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2010众合重点学科班 袁登明刑法讲义

2010众合重点学科班 袁登明刑法讲义
2010众合重点学科班 袁登明刑法讲义

重点学科班刑法学提纲

(袁登明老师编写、主讲)

●刑法学考查特点:以案设题、重点突出、理论趋重、偏好特例、注重解释、超越教材;

●课程设置与原则:专题性与体系性、学理与案例相结合,侧重刑法总则尤其是犯罪论部分、介绍刑法复习方法;

●复习素材与方法:教材、法条、试题(真题)与辅导资料的选用及相互关系的处理;

第一部分刑法本体论

一、对“刑法“的基本认识

(一)刑法渊源及分类

1、刑法渊源(即其表现形式)

(1)刑法典;(2)单行刑法;(3)附属刑法。

问题:刑法修正案属于何种类型的渊源?

2、刑法分类及其意义

(1)狭义刑法与广义刑法;

(2)普通刑法与特殊刑法。

(二)刑法特质与机能

1、刑法特质(即法律特征)

(1)调整和保护利益的广泛性与不完整性;

(2)最后手段性(其他部门法的补充性);

(3)保障性(其他部门法的保障法)。

2、刑法机能

(1)保护法益机能(推出刑罚目的);

(2)保障人权机能(推出罪刑法定原则)。

(三)刑法解释

1、刑法解释的种类:立法解释;司法解释;学理解释。

2、刑法解释的方法:文理(文义、文意)解释与论理解释。文理解释优先于论理解释,但文义解释的功能是有限的,绝大多数还是使用的是论理解释,常用的解释方法包括:(1)扩大(扩张)解释:扩张刑法条文字面的通常含义,但不能超出用语可能具有的含义,这是其与类推解释的关键区别。

例如:刑法上的“妇女”之含义与范围?最核心的含义为成年女性,但已满14不满18周岁也属于其范围(可谓最常见的扩大内容),而不满14周岁原则上已经远运超出该词核心范围(可谓最边缘的部位),一般而言不属于“妇女”之内,而是“儿童”或“幼女”的问题。但刑法第240条拐卖妇女、儿童罪加重构成的第(三)“奸淫被拐卖的妇女”,这里的“妇女”则应扩大解释包括不满14周岁的幼女在内的所有女性,否则严重背离罪责刑相应原则(举轻以明其重)。

再如:如刑法第247条暴力取证罪中的“证人”之范围;刑法第196条的信用卡诈骗罪

中的“信用卡”之(立法)解释?

(2)缩小(限制)解释:限制刑法条文字面的通常含义,使其符合刑法真实含义。限制解释最为明显地体现了严格解释刑法的要求,主要集中在加重罪责的场合。

例如:抢劫罪中加重构成之解释:第20条第3款中的“行凶”等。

(3)当然解释:刑法规定虽未明确某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为该规定的适用范围之内,属于“理所应当、不言自明”。

例如:刑法第240条“偷盗婴幼儿的”应作为拐卖儿童罪的加重构成,若行为人以出卖为目的,抢劫、抢夺婴幼儿,如何处理?再如第50条关于死缓减刑的期限限定问题等;

(4)体系解释:体系解释是将所要解释的对象置于整个刑法规范体系之中,联系相关条文,避免断章取义、以便实现刑法的整体协调,使相同的犯罪(案件)得到相同的处理,就是正义理念的体现。

例如:第279条招摇撞骗罪与诈骗罪内容的协调:对某条文规定的失误进行统观全文的补正(如第63条的“以下”)。

(四)刑法学体系

从学科体系以及总则的基本构架上看,刑法学体系可作如下整理(图表一):

触犯刑法的行为——————→刑事责任

↓↓

原则与范围——→犯罪论——————————→刑罚论——————→罪刑具体规范

犯罪构成* 犯罪正当行为静态动态追诉时效

形态(刑种)(刑罚适用)

未完成共同罪数量刑行刑

形态形态形态

犯罪构成*

↙↓↓↘

客体主体行为罪过

↙↘↙↓

自然人单位故意过失意外事件

↙↘

刑事责任年龄刑事责任能力

(注:上图中,反向箭头↖←↗表示否定性的作用,如“刑罚←追诉时效”表示追诉时效制度是对刑罚适用的否定、阻却。)

二、刑法基本原则

(一)刑法基本原则的总体把握

刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本原则,应具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5条规定了三大基本原则。

(二)对罪刑法定原则的掌握

1、罪刑法定原则基本内容

注意内容的全面性:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

2、意义与价值

第一,是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步,即推动法治原则的形成;

第二,被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则;

第三,不仅是刑法原则,也是一个宪法原则。

3、理论基础

●传统基础:三权分立与心理强制说;

●现实基础:人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。

4主要要求(或派生原则)

(1)形式法治的要求(形式的侧面)

●法律主义(成文法主义)。这是对罪刑法定中“法”的要求。

问题:行政法规、规章能否制定刑罚罚责?习惯能否成为刑法渊源?

●禁止事后法;但并非禁止一切事后法,而是禁止事后重法溯及既往:

●禁止类推(解释);但并非禁止一切类推解释吗,而是禁止不利于被告人的有罪类推:

●禁止不定期刑,但并非禁止一切不定期刑,而是禁止绝对不定期刑,我国刑法分则立法采用的是相对不定期。

(2)实质法治的要求(实质侧面)

●明确性原则:排斥含混模糊的立法语言与规范;

●合理性(适当性)要求:禁止处罚不当罚的行为(即犯罪圈设定应合理),禁止不均衡、残酷的刑罚(即刑罚圈设置应适当、人道)。

(三)其他两个基本原则的把握

1、适用刑法人人平等原则(第4条)

●平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求,也是人们实现价值追求——得到尊重的欲望之要求;

●平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等;

●平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化原则),关键在于这种差别的原因是否合情合理合法。

2、罪责刑相适应原则(第5条)

亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。主要有三个层次的问题:

第一、体现了主客观相统一原则(其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应);

第二,体现了刑罚并合主义(即报应刑与功利刑的折衷统一);

第三,与罪刑法定的关系:罪刑法定限制刑罚权的发动,而罪责刑相适应原则则限制刑罚权的程度。

例如:刑法对于犯罪中止、未遂、预备规定了不同的刑事责任,体现了何种基本原则?

【例题1】关于罪刑法定原则的理解,下列选项正确的是()

A.既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义,就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚

B.罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法

C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往

D.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,所以,将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

【例题2】关于罪刑法定原则与刑法解释的理解与适用,下述案件说法不正确的有( )

A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以,刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性

B.刑法第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”,则属于类推解释,这是违反罪刑法定原则的

C.刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任,并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑,其中第六项规定:“以出卖为目的,偷盗婴幼儿的”。故此,若行为人以出卖为目的,抢劫、抢夺婴幼儿的,只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处,这是符合罪刑法定原则的

D.刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪,但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则,抢劫国有档案的行为无罪

三、刑法的适用范围

刑法的适用范围即刑法的效力范围问题,应从空间与时间两个方面进行考察。

(一)刑法空间效力

刑法空间效力要解决的是刑法在什么样的空间范围内有适用的效力,是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还以保护本国利益为准则,从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则,又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则:

1、属地管辖原则(第6条)

第一,针对的对象的国内犯,而其他三个原则是针对国外犯罪的,属地原则在刑法空间效力体系中处于基础性地位;

第二、“领域”的含义,既包括领土、也包括领水与领空,关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶,就属于我国领域内①;

第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地,而且二者只要具备其一即可;

第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外,即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法);

2、属人管辖原则(第7条)

这里的“人”即指本国公民(不包括单位),是针对我国公民在国外犯罪的情形。

属人管辖原则适用的基本规则:凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的,一律适用我国刑法,其他普通公民在域外犯罪的,一般适用我国刑法。

注意两个小问题:一是此处“一般”的理解,即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法,但犯轻罪(法定最高刑为三年以下)的,可以不予追究;二是此处“犯罪”的标准,采行为地刑法标准还是我国刑法标准?非凡考资https://www.doczj.com/doc/855684308.html,

3、保护管辖原则(第8条)

保护管辖是针对外国人在国外犯罪的情形(无国籍者理应也包括在内),它的适用是有严格条件限制的,即应当同时遵循三个条件:

①侵犯的是我国国家或公民的利益;

②行为人的行为是重罪;

③行为被双方的法律都认定为犯罪。

4、普遍管辖原则(第9条)

针对的对象是国际犯罪,而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用①值得指出的是,刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的,如果在国际列车上犯罪,可以参照最高法院《刑诉解释》第10条之规定处理。

的余地,对于国际犯罪应根据国际法知识来确认;解决的方式是:或起诉或引渡。

小结:最后,注意对刑法空间效力知识点的几点总结:

(1)几种管辖原则之间的适用关系(适用技巧)应用如下思路解决(图表二):国内犯→属地管辖

先看地点

国外犯→再看主体我方→保护管辖

外国人→再看法益归属是→普遍管辖

外方→最后看是否为国际犯罪

否→无适用效力(2)刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题(消极承认主义及其理解);

(3)刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系;

【相关例题】下列刑事案件,适用中国刑法的属地管辖原则的有()

A.甲是美国公民,一日我国某货轮途径美国某港口,在岸边的甲向船上射击,将该船上的朝鲜公民乙射死

B.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国

C.一美航航班飞抵上海浦东机场上空时,一俄罗斯人将邻座的一日本人殴打致重伤D.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织,约翰果真进入中国境内实施了犯罪行为。现汤姆被我方控制

(二)刑法的时间效力

刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。从本质上说,根据罪刑法定原则,定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限,行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果,对行为之后才实施的法律原则不能对该行为有效,但如果法律发生变更时,又考虑到有利于被告人的原则,故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则:

首先,要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定;

其次,当新旧法规定不同时,适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据;

其三,刑法溯及力适用的对象只能是未决犯(即未决的案件),对于已决犯则不适用(第2款之规定);

其四,注意司法解释同“从旧兼从轻”规则的适用问题。

最后,对于跨法的继续犯、连续犯,原则上以行为终了时的法律为准。

第二部分犯罪论

●从传统四要件到德日三阶层体系:关于犯罪论体系及其模式,理论上素有争议。我国传统刑法理论认为,犯罪构成要件主要涉及的是说明什么样的社会主体、在什么样的主观心态支配下、实施了什么样的危害行为、侵害了什么样的法益(法律所保护的权益、利益,即客体)。2009年司法考试大纲抛弃传统的四要件论,而采取构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系(即三阶层体系)。构成要件该当性亦即构成要件的符合性,是指行为符合刑法分则所规定的具体犯罪类型,这一种外部的、客观的、事实的判断;违法性是指行为违反刑事法律,现在的观点认为,实质的违法性就是法益侵害性。违法性主要是判断是否存在违法阻却事由(即正当化事由);有责性,是指非难可能性,主要考察行为人有无责任能力、

有无主观罪过、是否欠缺违法性认识可能性、缺乏期待可能性。

●构成要件理论对司法考试的影响以及2010年的预测及应对。

一、犯罪主体问题

(一)自然人主体

自然人犯罪主体必须同时满足两个条件:达到相应的刑事责任年龄并具备相应的刑事责任能力,另外特定犯罪还需要主体具备某些特定身份。

1、刑事责任年龄

(1)刑事责任年龄的分类

三分法:完全无责任年龄(不满14周岁)、相对责任年龄(14周岁以上不满16周岁)、完全责任年龄(16周岁以上)。重点是相对责任年龄问题。

(2)刑事责任年龄的计算规则

周岁——实足年龄——生日当天不计算在内——最小单位为日——公历——行为时

(3)已满14不满16周岁的刑事责任问题

①已满14不满16周岁的人,应负刑事责任的范围:八种犯罪十种情况(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪),简称“烧杀淫掠、伤投爆肚(爆毒)”。其中故意伤害罪与强奸罪都包含了两种情况;

②已满14不满16周岁的人刑事责任的特点:极其严重性与常见多发性;

③注意毒品犯罪中,已满14不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任,对基本性质相同危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中,仅规定对放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任。

④已满14不满16周岁刑事责任的认定。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,已满14不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为,如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的,应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。典型情形如:

A、绑架过程中杀害被绑架人;

B、拐卖妇女过程中强奸被害妇女的;

C、决水行为(故意)致人死亡的;

D、盗窃、诈骗、抢夺他人财物的为窝赃赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力,故意致人重伤或死亡、或者故意杀人的。

⑤注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任,而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的;

⑥对于不满16周岁的人实施触犯刑律的行为如何处理:如果依法构成犯罪的,以法定的八种罪名论处,且适用刑罚时应当遵循的两个原则:一是应当从轻或减轻处罚,二是不适用死刑(包括死缓);如果因不满16周岁不构成犯罪的,首先考虑责令其家长或者监护人严加管教,其次在必要的时候也可以由政府收容教养。

【相关例题】已满14周岁不满16周岁的人,实施下列行为应当承担刑事责任的是()

A、参与走私,并在走私过程中暴力抗拒缉私,造成缉私人员重伤的

B、抢夺一名过路妇女的手机,在得手后,为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成轻伤

C、参与绑架他人,致使被绑架人死亡

D、教唆一同学(17岁)深夜潜入某IT公司盗窃价值3万余元的计算机元器件

2、刑事责任能力

刑事责任能力要求同时具备辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素);影响刑事

责任能力的有无以及程度的因素有:年龄、精神障碍、生理功能丧失等。

(1)刑事责任能力的基本规定

根据刑法第17—19条之规定,对刑事责任能力分类及内容可作如下勾画(图表三):关于刑事责任能力问题,关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分或限制或曰相对责任能力者。

①不满14周岁的人

完全无刑事责任能力

②不能辨认或不能控制自己行为的精神病人

①已满14不满18周岁者→应当从轻、减轻处罚且不得适用死刑

限制刑事责任能力②尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者→可以从轻或减轻处罚

③生理缺陷者(聋哑人或盲人)→可以从轻、减轻或免除处罚

完全刑事责任能力——常态、罪刑规范的样本

(2)注意两类特殊人的责任能力问题

①醉酒的人犯罪,不影响其刑事责任。当然还要分清是生理性醉酒还是病理性醉酒。没有先例的病理性醉酒,视为完全无刑事责任能力者。①

②间歇性精神病人的刑事责任问题关键看其实施犯罪行为当时是否属于处于精神病发作期间。

3、关于身份与犯罪

刑法意义上的身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。身份犯即所谓的特殊主体,是相对一般犯罪主体而言的,是指在完全具备一般主体条件的基础上,还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。

对于身份与犯罪之间的关系可以用下图表示(图表四):

构成身份(影响定罪、即定罪身份)真正(纯正)身份犯身份之于犯罪

加减身份(影响量刑、即量刑身份)不真正(不纯正)身份犯注意身份与共同犯罪的关系:作为犯罪主体要件的特殊身份是针对该犯罪的单独犯罪以及共同犯罪中的实行犯而言的,对共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯不需要具有此种身份,可以成立共犯。

刑法上最重要的身份是国家工作人员。根据《刑法》第93条,国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员,和在国有的公司企事业单位中从事的工作人员,以及受国家机关或者企事业单位委派在非国有公司企事业单位中工作的人员或者是其他依照法律从事公务的人员。

(二)单位犯罪

1、单位犯罪的特征(或成立条件)

(1)单位特征——广泛性与合法性。公司、企业、事业单位既不限制其所有制性质也不要求须有法人资格(但独资、私营企业除外),甚至单位的分支机构和职能部门均可。

(2)行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施;

(3)主观特征——体现了单位意志,为了单位整体利益;

(4)法律特征——法定性,并非一切犯罪都可以由单位构成。某些犯罪行为即使从形式上看完全符合单位犯罪的一般特征,但若刑法并没有规定单位可以成为该罪名的主体的,则就不能作为单位犯罪处理。一般而言,如果将所有犯罪分为自然犯和法定犯的话,作为单位构成犯罪主体的只是法定犯;从刑法分则规定的情形来看,分则十章犯罪中,第五、九、

①解决醉酒者刑事责任的理论是原因中的自由行为(简称“原因自由行为”),是指行为时虽然没有责任能力,但是使之陷于这种无责任能力状况的原因行为是自由的,是在完全责任能力之下的作为。

十章中没有单位犯罪,第一、第四章仅各一条文规定有单位犯罪(分别为第107条和第244条)。

2、根据该特征以及相关司法解释,常见的不以单位犯罪论处的两种情形

(1)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处;

(2)盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

3、单位犯罪的处罚:以双罚制为原则,以单罚制为例外

(1)双罚制:即对单位判处罚金、对直接责任者(包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员)参照自然人犯罪情形判处刑罚。

(2)单罚制:我国刑法的单罚制都是针对直接责任者即个人而非单位。具体情形:并非为本单位谋利益,而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪;单位的过失犯罪(如第137条工程重大安全事故罪);处罚单位会损害无辜者的利益(如第161条提供虚假财会报告罪)。

二、犯罪主观方面——罪过问题

(一)主观罪过的具体内容

从认识因素与意志因素两方面分析。认识因素内容可能有:认识到行为发生危害结果的必然性、认识到行为发生危害结果的可能性、没有认识到会发生危害结果;①意志因素的内容可能有:希望(结果发生)、放任(结果发生)、轻信(结果不会发生)、疏忽;不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式(图表五):

认识因素╋意志因素〓罪过形式

认识行为及其结果必然会发生希望直接故意

放任间接故意

认识行为及其结果可能会发生

轻信过于自信的过失

没有认识到行为及其结果的发生大意疏忽大意的过失注意:关于罪过的几个基本性认识:

(1)刑法以惩罚故意犯罪为原则、以惩罚过失犯罪为例外,过失犯罪的刑事责任原则上远轻于故意犯罪;

(2)所有的过失犯罪,均以出现严重的危害后果为构成犯罪的前提;

(3)判断罪过形式时坚持“罪过与行为同时存在”;

(4)希望或者放任的对象针对的是“结果”,而不是造成该结果的行为本身。

(二)罪过相互之间及与意外事件区别

1、直接故意与间接故意的区别

(1)间接故意存在的主要范围

(2)直接故意与间接故意的主要区别点

①认识因素内容与程度不同;

②意志上对结果发生的态度不同;

③特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。

2、间接故意与过于自信过失的区别

①认识因素的程度有些不同;

①但根据一般公众的观念、日常生活知识其应当认识到而且有能力认识到,否则,属于意外事件的范畴。

②最关键的是意志因素不同:对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。过于自信的过失以行为人存在自信、并采取相应措施或者有可资利用的主观有利条件避免损害结果的发生为前提,自信的内容是避免危害结果的发生。

3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别

核心在于认识因素上的差异,即对结果的发生有无认识:有认识的过失与无认识的过失。

4、疏忽大意过失与意外事件的区别

刑法第16条规定:行为在客观上虽然造成了危害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。前者即不可抗力,后者即意外事件。意外事件是根本不能预见;而不可抗力是根本不能避免。

疏忽大意过失与意外事件区别的关键点在于是否要求行为人应当预见到危害结果的发生,即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。其判断的标准是在一般人的基础上,兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。

【相关例题】1、养花专业户李某为防止偷花,在花房周围私拉电网。一日晚,白某偷花不慎触电,经送医院抢救,不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么?()

A.直接故意

B.间接故意

C.过于自信的过失

D.疏忽大意的过失

2、李某为灌溉麦田,用潜水泵从麦田南侧的沙河引水。为避免大堤上过往车辆和行人碾压电线,其将电线分别挂在大堤两侧距地面约3米高的树上。一日晚,由于风吹树摆,电线从树上逐渐下垂。恰逢村民张某驾驶无灯光的农用机动三轮车中速经过此地,行驶中张某被垂下的电线挂着脖子,导致翻车事故,造成张某当场死亡。则李某对此事故主观心态是:

A.意外事件

B.间接故意

C.过于自信的过失

D.疏忽大意的过失

(三)主观认识错误问题

1、法律认识错误——处理原则及例外

法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认,原则上一般不影响定性量刑。但如果行为人确实不知道该法律并且因此而影响对其行为与后果的社会危害性评价时,有可能影响犯罪构成问题。

当前理论普通认同“社会危害性认识为主,违法性认识可能性为辅”的观点。

行为人只要具备违法性认识可能性即可。

2、事实上的认识错误

事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误(包括构成要件之对象错误与非构成要件之对象错误)、手段或工具错误、打击错误以及因果关系错误。

对于前四者,基本上遵循这样的一条线索来处理:即行为人主观上是否有犯罪故意,如果有,则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂;如果没有犯罪故意,则或者是过失犯罪或者是意外事件(图表六):

有→或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂①

分析有无犯罪故意

无→或者是过失犯罪或者是意外事件

而对于因果关系的认识错误,不论是狭义的因果关系错误还是所谓的事前故意,原则上不影响定性量刑。

【相关例题】下列案例中,刑事责任判断不正确的有:()

①当然,这里有一前提性的条件,即在该犯罪故意支配之下所实施的行为是具有侵害法益现实危险性的行为。具体判断与例外情形,请参见本提纲关于犯罪未遂中不能犯未遂的知识点。

A.甲本欲杀乙,但黑夜中误将丙当作乙杀死。对甲应以故意杀人罪(未遂)与过失致人死亡罪实行并罚

B.甲举枪射击乙,但因子弹穿过乙胳膊后又击中了与乙并肩而行的丙,导致丙死亡、而乙受伤(轻伤)。对甲应当以故意杀人罪(未遂)与过失致人死亡罪并罚

C.甲意图勒死乙,将乙勒昏后,误以为乙已经死亡。为毁灭证据,又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上,乙并非死于甲的勒杀行为,而是死于甲的分尸行为。对甲应当以故意杀人(未遂)罪和过失致人死亡罪并罚

D. 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏,见一黑影过来,以为是林某,便开枪射击。黑影倒地后,甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明,甲的子弹并未击中父亲,其父亲患有严重心脏病,因听到枪声后过度惊吓死亡。则甲父亲死亡对甲而言属于意外事件,甲仅承担故意杀人罪(未遂)的刑事责任

三、犯罪构成的其他问题

(一)犯罪客体问题

1、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别:犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体,反映了犯罪客体,是判断客体的基本素材。二者的区别在于:是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。

2、犯罪客体对判断罪行的具体运用(公共安全犯罪最为典型)。

3、犯罪客体与法益理论。法益是指由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这里的“生活利益”,包括国家利益、社会利益、个人利益。刑法上的法益实质上就是我国刑法理论上的犯罪客体。

(二)犯罪客观方面

犯罪客观方面的重难点问题在于不作为犯罪和刑法上的因果关系的判断。

1、犯罪客观方面的要素

包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为的时间地点方法等。其中,只有危害行为是客观方面的必备要素,而其它都是选择性的要素。

2、刑法意义上的危害行为之特征

(1)有体性(人的身体动静,排除思想犯罪);

(2)有意性(是行为人的意志或意识支配下的身体动静,排除无罪过事件);

(3)危害性(价值评价——对社会具有重大危害、具有侵害法益现实危险性的举动,排除迷信犯、绝对不能犯的问题)。

3、刑法意义上的危害行为的形式

两种基本形式:作为与不作为(身体的动与静)。重点是不作为,从这三个方面把握:(1)不作为成立犯罪的条件:

①行为人负有积极实施某种行为的义务(即有义务);

②行为人具有履行该积极义务的能力(即有能力);

③行为人因没有履行该特定的积极义务而导致危害后果的发生(即有因果关系)。

(2)不作为犯罪的作为义务之来源

①法律明文规定义务,如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务;

②职务或业务上要求的义务,如值班医生、执勤消防队员等;

③法律行为引起的义务,如合同行为等自我设定义务的情形;

④先行行为引起的义务,即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态,行为人负

有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务;

(3)不作为犯罪的种类

①纯正(真正)不作为犯;

②不纯正(不真正)不作为犯。

【相关例题】下列行为人的行为构成不作为犯罪的有:()

A.某儿童不会游泳,却不慎掉入河中。路人甲见其在水中扑腾,未实施任何救助行为,默然走开。该儿童很快被淹死

B. 丙重男轻女,认为女儿不能延续香火,将年仅1岁的女儿抱到火车站,放在长椅上后匆匆离开。因为天冷,等警察发现女孩将其送到医院时,女孩已经死亡

C.某厂锅炉房工人张某当班时因接听一朋友的长途电话,没能及时给锅炉加水,导致锅炉爆炸事故、损失惨重

D.某市市长李某率团出国考察访问期间,接受了外方人士赠送的大量高档礼品,回国后,藏于自家而未交公

4、危害结果

犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义,即认为危害结果是现实的、实际的损害。

注意狭义上的危害结果在定罪量刑中的作用:①对于过失犯罪与间接故意犯罪,危害结果是决定犯罪成立与否的标志;②对于直接故意犯罪中的结果犯,法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志;③对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言,危害结果只是决定量刑的轻重(确定法定刑幅度)的标志。

5、刑法上的因果关系

(1)因果关系判断的标准

以条件说为基础进行判断,其遵循的公式是:没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的原因(即只要符合如果没有A,就没有B的,就可以说A是B的原因)。

基于条件说判断出危害行为与危害结果之间是否存在事实上的因果关系。

(2)因果关系与刑事责任

注意以条件说为基础的因果关系与行为构成犯罪而负刑事责任的关系:必要条件而非充要条件。即因果关系是行为人对其行为负刑事责任的客观基础,是否负刑事责任以及负何种刑事责任还需一定的主观罪过。

基于罪过理论,将事实上的因果关系转换为刑法上的因果关系。

(3)介入因素与因果关系的中断问题

介入因素包括三类情形:自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系,即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为以及介入因素对于结果的发生作用力大小等?如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为,则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系,反之,则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。

【相关例题】下列关于危害行为与死亡结果之间的刑法因果关系,说法正确的有()

A.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪,同伙射击的子弹打中王某的心脏,致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某,故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系

B.甲遭遇乙某暴力抢劫,在乙某的紧追之下,不慎失足跌入悬崖摔死。甲的死亡和乙的行为之间没有因果关系

C.甲欲杀害其女友乙,某日故意破坏其汽车的刹车装臵。乙如驾车外出,15分钟后遇一陡坡,必定会坠下山崖死亡。但是,乙将汽车开出5分钟后,即遇山洪爆发,泥石流将其冲下山摔死。甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系

D. 乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪,但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者,最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系

四、正当行为(阻却违法性事由)

(一)正当防卫

1、正当防卫的概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

2、正当防卫的条件(构成)

(1)起因条件:现实的不法侵害及其理解

①不法侵害的人为性。分析对物防卫问题?

②不法侵害的广泛性,不论违法还是犯罪行为均可,但对合法行为包括正当防卫、紧急避险行为不能防卫。

③不法侵害的限定性:并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫。只有对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果时才能进行正当防卫。

④不法侵害的现实性:误以为存在不法侵害并加以防卫的,是假想防卫。对假象防卫运用事实认识错误理论解决。

(2)主观条件:正当的防卫意图

防卫意图,就是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为保护本人或者他人的合法权益而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。注意以下几种不属于正当防卫情况:

①偶然防卫:行为人并非出于防卫意图而实施某种违法犯罪行为,但是该行为在客观上发生了防卫效果的情形。

②防卫挑拨:是指行为人故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的情形。

③互相斗殴:互相斗殴一般不认为是正当防卫,但是也有例外,如一方停止斗殴或者离开斗殴现场,但对方不依不饶的。

(3)防卫对象:不法侵害者

防卫行为指向的对象只能不法侵害者本人或者从属于该人的物,单纯的避免物的伤害进行的攻击构成紧急避险。

对于不具有刑事责任能力的人的侵害行为能否防卫?

防卫第三人的处理原则:出于侵害故意的,构成故意犯罪;符合紧急避险条件的,构成紧急避险;出于认识错误的,构成过失犯罪或者意外事件。

(4)防卫时间:不法侵害正在进行时(即法益侵害的紧迫性)

不法侵害“正在进行时”的认定:不法侵害已经开始但尚未结束。在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但被当场发现并同时受到追捕的,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止,追捕者可以适用正当防卫。

对于防卫不适时的处理。

预先安装防卫装置与正当防卫的关系。关键是看其是否危害公共安全以及是否超过必要限度。若没有危及公共安全也未超过限度的,应认定其正当防卫的性质。

(5)防卫限度:没有明显超过必要限度而造成重大损害。

3、防卫过当及其刑事责任:明显超过必要限度、且造成重大伤害

第一,防卫过当即不符合限度条件的防卫行为;

第二,防卫过当应负刑事责任,同时又是法定减免事由;

第三,防卫过当不是独立罪名,根据其造成的后果与罪过(一般是出于过失,也可以是

间接故意)确定罪名;

4、无过当之防卫(即特殊防卫权问题)

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

特殊之处在于:一是起因条件特殊:仅限于严重危及人身安全的暴力性犯罪;二是不存在限度条件问题。

(二)紧急避险

1、紧急避险的条件

(1)起因条件:存在现实的损害合法权益的危险

(2)时间条件:危险在正进行时

(3)对象条件:无辜的第三者合法权益

(4)主观条件:具备正当的避险意图

(5)限制性条件:不得已而为之、别无他法

(6)限度条件:所造成的损害远小于所保护的权益

(7)禁止性条件:业务上、职务上负有特定职责的人避免本人危险

2、避险过当及其刑事责任(同防卫过当)

3、正当防卫与紧急避险的区别

本质上,正当防卫是“以正对不正”,紧急避险是“两权相害取其轻”;成立条件上,起因条件、对象条件、限制性条件以及限度条件均不同,尤其是对象条件差异明显。

(三)其他正当化事由

1、依法执行命令的行为

如根据逮捕证逮捕犯罪嫌疑人的行为(尽管该嫌疑人可能是上级的蓄意陷害);法警将死刑犯执行死刑的行为等等。但是,依法被执行的“命令”应符合通常的程序和实体规定,并不明显违背法律。

2、正当业务的行为

基于从事合法的职务、业务等活动实施的行为。例如:对病人实施必要的截肢等治疗手术行为;体育比赛中导致对方受伤但并未恶意犯规的等。

3、经权利人承诺的行为

根据权利人的请求、许可实施的侵害权利的行为免责。但应具备如下条件:一是权利人有权处分该权利;二是权利人有完全的责任能力;三是权利人处分权利出于真实意愿而非强迫、欺诈等情况;四是经承诺所实施的行为本身不违背法律规定;五是所造成的损害不得超过所承诺的范围。

4、自救行为

合法权益遭受侵害的人,来不及得到国家公权力救济而依靠自己的力量及时恢复权益的行为。如被害人发现自己被偷盗的珍贵文物,以适当方式保持占有的行为。

5、自损行为

自损行为不得侵害他人合法权益、社会公共利益或者国家利益。

【相关例题】下列关于有关排除犯罪性的事由,说法正确的是:()

A. 聋哑人甲在狩猎时,误将前方弯腰采药者丙当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为,于是向甲开枪,打伤其胳膊,保护了丙的生命。乙的行为属于紧急避险,而不属于正当防卫

B.因甲举报乙丙的抢劫行为,乙丙被定罪处罚。乙丙出狱后对甲怀恨在心,扬言报复。一日甲在大街上偶遇乙丙等人,立即遭其无端殴打,并被乙用刮刀刺中胳膊。甲急忙夺路跑走,眼看追不上甲时,乙突然高呼:“抓小偷!”。路人丁不明真相,上前抓住甲。甲一时难

以挣脱,不得已刺伤丁某,得以脱身。甲的行为属于紧急避险,不负刑事责任C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果,所以,应当允许防卫时间适当提前,即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时,也应允许进行特殊正当防卫

D.甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉,劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场之际。恰被服务员丙撞见,丙为抢回客人的财物将甲打成重伤。则丙的行为无过当防卫,不负刑事责任

五、犯罪停止形态

首先,只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题。

其次,犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态,前者即犯罪既遂,后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。

其三,犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中,由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局,它们之间是一种彼此独立存在的关系,不能发生相互转化。

开始预备实行着手行为终了

(一)犯罪完成形态

犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件,因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同,所以既遂的判断标准也应具体分析,大致说来,主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯,对既遂各有不同的标准、或者“犯罪得逞”的内涵不同。

(二)犯罪未完成形态

关于犯罪未完成形态,应着重以犯罪未遂为中心,具体从以下几点把握;

1、犯罪未遂的基本特征

犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志:第一,行为人已经着手实行犯罪,这与犯罪预备相区别;第二,犯罪未完成(未得逞)而停止下来,这与犯罪既遂相区别;第三,犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的,这与犯罪中止相区别。

2、三种未完成形态的相互辨析

(1)第一步:从时空阶段上看,犯罪预备只存在于预备阶段,犯罪未遂只存在于实行阶段,(预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。)而犯罪中止则既可以存在于预备阶段,也可以存在于实行阶段。

所谓实行着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为(形式的客观说)。实质的客观说认为,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。较为直观的方法——“犯罪对象论”:考察行为人的行为是否已经接触或者针对犯罪对象。可以这样认为,犯罪预备行为是为具体犯罪的实行和完成创造便利条件,而犯罪实行行为则是要直接完成犯罪。犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致犯罪未能得逞,二者区别的关键点在于“是否已经着手实行犯罪”。

(2)第二步:从停止的原因来看:分清行为停止下来的原因是客观障碍还是主观上的自动放弃:犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性”,即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪,这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在;而“客观障碍”即指违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪

行为的各种因素,即所谓的意志以外的原因。

弗兰克公式:“能达目的而不欲”和“欲达目的而不能”的问题。“能”与“不能”,应以行为人的认识标准进行判断,而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性。注意:两类疑难问题的处理:

第一,犯罪过程中因“害怕”而放弃的,如何处理?

第二,犯罪过程中因遇到“熟人”而放弃的如何处理?

3、犯罪停止形态的不可逆转性

故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态,他们之间是一种彼此独立存在的关系,而不可能发生相互转化,如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态(如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处,由于其犯罪已经完成即达既遂,不存在中止犯罪的时空条件,因而不属于中止);一旦未遂也不可能因犯意的放弃而转为中止。

4、犯罪未遂的类型

(1)实行终了的未遂与未实行终了的未遂;

(2)能犯未遂与不能犯未遂,其中不能犯未遂根据其原因,分为对象不能犯未遂与手段(或工具)不能犯未遂。①

5、犯罪中止的类型

犯罪中止有两种形式,一是自动放弃犯罪的犯罪中止,二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够,还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效),前者即为所谓的消极中止,后者即为积极中止。积极中止除了具备消极中止所要求的自动性、时空性、彻底性之外,还必须具备亲自性与有效性。

另外,注意自动放弃可以继续重复侵害行为的处理原则。

6、未完成形态的处罚原则

犯罪未遂的,可以比照既遂从轻、减轻处罚;

犯罪预备的,可以比照既遂从轻、减轻或者免除处罚;

犯罪中止的,无须比照既遂犯处罚,而应看是否造成实际损害结果,对于造成损害结果的,应当减轻处罚,未造成损害结果的,应当免除处罚。

【相关例题】1、下列哪种情形属于“意志以外”的原因未得逞的有:()

A.甲正在入户抢劫乙时,忽闻警车鸣笛而来,以为被害人曾打电话报警,招来了警车,连东西都没来得及拿就慌忙离去。其实,警车只是路过而已

B.甲正在入户抢劫乙,忽闻警车鸣笛呼啸而过。警车远去后甲的心情仍然不能平静,感到害怕。向被害人赔礼道歉后离去

C.甲把乙打昏后丢入很深的河水之中离去,以为乙必死无疑,适逢过路的人将乙救起D.甲正在撬一保险柜时,忽然同伙打来电话,告知该保险柜中没有值钱的东西。甲便放弃撬该保险柜离去。其实,保险柜中有50万元现金

2、某日夜晚甲,撬开邻村乙家的房门进入乙的房间,见乙在家便殴打乙向乙要钱。乙打开抽屉拿出一张10元的人民币递给甲,说:我这里只有这么多了。甲大怒,将10元扔还给乙,并说:看来你比我更穷。甲见乙颇有姿色,就对乙提出了性要求,并强拉乙。乙说:我在家时邻居常来串门,这样吧,一会我去你家。甲同意,遂返回家中。甲走后乙报案,甲在家中没等来乙却等来了警察,被抓获。关于甲的行为,下列判断正确的是()

①需要说明的是,理论上不能犯可以分为相对不能与绝对不能,这里的不能犯属于相对不能的情形。由于犯罪未遂的前提是行为人已经着手实行犯罪,而实行行为必须是具有导致法益侵害结果发生的危险性行为。故此,若某种行为完全不可能导致现实法益侵害结果的发生,原则上不应作为未遂犯处理。如在荒山野外,误将稻草人当作仇人而开枪射击,也不可能导致他人伤亡的,不成立犯罪未遂,此属于绝对不能。

A.构成抢劫罪未遂 B.构成抢劫罪中止

C.构成强奸罪未遂 D.构成强奸罪中止

六、犯罪共同形态

(一)共同犯罪成立的条件

1、主体条件

两人以上以及对“人”的理解。单位之间、单位与自然人之间能否成立共犯关系?

2、主观条件

共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。对此应从时间和内容两方面把握。

3、客观条件

共同的犯罪行为,包括共同的实行行为或预备行为;共同即指在同一犯罪构成要件内的共同。①即属于法律意义上的共同而非形式意义上的共同。

4、不属于共同犯罪的典型情形

①共同过失行为;二人以上的过失行为共同引发危害后果,构成过失犯罪的,属于过失的竞合,应各自承担责任。

②一方为故意、一方为过失的行为;

③同时犯问题;所谓同时犯,是指相互之间无犯罪意思联络,但同时同地实施同一行为、侵害同一客体的犯罪行为。

④间接正犯的现象。间接正犯的本质是指利用他人作为自己犯罪工具的情形。间接正犯的显著特征在于犯罪实行行为的间接性,从而区别于直接正犯。总体而言,间接正犯有两大类:一类是利用主体不适格者,另一类是利用他人不知情。

⑤实行过限问题;实行过限即共同犯罪中的过剩行为,是指实行犯实施了超出其共同故意范围的行为。对此,没有实行过限的犯罪人不承担过限行为的刑事责任。

⑥事后的窝赃、销赃、窝藏等帮助行为;

另外,了解“片面共犯”的观点倾向。所谓片面共犯,就是指虽然各个共同犯罪人客观上存在共同的犯罪行为,但是主观上只有片面的犯罪共同故意。目前片面帮助犯、片面教唆犯被认为可作为共犯处理。

(二)共同犯罪人的分类

1、以其在共犯中的作用为准则:主犯、从犯、胁从犯

2、以其在共犯中的分工为准则:组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯

(三)我国刑法规定的共犯人及其刑事责任

1、主犯及其刑事责任

(1)主犯的概念及范围:①集团犯罪中的首要分子;②聚众犯罪中的首要分子;③其他在共同犯罪起主要作用的犯罪分子。

重点注意主犯与首要分子的关系。首要分子原则上属于主犯,但也有例外的情形;而主犯的范围远远大于首要分子。

(2)主犯的刑事责任:组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;其他主犯按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚。

2、从犯及其刑事责任

(1)从犯的概念:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。

(2)从犯的刑事责任:应当从轻、减轻或者免除处罚(注意:无须比照主犯处罚)。

①但是根据部分犯罪共同说,不需要必须绝对符合同一个犯罪构成,只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。

3、胁从犯及其刑事责任

(1)胁从犯的概念及认定:胁从犯要求“既胁且从”;另外区别于不可抗力;

(2)胁从犯的刑事责任:应当按照犯罪情节减轻或者免除处罚。

4、教唆犯及其刑事责任

(1)教唆犯成立条件:①教唆对象合格(区别于间接正犯);②特定的教唆故意;③具体的教唆行为:唆使、引诱、怂恿等。

(2)教唆犯的特征:教唆犯属于造意犯,具有双重性特征:既有独立性的一面又有从属性的一面。

(3)教唆犯的刑事责任:首先,分清主从关系;其次,再考虑法定从严(教唆未成年犯罪)与从宽情节(教唆未遂)的有无。

(四)共同犯罪的其他问题

1.主从犯如何认定

2.共同犯罪中的犯罪停止形态问题(尤其是共犯中的中止问题)

犯罪完成形态即既遂的情形下,遵循“部分行为整体责任”、“一人既遂全体既遂”;犯罪未完成形态的情形下,看行为人是否撤出原因力(以实行行为者和外围者进行具体分析)。【相关例题】1、下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有()

A.甲乙共谋要一起杀死丙,到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去,由甲一人单独将丙杀死B.某市鸿运建筑公司与法达建材公司合谋,相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式,骗取市某中学的信任,在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中,共骗取该校近百万元的物资

C.甲为出租车司机,某日晚12时许,乙坐上甲的出租车,要求去某城乡结合部,甲随口问:“这么晚去那里干嘛?”乙说:“老实告诉你,我去偷点东西。到了那里后,你等我一下,完事后还坐你的车回来。”甲将乙送到目的地,看见乙撬门进入一商店,几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地,仅收了正常的的费

D.甲在某一工厂实施盗窃行为时,被该厂工人乙看到,乙见状产生见者有份的念头,此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙,乙为了不使丙知道甲的盗窃行为,故意找借口支开丙,从而使甲的盗窃行为得逞。事后,乙找到甲提出见者有份,与甲共同分赃

2、下列关于共犯人的说法错误的有()

A.在共犯中,从犯应当比照主犯从轻、减轻或免除处罚

B.只要是首要分子,就一定是主犯

C.在二个人的共同犯罪中,二人既有可能都是主犯,也有可能都是从犯D.被胁迫参加和被诱骗参加共同犯罪行为的,属于胁从犯

七、罪数问题

罪数形态的知识体系可以用下图表示(图表八):

单纯的一罪(不具有貌似数罪的特征,是分则条文的样本)一行为一罪

实质的一罪:继续犯、想象竟合犯、结果加重犯

一罪:惯犯(集合犯)、结合犯罪数形态数行为一罪

:连续犯、牵连犯、吸收犯数罪同种数罪——原则上不并罚,但在70、71条等情形下也并罚

异种数罪——并罚的典型

(一)罪数标准

同一行为人的多次举动或者多个行为是一罪还是数罪问题,即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准:“构成要件说”;同时考虑刑法的特殊规定。具体规则总结如下:第一条规则:明确“禁止重复评价”原则。即一个危害行为只能在一个构成要件中评价或者说在刑法上只能评价一次,而禁止对其重复评价。

第二条规则:对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?同种数罪一般无需并罚。但要从法律意义上即构成要件的角度理解和判断是否为“相同的犯罪行为”。如涉及数个财产犯罪、经济犯罪认定为一罪时应累计犯罪数额。

第三条规则:对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价?例如故意杀人罪和保险诈骗罪,强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪等。

第四条规则:是否只对一个法益造成侵害?如盗窃假币、毒品、淫秽物品等违禁平品之后又销赃的。

第五条规则:存在犯意转化现象还是另起犯意现象?犯意转化本质是此罪转化为彼罪,因而仍为一罪;犯意转化主要有两种情形:(1)预备阶段的此犯意在实行阶段转化为彼犯意;(2)在实行犯罪过程中的犯意转变。另起犯意是在前一犯罪行为停止后(如既遂、中止、未遂),行为人又另起新的犯意实施其他犯罪行为,故实为数罪。

犯意转化与另起犯意的主要区别在于:第一,犯罪对象是否为同一对象?第二,犯罪客体即所侵害的法益是否为同一或同类法益?第三,前一犯罪行为是否已经停止下来?

最后小结,罪数判断的“两个维度、三个步骤”:

“两个维度”:行为+法益;

“三个步骤”:第一步:查行为个数;第二步:找相关理论(如若为数个行为,则看是否属于牵连犯、吸收犯、连续犯等关系);第三步:看有无特殊规定(若有特殊规定,则从规定,若无特殊规定的,则依相关理论)。

(二)实质的一罪

实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的,其最根本点在于只有一个犯罪行为,故为“实质的一罪”。

1、继续犯:

(1)概念与特征:继续犯亦即持续犯,是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。

(2)典型例子:如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等

(3)司法应用:追诉时效的起算、事中共犯的形成等。

2、想象竟合犯:

(1)概念与特征:即想象的数罪、观念的竟合,是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态;(这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过)

(2)典型例子:以放火的方式杀人,破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件

(3)司法处断:从一重罪处断原则

3、结果加重犯:

(1)概念与特征:行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的构成要件基础上,又发生了法定的更为严重的结果,因而法律规定加重其刑的犯罪形态。

基本特征:一是行为人实施了基本犯罪行为,但造成了加重结果;二是基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系;三是行为人对加重结果具有刑法意义上的罪过(一般出于过失,但不排除故意可能);四是刑法就加重结果单独规定了加重的法定刑。

结果加重犯的结构是:基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯;

(2)结果加重犯的认定,一定要注意其最基本的特征——法定性,或法定刑,即看《刑法》分则对某一犯罪的法定刑幅度有几个,并注意区分结果加重犯与情节加重犯。

(3)典型例子:第236条、第238条第2款等。

(三)法定的一罪

对于法定的一罪,一般性了解即可:惯犯或集合犯(如常业犯或常习犯、职业犯或营业犯):如第303条中的“以赌博为业”、第336条非法行医罪等;

(四)处断的一罪

中的问题(处断的一罪,本来是数个犯罪行为、符合数罪特征,但鉴于其数个行为之间存在的密切关联,刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。)

1、连续犯:

(1)概念与特征:是指基于同一或概括的犯意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。

(2)典型例子:如甲因故蓄意杀害乙的全家,在一天晚上,窜到乙家将乙之妻杀死在屋里,又在距离乙家不远杀死乙,或者第二天晚上又溜到乙家将以杀死等;

(3)司法处断:正因为数个行为具有密切的关联性(主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名),所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。①连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样,即追诉时效问题。

2、牵连犯:

(1)概念与特征:是指以实施某一犯罪为目的,其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断:主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连(即高度伴随性)。

(2)典型例子:如为了诈骗而伪造有关证件、印章,司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等。

(3)处理原则——一般与例外

①“择一重罪处断”——牵连犯处断的一般原则,如第399条第4款之规定;

②“法定一罪论处”,如第171条第3款、第196条第3款、229条第2款、第253条第2款、第328条等;

③“数罪并罚的处断”,如第120条第2款、157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第294条第3款等。

3、吸收犯:

(1)概念与特征:是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收,而而失去独立存在的意义,仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系,这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系,常常处于同一犯罪的过程:前行为可能是后行为发展的必经阶段,后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括:重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为;

(2)典型例子:甲为谋杀乙,将乙捆绑后,装入麻袋,放在自家仓库达十几个小时,后于子夜时分驮到江边,仍进江中淹死;

(3)处理原则:重罪吸收轻罪

4、牵连犯与吸收犯的区别:吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性,即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体,并且指向同一的具体犯罪对象。

【相关例题】甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙,两人潜入博物馆同时向丙各开一枪,

①即在按一罪论、不实行数罪并罚的前提下,按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚,或者在符合该罪的加重构成的条件时,按照刑法明文规定的加重构成的法定刑处罚

甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物,造成文物毁损的严重后果;乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为,下列哪一选项是正确的?()

A.甲成立故意毁损文物罪,因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的

B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯

C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚

D.甲的行为属于一行为触犯数罪名,成立牵连犯

(五)其他几个需要补充的问题

1、转化犯现象

转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。对于转化犯,应当特别注意转化的条件问题。典型的转化犯立法例有:(1)非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪(第238条第3款规定);(2)收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(241条第5款);(3)妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(242条第2款);(4)刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(247条);(5)虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(248条);(6)抢夺罪—→抢劫罪(267条第2款);(7)盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(269条);(8)挪用特定款物罪—→挪用公款罪(384条第2款)等;

2、包容犯现象

所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型的包容犯立法例有:(1)绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(239条);①(2)拐卖妇女罪包容强奸罪(240条);(3)拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(240条);(4)抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(263条);②(5)组织他人偷运国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(318条);(6)走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(347条);(7)组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(358条);

第三部分刑罚论

一、刑种制度

限制自由——管制(38—41条)

主刑剥夺自由——拘役、有期徒刑、无期徒刑(42—47条)刑种(32—60条)—→剥夺生命——死刑(48—51条)

剥夺财产——罚金与没收财产(52—53条、59—60条)

附加刑剥夺政治权利(54—58条)

剥夺居留权——驱逐出境(35条)

①同时注意合理解释包容故意伤害的情形。

②根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。这表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。

刑法总论讲义02_刑法适用范围

第三节刑法的适用范围 一、刑法的空间效力 (一)概述 1、概念:刑法对地域和对人的效力,它解决国家刑事管辖权的范围问题 2、原则: (1)属地原则(领土原则):单纯以地域为标准,凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法 (2)属人原则:单纯以国籍为标准,要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法 (3)保护原则(安全原则):以保护本国利益为标准,要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法 (4)世界原则(普遍原则,普遍管辖原则):以保护国际社会共同利益为标准,凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪,都适用本国刑法 (5)永久居所或营业地原则 (二)我国刑法的属地管辖权 刑法第6条第1款:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。” 1、“中华人民共和国领域内” (1)我国国境以内的全部空间区域 A、领陆; B、领水:内水、领海及其地下层; C、领空 (2)拟制领土:刑法第6条第2款:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”,是相互让渡主权的体现 (3)驻外使领馆:刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定,各国驻外大使馆,领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。 (4)刑法第6条第2款:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A、在我国境内实施犯罪行为,但犯罪结果发生在国外;B、在国外实施犯罪行为,但结果发生在我国境内;C、犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内 其一、隔地犯1:犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离 其二、关于网络空间的问题(犯罪行为地问题)2 1区际刑事管辖权冲突(张子强案):1991年和1996年,被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月,被告人张子强等人经密谋并由张子强出资,在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线,偷运香港。此外,被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后,分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某,勒索巨额赎金。在本案中,就走私枪支、弹药罪而言,从内地走私到香港,属于跨境犯罪。就绑架罪而言,预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么,内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢? 2屈学武:“因特网上的犯罪及其遏制”(载《法学研究》2000年第4期):随着互联网的普及,网络犯罪应 运而生。网络犯罪是一种不同于传统犯罪的所谓数字化犯罪。网络犯罪同时也带来了刑事管辖权问题。刑法理论认为网络空间是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。对于第五空间犯罪,以属地原则为主、以属人原则或保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难覆盖。随着信息世纪的到来,刑法的领域宜于有所限制地扩大到第五空间。限制的内容,可设定为具有下列条件之一时,刑法领域可扩大到第五空间:(1)网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一二三四空间范围;(2)网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一二三四空间范围内;(3)行为人获取、显示网上作案结果的信息终端所在地在本国第一二三四空间范围内。这是对网络犯罪的刑事管辖的理论思考,网络空间是否可以成为

司考刘凤科刑法讲义:危害行为

司考刘凤科刑法讲义:危害行为 司考刘凤科刑法讲义:危害行为。2014年司法考试复习已经开始,刑法是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了危害行为这一节的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考刑法辅导:特殊正当防卫 司考刑法辅导:自救行为 司考刑法辅导:犯罪未遂 司考刑法辅导:犯罪中止的自动性 (一)概述 1.刑法上的危害行为:基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征: (1)有体性(客观要素):身体活动包括举动和静止,不包括犯意形成与流露。 (2)有意性(主观要素):刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为,而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。 (3)有害性(实质要素):刑法只禁止在客观上危害社会的行为,对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性(对法益的实际侵犯和侵犯危险)。 2.刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念,因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为,是刑法主要禁止的行为。 (1)实行行为的判断标准: 第一,形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性(“着手”属于实行行为的起点)。实行行为通常是刑法分则规定的,但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为,有可能属于预备行为。 第二,属于类型性的法益侵害行为,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

(2)直接正犯与间接正犯。 行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的,是直接正犯(直接实行犯)。 行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的,是间接正犯(间接实行犯)。 (二)作为与不作为的关系 1.概念。 作为:即积极的行为,指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范,有多种表现形式,如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为:即消极的行为,指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2.不作为犯罪的分类。 真正(纯正)不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正(不纯正)不作为犯:行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。法律敎育网 3.作为与不作为的关系。 (1)作为与不作为的竞合:案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 (2)作为与不作为的结合:成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。 (三)不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1.作为义务的发生根据。 (1)基于对危险源的支配产生的监督义务。 (2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。 (3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2.作为可能性。

(完整版)陈永生刑法讲义

理论精讲阶段刑法学讲义 陈永生主讲 需要说明的是,本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考,因而我这里不讲;另外,破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章,但实际上,这两类犯罪考试分数比重并不大,因而我还是将其作为一章;此外,有些内容大纲里没有规定,但实际上司法考试经常考到,因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。 第一章刑法概说 一、刑法的解释: 1.根据解释主体的不同,可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释,学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则,法律解释,包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义,不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同,法律解释可以分为: 文理解释:根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法,主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。 论理解释:根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。 论理解释又包括扩大解释与缩小解释。 注意:罪刑法定原则不排斥扩大解释,但排斥不利于被告人的类推解释。 二、刑法的基本原则 我国刑法规定了三项基本原则:罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言,最重要的是罪刑法定原则。 刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。” 1.理论基础:保障人权。 2.派生规则:8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面:形式方面的要求和实质方面的要求: (1 (2)规定犯罪与刑罚的必须是成文法:排斥判例、排斥习惯法。 (3)禁止不利于行为人的事后法:禁止溯及既往。 (4)禁止有罪类推;不禁止扩大解释。 (5)禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。 (6)对犯罪与刑罚的规定必须明确。 (7)刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。 (8)禁止不均衡的、残酷的刑罚。 第二章刑法的适用范围 刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面,重点注意刑法的空间效力。 基本原则:属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则 注意:这四项原则有优先顺序;只考虑我国有没有管辖权,不考虑其他国家有没有管辖权(公法无冲突)。 一、属地管辖权:也就是中国刑法在中国领域内如何适用。 刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。” 1.领域的范围:对领域的理解,大家要注意: (1)不仅包括领陆,还包括领空和领水。

刑法总论讲义

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编号:42999 书名:刑法总论精释 作者:陈兴良主编 出版社:人民法院 出版时间:2010-4-1 入库时间:2010-4-25 定价:110 图书内容简介 本书立足于我国的刑事立法与刑事司法,采用前沿性的刑法理论,意在提供一种别有新意的刑法总论的知识框架。本书具有以下三个特点:一是三阶层犯罪论体系的引入。本书在相当的深度与广度上对三阶层的犯罪论体系展开叙述,为定罪活动提供了更加精密、更加精细、更加精致的理论资源,因而也是将三阶层的犯罪论体系向司法实践推广的一种有益尝试。二是判例刑法学方法的采用。本书采用判例刑法学的研究方法,在刑法理论的叙述过程中,穿插了大量的指导性案例,使刑法理论更力口贴近司法实践,也使本书更具有可读性,对于传播有关指导性案例也是一种有效的途径。三是司法刑法学视角的贯彻。本书以刑法规定和司法解释为主导,对刑法总论的基本原理进行法理阐述,由此展示司法刑法学之全貌。本书是目前国内出版的第一部以三阶层的犯罪论体系为框架,以判例研究方法为线索,以司法视角为依归的的大型刑法总论体系书,也是使来自德日的刑法知识本土化的一种学术努力。

刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义 一、刑法解释: (一)解释的效力分类:立法,司法,学理解释。 【考点】 (1)立法解释与立法的关系:立法解释不能代替立法,不能创制法律。 (2)效力等级:立法解释>司法解释>学理解释 (二)解释的方法分类:解释理由、解释技巧 【考点】 (1)对一个刑法条文或用语的解释,可有多种解释理由,但只能采用一种解释技巧。(2)类推解释也是一种解释技巧,但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。(3)必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。 (4)当然解释:入罪——举轻以明重;出罪——举重以明轻。 (5)扩大解释: 【常考情形】 信用卡(包括借记卡);走私武器、弹药罪中“弹药”(包括可以组装并使用的弹头、弹壳);非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为);伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”(包括“变造”);携带凶器抢夺中的“凶器”(包括为了犯罪而携带的非管制类器械) 【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则:是否超出刑法用语可能具有的含义,是否超出公民对法条含义的预测可能性; ②二者具有相对性。 (三)解释的方法和解释的效力之间的关系 【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错,但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释,违反罪刑法定原则,故,无论是立法、司法还是学理解释,均禁止类推解释。(应试思维) 二、罪刑法定原则 (一)思想基础:民主主义和尊重人权主义 (二)具体要求: 1.事前的罪刑法定:溯及既往的禁止。(禁止不利于行为人的事后法,但不禁止有利于行为人事后法。) 2.成文的罪刑法定:排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释 4.确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为,禁止不确定刑三方面的内容。 三、空间效力and时间效力 (一)空间效力 (1)适用顺序——属地→属人→保护→普遍 【强调】 对于国内犯,一律适用属地管辖(属地优先)。 对于国外犯,再考虑其他三个管辖权。 (2)四个管辖权的适用条件 第六条【属地管辖权】

司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪

司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪 司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考刘凤科刑法讲义:盗窃罪 司考刘凤科刑法讲义:侵犯财产罪 司考刘凤科刑法讲义:诬告陷害罪 司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪 第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。 知识要点: (一)行为结构 行为人实施欺骗行为→对方(被骗者)产生错误认识→对方(被骗者)基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 1.行为人实施了欺骗行为:虚构事实与隐瞒真相,即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。 (1)行为内容:在具体状况下,使对方产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪,而是成立盗窃罪。 (2)欺骗方法:语言欺骗与文字欺骗,包括明示或默示的虚假举动表示。 (3)欺骗方式:作为或者不作为(即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,进而利用这种认识错误取得财产的)。 (4)欺骗程度:必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张,如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内,而交易本身还有讨价还价余地的,不具有使他人处分财产的具体危险,不是欺骗行为。

刑法学精讲讲义及练习题

刑法精讲讲义 第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质与体系 一、刑法的概念与分类 1.刑法概念:刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。 2.立法史:1979.7.1通过,1980.1.1施行;1997年3月新刑法典通过。修订的指导思想:制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典;保持刑法的连续性与稳定性;对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过6个刑法修正案。 3.法律体系地位:独立部门法;刑事法(民事法);实体法(程序法);公法(私法)4.广义的刑法与狭义的刑法:刑法典、单行刑法、附属刑法。 二、刑法的性质与任务 (一)刑法的性质 规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。 注意:刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。 (二)刑法的任务 刑法的任务为保护法益,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。 刑法的机能:(1)行为规制机能(评价机能与决定机能)。(2)法益保护机能。 (3)自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”(李斯特语)。 三、刑法的体系与解释 (一)刑法体系 编、章、节、条、款、项、段。注意但书:当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时,往往使用“但是”一词予以表示,“但是”开始的这段文字称为“但书”(但书前的内容称为“本文”)。 1.非正式的刑法解释与正式的刑法解释:立法解释、司法解释与学理解释 2.刑法解释的方法:文理解释与论理解释。 扩大解释(341“销售”)、缩小解释(111“情报”)、当然解释(二次以上)、反对解释(死缓减刑)、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释 3.目的解释。 任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。 第二节刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 (一)思想基础 法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。沿革渊源:三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。 (二)罪刑法定原则的基本内容 1.法律主义:成文法;行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源。 2.禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往):既是司法原则,也是立法原则

刘凤科5-犯罪构成要素分类

犯罪构成要件要素分类 核心内容:刑法规定什么行为构成犯罪,所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素,消极的构成要件极为罕见。除此之外,犯罪构成要件要素还有哪些分类?以下就由法律快车小编为您详细介绍。 1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素 记述的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下,我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。 规范的构成要件要素:在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的,在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类: a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”,例如,乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重” 2、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 积极的构成要件要素:积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素:消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪,所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素,消极的构成要件极为罕见,例如刑法389条第三款的规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。” 【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件,后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁,因此只是处罚原则的规定。 3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观的构成要件要素:表明行为外在的、客观面的要素,例如行为、对象、结果、构成身份等。 主观的构成要件要素:表明行为人内心的、主观面的要素,例如故意过失、目的、动机等。 4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素:刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。 不成文的构成要件要素:刑法条文表面上没有规定,但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

5.21刘凤科刑法YY讲座笔记整理

5月21日晚19:30 刑法公益讲座 刑法上的因果关系与事实认识错误 刘凤科 刑法上的因果关系 (对应讲义P30-P37) 刑法上的因果关系是指危害行为(实行行为)与危害结果(构成要件意义上的实害结果)之间的一种引起与被引起的关系。 (一)因果关系的理论意义 1.解决能否将实害结果归属于实行行为的问题。但因果关系与是否需承担刑事责任并无直接联系。需牢记:因果关系与刑事责任是两码事! 2.影响故意犯罪未完成形态的判定和过失犯罪是否成立的认定。实行行为导致了实害结果,才可能构成犯罪既遂。没有因果关系与无法证明具有因果关系(没有证据证明的,就是不存在的),在罪的认定上具有完全一样的效果。 3.影响结果加重犯的认定。必须基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系,才可能成立结果加重犯。 4.影响罪数认定。实害结果归属于同一个行为,只可能成立一罪;实害结果分别归属于不同的危害行为,则可能成立数罪。 (二)刑法上因果关系的特点 1.刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性:客观性(是否具有因果关系,不因任何人的意志而转移;但因果关系错误是指客观因果发展与行为人预想的不同,与本考点无关)、顺序性(P31页最下方案例,行政责任上认定的因果关系,并不必然符合刑法上因果构成。必须是先有行为、后有结果,才可能具有刑法上的因果关系)、相对性、规律性、复杂性。客观性、顺序性是比较容易考查的内容 2.刑法上的因果关系的特殊性:内容的特定性。某些犯罪必须符合一定的发展过程,才认为具有因果关系。重点注意诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系。 诈骗:被害人因错误认识处分财物、行为人因此而取得财物,才成立刑法上的因果关系;被害人基于将信将疑的心理而处分财物,也成立因果关系。 敲诈勒索:被害人因恐惧心理而处分财物,才成立刑法上的因果关系。 (须注意:被害人不是基于错误认识或恐惧心理,而是基于对行为人的怜悯心理处分财物,不认为行为人的行为与被害人具有因果关系,不可能构成诈骗罪或敲诈勒索) 抢劫:行为人完全压制被害人反抗、强行取得财物,才成立刑法上的因果关系。 (三)刑法上因果关系的认定 1.合法则的因果关系。能从自然经验法则判断行为导致法益陷于现实危险,并直接导致实害后果出现,则可以直接认定行为与结果之间的因果关系。 实行行为合法则(符合客观规律必然)地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系,将结果归属于实行行为。 (1)假定的因果关系。行为导致结果发生;但如果没有行为人的危害行为,由于其他原因,该结果仍会出现。此情况下,仍应认定危害行为与实害结果间的因果关系(2)可替代的充分条件。

国家开放大学 刑法学(1) 2018年7月-2019年7月

国家开放大学(中央广播电视大学)2018 年秋季学期“开放专科”期末考试刑法学(1) 试题2018年7月 一、选择题 1、根据属地管辖原则,所谓在中国领域内犯罪,是指(AC)。 A、犯罪的行为和结果均发生在中国领域内 B、犯罪人和受害人均在中国领域内有居所 C、犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内 D、犯罪人或者受害人有一方在中国领域内有居所 2、我国刑法分则中侵犯财产罪一章规定有13种具体犯罪,这些犯罪所共同侵害具体属于(B)。 A、一般客体 B、同类客体 C、直接客体 D、复杂客体 3、犯罪既遂的类型有(ABCD)。 A、行为犯 B、危险犯 C、结果犯 D、举动犯 4、管制的执行机关是(D) A、人民法院的执行部门 B、人民检察院的监所检察部门 C、公安机关的看守所 D、司法行政机关指导管理的社区矫正机构 5、某甲已经是满15周岁不满16周岁,对其所犯抢劫罪量刑的时候,应当(B)处罚。 A、从轻 B、从轻或者减轻 C、减轻 D、免除 6、死刑不适用于(ABD) A、犯罪时不满18周岁的人 B、审判的时候不满18周岁的人 C、犯罪时候怀孕的妇女 D、审判的时候怀孕的妇女 7、有期徒刑的缓刑考验期限最低为(C)。 A、三个月 B、六个月 C、一年 D、二年 8、犯罪行为有连续或者继续状态的,追诉期限从(D)之日起计算。 A、犯罪 B、犯罪行为停止 C、犯罪结果发生 D、犯罪行为终了 二、填空题 9、根据解释的效力不同,刑法解释可以分为(立法解释)、司法解释)和(学理解释)。 10、我国刑法典规定的基本原则有:罪刑法定原则、(适用刑法人人平等原则)和(罪责行相适应原则)。 11、犯罪构成就是刑法所规定的,决定某一具体行为的(社会危害性)和(程度),而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机联系的统一整体。 12、犯罪行为的两种基本表现形式是(作为)和(不作为)。 13、精神病人在(不能辨认)或者(不能控制)自己行为的时候造成危害结果的,经过法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。 14、犯罪过失有两种类型,也就是(疏忽大意的过失)与(过于自信的过失)。 15、按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围不同,犯罪客体可以分为三种,也就是一般客体、(同类客体)、(直接客体)。 16、防卫过当是指在实行正当防卫过程中,明显(超过必要限度)给不法侵害人造成(重大损害),因而依法应当承担刑事责任的行为。 17、对犯罪行为判处罚金,应当根据其(犯罪情节)决定罚金数额。 18、无期徒刑减为有期徒刑的刑期从(裁定减刑)之日起计算。 三、名词解释

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说 罪状 一、简单罪状:仅规定了犯罪名称,没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状:对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状:引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状:没有说明具体的犯罪构成要件,但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名:一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名:一个条文规定了多个选择行为,既可以概括使用,也可以分拆使用 三、概括罪名:条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名,不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为,也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制: 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的,按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ,致人伤残或死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处,毁坏或抢走公私财物,按抢劫 罪论处 5、抢夺罪,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的,按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中,盗窃信用卡并使用的,或者对ATM机使用的,依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的,依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 (犯本章罪名的,应当剥夺政治权利,可以并处没收财产) 间谍罪 一、行为方式:参加间谍组织;或者接受间谍组织及其代理人任务;或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定:国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的,触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象:情报,做缩小解释,只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分: 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪:境内境外,主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪:行为时没有为境外传播意图,但获取后提供境外的,定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪:秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的;相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪:资助本法102至105条规定的犯罪(分裂国家的犯罪行为),构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定(都可以是境内外的机构、组织、个人) 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪,以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪:国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃。第二款:掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的(不要求履行公务期间),从重处罚。注:发生叛逃行为就既遂,不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪:防火行为必须危害公共安全,否则成立其他犯罪(故意毁坏财物罪等) 一、行为方式:包括作为和不作为方式;引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态:开始点火是着手;独立是既遂 三、用放火等方法杀人,危害公共安全的,成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯,择一重罪处罚。用放火 等方法杀人,没有危害公共安全的,只成立故意杀人罪 注:用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡,或者毁坏他人财物,危害公共安全的,成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的,分别成立故意伤害罪(致死)过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问,造成严重后果,直接按照失火罪处理 投放危险物质罪

刑法学讲义

刑法学讲义 上编刑法总论 第一章刑法概说 一、刑法的概念 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。(即刑法是规定什么是犯罪、在什么条件下是犯罪以及犯罪的后果和承担方式的法律) 二、刑法的分类 1、按照使用的范围 广义的刑法:是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范 刑法 狭义的刑法:是指系统的规定规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范即刑法典2、 普通刑法:即狭义的刑法也即刑法典 广义的刑法单行刑法:是指由最高立法机关颁布的形式上独立于刑法 典但内容上专门规定犯罪和刑法的一切法律规范性文件 特别刑法 附属刑法:是指非刑法法律中刑事责任条款 三、刑法的特性 1、阶级属性 2、法律属性 ①规制性:规制人的行为,是人的行为准则 ②制裁性 ③(强制的)严厉性(这决定了刑法与其他法律的区别) ④调整的社会关系范围的广泛性:它调整所有收到犯罪侵害的社会关系 四、刑法的机能 1、惩罚犯罪,保卫社会安全:通过惩罚犯罪来预防犯罪,从而保护公民的权益 2、保障人权:规定犯罪圈不得随意侵入个人私权利;在保障人权与惩罚犯 罪发生冲突时,首先保障人权 3、保护社会主义市场经济基础,维护社会秩序 五、刑法的体系和解释 1、刑法的体系是指刑法典的组成和结构。我国的刑法由总则、分则和附则构成。 2、刑法总则是指关于犯罪,刑事责任和刑罚的一般性规则的法律规范;分则是指具体规定犯罪,刑事责任和刑罚的法律规范体系;附则则是规定刑法法典的实施日期,刑法典与其他单行法的关系以及新刑法典生效后某些单行法失效 3、总则与分则的关系是一般与特殊,抽象到具体。总则指导分则,分则则是总则所确定原理的具体体现 4、刑法的解释是指对刑法规范含义的解释。

刘凤科老师的刑法讲义(word版珍藏版,仅限学习使用)

第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质、任务和机能 一、刑法的概念 1.刑法概念 刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。 立法史:1979.7.1通过,1980.1.1施行;1997年3月修订刑法典。修订的指导思想:制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典;保持刑法的连续性与稳定性;对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 2.广义的刑法与狭义的刑法 广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法(1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)、附属刑法(又叫行政刑法,当前我国不存在附属刑法)。狭义刑法就是指的刑法典。 二、刑法的性质 1.规制内容的特定性:只规范罪-刑关系。 2.法益保护的广泛性:保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。 3.制裁手段的严厉性:刑法和其他法律规定的法律后果不同,其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。 三、刑法的任务 【相关法条】 第二条中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。 【知识要点】 我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一,二者是手段与目的的关系。 四、刑法的机能 刑法的任务是刑法实际承担的职责,刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。 1.规制机能。对于犯罪,刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价,所以,刑法既是行为规范(具有评价机能与意思决定机能),也是裁判规范。 2.法益保护机能。刑法的目的在于保护法益,犯罪的本质就是侵犯法益。 3.权利保障机能。刑法是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章(李斯特语)。 第二节刑法的基本原则 一、罪刑法定原则★★★★★ 【相关法条】

司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪

司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪 司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪。俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了非法拘禁罪的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考刘凤科刑法讲义:故意伤害罪 司考刘凤科刑法讲义:强制猥亵、侮辱妇女罪 司法考试刑法要点:非法经营罪 司法考试刑法要点:骗取出口退税罪 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。 法益:他人现实的身体活动自由,即“现实的自由说”(限定说)。理论上还有“可能的自由说”(非限定说)。 (一)成立条件 1.行为对象:他人(具有身体活动自由的自然人),并要求认识到其自由被剥夺的事实。 2.行为内容:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。 (1)直接拘束他人的身体(如捆绑他人四肢,使用手铐拘束他人双手)与间接拘束他人的身体(如将他人监禁于一定场所,使其不能或明显难以离开、逃出)。 (2)剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

(3)可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进入货车车厢后高速行驶,使之不敢轻易跳下车)。 (4)包含作为与不作为方式。 (5)非法拘禁是一种持续行为。 3.非法性:不具有违法阻却事由。 4.责任条件:故意,但不以出卖、勒索财物为目的。 (1)以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的,成立绑架罪。 (2)以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的,构成拐卖妇女、儿童罪。 (3)收买被拐卖的妇女、儿童后,非法剥夺其人身自由的,数罪并罚。 (二)非法拘禁罪的处罚 1.第1款:“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”是一项基本规定,应当适用于前三款。 (1)在行为人非法拘禁他人,使用暴力致人伤残、死亡的情况下,则不能再适用“具有殴打情节的,从重处罚”的规定。 (2)如果侮辱行为表现为暴力侮辱,则不能再适用“具有……侮辱情节的,从重处罚”的规定,否则违反了禁止重复评价的原则。 (3)如果侮辱行为表现为暴力以外的方式,则应适用“具有……侮辱情节的,从重处罚”的规定。 2.第2款:非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。 (1)结果加重犯:非法拘禁致人重伤、死亡,是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡(结果加重犯),重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系(直接性要件)。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。 (2)想象竞合犯:行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡,却实施该拘禁行为,因而致人死亡的,成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯;非法拘禁行为本身致人轻伤的,属于想象竞合犯。法律敎育网 (3)法律拟制:非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的,成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡,而没有杀人故意的,才适用《刑法》第238条第2款后段的规定,认定为故意杀人罪。

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第一部分:展望2018法考命题规律 ——以2017年的真题为线索 2017年,刑法学科共考查了81分,其中单项选择题21分,多项选择题26分,不定项选择题12分以及主观题22分。 2017年刑法学科的考查分值分布与历年刑法考查分值分布基本一致,保持了刑法重点学科的地位。 1、热点年年有、命题好素材 【2017-2-12】关于危害公共安全罪的认定,下列哪一选项是正确的?() A.猎户甲合法持有猎枪,猎枪被盗后没有及时报告,造成严重后果。甲构成丢失枪支不报罪 B.乙故意破坏旅游景点的缆车的关键设备,致数名游客从空中摔下。乙构成破坏交通设施罪 C.丙吸毒后驾车将行人撞成重伤(负主要责任),但毫无觉察,驾车离去。丙构成交通肇事罪 D.丁被空姐告知“不得打开安全门”,仍拧开安全门,致飞机不能正点起飞。丁构成破坏交通工具罪 【考点】危害公共安全罪 【解析】A选项,丢失枪支不报罪属于真正身份犯,其犯罪主体是依法配备用枪的公务人员。因此,A 选项是错误的。 B选项,缆车属于交通工具,而非交通设施,所以乙应当构成破坏交通工具罪。因此,B选项是错误的。 C选项,依照司法解释的规定,丙在负主要责任的前提下,吸毒驾车,致使一人重伤,符合交通肇事罪的犯罪构成。因此,C选项是正确的。 D选项,对于飞机而言,安全门并非是飞机的关键部门,而丁打开安全门的行为既不能被评价为“破坏”,也不足以致使飞机发生倾覆、毁坏的危险,所以丁不成立破坏交通工具罪。因此,D选项是错误的。 【答案】C 时事热点:2015年吉林省延吉市人民法院开庭审理韩亚航空乘客擅自开舱门一案,公诉人以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对擅自打开飞机应急舱门的犯罪嫌疑人朴某进行起诉,这是我国首起乘客因为打开应急舱门而受到起诉的案例。 【2017-2-52】关于因果关系,下列哪些选项是正确的?() A.甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后,以为刘某已死亡,为隐藏尸体将刘某埋入雪沟,致其被冻死。甲的前行为与刘某的死亡有因果关系 B.乙夜间驾车撞倒李某后逃逸,李某被随后驶过的多辆汽车辗轧,但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡有因果关系 C.丙将海洛因送给13周岁的王某吸食,造成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有因果关系 D.丁以杀害故意开车撞向周某,周某为避免被撞跳入河中,不幸溺亡。丁的行为与周某的死亡有因果

司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪

司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪 司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪。2013年司法考试已经结束,很多考生开始了2014年司法考试的复习。在司法考试复习初期,主要复习刑法和民法部分,法律教育网为考生整理了刑法分则部分的名师讲义,本文主要讲解故意杀人罪。 精彩链接: 司法考试刑法要点:非法经营罪 司法考试刑法要点:骗取出口退税罪 司法考试刑法要点:信用卡诈骗罪 司法考试刑法要点:贷款诈骗罪 第二百三十二条故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。 1.法律拟制为故意杀人罪的情形: (1)非法拘禁使用暴力致人死亡的; (2)刑讯逼供或暴力取证致人死亡的; (3)虐待被监管人致人死亡的; (4)聚众“打砸抢”致人死亡的; (5)聚众斗殴致人死亡的。 2.数罪并罚: (1)强奸过程中杀害前来阻止的第三人的,强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较:抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的,只成立抢劫罪一罪,属于抢劫致人死亡。 (2)强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的(故意的情形),强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较:强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的(过失的情形),成立强奸罪的加重犯。

(3)非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后,故意杀害被害人的,数罪并罚。 比较:非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的,成立非法拘禁罪的结果加重犯。 非法拘禁之后的暴力行为导致被害人死亡的,拟制为故意杀人罪一罪。法律敎育网 刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的,法律拟制为故意杀人罪一罪。 3.牵连犯:为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。 比较:为杀人而盗窃枪支的,数罪并罚。 4.自杀相关行为 (1)相约自杀:二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。 (2)引起他人自杀:行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 (3)教唆或帮助自杀。 当教唆、帮助(与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念)自杀的行为,具有间接正犯性质时,成立故意杀人罪。 第一,欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人,使其自杀的,属于故意杀人罪的间接正犯。 第二,凭借某种权势或利用某种特殊关系,以暴力、威胁或者其他心理强制方法,使他人自杀身亡的,成立故意杀人的间接正犯。 第三,行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误,其对死亡的同意无效时,也应认定为故意杀人罪。 法律教育网编辑整理,转载请注明出处。

2016司法考试刑法学讲义:侵占罪

2016司法考试刑法学讲义:侵占罪 2016司法考试刑法学讲义:侵占罪。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快! 侵占罪:以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大且拒不交还的行为。 (一)对象必须是:为他人保管的财物、遗忘物、埋藏物。 1.为他人保管的财物应作扩大理解。 所有在没有明显违法的情况下控制了他人财产他都理解为为他人保管的财物。包括代送、代取、借用、租借、不当得利、无因管理而控制他人的财产。 2.遗失物与遗忘物无需作出区分。 有学者认为,遗忘物和遗失物应当进行区别:(1)遗忘物是有意放置,无意拿走,遗失物是无意拉下;(2)遗忘物的所有者通常能模糊记起放在哪儿,遗失物的所有者往往无法记起拉在哪儿。 有学者认为无需作出区分,侵占遗忘物和遗失物都构成侵占罪。 由于越来越多的学者倾向于不作出区分,因而大家以第二种观点为准,也就是对遗忘物和遗失物不作区分。 (12年)18.不计数额,下列哪一选项构成侵占罪?(A) A.甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿 B.乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款 C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下,捡起钱包离去 D.丁是宾馆前台服务员,客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取,私吞礼品

(11年)62.关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些选项是错误的?(ABCD) A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪 B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪 C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪 D.丁受托为外出邻居看房,将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪 (二)作为犯罪对象的财物必须已经处于行为人合法控制之下,行为人将其据为己有,才成立侵占罪:合法持有,非法侵吞。 这是本罪区别于盗窃罪、诈骗罪的关键所在:侵占罪非法占有的意图发生在合法控制他人财物以后。而盗窃、诈骗则相反,是先产生非法占有他人财产的意图之后,再采取一定的手段非法获取他人的财产。如出租车司机侵占客人遗忘的财物,定侵占罪;下一位旅客偷偷拿走定盗窃罪。旅客遗忘的财物,老板据为己有的构成侵占罪;其他旅客据为己有的,构成盗窃罪。 对此,要注意以下两种特殊情况: 1.遗忘在公共场所的物品任何人据为己有,拒不交还,都构成侵占罪,不要求符合合法持有、非法侵吞这一要件。 2.如果对同一物品同时有两个占有人在场,下位者附属于上位者。也就是说,应当视为该物品在上位者的占有之下,不在下位者的占有之下,下位者偷偷据为己有,构成盗窃而非侵占罪。 (12年)18.不计数额,下列哪一选项构成侵占罪?(A) A.甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿

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