不安抗辩权
C．是行使留置权
D．是行使抵销权
——ABCD。
第十八章合同的变更和解除
一、合同的变更
合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。
合意变更，约定不明视为未变更。
变更，原则上对将来发生效力。
二、合同的法定解除
（一）分类
法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。
解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。
（二）附解除条件的合同与附解除权的合同
附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。
（三）情势变更
《合同法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
第十九章合同责任
一、违约责任
（一）概述
责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。
（二）违约责任形式
1.实际履行
强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。
2.损害赔偿
损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。
3.违约金
违约金分为：1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。
《合同法解释（二）》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的…过分高于造成的损失?。”（三）双方违约
双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。
（四）违约责任与侵权责任的竞合
捏捏族的行为是否构成违约责任与侵权责任（或缔约责任）的竞合？
二、缔约责任
缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。
缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。
《合同法解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的…其他违背诚实信用原则的行为?，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
第二十章转移财产权利的合同
一、买卖合同
买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。
（一）“一交三转”
交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。
所有权保留：移转占有与移转所有。
（一）检验责任（185条）
（二）特种买卖
1.分期付款买卖包含选择权。
2.凭样品买卖。
3.试用买卖包含默示意思表示。
质量符合约定我就买，不是试用买卖。
试用期由你决定，买不买由我决定。
4.互易当然是有偿合同。
（四）数物解除和分批解除
1.数物解除（165条）
2.分批解除（166条）
二、赠与合同
（一）赠与合同的法律特征
双方法律行为，单务合同。
要约与承诺的结合，说明赠与是双方法律行为。
（二）赠与人的三个形成权
任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。
三、借款合同
两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。
四、租赁合同
（一）含义和分类
经济适用房出租是否有效？
1.租赁分为使用租赁和用益租赁。
2.六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。租赁期限届满，双方的行为可构成不定期租赁。
（二）当事人的权利和义务
1.必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付；奢侈费用由承租人承担。
2.所有权变动不破租赁的规则：既适用于动产租赁，又适用于不动产租赁。
3.房屋承租人有优先购买权：只适用于房屋。
（三）司法解释关于城镇房屋租赁合同的规定
１．一房多租时合同的效力
“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理”（《解释》6条）。
房屋是不可替代的特定物，只能实际租给一家。在三份合同都成立的前提下，承租人的优先顺序是：占有＞登记备案在先＞合同成立在先
占有排在第一。租赁合同是诺成合同，但由于债的相容性，一物多租，数个租赁合同可以都有效。
２．附合
附合是添附的一种。
（1）“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”这是关于合同无效时，装饰装修物的处理规则。
所谓“未形成附合的装饰装修物”，是指该装饰装修物未构成房屋的重要成分。重要成分是指不能分离的或者分离损失巨大的成分，反之是非重要成分。未形成附合的，是两种处理方式，一是折价归出租人；二是由承租人拆除。拆除造成损失的，承租人自当承担责任，其实承担责任的方式不一定是恢复原状，也可以是金钱赔偿。
（2）“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”（《解释》10条）。这是合同有效但终止时，未形成附合的装饰装修物的处理规则。某甲出租房屋给某乙，同意某乙打“隔断墙”分割为小间转租（用益租赁），“隔断墙”未构成房屋的重要成分，租赁期满后应当由承租人拆除，另有约定的除外。
（3）“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”（《解释》11条
（4）“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外”（《解释》12条）。对改良费用（装饰装修费用为改良费用），承租人仍无主张的权利，应当说这是一条非常特殊的规定。在租赁期满后，对装饰装修的“残值”，只好白送给出租人了。
（5）“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”（《解释》13条）。“未经同意”，就应当承担相应的责任。
（6）“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”（《解释》14条）。可以这样表述：扩建合法的，出租人负担；扩建不合法，按过错分担。
３．转租
（1）“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外”（《解释》15条）。租赁合同与转租合同是两个法律关系，当出租人允许承租人转租的租期超过承租人剩余的租赁期限时，实际上也与承租人变更了租赁合同（延长了租赁期限）。
（2）“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼”（《解释》16条）。这是默示追认转租合同的规定，事先未经同意的转租合同是效力未定的合同。条文中“六个月”是除斥期间。
（3）“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿”（《解释》17条）。
４．无权占有的次承租人支付使用费的义务
“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”（《解释》18条）。
５．继续承租权
“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持”（《解释》19条）。
八、所有权变动不破租赁的例外规定
“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”（《解释》20条）。所有权变动不破租赁的例外：其一，抵押权设立在前；其二，查封在前。
６．房屋承租人的优先购买权
（1）“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”（《解释》21条）。
（2）“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持”（《解释》22条）。
（3）“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权”（《解释》23条）。出租人是通知义务人。
（4）优先购买权具有例外情形。“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”（《解释》24条）。条文中的“十五日”为除斥期间，限制的是房屋承租人的优先购买权（形成权）。该“十五日”应当自送达后起算。
五、融资租赁合同
（一）含义
（二）有关内容
融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。
第二十一章完成工作成果的合同九天考资
一、承揽合同
1.承揽合同不同于雇佣合同
承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担责任，当然有例外（定作人有过错时要承担）。
2.非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。
二、建设工程合同
（一）分包与转包
可以分包，不能转包。分包到第三人截止，劳务分包有例外。
（二）承包人的终身责任制（282条）
（三）承包人的优先受偿权（286条）
已交大部房款的债权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
（四）诉讼的有关问题
《施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第二十二章提供劳务的合同
一、运输合同
（一）客运合同
1.尽力救助义务。
2.客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任（302条）。
3.随身财物的过错责任（303条）。
（二）货运合同
1.货运合同，承运人有三项免责事由。
2.货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用分担。
3.单式联运强调的是连带责任；多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。
二、保管合同
（一）保管合同是实践合同
（二）原则上是无偿合同
无偿保管人是轻过失免责。
（三）赔偿
贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。
三、委托、行纪、居间合同
（一）委托合同
委托有转委托。
（二）行纪合同
行纪有介入权(形成权)；行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。
（三）居间合同
居间有报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。
第二十三章技术合同
一、技术合同的含义
技术开发与技术转让是要式合同。
二、成果的归属
三个比较：
职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。
委托技术成果的归属，与委托作品的归属的比较。
合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。与合作作品的比较
其他技术成果的归属，谁完成归谁。
三、技术转让的有关问题
技术转让有独占、排他和普通实施许可，受让人的权利是由大至小。
四、《技术合同解释》的有关规定
下列观点哪些是正确的？（）
A. 当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同
B. 当事人一方就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同
C. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，经催告在30日内仍未履行，另一方有权解除合同
D. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，另一方在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，该期限为合理期限
〖答案〗
〖理由〗
（1）《技术合同解释》第9条规定：“当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用，受损害方依照合同法第54条第2款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。”
（2）《技术合同解释》第15条规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第94条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第94条第（3）项规定的合理期限。”
第二十四章不当得利与无因管理
一、不当得利
（一）含义
不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。
不应当得到的得到了；应当支出的没有支出。
（二）分类
不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。
（三）不当得利的返还
不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还利益。
善意与恶意。
二、无因管理
（一）含义与要件
无因管理是（无法律义务的人）主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为不真正无因管理：缺少客观要件是幻想管理。
（二）几个考点
无因管理一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。
第二十六章婚姻、家庭
一、结婚的条件
结婚有男女、年龄和血缘条件以及一夫一妻的限制。
二、无效与可撤销的婚姻
（一）无效婚姻
1.“三不主义”。
2.“现在时主义”：在诉讼时，无效情形已经消失的，婚姻为有效。
《婚姻法解释（二）》第五条规定：“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。”
（二）可撤销婚姻
撤销只有胁迫，撤销的一年的起算为客观标准。
三、离婚
《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）感情确已破裂的推定理由
(一)重婚或有配偶者与他人同居的；
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
(四)因感情不和分居满二年的；
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
——其中有一项：因感情不合分居满2年的。
——还有：调解的必经程序。
（二）对现役军人和“三期”妇女有特殊保护
同意与不得提出。
孕期、分娩后一年内、中止妊辰。
（一）离婚可有精神损害赔偿和物质损害赔偿
《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。
（二）探望权可以单独诉讼
四、夫妻财产
（一）财产“三位一体”：
个人所有、共有、分别所有。
（二）无效及被撤销的婚姻
财产原则上为共同共有。
（三）对外债务
原则上是共同债务，有证据的除外。
（四）婚前财产
五、收养
（08卷三单18）吴某（女）16岁，父母去世后无其他近亲，吴某的舅舅孙某（50岁，离异，有一个19岁的儿子）提出愿将吴某收养。孙某咨询律师收养是否合法，律师的下列哪一项答复是正确的？
A．吴某已满16岁，不能再被收养
B．孙某与吴某年龄相差未超过40岁，不能收养吴某
C．孙某已有子女，不能收养吴某
D．孙某可以收养吴某
——D。
〖解析〗
（1）《收养法》第4条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。” 第6条规定：“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。” 第7条规定：“收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。”依据以上规定，排除A和B。
（2）《收养法》第8条规定：“收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。吴某的舅舅孙某有一个19岁的儿子，因此作为收养人。”据此，排除C，选择D。应当注意的是，吴某是一个孤儿。
第二十七章至三十章继承
一、继承的开始
继承人在诉讼中放弃继承的份额，能否免除责任。
二、继承权的丧失
继承权丧失有四种原因，其中，故意杀害被继承人未遂，仍丧失继承权。
三、法定继承
（一）排斥顺序
法定继承有第一、第二顺序。祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二顺序继承人，但不能反向，原因是孙子辈可以代位继承。
还有一个排斥顺序（申请宣告死亡的顺序）。
（二）代位继承与法定继承的区别
代位继承与转继承都是法定继承，但有明显区别：代位继承，是“子在爷前亡，孙子可代位”；转继承，是在分割遗产前，继承人死亡，由继承人的继承人继承；代位继承人只能孙子以下，不受辈数的限制，转继承人上下左右皆可；代位继承人处于第一顺序；转继承人则有所不同。
四、析产与继承
先析产后继承，一般遗孀有一半；遗产分配有特殊规定。
五、遗赠扶养协议与遗嘱、法定继承的关系
遗赠扶养协议先于遗嘱；遗嘱先于法定继承。
谁可签订遗赠扶养协议？
六、五种遗嘱
五种遗嘱为要式行为；事实处分、法律处分可以打破坚冰。
口头继承：机不可失的状况，地震时旁边只有一人，不能成立口头遗嘱。
法人和“无限”不能作为见证人。
《继承法》第18条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”
七、对胎儿的特殊保护及限定继承
保留份，惠及胎儿；限定继承，考虑债权。
八、先死的判断
同一事件死亡，无法判断谁先死亡，推定：没有继承人的人(先死)>长辈(次死)>同辈人(再死)。
例：夫妻与儿子同死。妻子有母亲，丈夫没有其他亲人——推定丈夫先死、妻子再死、儿子最后死。夫妻推定谁先死人，两边的人的继承不同。
第三十一章人身权
一、分类
人身权分为身份权和人格权。
配偶权和亲权是身份权；荣誉权不是身份权。
尊严属于一般人格权。
二、具体人格权
杀人是侵害生命权。
偷割辫子是侵害身体权（为他人出气强行剃掉女子头发三男子被判侮辱罪）：
打破鼻子是侵害健康权；
暴露身体秘密和信息秘密是侵害隐私权（考试最多的地方）；
毁人社会形象是侵害名誉权；
用人形象是侵害肖像权；
非法利用他人姓名是侵害姓名权。
第三十二章侵权责任概述
一、侵权的客体
“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”（2条）。这是一个开放性的规定，因为法条中还有一个“等外等”。[1] 条文没有规定身体权、配偶权、受遗赠权、发明权，在解释上应当包括之。
“侵害一个绝对权，产生一个相对权”
债权在一定条件下，也可以是被侵犯的客体。以违反善良风俗的方法，故意侵害他人债权的，构成侵权。
二、侵权行为的归责原则九天考资
（一）过错责任原则
（二）过错推定责任原则
（三）无过错责任原则
（四）公平责任规则
三、一般侵权行为构成要件
（一）行为的违法性
（二）损害事实的存在
（三）因果关系。
（四）行为人主观上有过错
四、共同侵权行为
（一）共同加害行为
共同加害行为，是两个以上行为人共同实施的加害行为。“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”（8条）。
（二）教唆侵权行为和帮助侵权行为
“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”（9条）。
（三）共同危险行为
“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”（１０条）。
（四）无意思联络的数人侵权的责任[2]
１．无意思联络分别侵权的连带责任
“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”（11条）。
２．无意思联络分别侵权的按份责任
“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”（12条）。
五、侵权责任
（一）侵权责任的方式及其适用
１．侵权责任方式概述
“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉（15条１款）。
２．侵权责任方式的适用
侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用。合并适用要合理，不能发生重复请求。
（二）不承担责任和减轻责任的情形
１．过错相抵规则
“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”（26条）。
２．受害人故意及第三人造成损害
（１）受害人故意造成的损害。
“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”（27条）。应当强调的是：对结果事实是受害人故意，行为人才不承担责任。
（２）第三人造成损害的责任。
“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任（28条）。
３．不可抗力造成的损害
４．正当理由（违法阻却事由）
（１）正当防卫。
（２）紧急避险
（３）自助行为。
（４）受害人同意。
（三）侵权责任与其他责任的竞合
（四）侵权损害赔偿
１．人身损害赔偿责任
（１）人身损害赔偿的范围。
“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”（16条）。
（２）关于“同命同价”。
“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”（17条）。“同命同价”不是严格的法学术语，只是打个比喻。
２．精神损害赔偿
精神损害赔偿的赔偿费，称为精神损害抚慰金。“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”（22条）。精神损害赔偿，要求“后果严重”的要件，否则必然造成滥诉。精神上的损害赔偿请求权，具有行使上的专属性。精神性损害赔偿是针对自然人的情感特征所作的制度安排，法人没有严格意义上的心理活动，故不能要求精神损害赔偿。
“精神损害赔偿抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外”（《人身损害赔偿解释》第18条第2款）。
３．财产损害赔偿
财产损失确定的时间。“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”（19条）。
４．赔偿费用的支付
“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保”（２５条）。赔偿费用的支付方式是可以协商的。协商不一致的，物质损害赔偿金和精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。与一次性给付相对应的，是“定期金”。
（五）侵权责任中连带责任的承担
１．连带责任概述
“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”（13条）。
２．连带责任人内部的按份责任与追偿权
“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”（14条）。
（六）《侵权责任法》中的共同责任
侵权责任可分为单独责任和共同责任。由一个侵权责任人承担责任的，称为单独责任，由两个以上侵权责任人承担责任的，称为共同责任。《侵权责任法》规定的共同责任有四类：其一，连带责任；其二，不真正连带责任，其三，按份责任，其四，补充责任。这里就不真正连带责任与补充责任作简要介绍。１．不真正连带责任
２．补充责任
《侵权责任法》对补充责任的规定有三条（３４、３７、４０条）。补充责任是对直接实施侵权行为者无资力赔偿部分的相应责任。
[1] 例如：甲、乙、丙、丁、戊等五人为“等外等”的表述，甲、乙、丙、丁、戊等六人为“等内等”的表述。
[2]无意思联络的数人侵权，虽然侵权人在两个以上，但理论界一般不认为是共同侵权。这里将其列于共同侵权一节，是出于技术上的考虑。
第三十三章各类侵权行为与责任
一、特殊主体的侵权行为与责任
（一）无民事行为能力人、限制行为能力人致人损害的侵权行为与责任
监护责任是替代责任，适用无过错责任的归责原则。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”（32条）。
（二）完全民事行为能力人“失控”情况下的侵权行为与责任
完全行为能力人“失控”情况下的责任，即“无意识侵权”的责任。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任”（33条）。
（三）用人单位工作人员致人损害的侵权行为与责任
用人单位工作人员的职务侵权，用人单位应当承担责任，这是替代责任、适用无过错责任的归责原则。“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”（34条）。
（四）个人劳务关系中的侵权责任及提供劳务自己受到损害的责任
“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”（35条）。
１．雇主责任
２．被帮工人责任
３．定作人的责任不同于雇主、被帮工人的责任
（五）网络侵权的责任
“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”（第36条）。
（六）公共安全保障义务人责任
“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”（37条）。
（七）教育机构的责任
１．无民事行为能力人受到人身损害的时教育机构的责任
“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”（38条）。
２．限制民事行为能力人受到人身损害的时教育机构的责任
“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”（39条）。被侵权人是限制行为能力人时，适用过错责任原则。
３．教育机构对第三人侵权承担的责任
教育机构对第三人侵权承担的责任是过错责任、补充责任。这里所说的侵权仍然是指侵害人身权，不包括侵害财产权。所谓补充责任，是与过错相应的补充责任。“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”（40条）。
（八）见义勇为时的侵权责任与补偿主体
“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”（23条）。
二、产品责任
（一）产品责任的归责原则
（二）产品责任的承担方式
１．排除妨碍、消除危险
２．警示、召回等补救措施
３．生产、销售瑕疵产品惩罚性赔偿责任
“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”（47条）。
三、机动车交通事故责任
（一）责任依据
“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”（48条）。
《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”
（二）机动车使用人的责任
机动车在流转过程中会发生所有权人与使用人分离的情况，在发生交通事故后，由使用人承担责任，而不是由所有权人承担责任，所有权人有过错的除外。原因在与使用人有相应的注意义务。
（三）机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的责任
“机动车驾驶人发生交通事,故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬
2018法律硕士考研民法学知识总 结：代理和时效与期间 代理的概念和法律特征代理是指代理以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，起法律后果由被代理人承担的民事法律行为。 法律特征： 1.代理人在代理权限范围内 实施代理行为。包含三层意思，一是代理人须有代理 权，代理权的产生或因委托，或因法定和指定。没有授权属于无权代理。二是法律规定或 当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理。如婚姻登记、遗嘱等；三是代理人在进行代 理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容。 2?代理人以被代理人的名义进行代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行民事 活动，其行为后果才能由被代理人承受，如果其以自己的名义进行民事活动，就不是代理，而是自己行为。 3?代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事 法律关系。如代签合同、代为诉讼等。 4?代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动，代理人的行为效力当然归属于被代理人，包括设定的权利归被代理人享受，义务归被代理人 承担，也包括代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。 代理权的概念及行使规则代理权是指代理人得以被代理人的名义与第三人实施法 律行为，为被代理人设立，变更，消灭民事法律关系的权利。 行使规则： 1?代理人应在代理权限范围内行使代理权。代理人只有在代理权限范围内进行的代 理行为，才能由被代理人承担法律后果，超越代理权限所为的行为，除被代理人追认的以外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。被代理人知道代理人超越代理权为民事 活动不作否认表示的，由代理人和被代理人承担连带责任。 2?代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人的职责就是为被代理人服 务，所以，代理人应从被代理人的利益出发，本着对被代理人最有利的原则，行使代理权。 3?代理人不得滥用代理权。代理人不得以被代理人的名义与自己或自己代理的其他 人进行民事活动，前者叫自己代理，后者叫双方代理。自己代理的情况下，代理人同时为代 理关系中的代理人和第三人，意思表示双方实际上只由一人实施，很难保证不发生代理人为 自己利益而牺牲被代理人利益的情况，所以法律禁止自己代理。双方代理指代理人同时代理 双方当事人为同一项法律行为?这种情况下，无法实现双方为各自的利益而进行的讨价、还价过程，代理人最终总是要倾向于一方的，所以法律也禁止双方代理。 时效的概念 时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。取得时效是指占有他人财产达一定期间，即取得该项财产所有权的时效，又叫占有时效。 诉讼时效，又叫消灭时效，是指权利主体在法定期间内不行使权利，以致该权利或
民法学案例分析题及答案 案例１ 85岁的王老太有一子一女，儿子一向不孝顺，女儿出嫁。自女儿出嫁后，儿子根本不管母亲。王老太十分生气，时常唠叨，将来要把全部财产遗给女儿，不给儿子一草一木。儿子得知母亲心意后，立即要王老太马上立一份遗嘱，把全部财产给他一人，否则，就要把老太太“倒过来拎”、“打死她。”王老太无奈，只好按照儿子的要求，立了遗嘱。 问：1、王老太所立遗嘱有效吗？为什么？ 2、王老太想重新立一份遗嘱可以吗？为什么？ 3、王老太如果在立了案情所提到的遗嘱后死亡，她的儿子是否享有继承权？为什么？答：1、王老太所立遗嘱无效。因为这份遗嘱是在其儿子的胁迫下所立，意思表示不实。2、可以。因为：（1）原来的遗嘱无效。（2）依据我国继承法，立遗嘱人随时有权变或废除已立遗嘱，另立新遗嘱。 3、没有。因为85岁的王老太已丧失劳动能力，而有赡养能力的儿子拒不履行赡养义务，已构成遗弃被继承人。依照我国继承法的规定，王老太的儿子的继承权已丧失。 （结合案例讲清关系与法律条款。） 案例2 某养猪场担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运送合同，约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头，于8点前送到某副食商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失1万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担对方赔郑某8000元，郑某也有一定责任。问：1、郑某没有按约履行合同有无过失？为什么？ 2、本案应如何处理？ 答：1、因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。 2、养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。 3、郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方应此所受到的损失。
2016司考民法讲义：共同共有 2016司考民法讲义：共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 （1）共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 （2）共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系，共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 （3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】：《物权法》第102条（上述） 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，因此可以主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存在不同的认识。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产
第一节法理学 一、法的概念、特征和本质 1.法的定义 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 2.法的特征 (1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。 3.法的本质 法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。 二、法的渊源 法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。 (一)法的渊源 1.宪法 作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2.法律 法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 3.行政法规 行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。 4.地方性法规 地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。 5.自治法规 自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 6.规章 规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或
民法学担保法案例分析：抵押权 2000年4月21日信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。 丰盛食品公司于4月30日收到50万元贷款，即抓紧组织货源，并于5月8日与汽车运输公司签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运。信利商场于5月13日收到第一批3500箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。 5月18日通过慢车发送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。信利商场鉴于该1500箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该1500箱果脯全部毁损。 信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。 现请回答1～6各题中所列的问题： (1)在信利商场向银行偿付10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任? (2)银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司3个保证人所享有的权利应当如何行使?(3)假设伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利?(4)对于1500箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?(6)设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款15万元，请问，该汽车抵押价值数额应为20万元，还是15万元?为什么? (1)20万人民币。 (2)银行可向伟达公司、百利公司与兴发公司任意一家、两家或三家要求承担担保人的义务偿还银行20万人民币。 (3)伟达公司向银行偿还了15万元的贷款后，可以对信利商场享有追偿权，并有权要求百利公司与兴发公司清偿其应当分担的份额。 (4)丰盛食品公司有权提出索赔的请求因为是由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才通过慢车发送给信利商场，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站，全部发生霉变。 (5)应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求 (6)15万元，《〈担保法〉司法解释》第50条规定抵押物的价值在抵押权实现时予以确认。
一、法学复习的重点 民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的内容上，所以考生在复习民法学内容时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。 从教育部考试中心编写的09年政法干警招录用《民法学考试大纲》(后称大纲)来看，民法学考试的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。 根据大纲的要求，我们认为各部分的复习重点主要为以下内容： (一)总论部分 民法学总论部分包括了民法的一些重要制度，学好这一部分内容，是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括： 1。民法的本质。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2。民法的调整对象和调整原则。民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则，有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时，应结合民法的其他内容，深入理解。特别是诚实信用原则，该原则被认为是民法的“帝王原则”，考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。 3。民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言，要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素，考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言，要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。 4。公民(自然人)和法人制度。首先，应掌握公民的概念与本质；其次，公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是，公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较，考生在复习时，更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。 5。民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容，其知识点也比较多，考生在复习时，对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括：民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。 考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为，考生应当能够准确记住它的概念和特征，能够理解它和无效民事行为的区别，能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。 6。代理。代理指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念，并根据此概念，理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度，这些都是本部分的重点内容。 7。诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情计算等。 8。民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分
民法学案例分析题 案例分析题 1、某商店有标价1350元绞面机和350元的切面机。售货员误将价值1350元的绞面机当350元的切面机出售给顾客乙。乙当时问：“如有问题，能否退货”甲答：“商品售出，概不退货。”乙交款提货。不久，甲发现错误，找到乙，说明情况并道歉，要求乙补交余款或者退回绞面机。乙不同意。问：1、甲乙的行为是什么性质的行为为什么 2、此纠纷如何解决 答：1、甲乙的行为是可撤销的民事行为。2、甲的行为是因为对标的物发生重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事法律行为是可撤销的行为。3、乙的理由不能成立。根据《民法通则》，行为可以不撤销，需要乙补齐货款；也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返回财物。 2、甲公司2008年5月经人介绍认识乙公司业务员丙，经协商由乙供甲美的空调40台。丙未经单位同意就口头承诺，甲即交丙空白支票一张，丙填写为57200上，回单位后入乙公司帐。乙公司给甲公司发了部分货后，尚欠23500元货未供，后甲几次催乙供货或退款。乙以此事是丙所为，双方没有合同与其无关为由拒绝。甲诉至法院。问:丙是什么行为合同是否有效乙是否承担责任 答：⑴丙的行为是无权代理行为，他未经乙委托就与甲订立购销空调合同，并代乙收货款。⑵合同有效。因为《民法通则》规定，没有代理权只有经被代理人的追认才承担民事责任。乙对丙收人自己账户的货款未提异议，并已履行部分合同是对丙行为的追认。⑶乙应承担民事责任。丙的无权代理行为被追认后，该代理行为从开始实施起，就发生有权代理的法律效力。乙应退余款并赔偿甲损失。 3、某商店有标价2000元绞肉机和1000元切肉机。售货员王某误将价值2000元的绞肉机当1000元的切肉机出售给顾客张某。张某当时问:“如有问题，能否退货”甲答:“商品售出，概不退货。”张某交款提货。不久，商店发现错误，找到张某，说明情况并道歉，要求张补交余款或者退回绞肉机。张某不同意，称王某说“商品售出，概不退货。”问:⑴王某、张某的行为是什么性质的行为为什么⑵此纠纷如何解决 答：⑴王某、张某的行为是可撤销的民事行为。王某的行为是因为对标的物发生了重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事行为是可撤销的行为。⑵张某的理由不能成立。根据《民法通则》的规定，行为可以不撤销，需要张某补齐货款;也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返还财物。
民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念： 民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 （1）部门法、实体法 （2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典；实质上：各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 （1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范； （2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 （1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。 （2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点： （1）主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？ （2）包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系； B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关
民法学习心得体会 民法原理在我们现实生活中真的是无处不在，衣食住行各方面都有可能会和民法打上“交道”，毫不夸张的说，我们每个人从出生到死亡基本上都是生活在民法的框架范围内，因此学习好民法，掌握好民法，运用好民法就显得颇具实际利益和现实意义。 民法被称为是“万法之母”，因此学习法律应当或者必须从研习民法开始。众所周知，民法学源远流长博大精深，有着庞大而琐碎、完整而严密的理论体系。学习起来有一定的难度，这就要求我们在民法学习过程中应当掌握一些有效的学习方法，更好的对民法知识融会贯通，领会民法学的真谛。 对于民法学的学习方法，曾有诸多的民法学者撰文论述，我结合自己学习民法的实际感受和收获来对学习民法的方法进行粗浅的介绍。 一爱好第一，留意培养对民法学习的爱好 兴趣是第一动力，熟悉和学习任何一种学科都应当建立在兴趣之上，民法学习也是如此，只有对民法学习产生浓厚的兴趣，才能在学习过程中一直保持学习激情和热情，才可能有动力去对某个详细知识点进行深入分析和研究。很多人在论述民法学习方法时留意强调如何思维等方面，其忽略了兴趣这一大前提，没有兴趣是学不好或者说是学不“专”民法的。因此我们在开始学习民法时就要努力培养自己对该学科的兴趣。那么通过什么样的方式来培养学习兴趣呢？以下几方面可以参考：如像本文开始的那段笑话一样，把现实生活中一些大家熟知的现象想象成民法中的名词和原理，这样，一方面有助于我们理解民法中一些名词的基本含义，更能使我们加深记忆，从而有兴趣对这些知识深入学习；还可以通过对一件大家所熟知的事来进行小组讨论或者辩论赛的形式来培养学习的兴趣；此外可以介绍一些民法学界的知名学者，了解他们的求学经历、毕业院校、学术成就等方面的情况，或许发现其中有自己的校友，这样也会对民法学习兴趣的培养产生一定刺激和促进作用。 二点面结合，宏观上把握民法的完整体系，微观上掌握民法的详细知识点民法是法学的“老大哥”，其理论体系是经过长时间发展和完善的，是否能正确的把握民法的理论体系，对于能否把民法“学会”、“学精”、“学专”起着要害重要的作用。民法体系虽庞大，琐碎的知识也很多，但真正把握起来并没有那么困难。孟德斯鸠曾说过：“在民法慈母般的眼睛里每一个人就是整个国家。”通过这句名言。我们可以看出民法的权利本位，即民法主要关注对于个人利益的调整和保护，我们每个人都可能也可以成为自己利益的国王。了解了民法的出发点，接下来对于其性质、基本原则等方面的理解就简朴多了：既然保护的是个人利益，那么其私法性就不言而喻；既然“每个人可以成为自己利益的国王”，那么其必然要遵守平等、公平、诚信等原则。自然人要进行交往，那么必然会产生对某些事情的约定或者会对别人造成一些侵害，那么民法体系中自然会有合同、侵权之类的内容，这样看来对于物权、婚姻家庭等方面的内容就不难理解了。其实仔细分析，对于民法的理论体系，都是可以遵循着“保障个人合法利益为本位”的这条基线来一步步推导出来。把握了民法的基本体系，接下来就要求我们对体系中每部分的具体内容或知识点加以学习和掌握，就像盖房子一样，大致的框架弄完后，再开始对于房内布局进行完善和补充。这样我们的知识才是系统的，才是具有生命力的。对于每个知识点的学习，一定要把其“理解透”、“掌握熟”、“运用巧”，不懂就问，勤于巩固。这样我们所建的“房子”才会更耐用，更稳固，我们的理论基础才会更扎实，更充分，对以后的学习和研究也会起到“事半功倍”的促进作用。 三民法学习要坚持“从生活中来，到生活中去” “人生处处皆民法”，民法与我们的生活息息相关：早上买菜做饭会形成买卖关系，吃完饭坐车上班会产生运输合同，下车不小心被狗咬会产生动物侵权问题，去医院路上交话费不
案例1 读小学的勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望勇能寄来几幅作品供他们挑选。勇的父亲量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，量在该杂志社的期刊上发现有勇的两幅作品但没有给勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题]1．根据我国法律，勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表勇作品的行为是否为教委对勇成绩的肯定? 案例2：民事行为能力与民事法律关系 某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，某在镇里租了一间房。7月份，某未经其父母同意，欲花500元钱从某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但某还是买了下来。同年10月，某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到某，认为他们之间的买卖无效，要求某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 2．分析本案中买卖法律关系的构成要素。 案例3：无民事行为能力人行为后果的承担 付某7岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400多元的镜子被砸碎。事后，镜予的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。 [问题] 1．小强平时砸坏的东西应由谁赔偿?为什么? 2．镜子的损失最后应由谁来承担? 案例4：监护人的顺序 1995年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的某结婚，但他们的婚事一直遭到某儿子小的反对。1998年，某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。1999年5月，小提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚。 [问题] 1．某的财产应该由谁来保管? 2．小提起的诉讼，法院是否应予以受理? 案例5：宣告失踪
（一） 〖案情〗 张某与李某相携乘长途公共汽车回村。在路上，三个持刀歹徒上车抢劫。张某见状，赶紧掏出200元钱，塞到李某的上衣口袋里，说：“借你的钱还你！”该200元被歹徒抢走。请结合案情谈谈你对诚实信用原则的看法。 答题要求： 1.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.说理清楚、逻辑严谨，表达准确； 3.字数不少于500字。 〖答题〗 诚实信用原则的基本性质和要求 第一，诚实信用原则，是民法的基本原则，具有民法基本原则的一般性质：1.具有规范性，是最基本的民事行为准则；2.具有指导性，对具体规范的制定、对民事主体的行为，具有指导意义； 3.具有强制性，当事人不得排除适用，违反则行为无效； 4.具有普遍性，其效力贯穿民法的始终。第二，诚实信用原则，既是道德规范，又是法律规范。有些民事行为，既违反道德规范，又违反法律规范，例如本案张某的行为就是如此。还有些民事行为，虽然不符合法律规范，但并不违反道德规范。例如，限制行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应的合同，为效力待定的合同，这个合同通过追认（符合法律规范），才能生效。对这种合同，主要是法律评价，而不是道德评价。 第三，诚实信用原则的基本要求是：从善良的愿望出发，达到公平的后果。张某“抢劫还钱”的行为不具有善良的愿望，是为了转移风险，而认可其转移风险的行为，就会产生不公平的后果。第四，前已述及，基本原则是最基本的民事行为准则，由此最少提出了两个要求，其一，具体规则的适用不得违反原则；其二，没有具体规则时，可以适用原则。对张某“抢劫还钱”的行为，并无法律的具体规则（没有具体规定），因此应当直接适用诚实信用原则处理。 第五，张某“抢劫还钱”的行为无效，应认定其仍存在对李某200元的债务。张某应当承担被抢劫的风险。 （二） 〖案情〗 王某与张某比邻。王某经政府有关部门批准，在门前空地上招揽儿童托气球，每天有几十元的收入。气球经常“撞”在张某的侧墙上。张某不免妒忌，有认为王某侵犯了自己的所有权，就将自己的侧墙抹上彩色水泥，插满钢针。王某的气球遭遇钢针，损坏不少。双方发生争议。请结合案情谈谈你对禁止权利滥用原则的看法。 答题要求： 1.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.说理清楚、逻辑严谨，表达准确； 3.字数不少于500字。 〖答题〗
民法分则 人身权编 第十二章人格权概述 一、人身权 人身权是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定的民事权利 二、人身权的法律特征 不可分离性、非财产性、绝对性、法定性、不可转让性、支配性、无意思性、专属性 三、分类 人格权、身份权 人身权属于人权的范畴 四、人身权法律关系 1、内容 权能：控制权、利用权、有限转让权、利益处分权 义务：消极义务 第十三章一般人格权 一、人格概述 1、一般概念
①人的性格、气质、能力等特征的总和 ②个人的道德品质 ③人能作为权利义务主体的资格 2、法律概念 作为一个法律上的人的法律资格，即维持和刑事法律权利、服从法律义务和责任能力的集合 3、中国法上的人格，源于日本法，首次在《大清民律草案》 中引用 4、法律人格的含义 ①指具有独立法人地位的民事主体 ②指作为民事主体必备条件的民事权利能力 二、人格权概述 1、概念 以主体固有的人格利益为客体，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利 2、人格权性质： ①自然性。A、人格权始终与民事主体相伴随而客观存在，不依其意志更无需其行为而取得；B、民事主体只能享有权利而不能转让、放弃；C、法律可剥夺某些人格权，但不能剥夺尊严 ②法定性：A、自然权利需要通过法律化（确认）；B、非法定权利得不到法律救济C、应然权利如何转化为法定（实然）权利？ D、人格权本质上为私权
3、客体：人格利益 A、指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和 B、通常分为一般人格利益与具体人格利益 C、具有无形性特征（精神利益） 三、人格权分类 1、基本分类 一般人格权与具体人格权 2、分类标准：人格权的客体 （1）一般人格权指民事主体基于人格独立、自由、尊严而享有的进本权利，具有高度概括性和包容性（宪法38、民法通则101）（2）具体人格权分为物质性人格权和精神性人格权 物质性人格权：生命权、健康权、身体权 精神性人格权：表彰型人格权、自由型人格权、尊严型人格权 四、一般人格权 1、来源于罗马法 2、一般人格权产生并决定具体人格权，具体人格权是一般人格权的具体化 3、一般人格权解释、产生、补充具体人格权，是一种“渊源权” 4、特征 A、主体的普遍性； B、客体的高度概括性；c、内容的抽象性 五、人格权与身份权的关系
2017考研:法律硕士之民法学案例 分析(15) 期限与诉讼时效案例分析 1.王某和李某是同事，2000年10月王某因办理出国手续向李某借款3万元，并立字据约定王某在出国前将钱款还清。此后王某出国，在国外生活了3年，期间李某与王某一直电话联系，但是双方对借钱一事却只字未提。2003年12月30日王某回国，李某因盖房急需钱，找到王某，王某表示尽快还，并在原字据上写下2004年1月30日前还清。2004年2月10日李某再找王某时，王某称债务早已过诉讼时效，不用返还。问： (1)李某对王某债权的诉讼时效期间是否已经届满?(2)王某在字据上写下的2004年1月30日前还清的行为有何效力?(3)李某能否通过诉讼要回王某欠他的钱?(4)若2000 年10月李某借给王某钱时，双方未在字据中约定还款期限，则2003年王某回国时李某请求王某还款能否得到法院支持?答：(1)已经届满。《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。因此，如果权利人在2年内不行使民事权利，法院将不再予以保护，权利人也将丧失胜诉权。本题中李某于2000年10月借钱给王某，直到2003年12月30日才第一次向王某要钱，时间已经过了3年，李某债权的诉讼时效2年已经届满。(2)李某对王某债权已经到期，但是根据《民法通则》第138条的规定，诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人 可受领其履行而不构成不当得利，所以王某仍然可以偿还借款。但是对于本题中王某已经同意履行，但是尚未履行的情形，当事人双方就原债务达成的还款协议，应当依法予以保护。所以本题中王某在字据上写下的2004年1月30日前还清的行为属于新的承诺，因此而形成的还款协议具有法律效力。(3)综合上述，李某能够通过诉讼要回王某欠他的钱，因为王某重新作出了承诺，该新的还款协议受到法律的保护。(4)能够得到法院的支持。因为此时李某王某之间的借款合同属于未定清偿期的合同，债权人李某可以随时请求清偿。 凯程法硕优势： 凯程法硕辅导经验丰富，每年都有大量学员考取北大、清华、人大、中国政法、贸大、中财、北师大、中央民族大学、社科院、北京青年政治学院等院校，在凯程官方网站有他们的经验谈视频，同学们可以查看，相信他们的经验对每位同学都有很大的帮助。对法硕参考书、就业、择校、分数线、备考指导等不清楚的同学，可以查看凯程的官方网站，可以联系咨询老师，为同学们详细解答。 凯程法硕成功学员经验谈视频： 很多机构说自己考了多少人，亮出来多少经验谈，但是几乎没有机构把自己学员的经验谈视频亮出来，凯程有实力把凯程学员部分学员视频经验谈亮出来，体现凯程的绝对优势。详细请查看凯程官方网站法硕栏目。
2017法硕考研：民法学经典案例分析 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名;杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 【问题】 1、根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2、杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 【参考答案】 1、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2、该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。 第五节民事法律制度 一、所有权与契约 (一)所有权：周王对全国土地和依附在土地上的奴隶拥有最高所有权。周王有权把土地和奴隶封赏给诸侯和臣属，而诸侯和臣属对土地只有占有、使用权而无处分权。但这种局面到西周后期被打破。 (二)契约：西周出现了契约制度。有“质剂”与“傅别”两种契约形式：(1)“质剂”是适用于买卖关系的契约形式。(2)“傅别”是适用于借贷关系的契约形式。 二、婚姻 (一)婚姻原则：西周时期，婚姻的缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命 (二)“六礼”：“六礼”也是婚姻成立的必要条件。(1)纳采，即男家请媒人向女方送礼品提亲;(2)问名，即在女方答应议婚后，由男方请媒人问女子名字，生辰等，并卜于宗庙以定吉凶;(3)纳吉，卜得吉兆后即与女家定婚;(4)纳征，即男方派人送聘礼至女家，故又称“纳币”。(5)请期，即商请女方择定婚期;(6)亲迎，即婚期之日男方迎取女子至家。 (三)“七出”与“三不去”：所谓“七出”，又称“七去”，是指女子有下列七项情形之一者，丈夫或公婆即可休弃之，即无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃，即所谓“三不去”：“有所娶无所归，不去;与更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去。”注意三不去优于七去。 三、宗法继承
第一章民事法律关系 前言 民法学习须知 一、理解远胜死记硬背 二、以“合理”看待民法 三、力争形成完整的体系 民法的体系 第一部分民法总论 第一章民事法律关系 一、民事法律关系的理解 民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。 （一）平等主体间 判断：某市财政局向某礼品店购买价值100元的特产用于赠送外宾的行为不受民法调整。 【答案】错。 注意某些非平等主体间的合同问题： 1.国有土地使用权出让合同——民事合同； 2.政府与企事业单位的行政奖励合同——行政行为。 【例题·多选题】下列哪些属于受民法调整的法律关系？（） A.某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业 B.某县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，全体职工都加两级工资。 C.某税务局在办公用品店购买50元的文件夹1个。 D.某市国土局与某房地产开发公司签订国有土地使用权出让合同 [答疑编号506053010101：针对该题提问] 『正确答案』CD 『答案解析』本题考核民法调整的范围。
选项A错误。某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业的行为，是基于其手中的行政权力进行，体现的是管理与被管理的关系，两者之 间地位不平等。因此，不受民法调整。 选项B错误。县长之所以可以给该酒厂的职工加两级的工资，是基于手中的行政权力，此体现的是管理与被管理的关系，两者之间地位不平等。因此，不受民法 调整。 选项C正确。虽然该买卖合同的一方当事人是某税务局，但是在该买卖合同中，双方当事人的地位平等。因此，受民法的调整民事法律关系。 选项D正确。在国有土地使用权出让合同中，由国土局代表国家来出让国有土地使用权，但是在此次交易的过程中，双方当事人的地位是平等的。因此，受民法的调整民事法律关系。 （二）财产关系和人身关系 区别的关键因素：看是否直接具有财产内容。 财产关系：以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。 人身关系：以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权 和身份权关系 注意：侵犯人身权导致的损害赔偿，是财产关系。 【例题·多选题】关于民法所调整的人身关系和财产关系说法正确的是（）。 A.张三拥有一套房子的产权以及欠李四100万都是民法调整的财产关系 B.张三与李四结婚并收养孩子张小三，都是民法调整的人身关系 C.张三订立遗嘱，是民法调整的人身关系 D.甲被乙家墙上掉下的砖头砸伤，要求乙赔偿，是民法调整的人身关系 [答疑编号506053010102：针对该题提问] 『正确答案』AB 『答案解析』本题考核人身关系和财产关系。财产关系是以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。人身关系是以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权和身份权关系。 选项C错误。张三订立遗嘱是对自己财产的处分，没有改变人身关系，所以其调整的依旧是财产关系。 选项D错误。因为侵权导致的人身损害赔偿，属于财产关系，而非人身关系。二、民事法律关系的要素 要素含义注意 主体自然人、法人、其他组织、 国家 国家可以成为民事法律关系的主体。 内容权利和义务可来自于当事人约定，也可来自于法律的直接规定。 客体权利和义务指向的对象（1）物（物权法律关系） （2）行为（债权法律关系）——积极行为、消极行为 （3）智力成果（知识产权法律关系） （4）人身利益（人身权法律关系） （5）权利（权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权等）
第一章民法的概念和适用 一、名词解释： 1、民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、民法的渊源：是民事法律规范的表现形式。 二、简答题： ﹡民法调整对象： 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。 1、平等主体：包括自然人、法人、非法人组织、国家。 2、人身关系：与人身不可分离，基于彼此人格和身份而形成的法律关系，包括人格关系和身份关系。 3、财产关系：民事主体之间基于财产而发生相互间的法律关系，包括财产支配关系和财产流转关系。 ﹡民法的性质： 1、民法是权利法：民法的重要内容是规定和保障民事主体的合法民事权利；民法的规范多为授权性规范；民法是实现人权的手段。 2、民法是公私混合法：民法原则上是私法，但并非全然是私法，因为民法总则中关于人格和身份等规定，是不以当事人的合意加以变更，为了保护弱者而规定的，属于强行法，即公法。但民法大部分规定仍属于可以以当事人合意加以变更的任意性规定，因此民法是公私混合法。 3、民法是市民法：市民是私法概念，具有自利性。民法是市民社会的基本法。 ﹡民法的渊源： 民法的渊源是民事法律规范的表现形式。 1、法律：全国人大及其常委会按照立法程序制定的行为规范，它是最典型的成文法。（包括民法典、其他有权机关的民事立法文件） 2、习惯：已经在社会中出现并经长期反复适用，为一般国民法律意识所接受的行为规范。 3、判例：公开的、具有先例拘束性、被普遍化的，由较高级别法院制定或认可的法院判决。 4、学理：经法院采用的法学家就民法问题的观点。 事理之性质：是案件中作为确定当事人权利义务关系之依据的有关事实本身的规定。 同法族的外国法：古罗马法以及现代大陆法系诸国的民法，尤其是德国民法。 5、国际条约和国际惯例：我国缔结或参加的国际条约，国际条约没有规定而适用国际惯例。 民法的适用范围： 民法的适用范围指民法的效力。 1、对人的适用范围：自然人（公民、外国人、无国籍人）法人和合伙。 2、对空间的适用范围：我国领土、领空、领海以及我国驻外使馆和我国领域外航行的我国船舶。 3、对时间的适用范围：民法生效时间、失效时间和不溯及既往。 第二章民法基本原则 一、名词解释： 1、民法基本原则：是一种克服法律局限性的立法技术，其效力贯彻民法始终的根本规则。