张明楷《刑法学》笔记
第一编刑法基础论
第一章刑法概说
司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。
规范与条文并非等同
总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。
立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。
法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？
法的制定者、执行者与裁判者必须分离。
刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。
本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。
“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英）
不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。
对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。
虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。
第二章刑罚的基本原则
一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。
罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。
如何厘定扩大解释与类推解释的界限：
1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。
2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。
3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：
1、对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当
行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。
2、对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。
3、对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法
益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。
4、对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普
遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。
罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。
平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。
本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。
与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。
量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。
行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。
第三章刑罚的使用范围
对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”，而是可以解释为“裁判时的…..”。
普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体法的适用根据是国内刑法。
对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法实施之后实施的，就得按正式解释适用刑法。正式解释不存在从旧兼从轻的问题。
旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论
处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题。
本书认为，空白刑法规范不是限时法。
第二编犯罪论
第四章犯罪概说
依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。
只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 客观违法性2主观有责性
在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。
本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。
本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：
1、法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。
2、法益必须与法相关联。即要受法的保护）
3、法益必须具有可侵害性。
4、法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。
5、法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益
综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。
解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。
从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。
本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。
犯罪的法定分类
1、国事犯罪与普通犯罪国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪。基于政治宗教
等的确信而实施的犯罪称为确信犯。
2、自然人犯罪与单位犯罪
3、身份犯与非身份犯
4、亲告罪与非亲告罪刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑三个因素：首先，
这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。
5、基本犯、加重犯与减轻犯事实上还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了
加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。
第五章犯罪构成
本书的犯罪构成体系采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）
构成要件组成。
认定犯罪必须从客观到主观而不能相反。
行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。
犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的。
规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。
规范的构成要件要素的三大类：1法律的评价要素2经验法则的评价要素3社会的评价要素纯粹的记述或规范的要素并不多见
第六章客观（违法）构成要件
本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、最终的判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。
因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断。
一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，本书持否定回答。
具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体。
是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。
刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。
发表言论可能是行为。
广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为。
虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例外的现象。
因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。
在结果犯的场合，具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。
所谓“杀人”行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为。
实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。
预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。
减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。当然具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分的减少了法益侵害时，仍然可能存在实行行为（不作为）。
在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。
不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。
如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。1先判断是否是作为犯2在考察是否为不作为犯
本书承认作为与不作为的结合。
人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。
本书赞成一体说，即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意，如果缺乏外行人的认识则阻却故意。（如父母与溺水的未成年子女）具有作为义务的人才是保证人。成立不真正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性。
正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。
过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。
法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。
不作为也可能成立未遂犯。
人对物的实力支配即是持有。
本书认为，持有属于作为。
刑法规定持有性犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。
犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离。
可以将信息视为物质。
行为对象1与组成犯罪行为之物不同。2与行为孳生之物不同。3与作为犯罪行为的报酬取得之物不同。4与供犯罪行为使用之物不同。
本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。
如果将行为对象限定为物理的存在，那么并非犯罪都有行为对象。反之则任何犯罪都有行为对象。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。本书认为“结果”具有以下特点1因果性2侵害性与危险性3现实性4多样性
抽象的危险是一种类型性的危险。
行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪。只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。
成立结果加重犯，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。
本书认为，侵害结果不是共同构成要件要素。危险结果是共同构成要件要素。
关于因果关系的认定，本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。与此同时，应采用禁止溯及理论。此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。所谓偶然因果关系，实际上是条件关系。
假定的因果关系，即虽然某个行为导致结果发生，但即是没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。对此本书赞成肯定说，即存在条件关系。
合义务的择一举动，即虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律也不能避免该结果的情形。本书赞成肯定说，即存在条件关系。
在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。
流行病学的因果关系论，即某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可以肯定其因果关系。此可运用于公害犯罪因果关系的认定中（如某种药品的副作用）。
违法性阻却的根据，本书采取法益衡量说，其具体原理是利益阙如的原理和优越的利益的原理。
本书否认主观的正当化要素，即由于存在正当化的认识、意思，而使行为正当化的要素。紧急避险可能是违法性阻却事由，也可能是有责性阻却事由。
正当防卫
本书认为，正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。
对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫。
对于侵害公法益行为的正当防卫，本书认为只有在不能期待国家机关有效保护的紧迫情况下，才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫。
对于自己招致的不法侵害的正当防卫，本书认为如果轻微过失甚至无过错的引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。
在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。
在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。
根据客观违法性论的立场，在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。
关于不法侵害的开始时间，本书持综合说，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实施不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，待其着手施行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始。有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。
本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。
在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点：
1、在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认
为不法侵害正在进行，可以正当防卫。
2、在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行
为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。
3、防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了可用于防卫的工具，不
影响不法侵害正在进行的认定。
设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。
行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。
不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪。本书主张偶然防卫行为不成立犯罪。
斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：
1、一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，斗殴事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。
2、一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方并没有承诺对生命和身
体的重大侵害，可以正当防卫。
当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。
乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙是正当防卫无疑。针对丙的伤害而言，本书原则上认为成立假想防卫，但甲“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。
对于“必要限度”本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准。
只有造成不法侵害人死亡、重伤的，才可能属于防卫过当。不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。
在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，可能要求防卫人选择适当的防卫手段。
本书认为，防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。
虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度，但是二者是可能并存的。
“行凶”有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为。
只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
紧急避险
不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），不宜作为违法性阻却事由。但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由。
当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。至于对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。
至于损害另一法益，“通常”是指损害第三者的法益。
本书认为，偶然避险属于紧急避险。
本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。
紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度。
生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。
对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为，应排除犯罪的成立。但是1被牺牲者特定化的场合，而且对“不得已”的判断应当更严格。2仍然违法。但可以认为避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。
对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以视为超法规的紧急避险。
受强制的紧急避险例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金否则杀害其子。B为了挽救儿子生命实施了抢劫银行行为。本书认为只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员对B的反击，属于对A的不法侵害的紧急避险。
职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。
对于过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。
防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，是责任与违法同时减少。
医疗行为阻却违法性的条件：1治疗行为是医学上被承认的方法2其实质具有安全性有效性和必要性。3必须有患者的承诺或推定的承诺。4必须以医治疾病为目的。人体试验不属于正当业务行为。
如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法性。
承诺只要存在于行为人的内心即可。而且本书认为，不必要求行为人认识到被害人的承诺。基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。推定是以合理的一般人的意志为标准。
义务冲突，必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务。但如果两种义务具有等价性，履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。
第七章主观（责任）构成要件
只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时，对犯罪的预防才是有效的。
期待可能性是故意、过失的前提或者基础。
本书认为故意、过失是表明非难可能性的两种责任形式。
只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素。
在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，都不能认为存在认识因素，如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的意志因素。
不确定的故意包括未必的故意（发生结果本身是不确实的，但认识到或许会发生结果，而且认为发生结果也没有关系）、概括的故意（行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合）、择一的故意（行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果）。
在择一的故意的场合，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。
直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容、社会意义和结果等。
对行为内容和社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。
就符合记述的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。
就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言，行为人在认识到单纯事实的同时，却不一定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的实质违法性。
行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念的实质相当即可。如，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。
不需要认识的内容：
1、结果加重犯中的加重结果（但要求具有认识的可能性）
2、客观构成要件中的“客观的超过要素”
本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为“客观的超过要素”
1、该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了控制处罚范围，才要求具
有该客观要素。
2、该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素，将某种结果确定为此要素时，只是该行
为可能发生的结果。
3、若将某种结果确定为此要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对结果具有故意心理
的犯罪。
4、不影响行为人主观故意的完整内容。
5、该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过失犯罪。
所谓“放任”即只要行为人并非希望结果不发生，而是在心理上接受结果的发生，就属于放任。
在瞬间情绪冲动下不计后果的实施危害行为，放任危害结果发生的属于间接故意。
明知是一种现实的认识而不是潜在的认识，而不包括应当知道某种事实的存在。
犯意转化
1、行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。
通常认为，在这种情况下应以实行行为吸收预备行为。或许可以根据重行为吸收轻行为的原
则认定犯罪。
2、在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。
对此，犯意升高者，从新意。犯意降低者，从旧意。
犯意转化与另起犯意的两个重要区别：
1、行为在继续过程中，才有犯意转化问题，如果行为已经终了，只能是另起犯意。
2、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。
如果行为对象的转移，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，则属于另起犯意。
具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系错误。
认识错误不限于行为人主观上发生了错误，而是包括行为人的认识与客观事实不相符合的一切情况。
因果关系错误主要包括三种情况：
1、狭义的因果关系错误即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来
实现的情况
既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。
2、事前的故意即行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，
实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。
在这种场合，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，应以故意犯罪既遂论处。
3、结果的提前发生即提前实现了行为人所预想的结果。
要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）。
抽象的事实认识错误只有对象错误和打击错误两种情况。
法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合限度内，成立轻罪的故意既遂犯。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯时，如果重罪和轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。
本书认为，关于正当化事由的错误，是一种事实错误，因而阻却故意。
甲明知乙在假想防卫而故意帮助乙，本书观点，甲成立故意的间接正犯。
结果预见义务与结果回避义务合称为注意义务。
一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。
法律有规定的过失犯罪在条文中的表述1“过失”2“严重不负责任”3“发生….事故”4：“玩忽职守“
“法律有规定”的实质理由：
1、根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有当行为严重侵害了法益时，
才能确定为过失犯罪。
2、按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的
故意犯罪为前提。
3、依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“法律有规定”不能以其他法领域规定的过错形式为
标准。
被允许的危险理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。
如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，应当是不存在的。
本书认为，在行为导致了结果而行为人又没有预见的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（不是抽象的一般人）能否预见结果的发生。其次，考察行为人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合应当特别慎重。
意外事件不包括不可抗力，过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时（如过失毁坏公私财物），不属于意外事件。
间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。Vs过于自信的过失
本书认为，直接故意的意志因素是“希望发生结果”，对应的一极是“希望不发生结果”（过失犯罪即是如此），而非“不希望发生结果”。在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。
如果行为人明显采取了结果防止措施的，不能认定为间接故意。
即使行为人在靠近结果发生的时刻(A点)不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果发生的可能性时，如果B点的行为具有危险性，则仍然可能认定为过失。
本书认为，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于实行行为。
当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，不成立过失犯。
信赖原则的使用条件是：1行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是相当的。2存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。
在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，就应当认为行为人不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。
危险分配的法理所讨论的是在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。监督过失分为两种类型：1因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失。（实际上是两人以上的过失竞合）2由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。
疏忽大意过失以具体的预见可能性为前提，过于自信过失以具体的回避可能性为前提。
过失造成了基本结果（成立基本的过失犯），行为人具有防止加重结果的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。
主观的超过要素，即主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。短缩的二行为犯的基本特点，即完整的犯罪行为原本有两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪（既遂）论处，不要求客观上实施了第二个行为。在这种犯罪中，只要行为人知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪。
本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。
产生犯罪动机需要具备两个条件：1行为人内在的需要和愿望2外界的诱因与刺激
本书认为动机不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为。当刑法分则条文规定情节严重、情节恶劣是犯罪的构成要件时，其中的“情节”不限于特定内容，可能包含了动机。即仅行为人实施该行为的动机十分卑鄙，就可能被认定为情节严重或情节恶劣，因而应以犯罪论处。但对此应特别慎重。
有责性阻却事由：缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性、缺乏期待可能性。
本书认为责任能力即犯罪能力。
本书认为，具有辨认控制能力但仅13周岁的人，确实是有责任能力的人，但刑法之所以不处罚他们，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其责任能力。
责任能力是就行为人已经实施的符合客观构成要件的特定违法行为而言，并非就一般行为而言。
间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，本书认为，只要着手实行时具有责任能力与故意、过失，丧失后所实施的行为性质与着手实行时的行为性质相同，结果与行为间具有因果关系，行为人就应负既遂责任。若丧失后实施的是另一性质的行为，由该另一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任。
在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。
本书认为，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，要求其结果行为实现了故意内容。例如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时依然具有责任能力，但奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙仅承担故意伤害罪的责任。若暴力行为没有伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。
如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或减轻处罚，若没有联系，则可以不从轻或减轻处罚。
又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑。盲人，应是指双目失明的人。对不满14周岁的人所实施的符合客观构成要件的违法行为，不以犯罪论处。
本书认为，满14周岁不满16周岁的人的8种犯罪中的“抢劫”宜包含抢劫枪支弹药爆炸物危险物质。
最高人民检察院的准司法解释指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”本书赞成这一种解释。
96年2月29日出生的人，本书倾向于2010年3月2日是已满14周岁。
对自己没有达到法定年龄时的行为是否具有防止结果发生的义务？本书倾向于肯定回答。本书赞成违法性认识的可分性说，即行为人不是有责的实现抽象的违法性，而是有责的实现特定的构成要件时，才能进行非难。
回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人能力”。以下三种情形提供了对法的状况进行确认的契机：
1、对法的状况产生了疑问
2、知道要在法的特别规制领域进行活动
3、知道其行为侵害了基本的个人的、社会的法益
在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，若是信赖权威机关则应属于不可避免的错误。若信赖作为私人的专家意见，应当进行具体的判断，并非均属于不可避免的错误。
只有在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪的成立。
只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
第八章犯罪的特殊形态
本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。间接故意原则上没有犯罪预备形态。虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间才能发生结果形成既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段。
为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。
预备犯的处罚原则，所谓比照的既遂犯，应是在性质情节危害程度等方面与预备犯向前发生
可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。
着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点。
只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是实行行为的着手。所以未遂犯都是具体的危险犯。
本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。
刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，如放火罪等。本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已经既遂。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。
在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立加重结果犯的未遂。在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。
不真正不作为犯存在未遂犯。真正不作为犯可能存在未遂犯。
本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。
对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度做出评价。在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得可出刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，而不是未遂。
本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。主观上具有犯意，客观上没有侵害法益的任何危险，就应认定为不可罚的不能犯。
对于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险的判断，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。如，抢劫但行人没带钱但带钱的可能性非常大，故抢劫未遂。开枪射击尸体，不存在变为活人的可能性，故不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。Frank公式的“能达目的而不欲”中的“能”应以行为人的认识为标准判断。（主观说）
有些案件根据Frank公式难以得出正确结论。在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说（实际上能否）的合理内容。
犯罪中止的放弃犯意的彻底性，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意。
基于目的物障碍（没有发现当初预想的目的物）而放弃犯行的情况应具体分析，若目的物不特定，成立中止犯。若目的物特定，成立未遂。打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。
在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
没有做出真挚努力的，不成立中止。
中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，依然成立中止犯。只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应认定为犯罪中止
行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。
当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，对其可以作为独立罪处理。但当该行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。
足以防止结果发生的A行为独立的导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。若是无效的中止行为，则仍然成立犯罪既遂。
第九章共同犯罪
共犯人要对其他共犯人直接造成的但与自己的行为具有物理的或者心理的因果性的结果承担责任。
片面的对象犯，即只处罚一方的行为。（如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。）但如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。
聚众犯罪不一定是共同犯罪。（如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）
在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位的都是正犯。对于集团犯罪与聚众犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。
本书暂且采取部分犯罪共同说，即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（抢劫包含敲诈勒索）
甲乙约盗窃丙，乙望风，甲进入丙家后盗窃转化为抢劫，而且抢劫的数额没有达到较大或者没有取得财物，但其暴力行为情节严重，应认定为抢劫罪时，本书认为对乙也应认定为盗窃未遂，即在盗窃未遂的范围内与甲构成共犯。因为盗窃未遂情节严重的也应依法定罪量刑。乙的望风行为客观上为甲实施抢劫起了促进作用，故应认定为情节严重，以盗窃罪论处。当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质能够在重合范围内成立共同犯罪。如，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。
单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。没有责任能力、不具有期待可能性的人等一样。
“共同故意”包括两个内容：1各共犯人均有相同的犯罪故意2具有意思联络
片面共犯的三种情况：1片面的共同实行2片面的教唆3片面的帮助
片面共犯，仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的乙方不适用共犯的处罚原则。甲明知乙将要入室抢劫丙财物，甲提前将丙打昏，乙发现丙昏迷便窃取财物。对此乙不承担抢劫罪责任，但甲应适用共犯的规定，对乙的行为及其结果承担责任，甲认定为抢劫既遂。可以肯定片面的共犯，包括片面帮助犯、片面教唆犯和片面正犯。
从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。若能肯定，则便可肯定结果加重犯的共同正犯。
甲乙共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，由于二人故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，没有重合内容，所以不成立共同犯罪。但若二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。
共同实行的意思，只要行为人相互之间形成默契的认识就行了。间接的形成也可。只要求存在于行为时。
承继的共犯人，只能对于自己的行为具有因果性的结果承担责任。
共谋共同正犯，本书认为，对于共同犯罪起了实质的重要作用的共谋者，即使没有亲手参与实行，也宜认定为正犯。对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者必须承担既遂责任。
择一的共同正犯，本书认为，对此应区别对待，若杀手们堵住了被害人所有的逃跑路线，即使最终仅有一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，若分散埋伏在多个城市，被害人出现在哪个城市就由哪个杀手杀害，则只有杀害者是正犯。
具有特殊身份的人利用无身份者实现身份犯构成要件的，应认定为间接正犯。
在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。
在真正身份犯的场合，特殊身份是针对实行犯而言的，间接正犯也是实行犯，理当具备特殊身份。
利用他人的合法行为，成立间接正犯要具体分析。例如，甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。甲不成立故意杀人罪的间接正犯，因为只能认定X支配了犯罪事实，但由于甲教唆X实施不法侵害行为，故甲仅针对X成立教唆犯。再如，A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。
间接正犯的成立并不意味着共同犯罪的否定。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，国家工作人员间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。
共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接的侵害了法益。
共犯的违法性来自于共犯行为自身对违法性与正犯行为的违法性。因此，1正犯行为必须符合客观构成要件，侵犯了法益。2正犯行为所侵犯的法益也是教唆者帮助者必须保护的法益。B唆使Y实施自伤行为，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法。
犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。教唆未遂是不可罚的，未遂的教唆具有可罚性。
本书认为，我国刑法采取了教唆犯从属性说。
可以认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯罪既遂”。即未遂犯的教唆犯。
未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的基础上，予以从轻或减轻处罚。本书主张，教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。教唆的对象必须是“特定”的，不特定则为煽动。
行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯。若只是加重犯而非独立犯罪，不成立教唆犯。
未遂的教唆，即教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。本书认为，若绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。若具有导致结果发生的危险性，则不能否定教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。在被教唆者才产生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果，在这种情况下，不得免除教唆犯的责任。
甲教唆乙实施抢劫行为，但乙只实施了盗窃行为，甲只能认定为盗窃罪。反之，甲教唆乙盗窃，乙抢劫，甲则应认定为盗窃罪。
问题：甲向乙提供盗窃工具，但乙没有使用此工具，甲是否成立帮助犯？本书认为，在甲的行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下，必须客观的判断甲的行为是否增强了乙的犯罪决心，若肯定结论则应认定为帮助犯。不能认为任何提供工具的行为都与正犯的行为结果之间具有因果性。
问题：一种外表无害的日常生活行为，客观上帮助了正犯时能否成立帮助犯？
本书认为，如果行为人只是大体估计对方将来可能实施犯罪，则不宜认定为帮助犯。若明知对方正在或者即将立即实施实行行为，则应认定为帮助犯。
本书认为，望风行为原则上是帮助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程时，宜认定为正犯。
当正犯欲盗窃A的此财物，教唆者唆使其盗窃A的彼财物，仅成立帮助犯。
对于已经有决意的正犯的犯罪方式（时间地点工具）的唆使，一般仅成立帮助犯。
无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
本书认为，以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但还要运用部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理来解决部分难题。
1、在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教唆帮助行为，没有触犯其他犯罪的情况下，
只能按照身份犯定罪量刑。
2、在有身份者与无身份者共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，应认定为
较重罪的共同犯罪。但如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯。因此，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。
凡参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪的人，虽然不具有这种要素仍然是共犯。因特定的个人要素导致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人仍然科处通常刑罚。
关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的限度内，成立其中较轻的共犯形式。如，行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只能认定为帮助犯。或主观帮助客观教唆，仍然是帮助犯。
狭义的共犯与间接正犯的错误：
1、以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果。
本书认为，间接正犯的故意也符合教唆的故意，认定为教唆犯具有合理性。
2、以教唆犯的意思实施教唆行为，产生间接正犯的结果。
对此，只能认定为教唆犯
3、被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，但仍然实施了行为。
本书初步认为，成立教唆犯。
只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么共同犯罪的形态与各个犯罪人的犯罪形态基本上是统一的。
在犯罪集团的首要分子事先确定指示了犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围实施某种犯罪后，首要分子并不反对而是默认甚至赞同，导致集团成员以后实施该种犯罪的，首要分子对成员的首次犯罪行为不应当承担责任，但对成员后来实施的相同犯罪行为，应承担责任。如果首要分子策划指挥的犯罪是容易转化的犯罪，则首要分子原则上要对转化后的犯罪承担责任。但若明确指示不得转化，另当别论。
第十章罪数
同种数罪既可能并罚也可能不并罚。但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成立一罪。
继续犯，实行行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。
只要性质上是要反复继续实施的，其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。
营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。
对于不可罚的事后行为，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，应认定为数罪。法条竞合与想象竞合的区别：若一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法条时，属于法条竞合。若一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条但事实上触犯另一法条时，属于想象竞合。（德日理论一般认为，法条竞合时，只有一个法益侵害事实。想象竞合时，则有数个法益侵害事实。）
法条竞合的处理原则：
1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照
特别法优于普通法的原则论处。（“相异法律”指形式上而言不是一个法律文件，实质上都是刑法）
2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与
法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。
当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。主流的主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时才是一个行为。本书支持假定的作为同一性说，即应以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。
本书承认同种类的想象竞合犯。
对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照情节较重的犯罪处理。
连续犯的数次行为包括，数次行为1都独立构成犯罪2都不独立构成犯罪3有的独立构成有的不独立构成。
对于连续犯，本书认为，对侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说。如，连续故意伤害三人的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。
吸收犯的吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。本书认为，吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。
本书认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
本书支持取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。
第三编法律后果论
第十一章犯罪的法律后果概说
本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。
犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。
承担法律后果的条件就是犯罪成立条件就是犯罪构成要件的内容。
法律后果的表现形式：
1、给与刑罚处罚
2、非刑罚处罚方法即训诫、责令具结悔过等，也是一种刑事制裁措施。
3、宣告行为构成犯罪
第十二章刑罚的观念
使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。
我国刑罚的目的在于预防犯罪。
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。
刑罚的根本目的是保护各种法益。
严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有在犯罪的危险性，只是危险程度不同而已。在刑事立法上，侧重一般预防。在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。
判处与罪行轻重、人身危险程度相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威慑预
防与规范预防的效果。
第十三章刑罚的体系
先行羁押包括因同一行为被行政拘留劳动教养海关扣留等剥夺人身自由的措施。
将拘役视为短期自由刑是比较合适的。
有期徒刑有1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共7个格。
死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加。
“等”字虽有列举后表示省略的含义，也有列举后表示煞尾的含义。故“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”的“等”宜认为死刑只能采用枪决或注射方法。本书认为，任何死刑执行方式都必须有立法机关的明文认可。
死缓里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。且需要经过法院审判才能确定。且应承认故意犯罪两年期满后再执行死刑的合理性。
先有重大立功表现，后又故意犯罪的，不得执行死刑。先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。
对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然的延长了考验期间。
罚金可以由本人以外的人支付。
本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子也可以附加剥夺政治权利。
剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。
由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，就会出现“期限相等”与“同时执行”相矛盾的情况。本书认为，应优先坚持同时执行。
没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并没有用与犯罪的财产。
判处没收财产包括没收全部和部分财产。
罚金刑并不以具有现实财产为前提，在将来可能具有财产的情况下，也可以判处罚金刑。
第十四章刑罚的裁量
问题1：减轻处罚是否应有格的限制？
本书认为，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。（当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑。）
如果上一格与下一格之间相差期限不长，（如法定最低刑为3年有期徒刑），在法定刑一下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制。
问题2：减轻处罚能否减为更轻的刑种？
本书认为，如果法定刑是有期徒刑以上刑罚且徒刑的起点（最低刑）较高，就不宜减为其他刑种。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但有期徒刑的起点为最低刑期时，可以减为其他刑种。
如果法定最低刑是管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为，只能选择附加刑，应选择没收财产与罚金。
量刑基准，本书认为，罪行的轻重是首要的基准，人身危险性是次要的基准。
只有反映罪行轻重或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节（只有个别量刑情节
是基于政策和人道主义的理由）。
本书认为，司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。
酌定情节包括犯罪人因犯罪造成的损失。如，因酒后驾驶造成事故而身受重伤，法院可以从宽处罚。考虑到受重伤再犯罪的条件受到限制，特殊预防的必要性减少，以及让这样的人在监狱内服刑，对国家与犯罪人会弊大于利。
对于“可以型情节”即一种授权性规定由法官决定是否实现刑法规定的内容。但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容。
正确对待数个量刑情节：对于可能具有数个从严情节或者从宽情节的，如数个从轻或减轻情节，只能进行较大幅度的从轻或减轻处罚，不能免除处罚。在同时具有从宽和从严情节的情况下，具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节，而后再考虑从宽情节。
正确适用多功能情节：法官应首先考虑排列在前面的功能。如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，宜减轻处罚甚至免除处罚。
禁止重复评价量刑情节，在作为犯罪构成要件事实的情节和作为选择法定刑依据的情节发挥了各自的作用后，就不能再作为既定法定刑之下影响具体量刑的情节予以考虑。
在行为人具有两个严重情节的情况下，可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。
敲诈勒索罪，由于1万元便属于数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚，行为人敲诈勒索了20万，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将1万元以外的数额作为从重处罚的根据。
禁止“间接处罚”，如，甲抢夺乙财物时，导致乙身体遭受轻微伤，这能否成为对甲从重量刑的根据？本书持否定回答。
如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为量刑情节考虑。
当行为人实施A罪行为时，只有当A罪的非法定刑基础的结果是有关A罪的罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重，或者属于关于B或C等罪的罪行规范所欲阻止的结果时，才能在对A罪的量刑时考虑该结果。换言之，作为影响量刑的结果，必须是罪行规范所阻止的结果。
被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后在犯罪的，应认定为累犯。
自首制度的设立目的、根据：1、具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小。2、是案件得以及时侦破和审判。本书认为，上述两方面的理由只要具备其中之一即可。
本书认为，刑法第67条规定的如实供述自己的罪行，侧重于客观犯罪事实。如谎称自己犯罪时不满18岁、声称自己主观上只有伤害故意等，都应认定为如实供述自己的罪行。
准自首，本书认为，对于第67条第二款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，应当作扩大解释，即包括司法机关或司法行政机关采取治安拘留司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人。本书基于自首制度的根据提出如下观点：
1、正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。
2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的，对
该非同种罪行，以自首论。
3、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，
应对全案以自首论。
4、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同种罪行，而所供述的同种
罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。
下列几种情形不属于立功：
1、揭发他人正当防卫紧急避险等排除犯罪的行为。
2、揭发他人犯罪行为不能适用中国刑法的。
3、揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的。
即使原本不是行为人掌握的，行为人的亲友等（司法工作人员除外）告之行为人后，由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。
如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，原则上应采取折算的方法，应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。
本书认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，但以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。
对同种数罪与连续犯应当进行区分，对于连续犯应以一罪论处，所以当发现判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为时，不宜将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。
先减后并的结果重于先并后减的结果。
先减后并的特点：犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低期限成反比关系。
被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的撤销缓刑，对新罪作出判决，先减后并后即使决定执行的刑法符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内发现漏罪，先并后减后符合缓刑条件的仍然可以再次宣告缓刑。
第十五章刑罚的执行
并未认真遵守监规接受教育改造，但有立功表现的可以减刑。
刑法第78条第二款规定的“实际执行的刑期”不包括判决宣告前先行羁押的日期。
就可以减刑而言，服刑后开始减刑的时间应与原判决的刑期成正比。
只要符合条件应当可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准。
已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。
对于曾经被依法适用减刑，后因原判决有误经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判后的刑期中扣除。
本书认为，被判处死刑缓期两年执行的，不能适用假释，即使将死缓减为无期或有期徒刑后，也因为不属于“被判处”有期徒刑、无期徒刑的人，而不能假释。
假释的执行刑期条件，对有期徒刑的假释，应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。若为无期徒刑，实际执行10年的起始时间，应从判决执行之日起计算，先行羁押不能折抵。但对于超期羁押的期间应计算在内。
对于“被判处”10年以上有期无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后低于10年有期徒刑，也不得假释。
乙因抢劫罪被判8年，因犯爆炸罪5年，合并执行12年的，不能假释。
第十六章非刑罚的法律后果
本书认为，刑法第37条（对于犯罪情节轻微并不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚）不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体免除处罚情节的概括性规定。
非刑罚处罚方法中包括行政处罚行政处分等，当它们被用作追究犯罪人刑事责任的方法时，就是犯罪的法律后果。
训诫可以采用书面方式。
第十七章法律后果的消灭
追诉时效的期限，以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑罚条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。
“犯罪之日”本书认为，应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。
本书认为，追诉不只是起诉的含义，包括了侦查起诉审判全过程。只有在审判之日还没有超过追诉期限的才能追诉。
对于集合犯的追诉期限，应从最后一次犯罪之日起计算。
追诉时效的延长中的“逃避侦查与审判”应限于积极的明显的只是侦查审判工作无法进行的逃避行为，主要指司法机关已经告知其不得逃跑藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。对于行为人实施毁灭证据串供等行为的，不宜认定为逃避侦查与审判。
追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合时，应适用延长的规定。
第四编罪刑各论
第十八章罪刑各论概说
我国现在还没有真正的附属刑法。
犯罪分类是罪刑法定主义的要求。
刑法分则各本条中的“….的，”是罪状的标志。
我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状。典型的空白罪状只是规定“违反….法规的，处…刑。”
没有刑罚就没有犯罪。
分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定。
对于注意规定，应按照基本规定作出解释。对于法律拟制，应按照该拟制规定的客观含义进行解释。
第十九章危害国家安全罪
分裂国家罪
刑法第106条所规定的“与境外机构组织个人相勾结”，包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚。
资助危害国家安全犯罪活动罪
资助时间没有限定。
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
第十三章 罪数形态 13.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、罪数形态概述 1．区分罪数的意义 罪数，是指犯罪的个数，即行为人所犯之罪是几个的问题。 按照罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则的要求，犯一罪就应定一个罪名，并科处一个相应的刑罚；犯数罪原则上应定数个罪名，科处数种相应的刑罚，并按一定的原则和方法实行数罪并罚。区分是一罪还是数罪，对于正确地定罪和量刑具有十分重要的意义。 2．一罪与数罪的区分标准 罪数概述 一罪与数罪的区分标准 继续犯 想象竞合犯 实质的一罪 法条竞合 结果加重犯 一罪的种类 惯犯 法定的一罪 结合犯 连续犯 处断的一罪 牵连犯 吸收犯 数罪的概念 数罪的种类 同种数罪和异种数罪 数罪的类型 并罚的数罪和非并罚的数罪 罪数形态
（1）关于区分罪数的标准的观点主要有： ①“犯意标准说”（以犯意的个数为区分标准）。 ②“行为标准说”（以行为的个数为区分标准）。 ③“法益标准说”（以犯罪所侵犯的法益的个数为区分标准）。 （2）根据我国刑法的规定及刑法学的通说理论，区分罪数应以犯罪构成的个数为标准。 （3）根据罪刑相适应的基本原则，在对罪数的区分和处理上应特别注意掌握“禁止重复评价”即“一行为不二罚”的具体执法原则。 二、一罪的种类 所谓一罪，是指行为人所犯之罪为一个独立的犯罪。一罪的种类可分为单纯的一罪和复杂的一罪两类。 复杂的一罪从现象上看与数罪极为相似，但其实并非数罪：或者是实质的一罪（本身只有一个犯罪行为），或者是法定的一罪（本身是数个犯罪行为，但法律规定为一罪），或者是处断的一罪（本身是数个犯罪行为，但在处理时只定一罪）。 1．实质的一罪 这类情况下，行为人事实上只实施了一个刑法意义上的危害行为，由于行为本身在自然形态上难以分离开来作数个犯罪行为看待，故法律只能顺其“自然”规定为一罪，并在处理时相应地只能定一罪。 （1）继续犯 继续犯，又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪行为及不法状态必然在较长时间内持续的犯罪。 继续犯有两个特点：
刑法修正案八解读 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。 修订内容解读 一、关于调整刑罚结构 这次刑法修改的重点是，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。 我国的刑罚在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要适当调整。一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。三是，判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，对一些罪行严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当严格限制减刑。据此，对刑法作以下调整： 1.适当减少死刑罪名 取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、
古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。 2.限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑 刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。根据刑法罪刑相适应的原则，应当严格限制对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。据此，对上述规定作出修改，将其中“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”。对其中累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。（修正案第4条） 3.完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理 刑法第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 修正案提高了被判处无期徒刑犯罪分子的假释门槛，改为，“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真
第一章 刑法规范概述 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、刑法与刑法规范 1．刑法的概念 （1）英美、大陆法系国家的刑法概念 ①英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。 刑法的概念 刑法与刑法规范 刑法的政治属性 刑法的性质 刑法的法律属性 中华人民共和国以前的中国刑法 中国刑法的发展概况 中华人民共和国刑法的发展 刑法的价值根据 刑法的根据 刑法的宪法根据 刑法的实践根据 刑法渊源的含义 刑法的渊源 刑法的直接渊源 刑法渊源的类型 刑法的间接渊源 刑法解释的含义 启蒙思想家反对解释刑法的理由 刑法解释的必要性与特殊性 刑法解释的必要性 刑法解释的特殊性 刑法的解释 主观主义的刑法解释论 刑法解释的基本立场 客观主义的刑法解释论 刑法解释的效力分类 刑法解释的种类 刑法解释的方法分类 刑法规范概述
②大陆法系国家，在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。 （2）我国刑法理论中的刑法概念 我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。 在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。 就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式： ①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。 ②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。 ③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。 （3）刑法规范特有的内容 目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为
刑法分则复习资料汇总注意：周岁的人犯罪，应当负刑事责任，即、已满161 为完全负刑事责任年龄。犯故意杀人、2、己满14周岁不满16周岁的人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，即周岁的人不犯16为相对负刑事责任年龄。14周岁—上述之罪的，不追究刑事责任。不管实施何种危害社会的行14周岁的人，3、不满为，都不负刑事责任，即为完全不负刑事责任年龄。 1.罪状和法定刑 罪状是指刑法分则罪行式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 法定刑是指刑法分则罪行式条文对具体犯罪所规定的适用刑罚中的种类和幅度 2.分裂国家罪概念和特征 概念：指抗拒中央统一领导，割据一方或制造民族
矛盾，破坏统一多民族国家的行为。 特征： 1犯罪客体：国家安全-国家的统一。○2犯罪客观方面：具有有组织、策划、实施分裂国○家、破坏国家统一的行为。 3犯罪主体：一般主体○4主观方面：故意○3.间谍罪概念、特征 概念：指参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。 特征： 1犯罪客体：本罪所侵害的客体，是中华人民共和○国的国家安全。即人民民主专政的国家政权和社会主义制度。 2犯罪客观方面：本罪在客观方面表现为参加间谍
○组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。具体表现为以下三种情形： 1、参加间谍组织，成为间谍组织的成员，充当间谍 接受间谍组织及其代理人的任务的、2为敌人指示轰击目标3、3○犯罪主体：本罪的犯罪主体，是达到刑事责任年． 龄，具有刑事责任能力的自然人，可以是中国公民，也可以是外国人或无国籍人。法人不能成为间谍罪的犯罪主体。 4犯罪主观方面：故意○ 4.投放危险物质罪概念、特征 概念：指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
2012年法律硕士指南变化解读---刑法修正案八新增知识点剖析 （一）刑事责任年龄 2012年四联法律硕士（非法学）辅导招生简章 https://www.doczj.com/doc/837513738.html,/html/2010/10/6268.htm 1．刑事责任年龄的概念 刑事责任年龄，指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。 2．《刑法》对刑事责任年龄的四分法规定 《刑法》第17条和第17条之1对刑事责任年龄作了如下具体规定： 第一，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。 第二，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。处于此年龄段的未成年人仅对法律明文列举的上述几种犯罪行为负刑事责任，而对其他犯罪行为不负刑事责任。 需要注意的是，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述8种性质的“行为”就应负刑事责任，而不管他所触犯的具体“罪名”是什么。对此，全国人大法工委曾经指出：《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于《刑法》第17 条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的才负刑事责任，绑架撕票的就不负刑事责任。对司法实践中出现的已14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。因此，年满14周岁不满16周岁的未成年人绑架人质后杀害被绑架人的，应当追究其故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，应当追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而强奸被拐卖妇女、奸淫被怪女幼女的，应当追究其强奸罪的刑事责任，强奸妇女、奸淫幼女后而强迫其卖淫的，应当追究其强奸罪的刑事责任。 第三，不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。 第四，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。 第五，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
刑法期末考试复习资料整理 一、单项选择题 1、犯罪概念是 A、定罪量刑的具体标准 B、划分罪与非罪的总标准 C、划分此罪与彼罪的具体标准 D、犯罪成立所必须具备的条件 2、犯罪客体是 A、犯罪行为侵犯的物 B、犯罪行为侵犯的人 C、犯罪行为侵犯的社会主义社会关系 D、犯罪行为所违反的法律法规 3、李四带邻居家七岁小孩去河里游泳，因没看管好小孩致其在河里溺水死亡。李四应负不作为犯罪的刑事责任，其不作为的义务是 A、法律规定的义务 B、法律行为所产生的义务 C、职务、职责所产生的义务 D、先行行为所产生的义务 4、对单位犯罪 A、以单罚制为原则，以双罚制为例外 B、以双罚制为原则，以单罚制为例外 C、一律实行双罚制 D、一律实行单罚制 5、王五欲毒死妻子，便在妻子的饭碗中放置剧毒药物。不料妻子在吃饭时，突然其三岁幼子抢着要母亲饭吃，王五害怕事情败露没有阻止，致其幼子与妻子一起死亡。王五对其子的死亡，主观方面属于 A、间接故意 B、直接故意 C、疏忽大意的过失 D、过于自信的过失
6、无认识的罪过形式是 A、间接故意 B、直接故意 C、疏忽大意的过失 D、过于自信的过失 7、张三持刀追杀李四，王五路过见状举棒打伤了张三。王五的行为属于 A、紧急避险 B、正当防卫 C、故意伤害罪 D、防卫过当 8、任何犯罪成立都必须具备的客观要件是 A、刑法因果关系 B、危害结果 C、犯罪目的 D、危害行为 9、甲男欲强奸乙女，先将乙女禁闭于室内数十日，待乙女无力反抗时对其实施奸淫。甲男的行为属于 A、结合犯 B、连续犯 C、牵连犯 D、想象竞合犯 10、不满十四周岁的人实施故意杀人行为的 A、构成故意杀人罪，但不负刑事责任 B、构成故意杀人罪，且应负刑事责任，但免予刑事处罚 C、不构成犯罪，所以不负刑事责任 D、待其满十四周岁后，应追究刑事责任，但应从宽处理 11、有权对刑法进行司法解释的是 A、各级人民法院 B、各级人民检察院 C、各级司法行政机关 D、最高人民法院、最高人民检察院 12、———— A、 B、 C、 D、 13、我国刑法规定在我国领域内的犯罪是指 A、受害人居住地在我国领域内 B、犯罪人居住在我国领域内
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质： 1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980 年1 月1 日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点： 1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑 法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我国唯一刑法单 行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适当超前性） ·刑法保护： 1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生产力水平相 适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的标准） 附则：2 个内容 1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。 1. 立法解释：最高立法机关解释——我国：全国人大常委会（X 全国人大） 区分“刑法立法解释”：对刑法典规定的某些内容予以阐明 “刑法修正案”：补充修改 2. 司法解释：最高司法机关解释：我国：最高人民法院和最高人民检察院 3. 学理解释：国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上解释 ·刑法解释方法：分为两大类：文理解释和论理解释。 1. 文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上解释。 2. 论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上解释
刑法总论笔记 第一章概述 第一节概念和性质 一．概念 1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典 （2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法 ——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款 3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二．性质 1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二—— 调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强 第二节刑法的创制和发展 一．创制 1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》 2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展1997年 第三节刑法的制定根据 刑法典第一条 一．法律根据：宪法——具体要求 1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行 二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西 第四节刑法的任务（机能，作用） 刑法典第二条 一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1．保护国家根本政治制度（首要任务） 2．保护国家经济制度 3．保护公民权利，人身权利和其他权利 4．维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一 1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害 第五节刑法体系 一．则：总则，分则和附则（编） 二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
《刑法修正案八》试题 本套测试题一共30道题，均为不定项选择题，每题所设选项至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。 1.孙某因犯盗窃罪，被判处管制1年。关于管制，下列哪些选项是正确的？ A.管制的1年刑期从判决执行之日起算 B.被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行 C.人民法院可以禁止孙某在执行期间从事特定活动 D. 如果孙某违反禁止令，公安机关可以依照《治安管理处罚法》的规定对孙某进行处罚 2.下列情形中不适用死刑的有？ A.犯罪时不满18周岁的人 B.犯罪时已满75岁的人 C.审判时已满75岁的人，但以特别残忍的手段致人死亡的 D.犯罪时怀孕的妇女 3.赵某因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行。赵某在死刑缓期执行期间， 不服从管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。关于本案，下列说法中正确的是？ A.赵某所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，立即执行死刑 B.赵某在死刑缓期执行2年期满后减为无期徒刑 C.人民法院根据赵某的犯罪情节，可以同时决定对其限制减刑
D.赵某在死刑缓期执行2年期满，减刑后实际执行不少于20年 4. 下列有关附加刑的说法正确的是? A．犯罪人被判处罚金和没收部分财产的，应合并执行 B．犯罪人被判处罚金和剥夺政治权利的，应合并执行 C．判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限自管制执行完毕之日起算 D．没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求才应当偿还 5.甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。 在羁押期间，甲向公安人员供述了自己的强奸罪行，并且供述了抢劫罪行，而且提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的? A.甲的行为属于坦白，可以从轻处罚 B.甲的行为属于坦白，可以减轻处罚 C.甲的行为成立特别自首，但不成立重大立功 D.甲的行为成立特别自首和重大立功，应当减轻或者免除处罚 6.下列选项中正确的是？ A.从重处罚是在法定刑的限度内判处刑罚 B.犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚
高铭暄刑法总论重点笔 记 公司标准化编码 [QQX96QT-XQQB89Q8-NQQJ6Q8-MQM9N]
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
司法考试重点法条刑法修正案八之污染环境罪
司法考试重点法条:《刑法修正案八》之污染环境罪 《刑法（修正案八）》，对原《刑法》第三百三十八条原“重大环境污染事故罪”做了较大 修改。 修改前的《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 修改后的条文规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 本次修改，经过扩展适用范围、降低入罪门槛的方式，极大地增强了《刑法》的威慑力。这
对中国刑事法律责任的完善、加大对环境污染犯罪行为的打击力度，具有重要意义。 本次修改有哪些变化？ 此次对《刑法》第三百三十八条的修改，只涉及构成要件中犯罪的客观方面，即对犯罪行为要件的调整。具体而言，包括以下几点： 1.将构成要件中的犯罪结果由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。 这一修改是最重大、最核心的变化。修改前《刑法》第三百三十八条规定的犯罪，属于结果犯，必须具备特定的结果才能构成犯罪。原《刑法》第三百三十八条规定，只有在造成重大环境污染事故，并由此导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的情况下，才应当追究刑事责任。这一规定在实践中存在几方面的问题： 首先，对构成犯罪行为的范围界定过窄，局限于重大环境污染事故，致使一些虽然没有造成重大环境污染事故但危害严重的行为得不到《刑法》的惩戒；
第一章：刑法概说 第一节：刑法的概念、性质与任务 一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都 属于刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法 （惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的） 二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有 别于其它的法律： (一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”； (二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会； (三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。 三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段， 而国家应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。 四、刑法的功能 (一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范 性评价。 (二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。 (三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人 的大宪章。 第二节：刑法的基本原则 一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原 则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权） 二、罪刑法定原则的概述
(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文 规定不处罚。 (二)思想的渊源 1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成 为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权 和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的 罪刑法定。 2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。 (三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时 代主题是民主和自由。 1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为 依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法 实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪 量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网 民的一件具有非理性和不确定性。 2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没 有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪 的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做 法更是被禁止。 三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约 束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。 (一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范， 才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪 刑法定”。行政法规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括 立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑 罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外， 国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领 域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且 国际条约和国际公约不能存在法定刑。
第十八章量刑 18.1复习笔记【知识框架】
【重点难点归纳】 一、量刑的基本原则 1．量刑的概念 量刑是指法院基于对犯罪人的定罪而对犯罪人选择适用法定刑中某一具体刑罚的活动。 量刑是在定罪的基础上解决对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚的问题。定罪与量刑有着密切的联系：定罪是量刑的前提，量刑是定罪的归宿。定罪不准，就谈不上量刑适当；有时定罪虽然准确，但量刑不当，同样会造成错案。 2．量刑的特点与意义 （1）量刑的特点 ①专属性，是指量刑是法院专有的权力，并且只能在刑事诉讼过程中依特定的程序行使这种权力。 ②依附性，是指量刑必须以定罪为前提，量刑的活动过程是依附于定罪结果的。 ③非精确性，是指对量刑的结果要求做到准确而非精确，即与所犯罪行大小相适应，而非，也不可能做到绝对相等。 （2）量刑的意义 只有在准确定罪的基础上适当量刑，切实做到罚当其罪、罪刑相适应，才能使刑罚起到保护人民、惩治犯罪、保卫和促进社会主义现代化建设的积极作用，才能维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威。 3．量刑的基本原则 （1）量刑必须以事实为根据 犯罪事实是量刑的客观基础或者说是根据，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，既包括犯罪构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。人民法院只有在查
清犯罪分子所犯罪行的事实以后，才能认定犯罪的性质，进而确立应予的刑罚处罚。 贯彻这一原则，必须做到： ①查清犯罪事实 审判机关处理刑事案件，必须实事求是地查明、核对犯罪事实，使认定的犯罪事实有充分的证据，经得起历史的检验。 ②确定犯罪性质 犯罪性质，是指行为人犯的什么罪，即应定的具体罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害性不同，因而法定刑的轻重也不同。因此，划清罪与罪之间的界限，对于正确量刑具有重要意义。 ③考察犯罪情节 犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。 在考察犯罪情节时，应当注意到两种情况： a．法律条文中明确规定该种犯罪应当区分为几种不同的情节。 b．在同一法定情节中，还有轻重程度的不同。 ④判断犯罪的社会危害程度 犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。行为的社会危害性是犯罪的最本质特征，是区分罪与非罪、轻罪与重罪，从而决定是否判刑以及判刑轻重的主要依据。 ⑤量刑还要适当考虑犯罪分子的某些个人情况和犯罪后的态度 刑法对未成年人、又聋又哑的人和盲人犯罪的处罚原则，对累犯、自首的处罚原则以及对缓刑适用条件的规定等，都说明犯罪分子个人的具体情况和悔罪的态度，对量刑的轻重也
修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。
第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质和任务 一、刑法的概念 1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。 2.刑法渊源： （1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。 （2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。 3.立法状态与指导思想。 （1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。 （2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 二、刑法的性质 1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。 2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。 3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。 三、刑法的任务 1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。 2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。 四、刑法的功能 刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。 1.规制机能（行为规范/裁判规范） 2.法益保护机能 3.权利保障机能 第二节刑法的基本原则 一、刑法基本原则概述 罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。 二、罪刑法定原则概述 （一）罪刑法定原则的基本含义 1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。 2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚” 3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。 （二）罪刑法定的思想渊源 1.三权分立学说 2.心理强制学说