2005年9月
第32卷 第5期
求是学刊
SEEKING TRUTH
Sep.,2005
Vol.32 No.5
◆社会转型与法律多元
论民间法的社会权力基础
吕廷君
(山东大学法学院,山东济南250100)
摘 要:民间法以社会权力为基础,国家法以国家权力为保障。民间法与国家法共同起源于原始习惯,二者的互动与互补既符合历史的逻辑,又符合事物发展的内在规律。社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式,并受到一定程度程序控制的社会强制力,具有“同意性”、“契约性”和“多元性”特点。社会权力视角的民间法具有权利与权力的双重属性,具有“冷暴力”、“文化性”和“族性”特征。社会权力的变迁必然引发民间法的发展,社会权力是民间法实效的重要基础,应为民间法与国家法沟通的理性平台。
关键词:民间法;社会权力;国家法;国家权力
作者简介:吕廷君(1967-),男,山东临朐人,山东大学法学院博士研究生,从事法哲学研究。
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2005)05-0078-06 收稿日期:2005-05-21
社会法之依赖于国家法,“国家法及国家主义之法理,仍旧回荡并主导法苑”[1](P1)的本质使支撑民间社会的支柱———社会权力萎缩、甚至消亡。缺乏社会权力基础的民间法就像缺少国家强制力的国家法一样,在实践中难以取得在规范领域内的一席之地,难以对实践形成有效的引导和制约,尤其是在国家法的强大光环笼罩下更是如此。 一、民间法的原始起源
梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念,梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期,其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的习惯法[2](P7-8)。在摩尔根看来,原始习惯主要发轫于氏族制度,摩尔根以血亲复仇为例说明了这一点[3](P75)。原始社会的氏族习惯主要依靠氏族成员的内心确信、氏族长的威望以及一定的强制力来维系其效力。但是,汤因比却认为,生活在“习惯的堡垒”中的原始社会的人们是通过模仿来行为的,模仿是习惯得以延续的主要途径,“模仿的对象是老一辈,是已经死了的祖宗,虽然已经看不见他们了,可是他们的势力和特权地位还是通过活着的长辈而加强了”[4](P60)。
虽然习惯法曾经占据人类社会发展的相当长的一个历史时期,但是,习惯法的经验性和守成性决定了它对社会的发展主要是一种被动的应付,而不是积极应对。特别是生产力迅速发展而导致的财产的剩余,以及随之而来的社会关系的调整都需要人类智慧创造新的制度来适应逐步变快的社会发展节奏。于是,人类晚近一些的社会组织———以地域和财产为基础的政治组织产生了[3](P61)。“习惯法时代”跃迁为“法典时代”,几个古代文明国家纷纷把已经存在的习惯法通过文字公之于众,让人们有明确的规则可以遵循,以减少因为规则的不明确可能带来的社会成本浪费。但是,成文法颁行之初也存在两个问题,一是颁行成文法的人可能要把自己对规则的理解渗透到成文规则中,从而强加于社会,公布的成文法可能并
非都是习惯法的客观化,它渗透着公布成文法的人的主观意志;另一方面,并非所有的习惯规则都被成文化了,事实上,大量存在于社会的习惯规则仍然以其独特的、原始的方法发挥着巨大的社会作用,这部分习惯规则就成为民间法的原始起源。
由此可见,氏族习惯法或者叫氏族习惯规则是民间法与国家法的共同渊源。那些被成文化的、依靠国家强制力推行的规则演变为国家法,而留存于民间、依靠民间力量维系的规则一如既往地保持着旺盛的原始生命力和强大的精神支持,这部分规则就是最初的民间法。
回顾民间法的原始起源有三个方面意义。
首先,民间法与国家法有着共同的渊源,二者有着血脉相连的密切关系,它们最初的差异主要存在于表现形式上,从规则产生的原始条件和历史作用上看,二者没有本质不同。规则的内在规定性影响、甚至决定着二者相同的本质和存在的意义,规则的外在表现形式又使它们以截然不同的面目和作用方式而存在不同领域。因此,共性决定了它们为了人类的发展而合作;差异性是它们分属不同领域的基础。从这个意义上说,民间法与官方法的互动与互补既符合历史的逻辑,又符合事物发展的内在规律。
其次,民间法有自身内在的运行逻辑和规定性。从民间法的原始起源上看,与国家法相比,民间法的运行主要受到社会运行的内在逻辑的支配,这个逻辑一方面是民间社会各种力量运动发展的结果,另一方面是人与人之间以利益为基础的社会静态关系整合的需求。国家产生之前的古代社会运行依靠的仅仅是当今意义上的民间法,维系民间法运行的所有力量都可以被称为社会权力。民间法自身的规定性主要传承于原始习惯,对一定地域或者族域内的人具有内在的秩序性与权利性诉求,而对地域之外或者族域之外的人则主要表现为排除干涉与侵害的要求。
第三,随着生产力的发展,民间法与官方法的距离越来越大,其最大差异是二者的效力程度,而效力程度的背后是国家权力与社会权力的巨大差别。是选择对抗还是选择妥协,直接关乎是“一山不容二虎”的悲惨命运还是“两强相遇,相安无事”的和平盛景。因此,如何认识和塑造社会权力,使民间法具有坚实的基础,并进一步形成与国家法对话、沟通、交流的平台,是二者能够形成真正的互补与交融的基础。
二、社会权力及其规定性
丹尼斯·朗(Dennis H.Wron g)指出,权力简化和泛化都不利于对权力的理解,理解权力应该从界定权力的内涵入手,“权力是某些人对他人产生预期效果的能力”[5](P3)。其实,以往关于权力的众多定义主要是从强调权力自身的特点和规定性出发,而比较少地强调权力产生的正当性和实施的程序性,而这两个特征却是法律最为关注的,也应是法学定义权力的角度。
从权力产生角度看,最早的权力产生于强大的力量和过人的智慧,就是马基亚维利所说的狮子和狐狸,权力的自然生成也是人类社会发展初期人类权力的最初产生方式。但是,人类社会与自然界的不同在于人类有自己的理性,理性在权力产生的历史进程中一直扮演着重要角色。“天子”的神性权力、暴力革命者的自我赋权、专制者的世袭权力等各种权力形式都难以摆脱从法律角度对其正当性的追问。权力产生的正当性其实就是权力是否“合理合法”,所谓“合理”就是合乎道理,是一个关于价值判断的实质合理性问题;所谓“合法”就是合乎法律,是一个关于程序的形式合理性问题。从实质合理性角度看,不公正、不平等、不符合最低道德标准的权力产生方式肯定不具有正当性;从形式合理性角度说,依靠暴力和掠夺而获得的权力由于缺乏公开、公正、透明的程序约束,显然也不具有正当性。不仅如此,具有正当性的权力在其运行过程中也必须依靠严格的程序控制,否则就难以摆脱自然权力的非理性梦魇。我们可以通过对权力的几个规定性来分析社会权力的规定性。
1.同意性。莱斯利·里普森(leslie lipson)认为,经过同意的暴力是权力,被认为是正当的权力才是权威。“对于保障安全来说,暴力可能已经足够,但要创造出秩序,就还需要更多的东西,这就是权力。”[6](P56)所以,权力的产生必须经过同意程序,这里的同意必须是权力实施之外的人而不是拥有权力的人的同意。一般来说,应该是权力效力所及范围内的人的同意。现代社会的权力同意应该有一个正当程序控制,代议制政府就是权力经过同意产生的一种理性模式。具体到社会权力而言,社会权力的效力来源于其效力范围所及的人的普遍同意,这是一个必经而又困难的程序。但是,从另一个角度看,我们是否可以认为社会权力是长期以来传统社会惯性作用的结果,发生学意义上的社会权力是经过那个时代的人的同意的,这种同意具有传承性。当然,这个困难对于我们理解具有明确的产生主体的社会权力不存在什么问题,因为现代社会的社会权力主要是通过契
约形式产生的,而这种产生方式无疑是以同意为基础的。费孝通所说的同意的权力是社会合作中产生的,而横暴权力是社会冲突产生的,对于我们理解社会权力的同意性具有一定的意义[7](P76)。
2.契约性。里普森权力理论的另一个启发是权力具有暴力属性,不具有暴力属性的权力很难被称为权力[6](P52)。其实,暴力只是强制性力量的一种,权力并不必然地以军队、政权、监狱等形式存在,在现代社会,许多社会权力不是奠基于暴力基础之上,而是以契约为基础的,权力产生于契约主体的同意,权力的强制力和支配力来源于契约主体的约定,这是社会权力的一种新形式。谢晖教授按照权力行使的状况,把权力分为权力钦定和权力约定两种方式,所谓权力钦定是指权力安排与分配取决于君主;而权力约定则是权力产生于市民社会与政治国家的契约性法律[8](P184-186)。谢晖教授的权力产生理论主要是指国家权力的产生,它提出了权力约定之理性路径,对于现代社会各种权力形式都具有普遍意义。在这里,我们可以把谢晖教授的“约定”理解为社会契约之约和契约性法律之约,前者奠定了政治国家权力的正当性,后者则从具体权力制度上规范了国家权力。以此为思路,我们可以认为,近代以来的社会权力在很大意义上也是一种契约性权力,这是社会权力的另一个重要规定性。
3.多元性。现代社会的权力诉求,绝不仅仅是国家权力一种主体形态,国家权力在某些领域可能在扩大自己的职能,特别是西方消极自由理论在吸收积极自由的合理因素后,以福利国家为代表的国家权力就是不断扩大权力领域的代表。但是,我们也应当看到,国家权力在许多地方正逐步退场,正逐步收缩自己的领地,特别是在关涉社会和个人消极性利益、关涉人与自然环境等方面。国家权力退场不意味着这些领域形成权力真空,事实上,其他权力形式可能迅速占领这个权力地盘。因此,我们可以说,国家权力可能只是权力的一种形式,权力多样性、多元性应该是权力发展的一种必然趋势。从政治国家与民间社会的二分角度看,权力主体具有多元性;从民间社会自身角度看,社会权力也必然具有多元性,这个多元性主要表现为社会权力的主体多元和权力形式多元。社会权力的主体多元是指拥有和执行社会权力的主体多样化,除了传统的家族组织、宗教组织、社会自治组织、民间团体之外,还应当包括新兴的新闻媒体、仲裁机构、行业协会和社会中介机构,也包括国际社会范围内存在的绿色和平组织等社会机构。这些社会权力主体五花八门、权力形式灵活多样,但是对于维护本组织制定的成文规则或者习惯规则的效力来说,都有自己独特的强制方法和具体手段,这些方法和手段就是社会权力的具体体现。
综上所述,我们可以认为,权力是一种强制力量,以国家和社会两分为基础,我们可以把权力分为国家权力与社会权力。国家法以国家权力为基础,民间法以社会权力为后盾。在这个分析框架中,社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式,并受到一定程度的程序控制的社会强制力。
三、社会权力视角的民间法及其规定性
以社会权力为视角重新审视民间法是我们认识民间法的一个重要方法。所谓民间法,必须具有法律的某些特性,否则,我们就只有通过扩大法律的内涵的办法来为民间法争取到自己的名分。与国家法相比较,民间法所具备的法律品性有自己的特殊性,但是,从本质上说二者应该是相同的。概括起来说,二者相同的基础是权力,二者差异的原因是以不同的权力为基础。民间法的社会权力属性决定着民间法的特殊性,这些特殊性决定着民间法的本质和规定性。
1.权利性与权力性
民间法的权利属性主要是指民间法以维护私权利为出发点和归宿,这与以公权力为基础的国家法之秩序追求有一定的区别,秩序在很大意义上是维护国家和社会的稳定关系与互动要求。民间法以私人或者某个群体的权利为目的,以消极自由为唯一价值追求,秩序追求位居次席;而国家法正好相反。当然,这不意味着二者在价值追求上是完全矛盾的,事实上二者在价值追求上的差异性恰恰是它们统一的基础。民间法从权利出发达致秩序,国家法从秩序出发实现权利,使民间法与国家法在互动中达致统一。
民间法的权力属性是指其对社会的控制力、资源支配力,以及对公权力的制约力量,这与一般意义上的国家法的作用有些相似,但是二者发生作用的领域和方式截然不同。社会控制力是对社会的总体控制能力,包括社会关系、社会秩序、社会发展与传统继承等;资源支配力是对社会资源的调节、组合与分配的能力,它体现为社会资源在不同社会主体之间的均衡态势。民间法的权力属性以社会权力的强制力为基础,这种强制力是基
于社会主体的同意,并以契约形式规定下来的,无论是对社会的控制,还是资源的支配都是如此。民间法对公权力的制约主要通过对国家法的补充以及对公权力的影响力表现出来。
2.“冷暴力”
民间法的实施主要依靠人们的内心自觉和一定的强制力维系,强制力主要表现为社会的道德评价的降低和一定的物质利益损失,可以概括为违反民间法规则的主体的社会整体利益(精神和物质)的减少甚至丧失,这种强制力由于不具有国家法强制力的赤裸裸的暴力特点,笔者暂且把它称为“冷暴力”。“冷暴力”是社会权力的作用特点,与国家公权力之暴力形式相比,从表面上看,它的残酷性和震慑力较弱,更容易被人们所接受。其实,“冷暴力”是最原始的原始习惯法的处罚方式,在原始部族中,一个违反习惯法的人可能被赶出部族独立生存,这无异于断绝了其生存之路。现代意义上的“冷暴力”主要表现为社会对违反民间法的主体的拒绝接纳与排斥,在传统社会中表现为被熟人和熟人社会孤立,从而长时期地被社会遗弃,直至难以生存,有的人违反民间法之后远走他乡的本质是摆脱“冷暴力”的折磨。民间法之“冷暴力”在市场社会则主要表现为信誉和市场的丧失,以及直接的契约利益的损失。从这个意义上说,违反民间法规则很可能导致一个人被社会边缘化,这几乎是每个生活于社会中的人所难以接受的。
3.文化性
费孝通先生认为:“凡是被社会不成问题地加以接受的规范,是文化性的;当一个社会还没有共同接受一套规范,各种意见纷呈,求取临时解决办法的活动是政治。”[7](P66)文化性是民间法的特征,而政治性是国家法的特征。民间社会所孕育的文化表现为一种具有守成特征的传统,传统依靠人们的观念和规则的代代相传,守成主要表现为教化而不是强制力。刘作翔教授从方法论意义和对象化意义两个角度来认识法律文化[9](P66-80),对我们认识民间法的文化性有一定的借鉴意义。首先,通过文化可以更好地认识民间法,因为文化是民间法产生的深厚背景,文化的特征反映着民间法的特征,文化的多样性也反映出了民间法的多样性;其次,把民间法作为一种文化现象来认识,这可能有助于我们对民间法的本质及其特性的把握。民间法是一种文化现象,文化决定了法律的边界,决定了法律存在的“前见”,“法律既表现着文化,又被文化所塑造”[10](P44-45)。从这个意义上说,法律的文化性至少包括了法律的民族性、地域性等具有边界意义的特性,也包含了法律的保守性和传承性等内蕴着人类经验理性的特点。当然,民间法的文化性可能还表现出更强的自治性,这就意味着当我们把民间法作为一种文化现象来分析的时候,可能发现其内部运作的、排他性的规则,可能发现这些规则与其他规则巨大的差异性和独有的作用,即使是这些规则在外界看来是落后的、甚至是非理性的。
4.族性
族性是笔者的创造,主要想表达民间法的制度依赖性。从社会制度而不是国家制度角度看,民间法必须有自己的栖身之地,国家法栖身于国家正式制度中,而民间法则主要栖身于民族和宗族制度中,这些制度之所以成为民间法的寄身之所,主要原因于它们的古老和传承特点。虽然,随着生产力水平的提高,世界范围内的民族差异性越来越少,但是民族个性还是被作为一个重要的传统传承和保留下来。族性的第二项内容是宗族性,宗族制度是远古部落、氏族制度的遗留,它是按照父系排列的有关家族内部事务制度,其重要特征是宗法制度,也就是在家族范围内,以血统远近区别亲疏,决定族人在家族中的地位、利益和权力分配的法则。民间法栖身于宗族制度中也意味着宗族制度以民间法为血脉,从这个意义上说,民间法与宗族制度其实是一种共生共长的关系,宗族制度虽然也接受来自国家法的调整,有时甚至还很激烈,但从人类历史长河看,宗族制度主要是在民间法规则调整下的自生自发秩序,而不是国家法塑造的结果。
以上对民间法及其规定性的分析主要是在应然意义上而言的,实然意义的民间法及其特点是我们研究的出发点,也是我们努力改造的对象。
四、民间法的社会权力基础
国家法产生之初,残存于人们记忆与日常交往行为中的民间法规则曾经一度失去了自己的家园。这不仅因为国家法借国家权力之势而来势凶猛,更重要的是受古代社会的特点所决定。古代社会不是一个主张和保障个体权利的社会,而是一个个以家庭为核心的由众多小团体组成的“集体型”社会,一个个小团体有些类似于国家,所谓“家国同构”,这种同构直接导致国家与社会不分,社会时常被淹没在强大的国家制度阴影中,家庭一直作为国家的制度延伸而存在。古希腊罗马的
国家与社会的内在逻辑也是如此,不过民主的国家制度最终改变了专制的社会制度,民间社会在政治国家的制度背景下得以理性重构,这种重构虽然表现得天翻地覆,但当我们把它作为一个连续的过程来观察时,其实又是一个缓慢而循序渐进的演变。
1.社会权力变迁与民间法的发展
费孝通先生认为,社会权力共有四种形式,一是在社会冲突中所发生的横暴权力;二是社会合作中所发生的同意权力;三是社会继替中所发生的长老权力;四是社会变迁中所发生的时势权力[7](P76-77)。
社会合作中的社会权力是同意的权力,前文我们已经有过详细的分析,以发展的眼光看,同意的权力最具理性和持久性,与法律品性的吻合度较高,因而其为民间法提供的权力支持也最具魅力和持久。同意权力的变迁主要是内容的变迁,而不是形式的变迁,所以,同意权力所支持的民间法规则是相对稳定的。
社会继替和社会变迁是两个不同的概念,因而也就有两种不同的社会权力在发挥着相异的作用。“社会继替是指人物在固定的社会结构中的流动;社会变迁却是指社会结构本身的变动。”[7](P76)社会继替中的长老权力以静态的社会结构为基础,而社会变迁中的时势权力则以动态的社会结构为背景,这两种社会权力都是用发展的眼光观视社会而得出的结论,只是前者是人的发展,后者是社会的发展而已。的确,无论是人的发展,还是社会的发展,都将引发社会权力的变迁,社会权力无论是从形式,还是从内容的变动必将使民间法规则发生变化。费孝通先生认为,从形式上看长老权力是不允许反对的,但是只要表面上承认这种权力的形式,内容却可以经过注释而变化,这就是名实的分离[7](P80)。在静态的社会结构中,民间法规则的发展其实就是长老之社会权力的注释性变迁,这种发展是一场静悄悄的、维护长老权力形式的“面子工程”。
社会冲突是社会变迁的原因之一,所以,横暴权力与时势权力具有许多共性,而且二者都具有暂时性、过渡性特点。在动态社会结构中,从根本上说,社会结构的激烈变动其实就是社会权力制度的革命,制度性社会权力变动之后的首要诉求应该是规则的支持,在这个变动中,由于“英雄式”的时势权力发挥着过渡性、权威性作用,民间法规则可能面临着被国家法取代的命运,因为安抚社会剧烈变迁而带来的阵痛的良药是具有赤裸裸暴力形式的国家法,而不是“软弱无力”的民间法。但是,一旦社会结构趋于稳定,在国家权力影响下的社会权力又会低调登场,受到国家法激烈碰撞的民间法也会重新找回自己的作用领地。
2.社会权力与民间法实效
民间法的效力经常受到人们的质疑,质疑民间法效力的人大多数是以国家法的效力来衡量民间法。国家法角度看,法律效力是指规范性法律文件的约束力,一般包括适用对象、时间和空间三个方面的效力。在规范法学看来,国家法的效力是一个具有严格意义的概念,无论从适用对象,还是从时间和空间效力来看,都有具体明确的制定法依据,不存在任何含糊其辞的界定。从这个角度看民间法,显然有许多难以界定、模糊不清的效力问题存在。也有学者试图走出这个困境,提出:民间法必须被赋予社会权力,才可能具有规则意义上的“法”的效力[11](P68)。这个进路对于我们理解和解决民间法的效力问题是有所助益的。
在民间法的效力问题上我们也可以转换一下观察问题的角度。实际上,民间法更注重的是民间法规则的实效,而不是一般意义上的效力。实效与效力不是一个概念,实效就是实际效果,主要是从结果意义上判断规则带来的具体功效,它内含着对规则的利益判断;而效力是从规则的起点上强调规则的约束力。实效是一个实然概念,而效力是一个应然概念。民间法的实效强调行为及其结果,而国家法的效力则侧重强调规则的强制力和约束力。
我们所以强调民间法的实效主要考虑民间法之民间话语的社会权力这个特殊基础,与国家法之官方话语的国家权力相比,民间法的实效更多的是一种综合作用的结果,虽然社会权力在这些综合因素中占据比较重要的位置。韦伯说:“根据一般的术语学,作为习惯法的规范,其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制,尽管这种强制力是来自同意,而不是制定。”[12](P21)在这里,韦伯所说的强制性机制就是指社会权力,一个生活在社会中的人必然时常受到来自宗教、社会机构、甚至文化的约束,这些约束有些是内在的,表现为心理、意识和精神层面的,有些则是直接的行为约束。前者如民族的或者是地域的文化认同,后者如费孝通先生所言滇西傣族要升作一个有地位的人,必得消耗大批财富做一次“摆”,请一次客[7](P232)。这两个方面共同构筑了民间法的社会权力基础,实际上,这里所说的社会权力不仅具有契约性强制力特征,而且具有很强的文化
性特征,因为民间法所依存的法文化模式具有普遍影响力,即使受到外来文化的冲击,它也时刻彰显着自己旺盛的生命力,时刻对文化中的人产生深刻影响,这也是为什么我们说社会权力是民间法实效的基础性因素的重要原因。
3.社会权力:民间法与国家法沟通的理性平台
我们强调民间法,并不意味着淡化国家法,社会的良性运行离不开民间法与国家法的双管齐下。问题是如何才能形成二者的良性互动,从而共同构筑民间社会的权利秩序。谢晖教授把契约性法律作为国家法和民间法理性沟通的桥梁,这是一个富有建设性的思路。但问题在于,国家法之大传统经常无视甚至否定民间法这个小传统,大传统对小传统的傲慢与偏见直接导致二者没有对话与沟通的机会与可能。民间法要想与国家法沟通,必须具有对话的平台。平台即平起平坐的工作场所,这就要求民间法必须有能够与国家法之国家权力抗衡的力量,这个力量就是社会权力。当然,沟通是双向的,制约也是相互的,单向交流形不成沟通,单向制约只能使双方的力量越来越不平衡,最终使国家法和民间法之间的良性互动关系功亏一篑。我们说社会权力能够为民间法和国家法的沟通提供一个平台,主要是从社会权力为民间法提供权力支持角度界说的。当沟通的主动性仍然在大传统而不在小传统的时候,契约性法律的沟通就显得苍白无力,只有当大传统感觉到某种压力时才可能出现契约性法律的沟通局面。这个局面的形成,一方面需要民间法资源的内部整合,另一方面也需要民间社会运用社会权力对国家权力形成监督和制约。
社会权力的存在是民间法得以独立运行的基础性条件,从一定意义上说,民间法以社会权力为基础就是“活法”;离开社会权力的民间法就可能蜕变为“死法”。
参考文献
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[责任编辑 康敬奎] On the Social Authoritative Basis of Customary Law
LV Ting-jun
(School of Law,Shandong University,Jinan,Shandong250100,China)
A bstract:Customar y la w has social authority as its basis,and state law has state authority as its guarantee.
B oth customar y law and state law originate from primitive custom,and their interaction and complementation abide by his-torical logic and the innate la ws of things.Social authority refers to a kind of social compulsor y power which is based on the agreement of the social subjects within certain limits,manifested in the for m of a greement,and controlled to a certain extent by social compulsor y means.It displays characteristics of“agreement”,“contract”and“plural-ism”.From the perspective of social authority,customar y la w displays a duality of right and authority,which gives rise to characteristics like“cold violence”,“cultural”and“national”.The transformation of social authority surely pr opels the development of customary law,and it provides an important basis for the effectuation of the latter.In a word it links up customary la w with state la w.
Key words:customary law;social authority;state law;state authority
论权力社会化 ○ 陈 醇 李爱平 (浙江师范大学 法政经济学院,浙江 金华 321004) 〔内容提要〕 在权力起源、权力归属、控权、用权、夺权等与宪政有关的权力理论之中,应当加入权力社会化理论,其目的在于将过大的权力还原为权利,以保持权利与权力之间适当的份额比例。在权利份额不足之时,权力社会化是增进权利最为直接的方法,也是权利主体主动回应和契合国家并进而形成权利与权力良性互动关系的必要条件。权力社会化也是消解过大国家权力的最为有效的方法,它有益于国家权力的控制和运用。改革开放以来,我国权力社会化取得了很大的成绩,但是还需消除对权力社会化的误解并注意选择适当的社会化方式。 〔关键词〕 权力社会化;权力;权利;还原 〔中图分类号〕D90-052 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)06-0166-04 一、权力社会化的概念 在公法学中,与宪政有关的权力理论有权力起源、权力归属、控权、用权、夺权理论等等。其中用权理论是较晚的理论。新宪政论者认为:“宪政政体必须不止是限制国家权力的政体,它必须能有效地利用这些国家权力,制定政策,提高公民的福利。”①新宪政论者指出国家不仅要控制权力,还应当积极地运用权力。但是,包括新宪政论在内的所有权力理论,都忽视了这样一个问题:权力与权利之间应当有一个适当的份额比例,如果国家权力过大,就不是控权与用权的问题,而应当将权力还原为权利,以保持权力与权利之间适当的比例。这就是权力社会化的问题。 所谓权力社会化,是指在国家权力超越了权力与权利之间适当的份额比例之时,将过大的国家权力还原为社会的权利。这一定义有如下三点值得注意:第一,这一定义认可权利是权力之母体,因此,将过大的权力转变为权利,只是还原而已;第二,权力社会化的标准是权力与权利之间的适当份额标准;第三,由于社会是由公民与社团所构成,权力的社会化实质是将国家权力还原为公民与社团的权利。 权力与权利应当在宪法等法律之中拥有多大的份额?对这一问题,的确是仁者见仁,智者见智。洛克的社会契约论是以“自然状态”的社会为基础的,在他看来,自然状态虽然需要国家,但有着相当的自治能力,只有少数一些问题,诸如法律规则、裁判及其执行等需要求助于国家②。洛克虽然没有明确指出国家权力的范围,但有一点却是明确的:只有社会不能自行解决的问题,才交由国家解决,国家的权力应以此为限。这里,涉及的问题是:当一个社会问题,社会能自行解决时,就不能让国家解决,即使国家也能解决这一社会问题,并且有可能解决得更好。可见,洛克对国家权力范围的理解,以“不得不”由国家解决为限。又如,亚当·斯密认为市场能够实现资源的最优配置,因此,“看不见的手”可以自行解决市场问题,国家不必也不应干预市场,而只须充当“夜警”。因此,应当实行自由放任的市场经济③。而西方多数国家在实行了相当长时间的自由市场经济之后,接受凯恩斯等经济学者的理论,对自由放任的市场经济进行宏观调控和规制。 尽管对权力与权利的范围存在着不同的看法,但是纵观法治有成的西方国家的历史,如下几点却是无可置疑的:第一,权力与权利之间应当有一个界线,权力不能与权利混为一谈;第二,这一范围必须为市场经济与市民社会的发展留下足够的权利空间;第三,必须承认基本人权的不可剥夺性,对基本人权的保护不能因为政府的宏观调控或其他行为而改变。对个人基本权利的确认和保护,是划分权力与权利界线的中心问题。在这一点上,大多数西方国家的宪法确认了个人基本权利的不可剥夺性。美国《宪法》修正案第1条规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教和禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”这一规定禁止国家权力涉足个人最基本的权利;德国《基本法》高度重视人的尊严,《基本法》开宗明义地在第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重它和保护它是国家的责任。”为了禁止国家权力涉足,《基本法》第79条第3款特别规定,对《基本法》的修正案不得影响《基本法》第1条所确定的宪法原则④。在此,本文不打算进一步追究权力与权利之间份额的界线,只是强调,权利与权力之间是应当有一个应然的份额的,如果权力过大超过了这一份额,就应当将过大的国家权力予以社会化,以保持权利与权力之间适当的份额比例。 二、权力社会化对权利的意义 在权利的份额不足之时,权力社会化是增进权利的最为直接的方式。宪政的目的在于保护公民的权利、创造社会福利,权力社会化是实现这一目的最为直接的方式。如果一种 法学研究 DOI:10.15891/https://www.doczj.com/doc/865227699.html, https://www.doczj.com/doc/865227699.html,62-1093/c.2004.06.048
摘要：和谐社会的提出拥有极其深厚的哲学基础,这要求我们从哲学的角度来对和谐社会进行深刻的理解，以便使我们在党中央的领导下积极的构建社会主义和谐社会。文章在对和谐社会进行剖析的基础上，阐述了社会主义和谐社会的哲学基础。 关键词：和谐社会；哲学基础；理论创新 一、和谐社会的概述 （一）和谐社会的含义 社会主义和谐社会要求实现个人自身的和谐、人与人之间的和谐、社会内部各系统、各阶层之间的和谐、人与社会和自然的和谐以及整个国家与外部世界的和谐。和谐构成了社会主义精神文明建设的核心，它关系着我国思想道德体系的构建和文化建设。在新的历史时期，我们构建社会主义精神文明的目的即在于对中国自古所崇尚的和为贵、和谐为美等和谐社会理想的弘扬。 （二）和谐社会的特征 构建和谐社会的前提，必须要对和谐社会的特征进行准确的理解。具体而言，和谐社会的特征具有以下几点：首先，民主法治。在社会主义和谐社会，应当将民主法治加以充分发扬，在此基础上，促使依法治国的基本国策得以确切落实，从而充分调动各方面的积极因素。其次，公平正义。所谓公平正义，即指妥善协调社会各方面的利益关系，准确处理人民内部矛盾与其他社会矛盾之间的关系，促使社会公平和正义得以确切维护及实现。再者，诚信友爱。即和谐社会要求整个社会能够相互帮助、诚实守信，实现全体人民之间的平等友爱与和谐相处。 二、和谐社会的哲学基础 （一）辩证唯物观 辩证唯物主义认为本质上世界应当是物质的。恩格斯说：“世界的真正的统一性是在于它的物质性”。（《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第三卷，第83页）物质的第一性，意识的第二性，意识是物质的反应。认识来源于实践，又进而为实践服务。实践、认识、再实践、再认识，如此循环，以至无穷，这构成了人们准确认识世界并能动地改造世界认识过程。基于该认识过程，从马克思主义的哲学角度来看，社会主义的和谐社会应当唯物的，而且也应当是辨证的。社会主义社会应当是历史唯物主义与辩证唯物主义的统一。世界普遍联系于一体，是永恒发展的。这构成了唯物辩证法的两条最基本的原则。根据马克思恩格斯的唯物辩证法分析可知，社会主义和谐社会正揭示了社会的结构、人与社会之间的关系、人与自然之间的关系以及人类自身的辨证关系。 （二）矛盾观 1.矛盾观 矛盾是对立统一体，矛盾的双方相互排斥，并在一定条件下相互依存、相互转化。矛盾普遍存在于一切事物之中，并且贯穿于事物的整个发展过程之中。矛盾具有特殊性，不同事物的矛盾不同，同一事物不同期间的矛盾不同。矛盾是普遍性与特殊性辨证统一。社会的基本矛盾，构成了一切社会矛盾的总根源，同时也是社会发展的基本动力。社会的性质不同，其基本矛盾也不同。 社会主义社会中，社会制度和社会的基本矛盾是新的，社会的机构、内涵、构成也是新的。在社会主义社会，其生产关系与经济基础，并不是私有制，其社会的经济基础而以公有制为主体、多种所有制经济共同发展。经济基础决定上层建筑，在上层建筑方面，构建社会主义的民主政治和法律制度，人民是国家和社会的主人。在这种历史条件下的社会基本矛盾，不应当是对抗性的，而应当是非对抗性的，社会主义社会中的矛盾，是人类历史上从未有过
大连广播电视大学开放教育 法学本科调查报告 失地农民社会保障现状的调查报告 指导教师： 论文作者：王萌 学校：大连广播电视大学 专业：法学 学号： 年级： 完成时间：
失地农民社会保障现状的调查报告 失地农民的社会保障问题是我国工业化和城市化进程中一个影响面非常广泛的社会问题，是需要重点关注和解决的民生问题，是涉及贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要问题。为了妥善解决失地农民的社会保障问题,作者在汇总了诸多资料后，归纳了诸多方面，形成此调查报告。 一、失地农民社会保障现状 据中国社会科学院社会政策研究中心在北京、浙江和四川等地的调查，在征地或变相征地的过程中，被征地农民的经济损失是非常大的，甚至面临生计断绝的尴尬境地。举一现实例子，四川省蓬安县一位58岁的老农算了这样一笔账：过去因为住得靠近县城，包了城里几家机关食堂的潲水来养猪、养鸡，老俩口一年收入可达上万元。现在土地被征，得了个“城镇居民”的虚名，付出的代价却是不能养猪、养鸡了。虽然得到一万多元的各种补偿，但仅相当于过去一年的收入。年龄大了，就业根本就没有指望，日常生活还不敢动用这笔补偿款，因为万一有个病痛还全指着它。所以，现在生活的窘迫就可想而知了。农民土地被征最早可追溯到10年前，因征地产生的问题一直没有妥善的解决办法。由于失地农民大多只能得到一个“城镇居民”的虚名，再加上依照政府的传统思维，农民失地是为国家经济发展做“贡献”，这样的认识误区导致征地成为对这部分农民的“最后的剥夺”。 就失地农民社会保障的现状而言，具权威性且统一性的文件仅是国务院办公厅转发劳动部《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发［2006］29号），各地政府针对失地农民的社会保障问题采取的政策措施也各有不同，根据某省某县地方政府的调研，归纳失地农民的社会保障模式有以下四种： 集体养老保障。大部分农转非村和城郊村,集体经济发展比较快,管理比较规范,集体出资发放基本养老生活费。 农村社会养老保险。大部分村参加了农村社会养老保险,如养老金交纳人均每月30元左右。一些村给予一定补助,但是有补助的村,农民参保积极性普遍较高,无补助的村,农民参保积极性普遍较低。有的村因经济困难等中途停止了补
第三节社会化的过程和机制 一、关于社会化的若干理论 （一）自我意识和人格发展理论 社会化的结果是形成每个人不同的个性。个性的核心是自我，即个人对于自己有别于其它所有的人和物的独特的个人身份的自觉体验。人和其它动物是不同的，人是充分自觉的。在考虑自己的时候，既能把自己作为主体，也能把自己作为客体。但我们在刚出生时并没有自我观念，也不知道自己有着一种独立的身份，婴儿在出生后的大约前6个月里并没表现出能认出别人，至早要到两岁才开始使用“我”、“我的”这样的词汇。直到两岁以后，幼儿才逐渐意识到别人也有其各自的自我，也有着与自己不同的需要和见解。那么，自我在童年期内是怎么样出现的？在整个生命周期中又是怎么样被改变的？我们将引入5种理论来阐释人的社会化。尽管理论的详细内容有所不同，但都强调自我的概念是通过社会相 互作用而来的。 1．弗洛伊德的理论 弗洛伊德（1856—1939）是现代心理学的创始人之一。她被视作上个世纪内学识最渊博、最有独创性的思想家之一，他的理论中的某些说法至今仍然很有影响。弗洛伊德对个性的主要看法是：人类的行为动机中有许多（如果不是大多数的话）是无意识的——我们常常并不知道自己行为的真正原因。弗洛伊德认为，虽然儿童长大以后常常不再能清晰地记起他在童年早期的经验，这些经验对其后来的个性发展却十分重要。他论证说，有时，可以通过分析梦、失言和长时间地与一位训练有素的专家进行探寻性的会晤来查明指导着大量人类行为的无意识 的动机，这就是他所谓的精神分析法。 弗洛伊德将人格划分为三个部分：本我（id）、自我（ego）和超我（superego）。本我是人格结构中最原始、最隐秘的部分，其基本成分是人类的基本需求和冲动，特别是性冲动。本我受本能的驱动，遵循快乐原则。自我是从本我中分化出来的。由于本我的各种需要在现实中不可能立即和全部满足，个体必须接受现实的限制，学会在现实中获得需要的满足。于是，这服从现实的一部分即从本我中分离出来，成为自我。自我遵循的是现实原则。它在本我、超我和现实环境之间起着调节作用。超我是从自我中分离出来的，是人格结构中的最高部分。它是个体接受社会道德规范的教养而后逐渐形成的，服从社会的道德要求，在整个人格结构中居于管制地位，对人格的其他部分进行审查和监控，它遵循的是完美原则。在三者中，自我和超我属于意识层次，本我属于潜意识层次。后者长期处于前者的压抑和控制之下，处于无意识状态。在人格发展过程中，本我、自我和超我三者如能和谐一致，那么人格发展过程将会是正常的；如果三者失衡甚至长期冲突，人格发育将会非常困难，甚至出现某些心理疾病。 弗洛伊德的理论由于过分强调性欲的作用而被称为“泛性论”观点，他也因此而受到广泛批评，但他对无意识的发现和早期社会化的强调也深受重视。 2．米德的“角色扮演”理论 美国社会学家乔治·米德（G.H.Mead，1863—1931）是社会学中符号互动论的代表人物之一。米德认为，要在主动和被动这种两重性中把握自我，并以“主我”与“宾我”之名进行对比。“主我”(I)是自发的、能动的，为自我和人格的发展提供动力。“宾我”是内化了的社会要求和期待，是在社会互动过程中形成和发展起来的。“主我”与“宾我”是相互建构的。自我的发展过程就是“主
农民工社会保障问题是经济社会发展中的关键问题之一，妥善解决农民工社会保障问题是构建和谐社会和可持续发展的需要，也是维护农民工权益，巩固执政基础的政治任务。 农民工是我国经济建设中重要的生力军，是国家的宝贵资源，为我国改革开放以来经济发展作出了巨大贡献。妥善解决农民工急需的社会保障问题，不仅是解决“三农”问题，促进经济社会可持续发展的需要，也是维护农民工权益，巩固执政基础和构建和谐社会的政治任务。 劳动和社会保障部等有关部门相继出台规定，要求工伤、医疗保险逐步覆盖到进城务工农民。 说起社会保障，谁都不能回避养老保险。这是社会保障制度中最重要的一个险种，也是费用最高、推行起来难度最大的险种。《劳动法》和1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，以及2001年劳动保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，对农民合同制工人参加基本养老保险作出了明确规定。 我国养老保险制度是省级统筹，而农民工流动性较强，农民工养老保险的也是一大难题！ 但是到目前为止，农民工参加养老保险的总体参保率为15％左右。部分地区如广东、大连参保率也仅达到20％左右。 农民工参加养老保险的形式主要有以下3种：一是进入城镇职工基本养老保险制度。多数地区规定农民工和城镇职工一样，参加城镇职工基本养老保险，个别地区在缴费比例(费率)上有所差别。二是实施新的农民工专项保险制度。上海市、成都市为外来务工人员建立了综合保险制度，包括了老年补贴、工伤(或者意外伤害)和住院医疗三项保险待遇。三是参加农村社会养老保险。近年来，部分已参加农保的本地乡镇企业职工已经并且正在由农村养老保险转入城镇职工养老保险。 第二，失业保险同样也存在问题，一是用人单位为降低用工成本不愿为农民工参保缴费，农民工本人不敢主张权利；二是农民工流动性强，如果在一个单位工作不满1年，按政策不能享受相关待遇，影响了参保积极性；三是农民工流动方向不确定性强，在一些地区数量较大，时间上往往也很集中，如果转移失业保险关系，经办工作难度很大。
和谐社会的哲学基础 和谐社会，既是一种社会理想，又是一种社会实践。从哲学的视域与维度出发理解和谐社会的价值目标，首先，人的全面发展是和谐社会内蕴着的价值目标，对这一价值目标的“意义”表达是“社会理想”的实质所在。其次，“和谐社会”是评价“现实”、导引“现实”的标准，一方面它是对现存状况的“否定和批判”，另一方面它又是对“未来”状况的“揭示和确立”。 和谐的本质是发展中的平衡，和谐社会的发展是矛盾统一的动态过程。任何社会都不可能没有矛盾，关键是如何解决好矛盾，使不同利益群体的人们之间的冲突得到恰当的处理，从而保持和谐。和谐社会不等于人与人之间没有矛盾，恰恰是在解决矛盾的过程中实现和谐。 在唯物辩证法中，矛盾是反映事物内部或事物之间对立和同一及其关系的哲学范畴，斗争性和同一性是矛盾的两种基本属性。矛盾的统一性是指矛盾双方相互依存、相互贯通的一种联系和趋势。具体表现为:第一，矛盾对立面之间的相互依赖性，矛盾双方各自以对方为自己存在和发展的条件，互为媒介，相互依存，任何一方都不能脱离对方而孤立地存在和发展。第二，矛盾对立面之间的相互贯通性，矛盾双方不仅相互依存，而且存在相互渗透的渠道和桥梁，相互转化的趋势和可能。矛盾的对立性是指矛盾双方相互排斥的属性，体现着双方相互分离的倾向和趋势。 因此，构建和谐社会的过程，就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程，就是不断消除不和谐因素、不断增加和谐因素的过程。 党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的宏伟目标，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上发表重要讲话，全面阐述了构建社会主义和谐社会的重大意义、科学内涵、基本特征、重要原则、主要任务等，使“构建社会主义和谐社会”成为一个完整的科学的思想体
从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大
论自我社会化 人只有生活在一定的社会生活条件下，他的智力、心理、行为才能得到正常发展。如果离开了人所特有的社会生活条件，处于某种动物生活环境中，那只能发展到动物那样的水平，永远达不到人的智力水平，产生不了人的情感。一个人从一无所知的婴儿成长为社会的有用之才，需要一个较长时期，在此期间，他要学习社会最基本的知识、技能，掌握社会的各种必要的规范，以此指导自己的行动，而社会也会以多种不同的方式千方百计地对个人施加影响，使其符合社会的需要。首先让我们了解社会化的定义： 社会化(socialization)社会化是指一种全面的过程，在这个过程中个人发展出一种人类的人格且学习成为一位社会行动者。因此社会化可以从两个不同的分析角度来观察：我们可能强调人格发展当他在孩童时期的成熟以及成年生活的全部，或者是我们可能强调对于参与组织化的社会生活的各种必要技能的学习过程。社会化的过程，无论是在他的「人格型塑」或者是「社会学习」的面向上，经常被想像为主要发生在孩童时期，但是这是一种粗略的过度简化。当然孩童时期，以及特别是最初几年，乃是个人的生命历程中一个特别重要的时期，在这个时期里头，个人获得了基本人格特质，以及学习到许多重要的互动的技巧－最重要的一个就是语言。虽然如此，社会化的过程从未在青少年时期结束，而是相当持续地在个人整个生命历程里头开展。我们的人格是持续地发展及改变，且无论何时当我们进入一个新的社会关系或组织里头，我们必须学习适当的互动类型及文化理念。 初始社会化是发生在生命早期的社会化，其主要任务是向儿童传授语言和其他认知本领，使其内化社会文化规范和价值标准，能够正确理解社会关于各种角色的期望和要求。家庭是儿童生活成长的基地，是个人进行社会化的最初场所，家庭成员尤其是父母的行为方式，是儿童社会化的直接模式，正像人们所说的，家庭是人生的第一所学校，父母是子女的第一任老师。初始社会化主要发生在儿童时期，是整个社会化过程的基础。 继续社会化指成年人经过基本社会化之后，为了适应社会文化环境，继续学习社会文化知识、价值观念、行为规范的过程。继续社会化表明人的社会化即人的社会行为的模塑贯穿人的一生。继早期社会化之后的成年人的社会化，一个人经过童年与青少年时期的社会化，基本上掌握了作为社会一般成员应具备的最基本的知识、技能与行为规范。但是，社会在不断发展变化中，青年人步入成年之后，为适应社会发展的需要，还必须继续学习新的知识、技能与规范，参与新的生活。在现代社会中，既是一个学习和接受的过程，同时又是一个创造的过程。 逆向社会化，也叫反向社会化，它同一般的长辈向晚辈施教的正向社会化是相对，是晚辈对长辈传授知识和规范的社会化过程。所谓“反向社会化”是指年青一代将文化知识传递给年长的一代；或者说是传统的受教育者对施教者反回去稍加影响，向他们传授社会变化知识。反向社会化的实质是由于各种电子媒介技术对于社会各个方面，特别是信息传播方面的巨大影响和干涉使得接受新事物能力较高的年青人比起接受新事物能力较低的老一代更能够对社会新变化、新知识做出反应和接触。 从自身来看，当我初到人世的时候，第一眼看到的父母，第一个接触到的环境是家庭。家庭是我生活成长的基地，是我进行社会化的最初场所，家庭成员尤其是父母的行为方式，是我社会化的直接模式，正像人们所说的，家庭是人生的第一所学校，父母是子女的第一任老师。在影响人的社会化的全部因素中，毫无疑问，家庭是一个极为重要的社会化因素，因为我在家庭中生活的时间最长，从我接受教育的顺序来看，也是首先接受家庭环境的影响，然后才是幼儿园、学校的影响。从我身上可以看出我父母的品格。而我父母的一言一行都可
失地农民社会保障安置：制度、模式与方向 摘要：社会保障安置是对失地农民的一种可持续安置方式。我国当前社会保障安置的运行存在着不可持续性、低水平性、一元性、不稳定性等特征。未来失地农民的社会保障应从以下几个方面着眼：在保障内容上，应从养老保障和生活保障渐进性地扩展到其他方面；在保障资金筹集上，应将土地出让过程中所有可得的收益尽可能回归农民；在保障机制设计上，应充分考虑保障机制的安全性、长效性和渐进性；在保障立法上，应促使失地农民社会保障安置从行政规范性文件走向法律层面。 关键词：失地农民；社会保障；安置 一、引言 如何对失地农民进行合理有效的安置是失地农民生存与可持续发展的关键所在。20世纪90年代以来，被征地农民安置方式不断创新，由原来的农业安置、招工安置和货币安置发展到留地安置、入股安置、住房安置、移民安置、社会保障安置等多种方式。根据国土资源部2007年中国征地移民工作指南及监测体系建设课题《我国征地工作调研分析报告》，1978年以来，全国土地征用共安置农业人口约7280余万人。其中，700多万被征地农民已纳入了基本生活保障或养老保障制度范畴；1200万被征地农民实现了异地安置，600万被征地农民通过招工转非得到了安置，2000万被征地农民通过调整土地得到了农业安置，其余2780万人以货币安置为主，辅以其他形式的安置。 以上各种安置方式在一定的历史阶段发挥了积极的社会作用，但同时也产生了一些新的问题。如招工安置方式由于安置企业生产经营的不稳定以及被安置失地农民的素质不高，存在失地农民被安置后就下岗的状况，失业风险较大，大部分失地农民不愿接受；农业安置方式因土地承包法的限制引致矛盾重重而难以操作；留地安置方式只能在耕地多的地方实行，并且农地资源分配存在困难；土地入股安置方式往往面临未来巨大的风险。一次性货币补偿（俗称“一脚踢”）安置是近年来在社会上普遍推行的一种方式。这种安置方式按平均产值的N倍给付，简单易行，操作方便，但仍难以保障失地人口的长远生计。可以说，伴随着我国工业化和城镇化的加速发展，失地农民群体呈现日益庞大的趋势，失地农民的分散性个体风险也逐渐演变为群体性风险。仅仅对失地农民进行一些“快餐式”安置会对他们未来的生存和发展产生不利影响，也为社会的和谐与稳定埋下了深深的隐患。因此，失地农民问题的解决需要正视问题本身并积极探讨可持续的安置方式。而社会保障安置应当是一种相对具有可持续性的安置方式，值得尝试和探索。
试论公共服务社会化与市场化的发展趋势 序言 公共服务市场化在西方国家行政改革中占有重要地位。许多国家在行政改革实践中，都采用了市场化治理的模式并取得了诸多积极成果。改革开放以来，随着社会主义市场经济的建立和逐步完善，我国的公共行政改革也在稳步推进。当前，我国正着力于建设“公共服务型政府”强调公共服务要以人为本并注重效率和公平原则，在此基础上立足本国实际，应对和解决实践中的各种难题。以市场化为价值取向，进一步转变政府职能，创新公共服务供给模式，提升政府的公共服务能力，满足社会公众的需求。 一．公共服务市场化的含义 所谓公共服务市场化，是指政府“筹集各种资源，通过民主政治程序设定社会需要的优先目标；与此同时，又利用私营部门之所长，组织商品和劳务的生产。”具体而言，即指政府通过政治过程作出决策，确定公共服务的供给数量和质量标准，然后以市场机制为杠杆，通过多种方式调动私营部门、非赢利部门等组织的参与，在竞争中完成公共服务的供给。其目的是在政府部门不放弃公共政策制定责任的前提下，通过引进市场机制，挖掘社会一切可以利用的资源来提高政府提供公共服务的能力。作为一种制度创新，公共服务市场化突破了政府决策、政府执行的传统模式，通过政府权威与市场交换之间的复合配置，凸现了双方各自的功能优势，从而为政府以更高效更经济的方式履行公共服务职责提供了可能 二．公共服务市场化发展的意义 （一）有利于缓解我国当前面临的各种突出社会问题 在我国努力建设社会主义和谐社会的进程中所面临的最大挑战在于：地区间和城乡间发展不平衡、居民收入差距偏大、资源环境约束增加、内外需失衡、投资消费结构不合理等问题。这些问题又与我国当前存在的两对突出矛盾密切相关：一是居民日益增长的公共服务需求与公共服务总体供给不足、质量低下之间的矛盾；二是市场经济体制逐步建立完善对政府职能的新要求与政府职能转变缓慢之间的矛盾。公共服务是维护社会基本公平的基础，通常发挥着社会矛盾的“缓冲器”作用。因此，强化政府公共服务职能，加快改善我国公共服务
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.doczj.com/doc/865227699.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.doczj.com/doc/865227699.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
论影响人现代化的社会因素 2161120035 袁安妮关键词：人社会现代化影响因素 人类为社会性动物。没有人可以孤独地生活在社会上，这就决定了每个人都要与社会发生一定的联系，就是说：每个人都要经历社会化的过程。人尤其擅长用口头、手势与书面语言来表达自我、交换意见以及组织。人类创造了复杂的社会结构，从家庭到国家。人类个体之间的社会交际创立了广泛的传统、习俗、价值观以及法律，这些共同构成了人类社会的基础。人类在地球上独一无二，还由于人类具有审美的观念，再加之人类自我表达的欲望和相对大的大脑，人类创造了艺术、语言、音乐以及科学。人希望能够理解并改造环境，试图用哲学、艺术、科学、神话以及宗教来解释自然界的现象。而社会就是共同生活的人们通过各种各样社会关系联合起来的集合，其中形成社会最主要的社会关系包括家庭关系、共同文化以及传统习俗。微观上，社会强调同伴的意味，并且延伸到为了共同利益而形成的自愿联盟。宏观上，社会就是由长期合作的社会成员通过发展组织关系形成的团体，并形成了机构、国家等组织形式。 人并不是一出生就是社会化的人，拿狼孩来做例子，狼孩从小在狼群中长大，没有与人类发生关系，没有接受到人类文明的教育，即使它本质上是个人，但是它没有人应有的本能。所以在我看来，人的成长过程在一定程度上是个社会化的过程。所谓社会化就是由自然人到社会人的转变过程，每个人必须经过社会化才能使外在于自己的社会行为规范、准则内化为自己的行为标准，这是社会交往的基础，并且社会化是人类特有的行为，是只有在人类社会中才能实现的。 影响人社会化的因素有很多，家庭，教育，大众传播媒介，参照群体等等。由于人类有较长的生活依赖期，即有一个不能独立生活的童年时期，这是个体接受社会化最好时期，也是社会化的基础。所以以上因素对人类社会化的影响是
社会化研究论文 9 [内容提要]笔者通过对杨伯寿工作室的第一手实地调查，结合其他文献资料，认为上海市近年来推行的人民调解社会化实质上是对人民调解的再组织。专业化的调解工作室成为“准科层结构”中的一环，同时被“焊接”到既有的调解网络当中，通过一系列制度安排与国家的组织网络相联结，在盘活国家治理资源的同时提高了人民调解的效能。然而，工作室作用日益突出的同时居委会调解却在逐渐边缘化。“社会化”与其说是国家与社会之间的权力转移，毋宁说是国家改变了重点支持的对象。 [关键词]人民调解社会化再组织人民调解工作室 迄今为止，学术界对于人民调解的研究大致可以分为两种取向：一是程序法学的理路，将调解视为与一种法制相对的解纷机制，侧重于分析调解与诉讼/审判之间的关系（王建勋，1997；何兵，20XX；韩波，20XX；张卫平，20XX；范愉，20XX）；二是法社会学/政治社会学的理路，将人民调解作为观察国家与社会关系的一个视角：从历史来看，人民调解本身是革命政权对传统
的民间调解进行改造的产物（陆思礼，20XX；强世功，20XX）；就现实而言，人民调解处在由国家和社会构成两极的磁场当中，既不完全依附于国家政权，也不纯然是民间自组织力量，而是力图在二者之间保持一种微妙的平衡，因此人民调解可以作为考察国家与社会关系的一个有效变量（彭勃，20XX）。或许还有一条调和两端的“中间道路”，既承认调解与法制的程序性差异，也关注调解背后的国家与社会（季卫东，20XX；郭丹青，20XX），这在一定程度上消解了程序法学对调解与法制之间对立的夸大，譬如季卫东（20XX：74）注意到了“经由调解而发展的法律”，以及“法律帝国”中的“情理特区”。法社会学/政治社会学的视角不太关心人民调解本身，而力图揭示其背后的原因和机制：人民调解好比是一个舞台，国家、社会、个人各自粉墨登场，在互动中既相互适应也彼此改造。这样就避免了就事论事，但同时也存在过度诠释的风险——我们固然可以从人民调解的场景中看到国家与社会的“身影”，但这是否意味着人民调解的任何风吹草动都是国家与社会在起作用呢？这样会不会导致一种“还原论”倾向（费埃德伯格，20XX：7），把人民调解所发生的一切简单地归结为国家与社会的“后果”，以至于用理论重新“规划”了事实？ 本文在很大程度上也属于第二种路径，与以往研究不同的是，本文更加强调人民调解组织形式的重要性。人民调解不同于传统
论农民工社会保障问题 发表时间：2011-03-04T15:41:46.347Z 来源：《新校园》理论版2010年第9期供稿作者：褚卫玲 [导读] 该规定虽然能在一定程度上解决农民工的失业保障问题，但是从长远来看，达不到农民工的需要。 褚卫玲（博兴县人保局就业处，山东滨州256500） 目前，我国的农民工已达2 亿多人。基于资金、技术、管理等多方面的思考，在完善农村社会保障制度的前提下，建立整体上归属农村社保体系，又符合农民工自身特殊性的社会保障制度是突破农民工社会保障问题困境的出路。 一、坚持的原则 解决农民工社会保障问题，应遵循以下原则：一坚持低水平、广覆盖、逐步完善的原则，完善农村社保体系。二是坚持权利和义务相统一的原则，宣传和动员农民工参加农村社保体系。三是坚持个人、家庭、社会相结合的原则，共同承担农民工参加社会保障的责任。四是设立农村社会保障管理机构。农村社会保障管理内容主要包括行政管理和业务管理。行政管理要做好农民工的组织工作实现劳动力的合理流动；业务管理要做好保险基金的筹集和费用的支付工作，加强对基金的投资和运营，使其保值增值。 二、建立相适应的制度 解决农民工社会保障问题，不能简单的追求整齐划一，而应从实际出发，为不同社会群体设计与之相适应的社会保障制度。 1.确立农民工工伤保险制度 农民工的工伤保险应当作为最基本的社会保障项目优先得到确立。在实践操作中，以“以支定收，收支平衡，并留有一定的风险储备金”为保险基金筹集原则，强制性要求企业（雇主）完全承担并按照国家相关规定，按时定额为农民工缴纳工伤保险费。目前我国的农民工大多从事劳动强度大、工作环境差的工作。建立农民工工伤保险最主要的是加强用工单位的意识，各级政府要加大检查力度并强化执法。 2.确立农民工失业保险制度 针对农民工就业极不稳定的现状，城镇失业保险面临巨大压力。企业在转制过程中面临的资金困难，使这项制度实施起来具有相当的难度，实行“一票征缴”是想以养老保险带动失业保险。根据《失业保险条例》，失业保险覆盖范围为城镇企事业单位。然而该条例第一次将农民工纳入了社会保障体系，第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工龄满一年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未签订或提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，支付一次性生活补助金。该规定虽然能在一定程度上解决农民工的失业保障问题，但是从长远来看，达不到农民工的需要。 3.确立农民工的医疗保险制度 医疗保险制度包括大病统筹医疗保险与一般医疗保险。建议对有雇主的农民工实行社会统筹与个人帐户相结合的制度，其中雇主按比例负担社会统筹的全部费用和个人帐户的小部分费用，个人缴纳进入个人帐户。个人帐户用于一般医疗或门诊费用，当医疗费用超过一定比例，即为大病，则由社会统筹医疗负担绝大部分费用，其余仍为个人负担。无雇主的农民工可以参加大病统筹医疗保险，日常医疗开支，则由个人或家庭承担。 首先应按一定的标准进行分类。对已经取得城镇居民资格的农民工，可以参加当地的职工医疗保险。其他的农民工可以参加农村医疗合作，由农民工社会保障基金的低缴费率所决定，为农民工提供的医疗保险待遇低于城镇水平，也不能满足一些农民工的需要。因为他的缴费额很低，所以他的报销比例也是很低，虽然能够解决部分费用，但是如果真的有了大病还是很难解决问题。因此还可根据农民工的实际情况设计不同的保障层次。具体而言，首先该医疗基金应有缴费的底线，所有农民工都要按此标准缴纳，按此层次享受的待遇为基本医疗待遇。如果需要更高的保障，可以多缴费参加大病统筹，这部分多缴费用纳入农民工的个人帐户。到发生医疗支出的时候，缴费多的农民工享受的待遇比缴纳最低缴费额的农民工要高。而具体高多少需要由当地政府制定具体的办法。其次，农民工也可根据在当地的服务年限享受有差别的医疗保险待遇。如在本地服务时间越长，享受的保障水平越高。 4.确立农民工的养老保险制度 由于我国传统上将土地和家庭作为农民养老的依靠，对农民没有建立诸如城市企业职工的基本养老保险制度。但是对于离乡的农民工来说，如果他们将在城市终身就业和生活作为自己的目标，在没有取得城市居民资格之前需要为自己将来的养老打算。而对于那些打算以后回乡养老的农民工而言，农村家庭日趋小型化，是否能够发挥养老保障的作用是个未知数，况且农村也已经开始建立养老制度的改革，这样处于城市和农村两点间的农民工的养老问题日益浮出水面。目前有些地方已开始对农民工养老保险制度进行探索。《北京市农民工养老保险暂行办法》规定，养老保险费由用人单位和农民工共同缴纳。用人单位原则上按城镇职工缴纳养老保险费的缴费渠道和缴费方式，以上一年本市职工月最低工资标准的19%。按招用的农民工人数按月缴纳养老保险费。农民工本人以上一年本市职工月最低工资标准为基数，其个人缴费由用人单位在发放工资时代为扣缴，而且个人缴费率要随着企业职工缴费比例进行统一调整，最终逐渐达到8%。参保的覆盖面比较广，但是存在着一个非常重要的问题就是参保时缴费基数非常低，发放的标准比较低，所以说现在的农村养老保险体制需要系统地研究整改。现在我们执行的标准是工资总额的28%，基数最低为890 元，最高为4450 元，单位负担20%，个人负担8%，农民工与用人单位终止、解除劳动关系后，在本市行政区域内重新就业的，可以接续养老关系，由社会保险经办机构接转其缴费记录。接续时，只接续养老关系，不转移养老基金：跨统筹区域就业的，可以转移养老关系；其个人帐户全部随同转移；回农村的，可以保留养老保险关系，将其个人帐户封存，作为其接续养老关系的依据，待在本市重新就业后，继续缴纳养老保险费，其缴纳年限可以累计计算，并凭社会保险经办机构开具的缴纳养老保险凭证办理转移、接续、清算、终止养老保险关系等手续。由于调价限制，该办法还将农民工分为本市籍和非本市籍两部分。本市籍农民工已参加本市农村养老保险的，也可将其工作期间养老保险个人账户存储额和按规定核算的待遇转移到其农村养老保险帐户中。没有参加本市养老保险的，可在其户口所在地参加农村养老保险，新建个人帐户，同时将工作期间养老保险个人帐户储存额和按规定核算的待遇转移到其新建个人帐户中，并按有关规定享受相应的待遇。 北京市农民工养老保险政策值得思考。农民工按是否本市籍分类有实际的原因。因为很多农民工来自外地，如果他们到别的城市就业，虽然理论上可以跨统筹地区转移养老保险关系，但是如果该地不存在农民工养老保险统筹，也就成为无水之源。而即使他们选择回乡务农，如果当地根本没有农村养老保险制度，当然也不存在个人帐户，那么他们只好退出在城市里所参加的养老保险。所以除了在城市建立统一的农民工养老保险，也要加大步伐建立起农村的养老保险制度。这样在整体制度上才有衔接，农民工养老问题才能真正解决。在借鉴北京市经验的同时，也要注意存在的一些问题。比如缴费比例过高，单位和农民工的负担过重。再如未将农民工分类，对于有无固定工