北京大学学报(哲学社会科学版)一九九六年第六期
论刑法法益
杨春洗 苗生明
内容提要 刑法法益是刑法保护的利益和价值。作者在考察了西方刑法学中法益的产生和沿革的基础上,运用马克思主义观点对刑法法益进行分析,指出在对犯罪本质乃至犯罪客体
的概括上,用“法益侵害说”取代传统的“社会关系侵害说”等观点,更具有全面性和直接性;
认为刑法法益具有决定刑法存立和发展方向的作用,它是刑事立法的指导形象,同时在刑法的
解释论上也始终体现着刑法法益的重要意义。有鉴于此,作者提出,我国刑法学界应当重视对
刑法法益及其相关问题的深入研究和探讨。
关键词 法益 刑法法益 犯罪本质 立法论作用 解释论作用
法益(L egal In terest,德文R ech tsgu t),即受法律保护的利益和价值;刑法法益,是受刑法规范保护的利益和价值。法益概念,是传统刑法学中的一个基本概念;法益观念,则是刑法观念中的一项基本观念。法益被西方学者视为刑法中确定犯罪实质概念的基础,是整个刑事立法和刑事司法的根基。在我国的刑事立法和刑事司法中,法益概念尚未得到充分关注。实际上我国刑法第2条、第10条的规定中已蕴涵了这一内容;我国刑法学界对这样一个具有十分重要法律意义的概念还未给予足够的重视,虽然在有的刑法学论著中曾有所涉及,但也只限于使用这一术语而已,或者仅对其作简要的客观介绍①,并未对其展开较为深入的研究。本文拟在考察刑法法益历史发展的基础上,对刑法法益的涵义、作用等问题进行初步的探讨。
一、法益概念的由来及沿革
法律是伴随着利益的分化、私有制和国家的产生而产生的,因此,法律与利益是密不可分的。无论任何时代、任何国家的法律都是围绕如何调整和保护一定的利益(主要是统治阶级的利益)而展开的。但是,法益的概念不是自古就有的,它是西方刑法学者在探讨犯罪本质的过程中,作为“法益侵害说”被提出来、并逐步得到公认的。
18世纪后期,德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》(拉丁文Con stitu ti o C ri m inalis Caro2 lia,1532年)所规定的犯罪类型,宗教的、伦理的色彩较为浓厚,致使该法典的解释、适用处于极不稳定的状态,公民的自由、权利得不到有效保障。为防止国家刑罚权过度介入与个人价值观有异的伦理、宗教范围,保障公民的自由和权利,费尔巴哈(A n stl m V on.Feuerbah 1775-1833)在启蒙时期自然法思想的影响下,提出所谓“权利侵害说”,认为犯罪的本质乃是对权利的侵害,刑法规范保护的客体是自然法上的权利。这种观点立足于刑法对公民权利的保护,对于抨击封建的罪刑擅断和刑罚的残酷性具有重大的积极意义,因而一度成为当时德国刑法理论中占支配地位的学说。
虽然这种权利侵害说也把握住了犯罪的一个方面,即对权利的侵害,但在犯罪中还包含21
着很多难以用“权利侵害”所涵盖的部分。例如,某些国家刑法规定的堕胎罪只能说侵害了刑法保护的人的生命的法益,而不能说侵害了胎儿的权利,因为胎儿还不是权利的主体。因此,到19世纪初,贝尔鲍姆(B irnbaum,1792-1872)基于犯罪的现实侵害不是权利,而是反映权利的根据(物)或对象的认识,提出侵害社会所保障的财(Gu t)或者使其蒙受危险者是犯罪,以代替权利侵害说。在贝尔鲍姆看来,刑法所保障的各种之财,一部分是自然所赋予,另一部分则是人类社会的发展与市民结合的成果,国家应依靠其权力对于生存在国家中的一切人加以同样的保障。②据此,贝尔鲍姆提出另一种观点,认为刑法所保护的是普遍意义的法益,而不是个别的权利。这样就得出对法保护的法益的侵害就是犯罪的概念来。根据这个概念,任何犯罪都会侵害到法益,但不能说任何犯罪都有被侵害的权利,这是因为法益包容权利,而权利不能涵盖法益。在这种意义上,犯罪论中的侵害法益说就成为一般所承认的论点,同时也明确了法益与权利的区别。
19世纪后期,侵害法益说得到宾丁(Karl B inding,1841-1920)、李斯特(F ranz v.L iszt, 1851-1919)等著名学者的支持,并得以发扬光大。他们均将法益视为刑法保护的客体,并通过将法益侵害理解为犯罪的基础,进一步明确了犯罪的实质内容。这种以保护客体为基础的法益概念,称为实体的法益概念或范畴的法益概念。
实体法益概念的形成,引起了围绕对法益的侵害这一重点而展开的实质违法性问题的争论。例如,宾丁认为,法益本身不是权利,而是体现着法共同体的价值观,这种价值观在规范价值的意义上得到体现,使其与违法性的构成直接挂起钩来。在其反面,出现了构成中有阻却违法事由的存在,成为免除或减轻刑罚的理由与根据。③李斯特批评宾丁的观点,认为其仅从约束行为的规范方面考察刑法,只是从形式的、抽象的角度理解犯罪的概念,即对于国家的规范的违反。进而他转向采用实质的考察方法,提出应以法益侵害的实质要素为基础确立犯罪的概念。犯罪的实质违法,并非指一切的法益侵害,而是含有因其违反法秩序之目的,决定行为违法性的成立。同时,还有部分学者,试图根据法益欠缺和法益优越的理论来说明违法阻却。
20世纪以来,在新康德学派价值关系方法论的影响下,法益概念呈现出新的变化。如霍尼希(R ichard Hon ig,1890-1981)和休委格(E rich Schw inge,1903)等人主倡的“法益概念精神化”即为其中之一。法益被视为由立法者在刑法中所认定的以简单形式表现的目的,而不仅仅是刑法保护的客体、犯罪的基础。例如欺诈罪的法益,不只是财产,它还包括管理方面的法益。此种从刑法的目的和意义理解的法益概念,称为方法论法益概念或目的论法益概念。但是,由于这些意义上的法益概念或观念对犯罪的具体内容的规定来说,没有多大实际的助益,因此,当今在通常情况下,一般仍从实体的法益概念的意义上理解法益。
那么,究竟应如何认识法益侵害呢?对此,西方刑法学者主要有两种认识的立场:一种立场是只考虑被侵害的结果;另一种立场是还考虑被侵害的样态④。前一种立场受到较多的批评。因为在很多情形下只考虑结果,尚不能明确犯罪的性质。例如,在财产罪中有盗窃、强盗、欺诈等种种区别,从法益侵害的结果看,这些犯罪都侵害了被害人的财产。刑法在侵害财产性法益的犯罪中作出各种区别的根据,主要在于各罪中法益侵害的样态不同。对盗窃财物这种形式的法益侵害方式、骗取这种形式的法益侵害方式、加以威胁而取得这种形式的法益侵害方式进行了区别。这样,对法益侵害的样态也加以考虑的时候,就可以扩大和加深对犯罪性质的理解。
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二、刑法法益的涵义
刑法法益,是一国刑法规范所保护的利益和价值。那么,如何理解这一概念呢?我们拟从马克思主义利益观、法律观、刑法观出发,着重探讨以下几方面的问题:
(一)什么是利益?
利益,“一般是指人们为了满足生存和发展而产生的各种需要,是由社会客观条件决定的,并存在于具体的社会关系之中”⑤。也就是说,利益反映的是人与其周围世界中对其生存和发展具有一定意义的各种事物和现象之间的关系,具体表现为人们受客观规律制约的各种需要。正是人们的需要才形成人们的利益,没有需要,就不可能形成人与人之间的利益关系。同时,由于不同的阶级、不同的社会群体、不同的个人有不同的需要,因此决定了他们不同的利益要求和利益关系。
应当说明的是,任何需要总是一定主体在一定的生产关系中,在一定的客观条件下,对一定对象的需求。因此,在现实生活中,这种主体对客体的需求关系必然表现为一种人与人的关系,一种社会实践关系。人们互为目的、手段,互为主体、客体。这样,需求关系就变成了人与人之间的利益关系、利害关系。正如恩格斯所言:“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”⑥无论是所有权关系、分配关系,还是剥削与被剥削的关系,实质上都表现为一种利益关系。由此还可以说明,利益主要是人们在生产关系中的分工和地位决定的。由于人们在生产关系中的分工和地位不同,从而产生了各自不同的经济的、政治的、文化的等需要,在人与人的关系上就表现为不同的或相同的利益,并通过利益将人们连接起来。
关于利益的属性,马克思和恩格斯认为,利益是一个客观范畴,即无论人本身是否意识到,利益都是存在的。意识不到个体或群体利益,就处在自发(自在)状态;意识到个体或群体利益,就处在自觉(自为)状态。恩格斯指出:作为群体,在各种行业的劳动者中,“最清楚地意识到自己的利益的是产业工人”。工人阶级“是意识到自己的利益和全人类的利益相一致的人”⑦。这些论述表明,利益存在于意识之先,先有利益的客观存在,然后才有利益的主观反映。同时,利益还是一个社会范畴。马克思指出:即使是“私人利益本身已经是社会所决定的利益,而且只有在社会所创造的条件下并使用社会所提供的手段,才能达到;也就是说,……它的内容以及实现的形式和手段则是由不以任何人为转移的社会条件决定的”⑧。
根据不同的标准,对利益可以有各种分类方法。按其阶级内容可分为统治阶级利益与被统治阶级利益;按其表现领域可分为物质利益、政治利益与精神利益;按利益重要性的程度,可分为一般利益与根本利益;按利益所涉及的范围,可分为局部利益与整体利益;按利益得以实现的时间不同,还可以把利益分为目前利益和长远利益,等等。
关于利益的社会功能,古今许多思想家、哲学家曾有深刻的认识。如18世纪法国启蒙思想家爱尔维修形象地指出:“利益是个无所不能的魔术士,他能在众目睽睽之下改变任何东西的形象。”⑨马克思、恩格斯则站在历史唯物主义的高度,认为利益是人类社会一切历史活动的根本动因,阶级斗争和它们的利益冲突是现代历史的动力。βλ由于利益具有如此重要的功能,所以,代表统治阶级意志的国家才会借助于法律的形式以捍卫统治阶级的共同利益。“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”βμ,“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”βν。因此,一切法律都必然要维护一定的利益。
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(二)法益、刑法法益的范围
马克思主义法理学的研究表明,利益决定着法的产生、发展和运作;法律则影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。βο两者是互动关系。其中,利益是客观的、根本的;法律是被决定的、主观能动的。因而,法律不是在凭空创设利益,而是对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控,以促进利益的形成和发展。因此,就质的规定性而言,法律是在社会上占统治地位的阶级在认识和确认其根本利益的基础上,协调社会各种利益并保护被确认为合法利益的手段。
那么,如何确定所要保护的利益即法益的范围呢?这里就涉及到法律上的利益选择问题。这种选择就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发,以社会上占统治地位的价值观为指导,对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较,选择有利于统治阶级共同需要和目的的那些利益并予以法律调整和保护。βπ显然,法益并不等于利益,并非所有的利益都可以上升为法益,只有那些经过法律上的利益选择、上升为国家意志、需要由法律加以保护的利益才可以成为法益。同时需要指出的是,法益并不仅限于法律明文规定予以保护的利益和价值,还包括法律规定以外的、被法律承认的道德上、宗教上和文化上的利益和价值。这是因为,法益并非是偶然性的存在,而是在制定、维持法律(尤其是刑法)的国家和社会中,根据各种文化传统和现实的必要性,需要由实定法律来加以保护的各种利益。它依存于人类长期育成的文化,即以其中包含着道德、宗教、政治、经济、艺术等所有东西的文化为基础。例如,符合社会伦理的风俗习尚并非具有直接法律意义的利益和价值,但是对它的严重侵害则需要求助于法律的保护。
法益在法的各个领域都以特殊的方法加以保护。而刑法只是通过对严重侵害法益或者侵害重要法益的犯罪科以刑罚的方法加以保护。这种需要以刑法规范进行保护的法益,即为刑法法益的范围。在确定刑法法益的范围时,应选择对于维护统治阶级的统治地位和公共生活不可欠缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益。以此为标准,需要刑法加以保护的利益和价值范围广、种类多。例如,国家的安全及主权地位、国家机密、社会秩序的安全与稳定、个人的生命、身体健康、自由、财产、名誉等。同时,随着社会的发展与演进,刑法所保护的法益项目,也会有所增减。甚至会从社会伦理性的价值领域,扩充到许多技术性的管理领域,等等。
(三)刑法法益的分类
刑法法益,因刑法所规定的犯罪类型不同,其内容各异。关于它的分类,我国刑法学界涉及不多。在西方刑法理论中,一般从不同角度有四种分类方法,这对于研究我国刑法中的法益问题不无参考意义。
1、公法益与私法益。法益都有其附着主体即法益保有人(占有人),如生命法益的保有人是自然人,国家职能法益的保有人是国家。当法益被侵害时,该法益的保有人即为被害人。依据法益保有人的不同,法益可以分为公法益和私法益两类。其中,公法益包括国家与社会两方面的法益。因为国家与社会两方面的法益都是属于公益的性质,所以把国家与社会的公法益作为一方,与之相对应的关系个人利益的私法益为一方,成为公法益与私法益的二分说。
公法与私法的划分来自于古罗马。按其划分,刑法属于公法,但刑法保护的法益,还可分为公法益与私法益。某些法益,如人的生命与健康,按这种划分应属私法益,但是犯罪在对这种私法益侵害的同时,也侵害了社会的良好秩序,而后者则属公法益。因此,这种划分
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并不十分严谨,或者说这种划分只是一种相对意义上的划分。
2、国家法益、社会法益与个人法益。在上述二分法的基础上,20世纪以来,由于国家作为政治组织,社会作为以共同的物质生产活动为基础的人类生活总体,从整体意义上两者都比个人重要,所以把公法益分为国家法益和社会法益,与关系个人利益的私法益并列,称为国家法益、社会法益和个人法益的三分说。这是从刑法保护法益的意义来区分的。
国家法益是以作为政治组织的国家为法益直接保有人的法益。国家法益是一国最重要的法益,它还可再分为国家生存法益、国家职能法益、国信国交法益、国家财产法益等。
社会法益是以作为人类生活总体的社会为法益直接保有人的法益。社会法益是社会不特定多数人所公有的超越个人利益的法益。该法益可分为社会安宁及安全的法益、公众信用的法益、公众健康的法益、社会善良风俗的法益、社会资源保护及环境保护的法益等。
个人法益是以个人为直接法益保有人的法益。个人法益是最基本、最大量的法益。个人法益不是纯为个人所享有而与社会、国家无关的法益。侵害个人法益的行为都必然侵害社会与国家。第二次世界大战后,随着战前宪法中国家主义价值观的改变,西方一些学者主张,个人是国家与社会的中心,保护个人法益是保护国家法益与社会法益的基础。个人法益应该是刑法最优先保护的法益,社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护,国家法益则是作为保护个人法益机构的法益而受到保护。这些学者的著述在刑法分论的体系结构上莫不以侵害个人法益的犯罪排列在分则罪序的首位。
3、有形法益与无形法益。凡具有有形的物质形象,能为人的感官直接感知、可以触及的法益为有形法益,如身体、财产等物质形象;凡不具有形体的物质形象,不能为人的感官直接感知、不可触及的法益,为无形法益,如名誉、自由、贞操等。
4、专属法益与一般法益。就个人法益而言,又有专属法益与一般法益之分。凡为特定人所固有与其人格不能分离的法益,是专属法益,人的生命、自由、身体、名誉、信用、贞操等。凡一般人都可享有而与其人格可以分离的法益,为一般法益,如财产方面的法益。βθ上述四种分类方法,对于刑事立法和刑法学理论都具有重要意义。第1、2种分类虽然有某些相互交叉,但对考察和评价不同类别法益的重要程度是有益的,也有利于研究和决定刑法对侵害不同法益的犯罪予以制裁的严厉程度;有形法益与无形法益的区分,能够帮助确定实质犯与形式犯的犯罪类型;专属法益与一般法益的区分,则可以说明具有个人专属性质的法益侵害,在犯罪构成中能够成为阻却违法事由的根据,如自杀、非战时的军人自我伤残等。西方刑法学者对法益没有从其社会性质和阶级属性进行分类,从马克思主义的观点看还可以从上述角度对其作进一步的划分。
三、从刑法法益看犯罪的本质
在近现代西方刑法理论中,“法益侵害说”一直被认为是关于犯罪本质论的通说。在犯罪本质问题上,我国刑法学者一般认为,犯罪是严重危害社会的行为,社会危害性是犯罪的本质特征。但是,在如何理解社会危害性上有不同的解释。主要有三种见解:一是“社会主义社会关系侵害说”,认为犯罪的社会危害性是“表现行为对我国社会主义社会关系所产生的一种有害影响”βρ;二是“社会关系侵害说”,认为犯罪的社会危害性虽然主要地侵害的是社会主义社会关系,但在我国现阶段还会侵害到某些有利于生产力发展的非社会主义性质的社会关系,因此,犯罪的社会危害性应当是“……行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损61
害的特性”βσ;三是“利益侵害说”,认为“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征”βτ。社会危害性“是指对我国刑法所保护的利益的危害”χκ。由于“利益侵害说”所称之“利益”正是刑法所保护之利益,所以该说也可以称之为“法益侵害说”。
我们认为,上述三种观点中只有“利益侵害说”更为全面、直接地概括了犯罪的社会危害性的实质内容,因而是可取的。因为:“社会关系侵害说”虽然能够及时适应我国当代社会发展的时代要求,将犯罪侵害的社会关系,或者说我国刑法应当保护的社会关系的范围扩大到其他有利于生产力发展的非社会主义性质的社会关系,从而为我国刑法适时调整打击方向提供了较好的理论依据。但是,这种主张并未能揭示出犯罪的社会危害性的全部内容。
我们知道,犯罪侵害的总是一定形态的社会,因此掌握了政权的统治阶级,必须用刑法来保护它赖以生存和发展的社会,以防止犯罪的侵害。而任何社会都是人与自然之间和人与人之间双重关系的统一体,都是由生产力、生产关系(经济基础)和上层建筑等基本要素组成的有机整体。在这个有机体中,生产力是人类征服和改造自然,使社会得以存在和发展的最终的决定性的物质力量,它表明生产活动中人与自然的关系。经济基础和上层建筑则体现为人与人的相互关系,这包括了生产关系以及在此基础上形成的政治关系和思想关系,这些关系统称为社会关系。自然关系和社会关系共同构成了社会存在的必要条件。因此,犯罪既然是对整个社会的侵害,它就不可能只侵害社会关系而不侵害自然关系,不可能只侵害社会的经济基础和上层建筑而不侵害社会生产力。同样,作为保护社会存在和发展的刑法,也不可能只保护前者而不保护后者。χλ所以,一国刑法在确定什么行为为犯罪时,不仅要将侵害其社会关系的行为规定为犯罪,而且还要将侵害其自然关系的行为规定为犯罪,如危害环境犯罪。另外,应当说明的是,自然资源和自然环境是人类社会赖以存在和发展的永恒的、必要的物质前提,是生产力存在和发展的自然基础。因此,刑法也必须加以保护以防止犯罪的侵害。当代自然资源的严重破坏,自然环境质量的不断恶化,已严重威胁着人类生存的安全,呼唤着刑法的有力保护。因此,将犯罪的社会危害性的内容仅仅归结为对社会关系的侵害是不全面的,它还同时包括对生产力和自然资源、自然环境的侵害。
那么,如何才能全面概括犯罪社会危害性的内容呢?应当承认,“法益侵害说”较好地回答了这一问题。它不仅能全面揭示犯罪社会危害性的实质内容,而且,与“社会关系侵害说”相比较而言,是对犯罪的社会危害性的最为直接、最为科学的表述。这是因为,社会关系与利益是两个处在不同层面上的概念,其中,利益既含义深刻又通俗易懂,易为人们所感知和接受;而社会关系虽然暗含了利益关系的成分,但是却不容易为人们所感知和接受。人们如果想要认识社会关系,还需要透过利益这面棱镜去观察。任何犯罪都会侵害刑法所保护的利益即刑法法益,同时大多数犯罪会侵害刑法所保护的社会关系,但并不是一切犯罪都侵害了社会关系,如对自然资源和自然环境的侵害,而且任何受到犯罪侵害的社会关系都是通过犯罪对刑法法益的侵害体现出来的。也就是说,在反映犯罪的社会危害性的内容上,侵害法益是直接、全面而完整的;被侵害的社会关系则是抽象的,是通过侵害法益而体现出来的,因而它是间接的,也是不完整的。因此,我们认为,在犯罪社会危害性内容的表达上,“法益侵害说”是较为科学的选择。
四、刑法法益的作用
在西方刑法中,法益侵害被视为犯罪的本质,从而保护法益成为刑法的首要任务。刑罚
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制裁的目的,在于以国家强制力为后盾,保护法益,故有法益即刑法保护客体之说。因此,从刑法法益的作用上讲,西方刑法学者认为,保护法益是刑法规范存在及赋予其强制制裁权力的正当根据,德国刑法学者甚至认为刑法就是一部“法益保护法”χμ,从而使得刑法法益具有决定刑法存立和发展方向的重要作用。
在我国刑法中,通常不使用法益这一个概念,但是这并不能说,法益对于我国刑法而言是可有可无的。事实上,我国刑法与其他历代各国刑法一样,都是基于保护一定利益的需要而被创制,并围绕如何保护一定利益而展开的,其差别只不过是不同国家刑法所保护的利益的性质(决定了刑法的阶级属性)、种类和范围不同而已。基于以上对刑法法益的分析,我们认为,刑法法益理论与观念在我国刑法中具有十分重要的意义。这主要体现在它在我国刑法的立法论和解释论上所能发挥的重要作用。
(一)刑法法益的立法论作用
马克思主义法理学认为,利益决定着法律的产生、发展和运作,法律只能表现一定的利益并予以调整和保护。因而,在利益面前法律不能随心所欲,正如马克思所说:“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”χν因此,从实质的观点来看,刑法法益应该是由刑法规范所保护的,即值得保护的国家、社会和公民的利益。换一个角度讲,在这种意义上的法益是刑事立法上的指导形象,从而对刑事立法发挥着重要的导向作用。这一作用体现于刑事立法的全过程,整个刑事立法都是围绕如何保护刑法法益而展开的,是对各种客观利益现象进行的有目的、有方向的调控。
刑法法益对刑事立法的重要意义在于,它是刑事立法中确定犯罪的指导形象。这是因为,刑法法益侵害是犯罪的本质特征——社会危害性的实质内容。确定某一行为是否应当在刑事立法中规定为犯罪,其关键在于该行为是否侵害了刑法所应当保护的利益即刑法法益。虽然一方面刑法法益是刑法保护的客体,但同时由于利益的驱动功能的作用,又使它成为一国在进行刑事立法时确定何种行为为犯罪的指导形象。正如爱尔维修所言:“利益支配着我们对于各种行为所下的判断,使我们根据这些行为对于公众有利、有害或者无所谓,把它们看成道德的、罪恶的或可以容许的。”χο
这一作用的发挥,主要体现在立法机关基于保护刑法法益的宗旨,将侵害应当由刑法保护的利益的行为规定为犯罪的立法活动,具体表现为刑法法益选择和犯罪行为选择两方面的活动。刑法法益的选择,就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发,以社会上占统治地位的价值观为指导,对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较,选择有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动,即确定哪些利益为刑法法益的活动;犯罪行为选择,则是选择那些侵害刑法法益的行为并规定为犯罪的立法活动。可以说,刑法法益选择和犯罪行为选择是刑事立法活动中的一个问题的两个方面,立法者在进行立法活动时,首先应当确定刑法所要保护的利益的范围,然后再将侵害这一利益的行为在刑法上规定为犯罪,其最终目的都是为了将那些侵害刑法法益的行为在刑法中规定为犯罪。
关于如何进行上述选择,应当主要地兼顾以下两个方面:
一是应从本国实际出发,基于本国的文化传统和现实需要进行刑法法益选择和犯罪行为选择。我们已经知道,法益本来不是偶然性的存在,具有客观的历史延续性,是在制定、维持刑法的国家和社会中,根据各种文化传统、社会制度和现实的必要性,需要由实定刑法来加以保护的各种利益(在西方刑法理论中一般称之为“生活利益”)。“它依存于人类长期育成81
的文化,即以其中包摄着道德、宗教、政治、经济、艺术等所有东西的文化为基础。并且,从现今的国家性刑法的观点来考察,这种文化并不是漠然的文化,而是受到来自民族传统和现实国家制约的具体文化。”χπ也就是说,不同的国家有不同的文化传统和国家制度,从而决定了不同国家在进行其刑法法益选择和犯罪行为选择时会受到不同的利益观和价值观的影响和制约。体现在刑事立法上,不同国家有不同的刑法法益选择和犯罪行为选择。
应当说,人的生命、健康、尊严、财产以及社会公认的道德伦理风尚等,均是文明各国刑法共同保护的法益,因而侵害此类法益的行为相当普遍地被各国刑法规定为犯罪。但是,由于各国文化传统的差异性,决定了它们在对此类法益保护的样态、程度等方面又有所不同。而且在很多情况下,又适应各个社会的现实需要和具体要求,保护着异种的法益,或者作出不同的法益选择。例如,由于社会制度不同,刑法所保护的法益的内容、性质当然也就会有所差异。社会主义国家的刑法规定了许多有社会主义特色的刑法规范,如关于破坏社会主义经济等许多犯罪;而资本主义国家的刑法中更多地规定的是侵害资本主义私有制的犯罪。再如,大多数西方国家基于标榜保护人权的观念,它们的刑法大都规定了堕胎罪。但是,多年来一直困扰着我们国家的是人口的急剧增长严重制约我国经济发展的严峻局面,计划生育被确定为我们国家的一项基本国策,这是符合我们国家和社会大众共同利益的,因此在我国刑法中显然不宜于规定堕胎罪。
二是要用历史的观点、发展的观点进行刑法法益选择和犯罪行为选择。刑法法益和利益一样,也是一个历史的范畴。在同一个国家内,由于时代的演变,对法益的认识也往往会有很大的变化,这是由刑法法益与社会的密切联系所决定的。例如,在解放初期,当时为了尽快恢复国民经济,国家允许私人经营粮、油、布匹等,这是合法的,而且对国民经济有利。但是,当社会发展到不实行统购统销就直接影响人民生活的基本生活资料(粮食、油料、布匹等),就不能稳定物价、保证人民的正常生活的时候,国家采取了统购统销的政策,不再允许私人经营这类生活资料,违者就要按投机倒把论处。但是,自80年代以来,我国推行改革开放的国策,从发展经济的需要出发,又逐步地放开、搞活市场,努力建立社会主义市场经济。因此,过去在政策上禁止的许多经济活动,如私营经济,现在成为国家允许在法律规定范围内存在与发展,并保护私有经济的合法权利和利益。这一发展变化,体现了我们国家在不同时期对待私营经济的不同态度,从而影响了我国刑法在这一领域所应当保护的法益的内容和范围的不同趋向。再如,随着我国大力推行社会主义市场经济的发展战略,我国刑法在保护市场经济健康发展方面正在发挥着越来越重要的作用。我国的刑事立法对于保护有关市场经济的法益的范围正在不断扩大,制定了大量的惩治破坏市场经济的犯罪的补充规定,如全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》;同时,随着社会的发展,国家对计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪的立法与惩治亦愈来愈重视;等等。
上述事实说明,社会的发展与变化,必然影响对法益的认识的变化。而正是因为一般社会对法益的认识是随着社会的变化而不断变化的,过去认为没有必要保护或者客观上尚不存在的法益,随着保护要求的增大,就应当进行新的刑事立法,确立新的犯罪;相反,在认为某项法益已经不值得刑法保护的时候,以保护这种法益为己任的刑法就应当将这种犯罪从刑法中删除。也就是说,刑事立法应当适应具体现实社会中对法益保护的现实需要,适时地进
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行“犯罪化”和“非犯罪化”的调整。
刑法法益对于刑事立法中确定各种具体犯罪的刑罚份量也具有重要作用。罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,那么,如何将这一原则贯穿于刑事立法中呢?这就要求刑事立法时应当对各种具体犯罪的罪行程度作出一个较为科学的评价。根据刑法的一般理论,判断罪行程度的唯一标准是主、客观相统一的行为的社会危害性程度,即包括行为人的主观恶性和行为的客观危害两个方面。其中,主要依据是犯罪行为的客观危害,即犯罪行为对刑法法益的侵害。因此,犯罪行为侵害的刑法法益本身的重要性程度和侵害法益的轻重程度对于确定犯罪的社会危害性程度起着至关重要的作用。侵害重要法益的犯罪,如国家政权、公共安全以及某些暴力犯罪等,通常社会危害性亦重;侵害较轻法益的犯罪,如婚姻家庭等,其社会危害性一般较轻。同时,对于侵害同一法益的犯罪而言,由于侵害的程度不同,其社会危害性程度也会有所差别。如,同样是侵害了财产和人身法益的抢劫罪,一般情节的抢劫和致人重伤、死亡的抢劫因侵害程度悬殊,就决定了其危害性程度的很大差别。因此,在进行刑事立法时,应将刑法法益作为一个重要的立足点,准确评价每一具体犯罪的社会危害性程度,从而在刑法中确定一个与其罪行相当的法定刑。
刑法法益对刑事立法的另一个重要意义是,在刑法分则体系的结构上,一般而言,它是决定排列顺序的依据。西方国家的刑法典基本上都是依据具有不同重要性程度的法益类别进行刑法分则罪章分类和排列的。而且,法益观念的变化还会引起分则体系的调整。如第二次世界大战前,大多数国家是把侵犯国家法益的犯罪排在罪序的前面,即以侵害国家、社会和个人法益的犯罪顺序排列。但在第二次世界大战后,有些国家强调一定的形式民主和所谓人权,就把侵犯个人法益的犯罪排在分则罪序的第一位,依次为侵犯社会法益和国家法益的犯罪。我国刑法是以不同社会关系所确定的同类客体为依据,基本上是按由重到轻的标准排列罪序的。事实上,这一排列也体现了刑法法益的不同类别和轻重程度。不过,由于刑法法益具有较之于以社会关系为内容的犯罪客体更直观、更易于感受和认识的特性,因此,我们认为,如果以刑法法益为我国刑法分则罪序排列的依据,会更能体现刑法分则体系的科学性。
(二)刑法法益的解释论作用
在刑法的解释论上,始终体现着法益的重要意义。法益的观念具有指导刑法的解释的作用。这是因为,法益在刑法的解释论中,应特别以国家和社会的价值论和目的论的解释方法为基础。法是国家的规范,法益必须体现着国家的,进而体现着社会的价值。在一定意义上,国家是保护法益(国家、社会、个人法益均包括在内)的主体,同时也是社会人伦主体、刑罚权的主体。在这个意义上,法益必须和国家与法的合理性、合目的性相一致。只有这样,法益才是合乎一国统治阶级的世界观和价值观的法益概念。也正是在这个意义上,法益在指导刑法的解释论上发挥着重要的作用。
本文仅以刑法法益在刑事违法性解释上的作用予以说明。这种作用主要表现在以下两个方面:
一是从刑法法益看行为人对刑事违法性的认识。刑事违法性是犯罪的一个重要特征,某行为是否具有刑事违法性是决定犯罪能否成立的一个关键因素,这是罪刑法定原则的要求。然而,一直困扰着我国刑事司法实践的一个问题是,定罪时是否要求行为人具有违法性的认识?
按照主、客观相统一的刑法原则,只有当行为人认识到自己行为的违法性或者应当认识到行为的违法性时,行为人才具有罪过性,才可以对其行为定罪。应当说,这种认识不无道02
理。那么,应如何界定这一违法性认识的标准呢?是否只有明确认识到违背刑事法律的严格规定时才算是具有刑事违法性认识呢?如果确定这样的标准,那么,在司法实践中对大量存在的因不知法而严重危害社会的行为将无法予以定罪制裁,这显然与我国刑事立法的精神和现实需要相悖。
事实上,在大多数国家,即便是那些法治文明比较发达的国家,对刑事违法性的理解也不是如此偏狭。从法益的观念去考察,刑事违法性的范围要广得多。因为,法益并不限于纯粹的法律意义上的价值,还包括法律以外的被法律承认的道德上、宗教上和文化上的价值。这样以来,侵害纯法律意义上的价值固然是违法的,同时,侵害了法律以外的被法律承认的道德上、宗教上和文化上的价值亦应被视为违法。例如,我国《刑法》第168条规定,以营利为目的聚众赌博或者以赌博为常业的行为为犯罪,明令禁止此类赌博行为。事实上,在这类行为人中,不知《刑法》中有这一规定的人并不在少数。但是,基于我们国家长期形成的传统文化和社会道德伦理风范的熏陶,社会一般人都会知道赌博是败坏良风美俗的行为。从这个意义上讲,赌博罪的犯罪人对于自己的行为将侵害良风美俗的社会法益是有认识的,由此可以认定他具备了刑事违法性的认识。
二是从刑法法益看刑事违法性的阻却事由。刑事违法性阻却事由是指能够使符合构成要件的行为合法化从而不具有违法性的因素。这是在法律规范的一般性禁止中作为例外而特许的并被作为排除刑法之禁止的情况。所以有的学者将其称为排除违法性的要素,或称为使违法行为合法化的要素。这类因素一般包括正当防卫、紧急避险、依命令之行为,业务上和职务上的正当行为等。这类因素从形式上、客观上看,违法事实是存在的,构成犯罪的,但是从主观违法要素和法秩序整体的价值判断上看,可免除其违法性,不认为是犯罪。因为,一方面,行为人在主观的违法性的认识上无罪过,如正当防卫的行为人在主观上应具有保护合法利益的目的正当性,紧急避险的行为人有保护更大的合法利益的目的正当性,依命令之行为是为执行法令之目的,等等;另一方面,从客观的法益侵害看,上列行为都不会使刑法法益遭受侵害,而且大都有益于国家、社会和个人,如正当防卫是制止不法侵害,保护合法利益;紧急避险是牺牲较小合法利益保护较大合法利益等,因此在实质的价值判断上,此类行为不仅无害于社会,甚至是对社会有益的行为,故不为罪。
在刑法理论中,被害人的承诺在有些情况下可以成为违法性阻却的事由,但解决这一问题时,必须充分考虑到其行为损害的法益性质。一般的解释为,被害人承诺的侵害法益应限于个人的能让与支配的利益,国家或社会的公共利益不在承诺的法益范围内,即“侵犯可能的法益原则”。如果不是被害人本人能够任意处置的个人性质法益,即使有承诺,也不能阻却违法性,即应根据法益的性质予以区别对待。如,在邮电部门工作的人员私拆他人信件的犯罪中,如果封缄书信的发信人和收信人有可以开拆的承诺,那么,私拆他人书信的行为的违法性就被阻却。但是,在有关危害公共安全的犯罪中,即便有其中之一的被害人的承诺,也不能使行为人的危害公共安全的行为的违法性阻却,因为公共安全已不是一、两个被害人所能承诺的法益。
而且,即使以个人法益为主的犯罪,当它同时会使国家法益、社会法益遭受侵害时,被害人的承诺也不能直接阻却行为的违法性。对此,日本学者大眆仁曾以遗弃罪和承诺杀人罪为例作过说明。他指出,虽然被遗弃者个人的生命、身体的安全是主要法益,但同时,无论如何遗弃这种野蛮行为是今日的文明社会不应允许的,在此意义上,也可以看成是在保护社
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会的善良风俗;在承诺杀人罪中,行为人即便得到承诺而杀害被杀者,亦应被视为犯罪。因为,在这里对被害者生命的侵害乃是国家和社会的问题,与遗弃罪中对被害人生命、身体的危险相比较,其程度更严重,自然不能说有被害人的承诺就可以予以放任,而且他甚至认为,对这种情况需要用法律明文规定为犯罪。另外,在现实中存在着个人法益与国家、社会的公共法益结合在一起的场合。有的刑法学者认为,在这种情况下,个人法益部分可以成立承诺;国家、社会的公共法益,个人无让与支配的权利,不构成承诺。如,诬告罪,关于个人的名誉方面,可以成立阻却违法事由,不构成诬告罪。但对国家方面的诬告是妨害国家正常活动的问题,如何处理是另一回事。再如,关于与他人共有的财产,也应按同样道理解决,即个人所有部分为可侵害法益,他人所有部分不能依个人承诺来决定。
在我国刑法理论中,关于承诺与违法性阻却问题的研究尚不深入,但在司法实践中这类情况绝非子虚乌有,如安乐死问题,还停留在一般性的理论探讨上;国外对安乐死已有立法先例,但也在争论不休。因此,从我国的刑法法益观念出发,对被害人的承诺中违法阻却问题予以研究和解释,将是大有裨益的。
五、结 语
刑法法益有着十分丰富的内涵。透过刑法法益,可以使我们更准确地把握犯罪的本质,在刑法的立法论和解释论上还有着至关重要的作用,而且它还涉及到我国刑法学的许多基本理论问题,如犯罪概念、犯罪构成、刑罚适用等。因此,我们认为,作为刑法学的一个重要学术问题,我国刑法学界应当重视对刑法法益及其相关问题的深入研究。由此还可以引申到我国刑法学界对于犯罪客体的讨论,即是将犯罪客体纳入犯罪的本质特征而不视为犯罪构成的一个独立要件,还是将其视为犯罪构成的一个独立要件?其内容应当是刑法保护的社会主义社会关系(或刑法保护的社会关系),还是刑法法益?我们基本倾向于将犯罪客体纳入犯罪本质特征中研究,其内容是刑法法益。这种观点虽然同我们过去的论著以及某些传统观点有所不同,但这并不妨碍对这一重要刑法理论问题的深入探讨。鉴于本文主要是从宏观上论述刑法法益,话犹未尽,故对此问题留待以后进一步探讨。
注:①参见何秉松主编《刑法教科书》,中国法制出版社1993年出版,第126～130页;何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年出版,第164～176页;甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上),北京大学出版社1984年出版,第280～285页,等书。
②参见陈朴生:《刑法专题研究》,台湾三民书局1988年第四版,第61～62页。
③参见甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上),北京大学出版社1984年出版,第281页。
④参见〔日〕大眆仁:《犯罪论的基本问题》(中译本),中国政法大学出版社1993年出版,第5～7页。
⑤沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1989年出版,第58页。
⑥《马克思恩格斯全集》第18卷,第307页。
⑦《马克思恩格斯全集》第2卷,第109、299、277页。
⑧《马克思恩格斯全集》第46卷(上),第102～103页。
⑨爱尔维修:《论精神》1938年俄文版,第35页。转引自苏宏章:《利益论》,辽宁大学出版社1991年出版,第9页。
βκ《马克思恩格斯全集》第1卷,第82页。
βλ《马克思恩格斯全集》第3卷,第378页。
βμ《马克思恩格斯全集》第3卷,第70页。
βν《马克思恩格斯全集》第4卷,第344页。
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βο参见孙国华:《论法与利益之关系》,《中国法学》,1994年第4期。
βπ参见孙国华、黄全华:《论法律上的利益选择》,《法律科学》1995年第4期。
βθ参见杨春洗等主编:《刑事法学大辞书》,南京大学出版社1990年出版,第115页;甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上),北京大学出版社1984年出版,第282～283页。
βρ王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年出版,第57页。
βσ高铭暄主编:《刑法学原理》,第1卷,中国人民大学出版社1993年出版,第386页。
βτ杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年出版,第35页。
χκ何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1993年出版,第67页。
χλ参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1993年出版,第116～117页。
χμ参见苏俊雄:《刑法总论》(I),台湾大学法学院图书部,第6页。
χν《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。
χο爱尔维修:《论精神》1938年俄文版,第34页。转引自苏宏章:《利益论》,辽宁大学出版社,1991年出版,第9页。
χπ[日]大眆仁:《犯罪论的基本问题》(中译本),中国政法大学出版社1993年出版,第11页。
χθ参见[日]大眆仁:《犯罪论的基本问题》(中译本),中国政法大学出版社1993年出版,第8页。
(作者 杨春洗为北京大学法律学系教授、苗生明为该系博士生 责任编辑 李 君)
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ABSTRACTS O F M AJO R ART I CL ES
Ad m i n ister the Coun try accord i ng to Law Bu ild a L ega l ized Soc i a l ist Coun try
by S hen Z ong ling T h is paper tries to m ake som e theo retical exp lo rati ons into the appeal m ade recently by the Party Central Comm ittee to"adm inister the country acco rding to law and build a legalized socialist country".It first analyses the concep ts of legality,rule by law and rule by m en and the different interp retati ons in h isto ry of the rule by law and the rule by m en.It then look s into the basic condi2 ti ons and fundam ental p rinci p les fo r adm inistering the country acco rding to law and elabo rates on its advantages and li m itati ons.F inally,it gives a fo recast of its future.
Practica l Sign if icance of the Study of"Sc ience,Technology and Soc iety"by S un X iaoli
A s an independent field of study,the study of"science,techno logy and society"cam e into be2 ing in the1960’s as a h isto rical necessity.T h is paper demonstrates,from the fo llow ing3aspects, the vitality of ST S,as it is often abbreviated in the English speak ing w o rld,in m eeting the de2 m ands of the ti m e.1)F rom peace movem ents and environm ental movem ents to the2m ajo r them es of the ti m e:peace and developm ent.2)F rom science and techno logy as an inpo rtant facto r of p ro2 ductive fo rces to science and techno logy as the p ri m ary facto r of p roductive fo rces.A nd3)fo rm m icro-science to m acro-science and to the overlapp ing of natural and social sciences.It is of great p ractical significance fo r the p romo ti on of Ch ina’s socialist modernizati on to m ake a study of "science,techno logy and society"in the ligh t of Ch ina’s reality,especially Ch ina’s trem endous task of reconstructi on at the turn of the century.
The L ega l I n terest of the Cr i m i na l Law by Y ang Chunx i and M iao S hengm ing T he legal interest of the cri m inal law is the interest and value safeguarded by the cri m inal law.O n the basis of surveying the o rigin and evo luti on of the legal interest in W estern cri m inal law,th is paper m akes an analysis of the legal intereset of the cri m inal law from a M arxist po int of view.T he autho r po ints out that the rep lacem ent of"the theo ry of infringem ent of social relati ons"w ith"the theo ry of infringem ent of legal interest"w ill lead to a mo re comp rehensive and mo re direct generalizati on of the nature and object of cri m inal offense.T he autho r believes that the establishm ent and developm ent of the cri m inal law h inge on its legal interest w h ich is the guiding i m age in the m ak ing of the cri m inal law.A nd the vital significance of the legal interest is reflected th roughout the interp retati on of the cri m inal law.Ch ina’s legal circle should,therefo re,pay greater attenti on to the study of the legal interest of the cri m inal law and o ther related issues.
A Study of European-Type Econo m ic Structure and Its Proble m s by W ang Y uesheng
T h is paper argues that"the European-type m arket econom y"typ ical of W est and N o rth Eu2 ropean countries has contracted an"European disease"due to a large-scale state-ow ned econo2 m y,strong governm ent interventi on and over-developed social w elfare system s.T h is leads to som e negative econom ic results:less initiative and mo tivati on and insufficient innovati on on the part of investo rs and the labo r fo rce;low efficiency of resource allocati on;low econom ic grow th;
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抢劫罪：是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。 转化型抢劫：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消灭罪证而当场使用暴力或者相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。 抢劫既遂标准：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。 盗窃罪：是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。 盗窃罪既遂标准：失控说，即盗窃行为已经使被害人丧失对财务的控制时，就是既遂。但由于盗窃犯是数额犯，即使行为人窃取财物，但财物数额极其低廉，也应该定为盗窃未遂。 诈骗罪：是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 侵占罪：是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。 遗忘物：非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。 职务侵占罪：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。（村民小组长）敲诈勒索罪：是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。 具体结构：行为人以非法占有为目的对他人实施威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理而处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。 敲诈勒索罪和绑架罪区别的关键在于是否绑架了他人。 敲诈勒索罪和诈骗罪区分的关键在于被害人是基于恐惧心理不得已交付财物还是基于认识错误“自愿”交付财物。 敲诈勒索罪和抢劫罪区别的关键在于暴力是否达到了足以压制被害人反抗的程度（当时当场）。 抢夺罪：即以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。（对物暴力、对人轻微暴力、紧密占有、当场直接、来不及反抗）。携带凶器抢夺定抢劫。 挪用资金罪：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。 挪用特定款物罪：是指违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
刑法分论各章练习题 [练习题] 一、单项选择题 1．我国刑法对犯罪进行分类的主要依据是。 A．犯罪的直接客体B．犯罪对象 C．犯罪的同类客体D．犯罪的社会危害程度 2．我国刑法分则规定的大多数罪状是。 Ａ．简单罪状Ｂ．空白罪状Ｃ．叙明罪状Ｄ．引证罪状 ３．下列属于绝对确定的法定刑的是A）。 A．处死刑B．处3年以下有期徒刑 C．处5年以上有期徒刑 D．处无期徒刑或者死刑 4．我国刑法分则条文规定的绝大多数法定刑属于C）。 A．绝对确定的法定刑B．绝对不确定的法定刑 C．相对确定的法定刑 D．宣告刑 5．刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”本规定的罪状属于。 A．引证罪状B．空白罪状C．简单罪状D．叙明罪状 6．刑法第151条第4款规定：“犯第1款、第2款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”本规定的罪状属于。
A．简单罪状B．叙明罪状C．引证罪状D．空白罪状 7．在条文中不直接说明某种犯罪的构成特征，而只是指出该罪违反的有关法规的，属于。 A．引证罪状B．空白罪状 C．简单罪状 D．叙明罪状多项选择题 二、多项选择题 1．刑法理论将法定刑分为。 A．相对确定的法定刑 B．绝对确定的法定C．绝对不确定的法定刑 D．绝对不定期刑 2．下列属于相对确定的法定刑的是。 A．处死刑或者无期徒刑 B．处3年以上10年以下有期徒刑 C．处3年以下有期徒刑或者拘役D．处7年以上有期徒刑 三、填空题 1．我国刑法典主要由和组成。 2．我国刑法分则的绝大多数条文由和组成。 3．我国刑法对犯罪进行分类的主要依据是；对犯罪进行排列的主要依据是。 4．我国刑法分则规定的法定刑主要是。 5．我国刑法分则规定的罪状主要是。 四、名词解释
浅论刑法中的归因与归责 摘要:因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。其中，实行行为形式上符合刑法分则构成要件（形式上违反刑法规范），实质上具有法益侵犯可能性的行为，危害结果是指在刑法分则构成要件的涵射下的法益侵害结果，在此前提下，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，归因问题是事实问题，归责问题是价值判断问题，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断。 关键词：条件关系，因果关系，归因，归责 正文： 在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度。但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后才出现。然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此，各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来由于对客观归责理论引进，引发了学界对刑法中的因果关系新的思考角度与方式，但是其是否符合我国理论国情有待考证。综上各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。本文力图对各理论进行梳理，反思，吸取各理论之精华，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断，从而以更合理和更科学的方式认识和认定因果关系，进而更好发现和解决疑难案件中的因果关系问题，即确定行为与结果之间的事实上的因果关系是否存在，进一步是否能将该结果归属于该行为。 一、刑法中因果关系的概念 在各类不同的学科中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。该说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。 第二种观点认为，刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。这一学说进一步指出，危害行为包括违反一般道德和纪律的行为，这些行为与法律无关，但是只要与危害结果有关也属于刑法上的有因果关系。 第三种观点认为，刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。该学说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系，是行为人承担刑事责任的客观依据。 第四种观点认为，刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引
论刑法中的占有 占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念 占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于"为自己的意思"，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用"持有"或者"管理"等词语来代替刑法中的"占有"。 刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。） 此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为"利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为"，并认为"'非法占有'、'非法所有'或者'非法占为己有'在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。"因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。 二、占有的有无 占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断
试论刑法上的偶然因果关系 刑法上的因果关系在刑法学中占有重要地位，是犯罪构成理论的 一个重要组成部分，是行为人负刑事责任的客观依据，也是司法实践中须求解决的棘手问题之一。刑法界的专家、学者进行了长期不懈的努力，从不同的视角，对刑法因果关系进行了深入、细致的研究，力图从理论上找到可供司法机关据以办案的理论依据，提出了许多有价值的新观点，可惜，至今仍未形成统一的认识，仁者见仁，智者见智，众“说”纷纭，仍然处于争论不休的状态。笔者试对刑法上的偶然因果关系谈些自己粗浅的认识，以求教于同行。 一、刑法因果关系应包括必然因果关系和偶然因果关系 在理论界，关于刑法因果关系问题，我国有“必然说”和必然偶然“两分说”之争。“必然说”认为刑法上的因果关系只存在必然因果关系，不存在偶然因果关系。作为刑法中的因果关系必须是危害行为与危害结果之间存在的必然联系，只有必然因果 关系才能成为刑事责任的客观依据。只有当某种或某些危害社会行为，在一定条件下，必然地、不可避免地引起某种或某些危害结果的时候，才能认为这些危害社会行为与危害社会结果之间存在因果关系。如果不具有这样的联系，即使行为与结果的发生有一定的偶然联系，那也不是刑法中的原因，而只能是条件，条件 不能成为刑法中的原因。“必然说”强调一定条件下的不可避免性和合乎规律性。
应当承认，“必然说”的出发点是正确的。但是，还存在一些问题：第一，认为刑法上的原因只能是必然原因，作为原因的行为，只是对结果的发生起决定性作用的危害行为；作为结果的 危害结果，也只能是危害行为所直接引起的结果。这势必将那些 仅对结果的产生起了非决定作用的行为，一律不作为刑法上的原 因，缺乏理论依据。第二，在多因一果的情况下，如果认为数个原因都对结果的产生起决定作用，就会产生困难，特别是在多个 行为人不是共同犯罪的情况下，要确定每个行为都必须是对结果产生起了决定作用，可能更加困难。第三，“必然说”主张，必然原因的作用需要一定的条件配合，但条件又不能当原因，这在 实践中也会出现问题，如果起作用的“条件”正好是危害行为时，就无法使其承担责任。 “两分说”认为刑法上存在必然与偶然两种因果关系，不同意刑法中只存在必然因果关系。“两分说”针对“必然说”适用 面过窄之不足，提出将偶然因果关系也归入刑法因果关系之中，其结论也符合刑事案件的一些实际情况。不过，该学说还存在一 些问题。如对于偶然因果关系的解释有些过窄，受传统刑法因果 关系研究影响过深等。 对于刑法上的因果关系进行偶然与必然的区分，也有学者提出质疑，认为把因果关系说成是必然的和偶然，违背了事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。对于偶然因果关系作为刑法上的因果关系，有学者提出质疑，认为偶然因果关系概念比较含混，何种联系属于
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
·专论 ·政治与法律 2009年第 7期 作者简介:舒洪水, 西北政法大学副教授, 法学博士; 张晶, 天津师范大学讲师, 法学博士。 *本文是舒洪水副教授主持的 2007年度陕西省社科规划项目“ 我国法治视野中的刑法主观主义研究” (编号:07F010Z 的阶段性研究成果。 法益在现代刑法中的困境与发展 * ———以德、日刑法的立法动态为视角 舒洪水张晶 (西北政法大学, 陕西西安 710063; 天津师范大学, 天津 300387 摘要:法益理论作为刑法的基石, 其基础地位不容动摇。现代社会逐渐进入后工业阶段, 现 代社会的风险所呈现出的诸多特征正潜移默化地影响和决定着刑法未来的方向。 为了使刑法维系社会的功能最大化发挥作用, 刑法通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。这一做法的直接影响就是对传统上作为刑法基石的法益理论造成强烈冲击, 致使法益概念逐渐抽 象化、 模糊化, 使法益理论陷入了维系自身机能的困境。从德日刑法的立法动态的视角可以预测法益在现代刑法中的困境及法益理论的新发展。 关键词:法益; 风险社会; 超个人法益; 非人本思维 中图分类号:DF61文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2009 07-0103-08
一、现代刑法的图景 (一刑法与现代社会 现代刑法与传统刑法不同, 传统刑法以处罚实害犯为原则; 而现代刑法以危险犯为常规形态。现代刑法为何会出现与传统刑法不同的表现形式, 甚至它们的构建基础是否同一等都逐渐引发刑法学界的思考。 我们对现代刑法的理解不能脱离于其所存续的时代背景。现代社会也被学者们冠以“ 风险社会” , 这一称谓标志着现代社会已经进入后工业社会阶段。在这一阶段所表现出的社会特征可以概括为以下几个方面。一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源, 人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念, 它会带来不确定性与危险, 也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势, 在时间上其影响具有持续性, 不仅及于当代, 也可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测, 往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在, 也是社会建构的产物, 与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术 应用被生产出来, 而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、 危险或威胁的技术敏感所制造。 1由此可见, 风险社会下的风险已经与早期的危险有质的不同, 它已经超越了物理上的地域界限, 超越了代际之间的隔阂, 超出了人类预想能控制的范围, 一旦现代意义上的风险转化为现实的损 害, 这一结果将是不可逆转的, 这不仅危及当代社会人类的存续, 而且也会决定未来世界的命运。针对一些风险现实化的损害, 现代社会下的公众的不安感和恐惧感日渐增强, 即使动用最严厉的刑法来消除或减弱公众这种畏惧感, 社会也呈现出宽容的态度。诚如德国学者托马斯 ·魏根特所言:刑法之于现实的关系是何等的敏感:刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活
刑法分论试题 题号一二三四五六七总分核分人题满分20 20 20 20 20 得分 本试卷共页，满分100 分；考试时间：180 分钟；考试方式：闭卷 得分评卷人 一、单项选择题（本题共10小题，每题2分，共20分） 1．甲以强奸为目的劫持乙至家中地洞中，对其多次强奸，因无钱支付儿子学费将乙出卖。甲某的行为构成（ C ） A．拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的） B．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪三罪，要并罚 C．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪，其中非法拘禁罪与强奸罪系牵连犯，从一重定处定强奸罪，对甲以强奸罪与拐卖妇女罪并罚 D．非法拘禁罪与拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的），应并罚。 2、丁某盗窃某单位财务室只盗得该单位盖了公章的空白支票，丁私刻了财务印章盖上并填写了金额二万元取出，丁某的行为构成（ D ） A、盗窃罪 B．伪造金融票证罪 C．伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪数罪 D．伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪，但只从一重罪定处 3、如果某乙将信用卡交给某甲保管并告之了密码时，某甲私下用该信用卡取了5万元现金使用且拒不归还乙，下列说法正确的是：（ A ） A、某甲构成侵占罪 B．某甲构成盗窃罪 C．某甲构成诈骗罪 D．某甲构成信用卡诈骗罪 4．铁路附近的农民李某为走近道，将牛赶过铁路时正遇一火车驶来，牛受惊李某怎么赶也不动，致火车发生脱轨事故，有二节车箱翻车，直接经济损失三百多万元。李某构成（A ）。 A过失以危险方法危害公共安全罪B交通肇事罪 C铁路运营安全事故罪D过失毁坏交通设施罪 5．关于自伤，下列哪一选项是错误的( B )？ A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪 B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪 C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪
浅论刑法因果关系的介入问题 【摘要】刑法因果关系因为其重要性和复杂性的关系，一直都是刑法学领域一个老生常谈的话题。时至今日，对刑法上因果关系的理解和具体的认定，学术界也没有达成一致的认识，仍存在着很大的分歧。刑法因果关系存在着多种理论和学说，它们各有其优缺点，在因果关系的问题中，中断和介入是最复杂的问题，怎样在刑事案件中准确判断介入后的因果关系，是刑事案件中关键的一环。只有解决了介入因素这个环节，才能正确认定刑事责任中的是非问题。 【关键词】刑法；因果关系；介入因素 一、因果关系概述（一）刑法中因果关系的概念 刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系，是存在于危害行为与危害结果之间一种非具体的、抽象的因果关系。一个人只能对自身所实施的危害行为以及该行为所造成的危害后果承担相应的刑事责任，这种因果关系成为行为人对危害结果负责的必要条件。（二）相关因果关系学说 因果关系学说在不同的国家之间有着不同的发展，不同法系之间对于因果关系的研究也有着不同的见解。大陆法系国家的相关学说主要包括：条件说、原因说、相当因果关系说；而英美法系国家的因果关系学说主要包括近因说和预见说。两个法系对因果关系的研究都各有长处和不足，必须综合运用才能全面剖析[1]。 二、因果关系的介入因素（一）刑法因果关系中的介入 刑法中的因果关系主要包括一因一果和多因一果两种形式。相对于单一的因果关系，多因一果的因果关系在刑事案件中更加常见。《犯罪通论》的观点认为，可以中断原先因果关系的介入因素必须满足三个条件：一是必须介入另一个确实存在与危害结果性质相同的原因，及介入因素与危害结果存在这同一性；二是阻断原先因果关系的因素必须是异常的；三是介入的因素引起危害结果的发生必须是合乎规律的。而介入的因素又是多种多样的，它可能是自然因素、可能是第三人、甚至可能是被害人自己的行为[2]。（二）介入因素的分类 因果关系的介入主要存在自然因素和人为因素两种类型，自然因素的介入比较简单，在此主要分析人为因素的介入。 人为因素阻断因果关系的案例屡见不鲜，这个环节的判断是至关重要的一环，主要可以概括为以下两个方面： 1.第三人的介入 第三人故意行为的介入。若第三人的故意介入是导致危害结果发生的直接、主要原因，而之前实行人的危害行为只能成为危害结果发生的条件而存在，是第三人的行为介入的基础和前提，这样的情况下应当认定第三人的行为与危害结果之间存在因果关系，而行为人的行为与结果则不存在因果关系[3]。另一种情况，即行为人的实行行为是导致危害结果发生的主要原因，而第三人的介入是对危害结果的发生起到了辅助的作用时，行为人的危害行为与危害结果还是成立因果关系。 第三人过失或无过错行为的介入。行为人的实行行为与危害结果之间出现了第三人过失或者无过错行为介入的情形下，如果行为人的危害行为是导致危害结果出现的主要原因，该实行行为包含了危害结果发生的可能性时，即使是第三人的介入导致了危害结果的直接发生，也应成立实行行为与危害结果之间的因果关
案例1：刑法对外国人的效力范围 卞某，23岁，外国人，系某国在医科大学的留学生。某年5月13日，卞某某遭到医科大学另一外国留学生安某拳打后，蓄意报复。6月10日晚7时许，卞某得知安某在留学生l楼104会客室会客，便手持木棒，到会客室敲门。安某将门打开后，卞某用木捧击打安某。安挣脱后，会同在该校的本国留学生翁某、风某、莫某等7人，手持木棒、手杖等器械，聚集在留学生宿舍2楼走廊西端。卞某也和某国留学生朱某、穆某、白某等5人手持木棒和尖型菜刀等，聚集在留学生宿舍2楼走廊中部208房间门前，双方形成对峙状态。后双方发生殴斗。在厮打中，卞某手持的木棒被打掉，随手用尖型菜刀乱刺，刺中对方留学生翁某的上腹部，创伤透入胸腔，将肝脏切成局部破损，经抢救无效，于次日下午死亡。 [问题]卞某某的行为构成何种犯罪?可否适用我国刑法追究其刑事责任? 案例2：刑法的效力范围 李学沛，男，26岁，工人。王义勇，男，24岁，工人。李、王二被告均系我国公民。某年10月，该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日，轮船停泊于巴西某港口后，二人在轮船上饮酒闹事，不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻，反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物，然后逃到巴西某市藏身，并策划逃到第三国。由于在隐藏期间二人的财物被盗，王义勇被迫回到船上，并报告了李学沛隐身之处。其后，巴西警察将李、王二犯逮捕。 [问题]李、王的犯罪行为可否适用我国刑法?为什么? 案例3：刑法的效力范围 ]温源和，泰国籍。戴文，广东省广州市人。余锡宽，广东省台山县人。上述三人在泰国曾策划进行跨国贩毒活动。约定戴文负责接运毒品，经我国昆明、广州至深圳市出境。某年4月18日，戴文与余锡宽进入昆明市与从泰国到达的温源和会面后，共同约见了潜入昆明市
论刑事诉讼法的价值 摘要：刑事诉讼法的价值是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员特定需要而对其所具有的效用和意义。刑事诉讼法的价值主要体现在公正、秩序、效益等诸项内容，具体可分为刑事诉讼价值两个方面：一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指刑事诉讼法自身价值。刑事诉讼法的工具性价值涉及到刑事诉讼法与刑法的关系问题，即在保证刑法的正确实施所体现的公正、秩序、效益的价值；其本身的制定与实施也体现着其独立的适用价值。 关键词：工具性价值程序公正保障人权内在价值 一、刑事诉讼法价值的涵义与内容 “刑事诉讼价值是指刑事诉讼程序本身所固有的，不依赖于刑事诉讼主体及其需要而独立存在的，能够通过刑事诉讼活动对国家、社会和所有公民的合理需要和要求的满足具有积极意义的一种特性。”①它可以分为内在价值和外在价值两个方面。其内在价值是指刑事诉讼程序本身具有公正性、民主性、人道性、合理性和效益性的优秀品质，本身就具有不依赖于外物而存在的独立价值。其外在价值是指刑事诉讼程序具有满足刑事诉讼主体的合理需要、实现刑事诉讼目的的效用或积极意义，也就是其对刑法实施的保障作用。 一些学者仅仅认为刑事诉讼法的价值就是对刑法实施的工具性价值，也就是绝对工具主义理论，他们片面的排除了刑事诉讼法的内在价值价值，刑事诉讼法作为一部法律其本身的价值。试想，“当刑事程序被作为一种残酷镇压或者迫害人民的工具”②时，它的所谓的工具性价值还如何体现。所以，刑事诉讼法必然是有其内在价值的。而且，它的内在价值与外在价值是相互依存，相互渗透的，即“刑事诉讼价值的内涵在于刑事诉讼的内在价值与外在价值是刑事诉讼价值的两个不可分割的方面。”③ 二、刑事诉讼法的保障价值 （一）保障刑事诉讼程序的正当性 在实际的刑事诉讼中，既要保障实体的正义，又要保障程序的正义。刑事诉讼法保障程序，刑法保障实体。刑事诉讼法规定了公安机关、人民检察院、人民法院三大司法机关的职权：公安机关负责侦查阶段的立案侦查；人民检察院负责审查起诉阶段的查证与起诉；人民法院负责审判阶段的法庭审理过程。分工明确，各司其职，不相互推诿，可以提高刑事诉讼的效率，从而让诉讼程序更加公正。 ①陈建军、李立宏著：《刑事诉讼价值论》，中南大学出版社2006 年版，第10页。 ②锁正杰著：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2001 年版，第182页。 ③陈建军、李立宏著：《刑事诉讼价值论》，中南大学出版社2006 年版，第11页。
一、单项选择题（每小题1 分，共15 分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000 元。甲的行为构成（D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（A ）。
A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850 元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ） 。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王
某的行为构成（B ） 。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪 C.盗窃罪和票据诈骗罪 D.诈骗罪 8．甲盗窃了某单位印鉴齐全的空白转帐支票，自己不到商店使用。于是甲找到邻居乙，对乙说：捡到一张支票，请乙帮忙去商店买些高级音响，并许诺给乙一台录象机。乙跑到商场签发单位的人员骗购了大量高档音响。乙的行为属于（C ）。 A.盗窃罪 B.盗窃共犯 C.票据诈骗罪 D.票据诈骗罪的共犯
刑法中的目的要素 主观目的要素纳入犯罪构成之中是对犯罪圈的合理限缩，主观目的是一种超越或高于主观故意与客观行为，并实际支配着主观故意与客观行为的特殊要素。它处于犯罪产生之前，整体支配犯罪的产生、发展和结束。因此无法单独通过客观方面来对主观目的进行认定，而需要借助其他事实。 因为主观目的对行为人所实施行为的具有实际支配性，所以犯罪客观方面的行为事实同样是主观目的的客观化表现，并不能认为主观目的是一种没有客观事实对应的纯粹的心理活动。 在大陆法系的刑法理论中，德国刑法学者August Hegler提出，“目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于新闻人的内心即可，不要求客观上存在与之对应的客观要素(即不要求客观上已经实现了主观目的)”[1]，由此而引出了主观超过要素的这一概念。 威尔策尔将目的性引入刑法视野内的行为之中，将人的主体意志呈现出来，发现了主观的违法要素，并引发了故意、目的是否属于构成要件要素的争论。有论者认为“故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容……但是，目的犯中的目的，则不要求存在与之相对应的客观事实”[2]①，并认为“我国刑法中的目的犯中的目的，也是主观的超过要素”[3]②。
但是，无论目的是否是一种超过的主观要素，其都属于犯罪构成要件中主观方面的内容，属于犯罪构成要件的一部分。同时，主客观相统一原则作为我国刑法理论中的一项基本原则，必然要对犯罪构成要件下的主客观事实起作用，那么，目的犯中的目的是否属于找不到对应的客观事实的主观超过要素则需要进一步分析才能得出结论。 一、目的概念之解析 何谓目的?目的行为理论的倡导者威尔策尔认为人的行为是对目的活动的执行，目的性活动是被人有意识地引向目标的一种作用，其根据在于人对因果关系的认识，基础则是意志能力。[4] (一)目的概念 目的并不仅仅是一种预见或者目标的引导，其根本上是人的需要，是人的生理上的或者心理上的需要。详言之，正是因为人具有某种生理上需要或者心理上的欲望，在理性的控制下，他才会在预见到自己行为可能产生后果的情况下去设置相应的目标，进而使自己实际的行为紧紧围绕该目标——即生理欲望或心理欲望的满足——来进行。从目的行为理论中可以发现目的这一概念最重要的特征——对行为人整体因果行为的支配性。
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析 摘要：通过对我国刑法分则罪名竞合梳理与分析，得出自己的感悟。 关键字：法条竞合、想象竞合、梳理与分析 一．概念明晰 做这一题目，首先明确一个前提，“罪名竞合”是什么概念。 我认为此“罪名”应该强调两点：想象竞合与法条竞合。要对其进行梳理，必须从我国现行刑法典的法条着手，故我偏重于整理法条竞合。 由于我的能力有限，因行为的特殊性构成想象竞合的罪名、法条竞合的罪名、有争议的竞合罪名只能混列在一起，难以挑拣出来。以下仅为我个人观点，希望老师批评指正。 梳理我国刑法分则中的法条竞合，需要对以下诸多概念有一个统一的、清楚的认识：1.法条竞合的概念2.法条竞合的分类3.法条竞合定罪量刑的原则。 由于主体部分在梳理，所以简要分析一下上述概念。 （1）法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。 （2）分类，周光全教授将法条竞合为五类：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系。张明楷教授则认为，择一关系不是法条竞合，补充和包容关系是特别关系的特别表述。 我个人认为，补充关系不是特别关系的特殊形式，二者应该并立。因为特殊关系中，一般法条完全包含特别法条的犯罪构成要件。而补充关系中，普通法条与特别法条是相对并列的，二者的统一性在于规定属于同一个大类中并列的不同形式的犯罪的构成要件，而且也绝对不是完全对立的择一关系。同理，包容关系中的两个法条也仅仅是外延存在交集，并非纯的包含关系，所以还是同意这种五类的划分方法。 （3）法律适用原则，特别法优于普通法；重法优于轻法；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。
刑法上的因果关系在刑法学中占有重要地位，是犯罪构成理论的一个重要组成部分，是行为人负刑事责任的客观依据，也是司法实践中须求解决的棘手问题之一。刑法界的专家、学者进行了长期不懈的努力，从不同的视角，对刑法因果关系进行了深入、细致的研究，力图从理论上找到可供司法机关据以办案的理论依据，提出了许多有价值的新观点，可惜，至今仍未形成统一的认识，仁者见仁，智者见智，众“说”纷纭，仍然处于争论不休的状态。笔者试对刑法上的偶然因果关系谈些自己粗浅的认识，以求教于同行。一、刑法因果关系应包括必然因果关系和偶然因果关系在理论界，关于刑法因果关系问题，我国有“必然说”和必然偶然“两分说”之争。“必然说”认为刑法上的因果关系只存在必然因果关系，不存在偶然因果关系。作为刑法中的因果关系必须是危害行为与危害结果之间存在的必然联系，只有必然因果关系才能成为刑事责任的客观依据。只有当某种或某些危害社会行为，在一定条件下，必然地、不可避免地引起某种或某些危害结果的时候，才能认为这些危害社会行为与危害社会结果之间存在因果关系。如果不具有这样的联系，即使行为与结果的发生有一定的偶然联系，那也不是刑法中的原因，而只能是条件，条件不能成为刑法中的原因。“必然说”强调一定条件下的不可避免性和合乎规律性。应当承认，“必然说”的出发点是正确的。但是，还存在一些问题：第一，认为刑法上的原因只能是必然原因，作为原因的行为，只是对结果的发生起决定性作用的危害行为；作为结果的危害结果，也只能是危害行为所直接引起的结果。这势必将那些仅对结果的产生起了非决定作用的行为，一律不作为刑法上的原因，缺乏理论依据。第二，在多因一果的情况下，如果认为数个原因都对结果的产生起决定作用，就会产生困难，特别是在多个行为人不是共同犯罪的情况下，要确定每个行为都必须是对结果产生起了决定作用，可能更加困难。第三，“必然说”主张，必然原因的作用需要一定的条件配合，但条件又不能当原因，这在实践中也会出现问题，如果起作用的“条件”正好是危害行为时，就无法使其承担责任。“两分说”认为刑法上存在必然与偶然两种因果关系，不同意刑法中只存在必然因果关系。“两分说”针对“必然说”适用面过窄之不足，提出将偶然因果关系也归入刑法因果关系之中，其结论也符合刑事案件的一些实际情况。不过，该学说还存在一些问题。如对于偶然因果关系的解释有些过窄，受传统刑法因果关系研究影响过深等。对于刑法上的因果关系进行偶然与必然的区分，也有学者提出质疑，认为把因果关系说成是必然的和偶然，违背了事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。对于偶然因果关系作为刑法上的因果关系，有学者提出质疑，认为偶然因果关系概念比较含混，何种联系属于刑法上偶然的因果关系？是否所有存在条件联系的事物关系都可能被认定为偶然因果关系？是否所有的偶然因果关系都必须被归责？笔者认为，将因果关系分为必然和偶然，并没有违背事物发展的必然性和偶然性对立统一的基本原理。具体理由是：1、从哲学概念上来讲，不能混淆因果性与必然性。研究刑法上的因果关系必须坚持马克思主义的哲学观，否则将刑法上的因果关系之争于无形中变成了不同的哲学观之争，使因果关系研究误入歧途。因果关系是必然性与偶然性的“统一”而不是“同一”。原因和结果、必然性和偶然性，都是密切联系、相互渗透的，但也是有区别的。偶然性是必然性的表现，是必然性趋势的具体化；原因引起结果，结果由原因引起。不能仅仅看到原因与结果之间的必然联系而看不到偶然联系。2、从结果的角度看，必然性与偶然性不同。偶然性是指由事物外部的、不稳定的、非本质的联系所产生的现象的情况。这一现象可能出现，也可能不出现；可能这样出现，也可能那样出现，偶然性是事物发展的或然结果。事物外部、不稳定的、非本质的联系产生了某现象，就是偶然性；没有产生另现象时，就是必然性。3、从原因的角度看，必然性与偶然性也是不同的。必然性是指由事物的内在矛盾所决定的、确定不移的发展趋势，它反映事物的本质联系。偶然性是必然性的表现形式和必要补充，偶然性背后隐藏着必然性并受其制约。两者产生的原因不同，在事物发展中的地位和作用也不同，必然性与偶然性是事物发展中的两种不同的趋势。4、从司法实践来看，也有必要划分偶然必然因果关系。如果