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大学期末复习试题资料整理民法复习资料(全)

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《民法学》复习指南

绪论

一、民法是规范商品经济的基本法

1、民法是一个重要的法律部门。

民法是一切市场经济国家,特别是发达国家制定最早、最为完备、最为基本的法律。

2、民法的产生与商品经济的关系:

(1)商品经济是民法产生的前提。

(2)民法与经济基础的关系及与人们日常生活的关系更为密切,更为直接。

(3)社会经济的发展对民法内容和变化的决定性影响。

二、国外民法发展的简要回顾

1、民法渊源于古罗马法的市民法

公元前451—450年制定的《十二(铜)表法》是目前发现的古罗马最早的成文法。

罗马法是公元前8世纪至公元6世纪罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。

罗马法最精华的是其私法部分,包括市民法和万民法。

市民法是调整罗马市民之间法律关系的法律;

万民法是调整罗马人与外邦人以及外邦人相互之间法律关系的法律。

市民法于是成了“民法”的语源;而万民法成了“国际私法”的语源。

罗马法内容庞杂,诸法合体,其中最为完备的是罗马私法。

2、1804年的法国民法典

《法国民法典》的体系以罗马法《法学阶梯》为基础,并开创了实体与程序分别立法的先例。该法由三编构成,共2281条。

第一编:人。具体包括民事权利的享有和丧失,住所、结婚离婚、收养、亲权、监护等;

第二编:财产权。具体包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等;

第三编:取得财产的方法。包括继承、赠与、契约式合同之债的一般规定,非因合意而发生的债、债务的担保、时效和占有等。

它是资本主义社会的第一部民法典,确立并贯彻了私有财产不可侵犯、平等自由和契约自由三大原则。

3、1896年的《德国民法典》

该法以《学说汇纂》为基础,分五编,共2385条。

第一编总则,第二编债的关系法,第三编物权法,第四编亲属法,第五编继承法。

该法在内容和体系上均有创新。如将总则独立成编;在内容上规定了法人制度和法律行为;扩大了债的内涵和外延,对所有权进行必要限制和干预;增设了无过失责任等。

4、《瑞士民法典》和《瑞士联邦债务法》是典型民商合一的立法模式。

5、1922年的《苏俄民法典》分总则,物权、债和继承四编,共有436条,是世界上第一部社会主义性质的民法典。

三、我国民法发展的简要回顾

1、中国古代没有现在意义上的民法

中国有着丰富的法律文化,但长期是诸法合体,民刑不分,民事立法不发达。

其原因:小农经济,重农抑商,礼法不分。

2、1911年的《大清民律草案》

中国第一部独立的民法典草案。主要借鉴《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》。法典分总则、债权、物权、亲属和继承五编,共1569条。

3、1929—1930年的《中华民国民法典》

是中国第一部正式公布实施的民法典。分总则、债、物权、亲属、继承五编,共1225条。

该法属民商合一模式。

4、建国后的民事立法

(1)1950年的《中华人民共和国婚姻法》。

(2)三次《民法典》的起草:

a. 1954年全国人大常委会组织起草民法典,1956年完成草案,分总则、所有权、债和继承四编,共433条,体例采《苏俄民法典》模式。

b. 1962年,全国人大第二次起草民法典,1964年7月提出草案,它包括总则、所有权、财产继承三编,共262条。多为当时的经济与民事政策。

c. 1979年,全国人大第三次起草民法典,1982年5月完成草案,分8编,共465条。

(3)1983年,全国人大着手《民法通则》的起草工作,1986年4月12日六届人大四次会议通过《民法通则》;

1999年3月15日,九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》。

5、目前我国民法体系

1.《民法通则》为基本法,156条,以传统民法典总则部分的内容为基础,对传统民法中分则部分内容也作了简要规定。

2.《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律。合同法分总则、分则两部分,共428 条,总则部分基本反映了传统民法典债编通则的内容,分则对各种合同作了较为详尽的规定。婚姻法、继承法基本上相当于传统民法典中的亲属编和继承编。

3.2007年的《物权法》(3、16通过---10、1实施)

4.《公司法》、《保险法》、《证券法》《知识产权法》等为民事特别法。

5.我国实行民商合一模式。

四、民法的主要内容

(一)本课程讲授的主要内容

1、民法总论。

2、物权法。

3、债权法。

4、知识产权法。

5、人身权法。

6、亲属法。

7、继承法。

8、民事责任制度。

(二)民法主要内容的高度概括(8个字)

1.主体----自然人、法人、非法人组织等;

2.权利----物权、债权、人身权、继承权和知识产权;

3.行为----民事法律行为、代理、时效等;

4.责任----违约责任、侵权责任和缔约过失责任等。

(三)民法的核心-------权利

1、讲主体是讲谁有权利;

2、讲权利是讲有什么权利;

3、讲行为是讲如何取得和行使权利;

4、讲责任是讲如何保护自己的权利。

民法的五大权利:人身权、物权、债权、知识产权和继承权。

第一编民法总论

第一章民法概述

第一节民法的调整对象和调整方法

一、民法的调整对象

民法调整对象包括财产关系、人身关系两个要素:

1、人身关系

人身关系是就人格、人格权和身份、身份权而发生的社会关系和法律关系,是大陆法系的“人法”的调整对象。人身关系包括人格权关系和身份权关系。

2、财产关系

财产关系是大陆法系“物法”的调整对象,是以财产、服务和知识产品为媒介的的社会关系。

民法调整财产归属利用关系和财产流转关系,分别构成民法中的物权法和债权法的主要内容。

3、平等是确定民法调整对象的范围界限

民法调整的社会关系具有平等的属性,在这种关系中,当事人之间互不隶属,能够保持自己独立的意志和自由。

民法只调整平等主体之间的人身关系和财产关系,不符合这一特性的,概由其他法律调整。例如税收、没收、刑事强制措施等。

二、民法的调整方法

民法通过事前调整和事后调整的方法作用于其范围内的社会关系。

(一)事前调整=确定+范导

1、确定:

是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法。

(1)规定民事法律关系的主体。如权利能力和行为能力的规定;

(2)规定民事法律关系的客体。如规范流通物和禁止流通物;

(3)拟制。把乙事实当作甲事实,常以“视为”为典型句式,如将船舶、飞机视为不动产,再如行为能力的有关规定。

2、范导:

是为当事人可能的行为提供法律模式的调整方法。

法律规范的逻辑结构分为行为模式和保证手段(复习法理学的有关内容);

行为模式由假定和处理构成;

保证手段由假定行为和法律后果构成。

(二)事后调整=修补+保障+惩罚

1、修补。就是以补充性规定完善当事人之间法律关系的民法调整方法。如民法中关于合同当事人对某些事项未作约定或约定不明的补充性规定。

2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的调整方法。如返还财产、恢复原状等。

3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下,使其承担不利的法律后果。

三、民法的概念

民法——是运用事前调整和事后调整的方法调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

第二节民法的性质

一、民法为权利法

民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的,权利是民法的核心。民法的规范多为授权性规范,而刑法规范多为禁止性规范。

私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。

人格权神圣的起码要求是将人当人来对待,可援用一般人格权理念,人格权是人的权利的基础。

确认财产权神圣可促进整个社会对财富的追求,从而增进社会的财富,意义巨大。

契约是现代社会的最基本的特征,从身份到契约,反映了社会组织工具的变迁过程。

契约是现代社会的基石。

二、民法原则上为私法

民法调整市民社会关系,应属于私法的范畴,与调整政治国家的社会关系相对应。

但民法并非全然私法,其中总则的规定、物权法、亲属法和继承法的许多规定属于强行法即公法。

然而,民法的大部分规定仍属于任意性规定,民法原则上为私法。

三、民法为市民法

民法中的“民”不是公民,而是市民。公民和市民是两个不同的概念。

公民是公法上的概念;而市民是私法上的概念,具有自利性。

民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求,民法是凡人的法律,不是圣人的法律,不是要求“爱你的邻人”,而是要求“毋害他人”。

四、民法是市场经济的基本法

市场经济的特征就是交换,交换需要规则,这种规则需要以法律的形式表现出来,这个法律主要的、首先的应该是民法。

民法中规定交易规则的内容的是债(权)法中的合同法。

合同法是直接规定交易的法律。

1999年3月15日,我国颁布了《中华人民共和国合同法》,即统一的合同法,有428个条文。

第三节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与商法

1. 民法与商法同为私法,商法是民法的特别法。

2.民法与商法是普通法与特别法的关系。

3.商法的主体必须是以营利为目的的商人;商法关系基本上都是有偿的财产关系;商法具有国际性。

二、民法与经济法

民法既调整横向财产关系,又调整纵向财产关系;而经济法只调整纵向财产关系。

三、民法与婚姻法

婚姻法是民法的构成部分。

第四节民法的渊源

民法的渊源是指民法的表现形式。

一、我国的民法渊源

(一)法律

1、民法典

2、其他有权机关的民事立法文件

(1)宪法中的民法规范。如宪法中有关保护财产所有权、继承权的原则规定。

2、民事特别法。指由全国人大常委会制定颂布的民事方面的法律。

3、行政法规中的民法规范。制定主体是国务院。如城市私有房屋管理条例中的有关物权规范;婚姻登记条例。

4、其他规范性文件。指国务院所属各部、委及地方人大或政府颁布的涉及民法内容的规范性文件。

5、最高人民法院就民事问题所做的意见和批复。

6、其他有权机关的解释。

(二)习惯

习惯是指独立于国家制定法之外,发生于某种社会权威和社会组织,具有一定强制力的行为规范。(三)判例

判例是公开的、具有先例拘束力的、被普遍化的,由较高级别法院制作或认可的法院判决。

(四)国际条约和国际惯例

国际条约适用的条件:

第一,只在涉外民事关系中适用;

第二,只适用我国缔结或参加的国际条约;

第三,只适用我国未声明保留的条款部分。

国际惯例是国际条约的补充渊源。

第五节民法的适用范围

民法的适用范围,又称民法的效力,指民法在哪些范围发生作用,即民法对什么人,在什么时间和什么地方发生效力。

一、民法对人的适用范围

各国大多采取以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。

我国民法对我国领域内的人(包括自然人和法人)一般都适用。

例外的规定:

1.享有外交特权与豁免权的人;

2.外国人身份法上的民事法律关系适用其本国法。

二、民法在空间上的适用范围

一般而言,我国民法适用于我国领陆、领空、领海及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆,以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。

此外,我国民法制定的相关机关所管辖范围不同,其所定法律的适用范围也与之适应。

三、民法在时间上的适用范围

时间上的效力是指民法生效和失效时间,以及民事法律规范有无溯及力的问题。

1、民法的生效时间分两种情况:一是民法规范公布之日起生效;二是公布一段时间后再生效。

2、民法的失效时间有三种情况:一是新法直接规定废止旧法,如合同法第428条的规定;二是旧法与新法相抵触的部分失效;三是由国家专门机关颁布专门决议,宣告某些法律失效。

3、关于民法溯及力问题。一般没有溯及力,但在具体实施中也有例外。例如贯彻继承法若干意见第64条第二款规定“人民法院对继承法生效前已经受理,生效后尚未审结的继承案件,适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”此外,在合同法的司法解释第3条中也有类似规定。

第二章民法基本原则

第一节民法基本原则概述

一、民法基本原则的概念

民法基本原则是效力贯穿于民法始终的、指导其他民法制度和规范的根本规则,是对民法调整的市民社会关系本质和规律的集中反映,是克服法律局限性的工具。

二、民法基本原则的特征

(一)内容上的根本性

(二)效力上的贯穿始终性

(三)形式上的非规范性

(四)功能上的补救性

三、民法基本原则的功能

(一)立法准则的功能

(二)行为准则的功能

(三)审判准则的功能

(四)授权司法机关创造性司法活动的功能

第二节民法基本原则

一、平等原则

是指民事主体在法律地位上一律平等,享有独立的法律人格,能够自主地表达自己的意志,其合法权益应当受到法律平等的保护。其含义有:

1)任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,即人格平等;

2)任何民事主体在民事活动中都居于平等的法律地位;

3)任何民事主体在民事领域内享有的权利和负担的义务都是对等的;

4)任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护。

二、意思自治原则

意思自治是指民事主体依照自己的理性判断,自主参与市民社会生活,管理自己的私人事务,不受国家权力或其他民事主体的非法干预。其内容有:

1)赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行动自由;

2)允许行为人通过法律行为调整他们之间的关系;

3)确立了行政机关干预与民事主体的行动自由的合理界限。

三、诚实信用原则(“帝王条款”)

诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则,指民事主体在从事民事活动时,应讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务,应在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

四、公平原则

公平原则是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷,民事立法也应该充分体现公平的观念。

“公平”与公正、合理、正义的概念相近,是人们崇高的理想,也是基本的法律价值理念。

五、公序良俗原则

公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个方面构成。

前者主要包括社会公共秩序和生活秩序;

后者是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。

其含义是指民事活动不得违反公共秩序和善良风俗,一切权利的行使,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则是大陆法系各国民法通行的原则。

六、权利不得滥用原则

权利人行使权利超过正当界限,有损他人利益或者社会利益的,为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。

第三章民事法律关系

第一节民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念和特征

民事法律关系是平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系,是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。

关系-----社会关系-------法律关系-------民事法律关系。

其特征有四:

(一)民事法律关系主要为私法关系;

(二)民事法律关系主要是财产关系;

(三)民事法律关系主要根据当事人的意志而发生;

(四)民事法律关系由国家强制力保障实现。

二、民事法律关系的分类

(一)人身权关系和财产权关系

(二)绝对权关系和相对权关系

(三)单一民事法律关系和复合民事法律关系

第二节民事法律关系的要素

任何民事法律关系都包括主体、客体和内容三个要素,缺一不可。

一、民事法律关系的主体

是指参与民事法律关系,享受权利、承担义务的人。

包括自然人、法人和非法人组织等。

国家在特定情况下也可以成为民事法律关系的主体。

在民事主体中,享有权利的一方为权利主体;负有义务的一方为义务主体;

二、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容指民事主体享有的民事权利和所承担的民事义务。

(一)民事权利

民事权利是指法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。或表述为民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。

(二)民事义务

是指民事主体为了实现其他民事主体

的权利而使自己的意志受到限制的状态。

义务必须履行,否则要承担民事责任。

三、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负担的民事义务所共同指向的对象。客体主要有四类:

物、行为、智力成果和人身利益。

不同民事法律关系有不同的客体:

物权关系→物:

债权关系→行为;

知识产权关系→智力成果;

人身权关系→人身利益。

第三节民事法律事实

一、民事法律事实的概念和特征

它是指符合民法规范、能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。其特征有:

1)它是一种客观存在的事实,而非当事人主观的内心意思;

2)它必须能够引起一定的法律后果;

3)它应当符合民事法律规范的规定。

二、民事法律事实的分类

民事法律事实可分为行为和事件两大类:

(一)事件:指与当事人的意思无关,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。包括:

(1)自然事件:如地震、洪水、海啸等自然现象。

(2)社会事件:如战争、动乱、和罢工等。

(3)时间。如诉讼时效的规定。

(二)行为:与人的意志有关的人的有意识的活动。

(1)表意行为:即法律行为。

(2)非表意行为:分为事实行为和非法行为

如侵权行为、发现埋藏物、拾得遗失物等。

三、民事法律事实构成

有的民事法律关系的产生、变更、消灭需要两个以上的法律事实共同起作用。

这种能引起民事法律关系发生、变更和消灭的几个法律事实的总和称为民事法律事实构成。

如遗嘱继承的发生就需要有:被继承人死亡和立有有效遗嘱两个事实。

第四节民事权利的分类和保护

一、民事权利的分类

民事权利按照不同的标准可作不同的划分,一般可分为:

(一)财产权、人身权与综合性的权利(知识产权、继承权和社员权)

财产权是以财产利益为内容的权利,如物权、债权;

人身权是以人身利益为内容,与权利主体不可分离的权利,如人格权、身份权。

综合性的权利即具有财产权和人身权双重属性的权利,如知识产权和继承权均有双重性,但应归入财产权之中。社员权也具有人身和财产双重属性。

(二)绝对权与相对权

绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利,又称为对世权。包括人身权、物权、知识产权、继承权等。

相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利,又称为对人权。债权是典型的相对权。

关键的两点:是否须义务人作为;义务人是否特定。

(三)支配权、请求权、形成权、抗辩权

(1)支配权是指权利人可以直接支配权利客体,并具有排他性的权利,其行使不需要他人的配合。如物权、知识产权、人身权。

(2)请求权是指权利人请求他方为一定行为或不行为的权利。债权是典型的请求权。

(3)形成权是指依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。如撤销权、解除权、追认权、抵销权、继承权的抛弃权等都属于形成权。

(4)抗辩权是指权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。

抗辩权的作用是对抗他人请求权,但他人的权利并不因此消灭。抗辩权的行使要以请求权的存在和行使为前提。

(四)主权利与从权利

区分主权利与从权利必须以有关联的两个以上的权利存在为前提;

区分的意义在于主权利的存在决定从权利的存在;从权利不能与主权利分离而转让。

(五)期待权与既得权

期待权是指已经具备权利构成的部分要件,须待其他条件发生时才可完全构成的权利。

附条件的法律行为和附期限的法律行为所产生的权利属于典型的期待权。

既得权是已具备权利构成的全部条件,由权利人实际享有的权利。

(六)原权与救济权

基础权利即原权,如物权、人身权。

当基础权利受到侵害时为保护基础权利而产生的权利即救济权。

救济权是原权的保障手段;

救济权有自力救济权和公力救济权(主要指诉权)。

二、民事权利的保护

(一)公力救济。是指当权利人的权利受到侵害或有被侵害之虞时,权利人可行使诉权,诉请法院保护其权利的保护方法。

(二)自力救济。是指权利人在其权利遭受侵害时,直接依靠自己的力量排除侵害,实现其权利的保护方法。包括自卫行为和自助行为。

自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。通说认为它须有四个条件:

(1)为保护自己的权利;

(2)情势紧迫;

(3)手段适当;

(4)事后及时请求有关机关处理。

第五节物

一、物的概念和特征

民法上的物是指自然人人体之外,能满足人的需要并且能够被人支配的物质对象。其特征有:

(一)物能满足人的需要;

(二)物必须具有稀缺性;

(三)物必须具有合法性;

(四)物必须能为人所支配和控制。

二、物的分类

(一)动产和不动产

(二)流通物、限制流通物和禁止流通物

(三)特定物与种类物

(四)主物与从物

(五)可分物与不可分物

(六)可消耗物与不可消耗物

(七)原物与孳息

(八)有主物与无主物

第四章自然人

第一节自然人概述

一、自然人的概念

自然人——是因出生而取得民事主体资格的人,是相对于法人与合伙的民事主体。

二、自然人与公民

自然人为私法上的概念,而公民为公法上的概念;

公民是与国籍相联系的概念,而自然人是有生命的个体,与国籍无关;

自然人包括本国公民、外国公民和无国籍人。

第二节自然人的能力

一、自然人的民事权利能力

(一)民事权利能力的概念

民事权利能力——即人格,是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

民事权利能力是自然人取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提或可能性,它可分为一般民事权利能力和特殊民事权利能力。

(二)民事权利能力的特征

1)平等性。(通则第10条)

2)普遍性。

3)权利能力和义务能力的统一性;

4)不可转让性。

(三)自然人权利能力的开始和终止

1.自然人的权利能力始于“出生”。

2.自然人的权利能力终于“死亡”。

二、自然人的行为能力

(一)概念。是指自然人以自己的行为独立参与民事活动,取得民事权利和承担民事义务的资格

确定自然人行为能力的依据

是否具有独立判断是非、处理自己事务的能力

(二)自然人民事行为能力的划分

1.完全民事行为能力

即能够通过自己独立的行为取得民事权利,设定民事义务的能力。完全行为能力人包括:(1)18周岁以上的人是成年人,具有完全行为能力;(2)16周岁以上不满18周岁的人,以其劳动收入为主要生活来源的,视为前者。

完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的民事活动。

2.限制民事行为能力

是指自然人因其智力尚未发育成熟,只有部分行为的能力。包括以下两种情况:

(1)10周岁以上的未成年人;

(2)不能完全辨认自己行为的精神病人;

司法实践中将轻度痴呆症患者也认为属于此种人。

限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动应由其法定代理人代理或征得法定代理人同意。

3.无民事行为能力

是指自然人不具有通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。包括:

(1)不满10周岁的人;

(2)不能辨认自己行为的精神病人;

(3)重度痴呆症患者。

无民事行为能力人由其法定代理人代理进行民事活动。

限制行为能力人和无行为能力人的下列行为有效:

1.纯获利益的行为;如接受奖励和赠与。

2.日常必需的行为;如乘车、购买早点和零食等。

3.在法定代理人确定的范围内对自己财产的处分行为

4.依法请求支付劳动报酬等。

第三节监护

一、监护的概念

监护是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益设立保护人给予监督和保护的法律制度。

二、监护人的职责

1)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;

2)担任被监护人的法定代理人,代理其进行民事活动;

3)对被监护人进行管理教育,并承担被监护人致人损害的侵权责任;

4)监护人不履行监护职责或履行不当致被监护人之权益和财产损失的,应负损害赔偿责任。

四、监护人的设立

(一)未成年人监护人的设立[《民法通则》第16条]

1、父母是未成年人的当然法定监护人;

2、除父母之外的未成年人的法定监护人:祖父母、外祖父母、成年兄、姐。属法定义务。

3、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人不属法定义务,需二个条件:本人愿意;有关单位同意。

4、协议确定未成年人的监护人;

5、指定未成年人的监护人。

6、有关组织担任未成年人的监护人:未成年人父母所在单位;居民委员会或村民委员会;民政部门。

未成年人的监护人在一定条件下经必要程序可以变更。

(二)精神病人监护人的设立[《民法通则》第17条]

1、精神病人的法定监护人:

配偶;父母;成年子女;其他近亲属;

2、有关组织担任精神病人的监护人;

3、精神病人监护人的指定。

第四节自然人的住所、

一、住所

住所是一人以久住的意思经常居住的处所,是自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。它须有心素和体素两个条件。

自然人以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。要有久住的意思和经常居住的事实。

[民通意见第9条] 公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病除外。二、姓名

姓名是用来确定和代表某个自然人的符号或标志,它一经户籍登记,即发生自然人的姓名权。

三、身份证

身份证是确定和证明自然人身份的法律文件。

四、户籍

户籍是对自然人按户登记并予以出证的公共证明簿,是确定自然人法律地位的基本法律文件。

第五节宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

(一)概念。宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限,经利害关系人申请,人民法院依照法定程序,对自然人失踪的事实予以确认并宣告其为失踪人的一项制度。

(二)条件:

1)自然人下落不明满2年;

2)利害关系人提出申请;

3)须经人民法院受理与宣告。(公告期:3个月)

(三)法律后果:

1.被宣告失踪人的民事主体资格仍然存在,不产生婚姻关系解除和继承开始的后果;

2.为失踪人的财产确立财产代管人;

3.债务之履行和接受履行。财产代管人应用失踪人的财产履行债务,并可接受履行。

(四)失踪人重新出现。

二、宣告死亡

(一)概念。宣告死亡是指人民法院依据一定的条件,通过一定的程序推定失踪人死亡的制度。

(二)条件:

1)自然人下落不明满4年或因意外事故下落不明满2年;

2)利害关系人提出申请;

3)须经人民法院宣告。(公告期一年或三个月)

(三)法律后果

宣告死亡与自然死亡具有同样的法律后果:——会引起人身关系和财产关系的变化。

(四)被宣告死亡人重新出现。

三、宣告失踪与宣告死亡的区别

1、条件方面不同;

2、程序方面不同;

3、法律效果方面的不同。

4、二者目的不同;

5、前者是确认,后者是推定。

特别注意:前者不是后者的必经程序;

第五章法人

第一节法人概述

一、法人的概念和特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,法人是法律创设的与自然人相对应的主体。

其特征有:

1)法人是依法成立的一种社会组织;

2)法人拥有独立的财产;

3)法人能独立承担民事责任;

4)法人能够以自己的名义参加民事活动和民事诉讼。

二、法人的分类

(一)外国立法和学理的分类

1.公法人和私法人;

2.社团法人和财团法人;

3.公益法人和营利法人。

(二)我国对法人的分类

1.企业法人;

2.非企业法人。包括机关法人、事业法人、社会团体法人和捐献法人等。

第二节法人的成立

一、法人的成立条件

(一)依法成立。指法人活动内容和设立程序必须合法;(即实体合法性;程序合法性。)

(二)有必要的财产和经费。是法人作为民事主体的物质基础;

(三)有自己的名称、组织机构和场所。此为法人人格具体化的要求;

(四)能够独立承担民事责任。

二、法人设立的程序

1、命令设立。即政府以其命令的方式设立法人,主要适用于国家机关和全民所有制事业单位。

2、发起设立。即由发起人一次性认足法人成立所需资金而设立法人,主要适用于集体企业、私营企业、股份合作企业、有限责任公司和一些股份公司。

3、募集设立。即法人组织所需要的资金,在发起人认购一定比例后,向社会公开募集的一种法人设立方式,主要适用股份有限公司。

4、捐助设立。即由法人或自然人募足法人所需资金的一种法人设立方法,主要适用于基金会法人。

* 法律要求须经登记才能成立的法人要依法进行登记。

第三节法人的民事能力

一、法人的民事权利能力

1、概念:是指国家赋予社会组织依法参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的资格。

2、主要特点:

(1)始于法人成立,终于法人消灭;

(2)法人不享有自然人主体的某些民事权利能力;

(3)法人的权利能力具有差异性。

二、法人的民事行为能力

1、概念:法人的民事行为能力是指法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格。

2、特点:

1)法人的行为能力与权利能力同时产生和消灭;

2)各法人的行为能力的范围与大小各不相同;

3)法人的行为能力由其机关或其代表来实施。

三、法人的民事责任能力

是指法人据以独立承担民事责任的资格。

法人具有民事责任能力,可独立承担民事责任;

法人以其全部财产承担民事责任,法人的投资者以其出资为限,承担民事责任;

法人对其法定代表人的职务行为及其工作人员的岗位行为应承担民事责任。

四、法人的法定代表人

1、概念

是指依照法律或法人的组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人。它是法人的组成部分。

2、特征

1)它是由法律或法人组织章程规定的自然人;

2)它有权代表法人从事民事活动;

3)它是法人的主要负责人。

第四节法人的变更、终止和清算

一、法人的变更

1、概念。法人的变更是指法人在存续期间内,其性质、组织机构、经营范围、名称、住所等事项之变化。

(1)法人的合并是指两个以上的法人合为一个法人,分为新设合并和吸收合并;

(2)法人的分立是指一个法人分成两个以上的法人,有创设式分立和存续式分立两种情况;

(3)责任形式的变更是指将无限责任公司变更为有限责任公司,有限公司变更为股份公司或者作相反的变更。

此外,重要事项变更还包括名称、住所、经营范围、资本额的变动等。

法人变更应履行变更登记手续。

二、法人的终止

法人的终止是指法人主体资格的丧失。

其原因有:

1)依法被撤销;

2)解散;

3)依法宣告破产;

4)其他原因,如国家政策调整、战争等。

三、法人的清算

1、概念。法人的清算是指法人主体资格丧失后对其财产、债权、债务的处理。企业法人的清算分为破产清算和非破产清算。

2、能力。清算期间的法人,仅在清算范围内有权利能力,可以从事清算范围内的活动(如清理财产、清偿债务、变卖法人财产、追回被他人占有的财产、起诉、应诉等),应停止清算范围外的活动。

清算完毕,清算组织应办理法人注销登记。

第六章非法人组织

第一节非法人组织概述

一、非法人组织的概念和特征

概念(了解)非法人组织是民事主体,其特征有:

1.非法人组织是组织体;

2.它是具有民事权利能力和民事行为能力的组织体;

3.它是不能完全独立承担民事责任的组织体。

二、非法人组织应具备的条件

(一)须为有自己目的的社会组织体;

(二)须有自己的名称;

(三)有自己能支配的财产和经费;

(四)应设有代表人或管理人。

三、非法人组织的类型

(一)合伙

(二)个体工商户与农村承包经营户

(三)个人独资企业

(四)企业法人的分支机构

(五)筹建中的法人

(六)其他(如不具备法人条件的合作企业和外资企业)

四、个人独资企业

(一)概念(要求掌握)

个人独资企业是指一个自然人投资,财产属于投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征有:

1)一个自然人出资,生产资料归投资者所有;

2)雇工经营;

3)具有一定生产经营规模。

(二)法律地位

个人独资企业属于非法人组织。

五、企业法人的分支机构

(一)概念(了解)

(二)成立条件:依法成立;有自己的名称、组织机构和场所;有一定的财产或经费。

(二)法律地位

企业法人的分支机构有自己的名称和组织机构,属非法人组织,可以自己名义从事民事活动,具有诉讼主体资格。企业法人分支机构的活动范围限于法人的活动范围内;其行为后果最终由所属法人承担责任。

六、筹建中的法人

(一)概念是指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。

(二)法律地位

我国立法没有规定,应采用“同一体说”,即它与成立后的法人应视为同一法人,其成立前所享有的权利和形成的债权债务关系都应由成立后的法人享有和承担。如果法人不能成立,则其权利能力溯及消灭,即由筹建人或设立人承担相应的法律后果。

企业与法人的关系;企业法人(法人型企业)–----------有限责任

(按责任形式) 个人独资企业---------------------------无限责任

合伙企业--------------------------------无限连带责任

七、其他

除了以上几种情况外,不具备法人条件的有

中外合作企业和外资企业;

行政单位和企、事业单位开办的不具有法人资格的经营实体;

不具备法人资格的公益团体等。它们依法进行登记后,便享有非法人组织的资格。

第二节合伙

一、合伙的特征

1.合伙以合伙协议为成立基础;

2.合伙以合伙组织为活动形式;

3.合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营;

4.合伙以经营共同事业为目的;

5.须全体合伙人对外应当承担无限连带责任。

二、合伙的成立条件

1.有两个以上合伙人且都承担无限连带责任;

2.有书面的合伙合同;

3.有各合伙人实际缴付的出资;

4.有合伙企业的名称;

5.有经营场所和从事合伙事业必要的条件。

三、合伙出资

合伙出资是合伙成立的必要条件。出资方式包括货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。劳务也可以作为合伙的出资方式。

四、合伙的责任

合伙以合伙财产和合伙人的个人财产作为债务履行的担保:

合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿,不足部分由各合伙人以其个人财产承担无限连带责任。

清偿超过其分担额的合伙人,有向其他合伙人追偿的权利;

五入伙、退伙

1、入伙

入伙是指非合伙人加入业已存在的合伙组织,取得合伙人资格的行为。

入伙应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。

入伙时原合伙人应向新合伙人告知合伙组织的经营状况和财务状况。

入伙后,新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。

入伙的新合伙人须对入伙前合伙组织的原有债务承担连带责任。

2、退伙

退伙是指合伙人退出合伙组织,从而丧失其合伙人资格的行为。

退伙可分为:

自愿退伙(声明退伙);

法定退伙;

除名退伙(强制退伙)。

第七章法律行为

第一节法律行为概述

一、法律行为的概念和特征

法律行为是民事主体基于意思表示,设立、变更和终止民事法律关系的行为。

法律行为的特征有:

1)法律行为是人为的法律事实;

2)法律行为是表意行为;

3)法律行为以意思表示为要素;

4)法律行为大部分是合法行为。

二、法律行为的分类

法律行为的主要分类:

(一)单方法律行为、双方和多方法律行为

(二)有偿法律行为和无偿法律行为

(三)诺成法律行为和实践法律行为

(四)要式法律行为和不要式法律行为

(五)单务法律行为和双务法律行为

三、法律行为的形式

(一)口头形式。以谈话的形式进行的意思表示。

(二)书面形式。指用书面文字作的意思表示。又可以分为一般书面形式和特殊书面形式两大类,其中特殊书面形式又包括:1)公证形式;2)鉴证形式;3)审核登记形式。

(三)推定形式。以有目的的积极行为推知。

(四)沉默形式。既无语言又无行为的消极行为。

第二节法律行为的有效条件

法律行为的一般有效要件有:

(一)行为人具有相应的行为能力;

(二)当事人意思表示真实;

(三)不违反法律和社会公共利益;

(四)法律行为的内容必须确定和可能。

在特殊情况下,法律行为还须有特别有效要件。

第三节效力有瑕疵的法律行为

一、无效法律行为(通则58条、合同法52条)

(一)概念。无效法律行为是指已经成立但欠缺法律行为的有效要件因而不能发生行为人预期的法律效果的法律行为。

(二)特点。绝对无效、当然无效、自始无效和永远无效的法律行为。

(三)种类。下列法律行为无效:

1.无行为能力人所实施的;

2.一方以欺诈、胁迫的手段进行的损害国家利益的;

3.恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;

4.违反法律和社会公共利益的;

5.以合法的形式掩盖非法目的的。

二、可撤销的法律行为(通则59条、合同法54条)

(一)概念。是指已经成立但欠缺合法性,受不利益的一方当事人因此享有撤销权的法律行为。

(二)特点。它是相对无效的法律行为,在被撤销前,其效力保持,但如果被撤销,则自始为无效。

(三)种类。可撤销的法律行为有以下几种:

1)因重大误解而为的法律行为;(民通意见71条)

2)显失公平的法律行为;(民通意见72条)

3)以欺诈、胁迫的手段进行的未损害国家利益的法律行为;

4)乘人之危的法律行为。

三、效力未定的法律行为

(一)概念。指法律行为的效力尚未确定,需要由第三人意思表示辅助或特定事实条件成就效力才能确定的法律行为。

(二)特点。效力未定的法律行为的有效或无效是不确定的,其效力有待于第三人辅助或者特定事实条件的成就。

(三)种类。效力未定的法律行为有:

1)无权处分行为;(合同法51条)

2)无权代理行为;(合同法48条)

3)债务承担;

4)限制行为人实施的超越其行为能力范围的行为。(合同法47条)

四、法律行为被确认无效或被撤销的法律后果

按照民法通则第61条的规定,其法律后果有:

(一)返还财产

包括单方返还和双方返还;

(二)赔偿损失

包括一方过错和双方过错;

(三)其他法律后果

主要是追缴财产。

第四节法律行为效力的限制

一、附条件的法律行为

(一)概念。指法律行为效力的开始和终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

(二)法律行为所附的条件须具备的要件

1)未来性。即将来的事实;

2)可能性。即条件将来可能发生;

3)约定性。条件由当事人选定;

4)合法性。条件应合法;

5)或然性。是否发生不确定。

(三)条件的种类

1.延缓条件和解除条件;

2.积极条件和消极条件

(四)对附条件法律行为的保护

(《合同法》第45条规定;当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。)

二、附期限的法律行为

(一)概念

是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。

法律不允许对民事行为附加不能期限。

(二)期限的种类

1.延缓期限;

2.解除期限。

第八章代理

第一节代理概述

一、代理的概念和特征

(一)代理是行为人以他人名义实施的,由此产生的法律效果直接归属于他人的法律制度。

代理包括三方主体,即代理人、被代理人(本人)和第三人。

(二)代理的特征:

1)代理人须以被代理人的名义进行活动;

2)代理人在代理权限内独立为意思表示;

3)代理行为须是具有法律意义的行为;

4)代理行为的法律效果直接归属被代理人。

二、代理的适用范围

(一)可以适用代理的行为有:

1)代理各种民事法律行为;

2)申请行为。代理进行某些财政、行政行为;

3)申报行为;

4)诉讼行为。代理民事诉讼和行政诉讼行为。

(二)不可适用代理的行为有:

1)具有人身性质的行为及法律规定必须由本人亲自实施的民事法律行为不能代理,如立遗嘱、结婚;

2)违法行为;

3)事实行为。

三、代理的种类

1、委托代理

2、法定代理

3、指定代理

四、代理的意义

1、弥补当事人行为能力的不足;

2、可以使民事主体的民事能力得到极大扩张,提高办事效率;

3、可以降低交易成本。

第二节代理权的行使

一、代理人的义务

(一)为被代理人之利益实施代理行为之义务要求代理人谨慎、勤勉和忠实。

(二)亲自代理之义务

(三)报告义务和保密义务

二、代理权的限制

(一)自己代理之禁止

(二)双方代理之禁止

(三)懈怠行为之禁止

(四)诈害行为之禁止

三、复代理(再代理、转委托)

指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

复代理的条件:

(1)被代理人事先授权可以转委托的;

(2)转委托前被代理人同意的;

(3)转委托后得到被代理人追认的;

(4)在紧急情况下,委托代理人不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得关系,如不及时转委托会给被代理人造成损失的。

注意:为了被代理人的利益为复代理的前提条件。

第三节无权代理

一、概念和特征

无权代理是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。

其特征是:

1)行为人的行为符合代理的表面特征,但不符合其实质特征;

2)行为人实施的代理行为不具有代理权。

3)无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。

二、狭义无权代理的类型及其法律效果

(一)概念。是指行为人既没有代理权,也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由,而以本人名义所为的代理。

(二)类型

狭义无权代理是表见代理以外的无权代理,包括:

1)根本未经授权的代理;

2)超越代理权的代理;

3)代理权已终止后的代理。

(三)法律效果

无权代理属于效力未定的民事行为,由当事人自主选择发生何种法律的效果。

即经本人追认后对本人生效,未经追认的,由行为人负责。(见《民法通则》第66条)

三、表见代理

(一)概念。表见代理是广义的无权代理,是指被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权,基于此项信赖而与无权代理人交易,由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。

表见代理的立法目的是维护交易安全,保护善意第三人的利益。

(二)构成要件

(1)须行为人无代理权;

(2)须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

(3)须相对人为善意,即诚信而无过失。(三)效力

表见代理具有与有权代理同样的效力,其法律效果直接归属被代理人。

(四)可认为是表见代理的情况

无权代理人如具有以下文书或物件时,可以认为第三人有理由相信其拥有代理权:

1.代理证书;

2.单位印章;

3.单位介绍信;

4.空白合同书;

5.其他证明材料。如委任状、不动产的权利证书、借据等。

第四节代理关系的消灭

一、代理关系消灭的原因

(一)委托代理关系消灭的原因

特别注意:《民法通则意见》第82条规定,被代理人死亡之后有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效:

(1)代理人不知道被代理人死亡的;

(2)被代理人的继承均予承认的;

(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成终止的

(4)在被代人死亡之前已经进行,而在被代理人

死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的

(二)法定代理和指定代理关系消灭的原因(略)

二、代理关系消灭的效果

1.代理关系消灭后,代理权消灭;

2.代理人应向本人或相关人交付财产和有关帐目;

3.交回代理证书。

第九章诉讼时效和期限

第一节时效概述

一、时效的概念和特征

(一)概念。时效是指一定的事实状态经过一定的时间即导致一定的法律后果的法律制度。

(二)特征:

1)必须具有一定的事实状态。即占有他人财产的事实或权利不行使的事实;

2)必须持续经过一定的时间。即不间断地经过法定期间;

3)发生一定的法律后果。即权利取得或丧失。

二、时效的分类

(一)取得时效

又称占有时效,是指占有人善意、公开、连续占有他人财产经过一定的期间便依法取得所有权的法律制度。

(二)消灭时效

即诉讼时效,是指权利人在一定时间不行使权利而导致权利丧失的法律制度。

三、时效制度的意义

1)有利于稳定社会经济秩序,保障交易安全;

2)有利于督促权利人及时行使权利;

3)有利于法院及时办案。

第二节诉讼时效

一、诉讼时效的概念和特征

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使请求权,其权利即不再受诉讼保护的法律制度。

诉讼时效的特征有:

1)诉讼时效届满时,当事人的胜诉权消灭,而起诉权不消灭;

2)诉讼时效届满并不消灭实体权利;

3)它属于强制性规定。

二、诉讼时效的种类

(一)普通诉讼时效。又称一般诉讼时效,是由民法典统一规定的适用于一般民事权利的诉讼时效。在我国,一般诉讼时效期间为二年。

(二)特别诉讼时效。又称特殊诉讼时效,指适用于法律特别规定的某些民事权利的诉讼时效。《民法通则》第136条规定的特别诉讼时效期间为一年:

(1)身体受到伤害要求赔偿的;

(2)出售质量不合格的产品未声明的;

(3)延付或拒付租金的;

(4)寄存财物被丢失或毁损的。

(三)权利的最长保护期限。《民法通则》第137条规定:“从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护”。

第三节诉讼时效的开始、中止、中断和延长

一、诉讼时效的开始

是指诉讼时效期间的起算时间。

《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算”。

二、诉讼时效的中止

(一)概念:是指在时效进行中因发生法定事由使权利人不能行使请求权而暂停期间的计算,等该事由消除后,时效期间继续计算。

(二)中止的法定事由:

不可抗力和其他障碍。

其他障碍包括:权利人死亡,尚未确定继承人;权利人为无民事行为能力或限制民事行为能力人而又无法定代理人等事由。

(三)中止的事由须发生在诉讼时效期间的最后六个月中。

(四)诉讼时效中止的效力

中止的期间不计入时效期间内,待中止事由消除后,时效期间继续计算。

三、诉讼时效的中断

(一)概念。是指在诉讼时效期间内,因发生了法定事由而使已经过的时效期间全部归于无效,待中断事由消除后,其诉讼时效重新计算。

(二)诉讼时效中断的法定事由:

1.提起诉讼;

2.权利人主张权利;

3.义务人认诺。即义务人同意履行义务。

四、诉讼时效的延长

是指人民法院对于已经届满的诉讼时效给予适当延长。

它只适用于二十年诉讼时效期间。

《民法通则》第137条:“从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”

第四节诉讼时效完成后的法律后果

一、诉讼时效效力的不同主张

1、《日本民法典》的实体权消灭主义(第167---173条);

2、《法国民法典》的诉权消灭主义(第2262条);德国学者萨维尼首倡。

3、《德国民法典》的抗辩权发生主义(第222条);此主张为德国学者欧特曼提出。

我国采取的是诉权消灭主义,并将诉权区分为起诉权和胜诉权。认为诉讼的时效的效力是消灭了胜诉权。

二、权利人胜诉权的消灭

诉讼时效届满后,权利人仍可向法院起诉,但法院查明时效期间届满的事实后,将驳回权利人的请求。三、超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制。如果没有此规定就属于实体权消灭了。第五节期限

一、期限的概念

期限是指权利义务产生、变更和终止的时间。

分为期日和期间:期日指一定的时间点;期间指一定的时间段。

二、期限的种类

期限可分为:

1)法定期间。是由法律直接规定的期限,如时效期间;

2)指定期限。是由人民法院或有权机关确定的期限;

3)约定期限。是当事人自行约定的期限。

三、期限的确定和计算

(一)期限的确定

(1)规定一定的期限;

(2)规定一定的期间;

(3)规定未来某一特定时刻;

(4)规定以当事人提出请求时间为准。

(二)期限的计算

1.、以小时为单位的,从规定时开始计算;

2.、以日、月、年为单位的,期间开始的当天不算入,从次日开始计算;

3.、期间最后一日为法定节假日的,法定节假日的次日为期间的最后一天。

第二编人身权

第十章人身权概述

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