案例分析：住宅小区公用通道、绿地的土地权属如何确定
编者按：按照《物权法》和《土地登记办法》等法律和行政规章的规定，土地登记行为成为房地产交易的产权基础。为住宅小区的使用单位或个人颁发土地产权证，保障土地使用权人的合法权益是是土地登记部门的一项重要职责。北京市正在积极开展住宅小区登记发证课题研究，公共用地如何分摊是其中一项重要内容，本期转载的典型案例，对住宅小区公用通道、绿地的土地权属如何确定进行了深入的探讨，对于我市开展住宅小区登记发证工作，研究公共用地如何分摊提供了技术思路。
[案情介绍]
2006年10月，某市甲房地产公司进行东方花园二期房地产开发，施工过程形成塌方，破坏了小区内相邻的8号楼的基础，造成房屋开裂，经市建设部门鉴定属危房。2007年10月，该房地产公司与8号楼住户签订转让拆迁协议，采取货币补偿和东方花园小区内就地安置的方法将所有住户安置到位。同年11月，该房地产公司持转让拆迁协议及其他有关文件，申请办理8号楼土地的转让手续，要求以8号楼与相邻楼房间距的中心线为界，将楼房占用范围内的土地、公用通道用地和部分绿地都转让至其名下。但是，东方花园的其他业主以公
用通道、绿地属于小区内全体业主共有为由提出异议。
[处理结果]
市国土局按照土地登记的规定，对该宗地的转让采取分割登记的办法，按房屋投影占地面积办理了8号楼土地的转让手续，8号楼基座占地面积为该房地产公司的独有面积，对房屋间距、绿化和公共通道部分确定属于小区全体业主共同共有。
处理依据主要是《物权法》第73条的规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”
[评析]
针对住宅小区内公共通道、绿地的土地归属，存在不同的观点。
第一种观点认为：公共通道、绿地的土地归属可以根据土地登记分摊原则的规定，根据楼房间距的中心线划分；另一种观点认为：根据《物权法》的规定，小区内的公共通道或绿地，如果没有明确规定属于个人的外，都应该属于小区内的全体业主共有。
根据《中华人民共和国物权法》第73条的规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”以及《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第88条的规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”市国土局将楼房间的公共通道、绿地，确定为小区全体业主共同共有，8号楼基座占地面积为该房地产公司的分摊独用面积，符合现行法律规定。
[法理研究]
随着建筑技术的发展，传统独宅独户的居住模式被一宅多户模式取代，住户与住宅用地的关系随之发生演变。住宅小区包括住宅楼、公用通道、绿地、会馆、车位、小卖部等设施，这些设施用地与小区业主之间存在什么关系?各业主对土地享有何种权利，承担何种义务?业主转让自己房屋时，土地权利发生何种变化?只有分析清楚上述问题，土地确权和登记才具有法理基础。
一、业主与住宅小区用地的权利义务关系
全体业主共用住宅小区用地，共同享有权利和承担义务，构成共有法律关系。
业主具有使用小区土地的权利，但是这种使用不能影响到其他业主的合法权益，以公用通道为例，每个业主都可以自由通行，但是不能在通道用地上设置障碍，阻碍其他业主通行。因此，小区范围内的土地由业主共用的性质决定了全体业主对住宅小区用地在法律上形成共有关系。
共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系，全体业主对住宅小区用地的共有关系是指对国有建设用地使用权的共有。依据《宪法》和《土地管理法》规定，土地所有权属于国家或农民集体所有，单位或个人只依法享有土地的使用权。因此，业主对住宅小区用地的共有关系，属于对土地使用权的共有。在这种共有法律关系中，共有权的客体是国有建设用地使用权，而不是土地本身。共有作为一种特殊的财产所有权关系，具有如下法律特征：1．共有的主体是两个或两个以上的公民或法人，即由各个民事主体对同一项财产共同拥有所有权。这是共有关系同其他财产所有权关系的重要区别，而其他财产所有权关系的主体则是单一的公民或法人。2．共有的客体即共有则产在性质上是统一的。在共有关系存续期间，共有人的所有权及于整个共有财产，而不是把共有财产分割为不同的部分
由各个共有人分别行使所有权。3．共有的内容即共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，受到全体共有人利益的制约和影响。例如，依照法律规定，按份共有关系中的按份共有人若出售在共有财产中的份额，不得损害其他共有人的利益；其他共有人在同等条件下，有优先购买所出售的份额的权利。
二、区分业主对住宅小区国有建设用地使用权的共有形式
全体业主共有国有建设用地使用权，需界定属于按份共有还是共同共有。对于共有人来说，按份共有和共同共有属于不同的法律关系，直接导致对于共有国有建设用地使用权的处分方式之不同。
按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自在共有财产中所占的份额，分别享有权利和分别承担义务的一种共有关系。我国《民法通则》第78条对按份共有关系作了明确规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”按份共有人的权利和义务包括：1．按份共有人的权利：共有财产归属于全体共有人所有；按份共有人依据其在共有财产中所占的份额，分别享有对共有财产的占有、使用、收益和处分的权利；按份共有人有权将其在共有财产中的份额加以处分；按份共有人对其他共有人出售其份额有优先购买权。为了使共有财产免受因某一按份共有人出售其份额而可能带来的损害，《民法通则》第78条规定，按份共有人在出售其共有份额时，
其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。2．按份共有人的义务：按份共有人要按照其在共有财产中所占的份额，分别对共有财产承担相应的义务。如果因共有财产在使用中造成对他人损害的，对外应由每个按份共有人承担连带赔偿责任；对内则由其他按份共有人对已向债权人履行了全部赔偿责任的按份共有人分别承担各自应付的清偿责任。
共同共有，是指两个或两个以上的共有人对某项共有财产不分份额地共同享有权利，共同承担义务的一种共有关系。我国《民法通则》第78条规定：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”在共同共有的认定中共同共有人有一些基本的法律要求：1．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。2．在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，构成无权处分行为。但如果第三人是善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人承担赔偿责任。3．在共同共有关系终止的，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，但要考虑共有人对共有财产的贡献大小，且应适当照顾共有人生产、生活的实际需要。
从按份共有和共同共有的法律特征看，按份共有人有权将其在共有财产中的份额加以处分，而共同共有人则无权擅自处分共有财产。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题
的意见》第88条规定：“对于共有财产，部分共有入主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”当部分共有人对是按份共有还是共同共有有争议，而主张按份共有的共有人又无法举证的，确定为共同共有。业主自行处分住宅小区用地的哪一部分不会影响其他业主的合法权益，处分哪一部分可能会对其他业主合法权益造成影响，是界定按份共有和共同共有的依据。因此，住宅小区内归全体业主共同使用的土地，如公用通道、绿地等，不能由某个共有人任意处分，应当确定为全体业主共同共有；住宅楼基座、固定停车位等可以归业主独占使用的，可以确定为业主按份共有。
按份共有的共有份额如何确定呢?《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”因此，确定按份共有的份额，共有人有协议的，按照协议处理。没有协议的，则按照等分原则和贡献大小确定份额。对于住宅小区用地而言，如何具体适用等分原则和贡献大小划分共有份额，较为复杂需要专门探讨。
三、住宅小区用地国有建设用地使用权按份共有部分的份额划定
根据《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《物权法》规定了车位、经营性用房等属于专有还是共有的性质认定，但对于已经确定属于共有的如何实施登记，是实践中具体操作的问题，没有详细规定。建筑物区分所有权的有关规定明确了住宅小区建筑物专有和共有划定的一般方法，虽然没有直接规定建筑所占的土地的归属，但是可以根据建筑的归属关系予以推定。从物权登记的角度看，不论是房地合一登记的情形，还是分开登记的情形，都必须确保业主的建筑物所有权和国有建设用地使用权。房地分开登记的，将房屋所有权和国有建设用地使用权分别登记；房地合一登记的，将建筑和土地的权利内容一并明确。
可见，两种登记模式事实上都存在国有建设用地分摊问题。值得注意的是，对于住宅小区中一套既定的房屋而言，其价格主要决定于建筑面积，基本不受共有分摊的国有建设用地使用权影响，因此，国有建设用地使用权份额的划定应视为权利的保障，起到防止权利被他人滥用的作用，而不代表可兑现的经济利益。实践中，应按照节约行政成本，有效防止权利滥用，并促进物尽其用的原则，实施国有建设用地使用权按份共有的划定。
按照等分原则和贡献大小来划分共有份额，学者主要有两种看
法：一种是根据各业主对房屋的投资比例确定，另一种是根据各业主占有的建筑面积比例确定。前者不具有稳定性和一般性，不同时期购买的房产价格往往差异很大，在一部分房屋还没有卖出的情况下，则无法计算卖出部分业主的分摊份额，即便用一种估计数来预先分摊份额，一旦剩余房产以不同价格卖出，则需要重新进行土地分摊计算。而第二种分摊方法则具有可行性，楼房一旦建成，建筑面积基本确定，每个业主分摊的土地面积也就确定不变．而且同一时期而言，相同建筑面积的房产价值基本一致。因此，按照建筑面积分摊国有建设用地使用权份额，相对而言，具有科学性。按份共有的份额的计算方法为：单个业主房产建筑面积除以全体业主房产建筑面积，乘以按份共有建筑的占地面积。按份共有建筑以外的土地或建筑，除属于个人的以外，由全体业主共同共有。
综上，房地产公司与原8号楼业主双方签订拆迁转让协议，是8号楼房地产权利转移的原因，该房地产公司采取货币补偿和东方花园小区内就地安置的方法将所有住户安置到位，这个协议得到履行。可见，该房地产公司转让取得了8号楼房地产相应权利。该房地产公司办理转让登记，则是房地产物权的正式生效。在办理国有建设用地使用权登记时，该房地产公司提出“以8号楼与相邻楼房间距的中心线为界，将楼房占用范围内的土地、公用通道用地和部分绿地都转让至其名下”，涉及到如何确定该房地产公司的按份共有份额和共同共有范围的问题，东方花园其他业主提出“公用通道、绿地”应当共同共
有的异议，该房地产公司无法举证，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第88条规定，应当确定“公用通道、绿地”属于全体业主共同共有。因此，市国土局认定，8号楼基座占地面积为该房地产公司的分摊独用面积，楼房间的公共通道、绿地，确定属于小区全体业主共同共有，是正确的。
四、本案启示
随着科技的发展，人类利用土地的水平在不断提高．这就要求提升土地权属管理的能力，处理好“一宅多户”居住模式下的业主土地权利义务关系，这对于维护权利人合法权益、定纷止争有重要作用。因此，建议通过立法设立合理的住宅小区用地登记办法和细化住宅小区内的权利区分办法。如在城市住宅小区土地登记中，业主（可能含房地产开发公司）的土地权利可确定为共有国有建设用地使用权。共有的国有建设用地使用权可分为按份共有和共同共有两部分，业主之间有协议的，按照协议进行土地分摊登记；业主没有达成协议的，分摊方法如下：分摊面积，为按照建筑面积所分摊的楼基座面积。其余面积一律设定为共同共有。土地权属证书只记载分摊面积，共同共有情况在备注中说明——宗地其余面积为全体业主共同共有。
案例分析： 住宅小区公用通道、绿地的土地权属如何确定 编者按： 按照《物权法》和《土地登记办法》等法律和行政规章的规定，土地登记行为成为房地产交易的产权基础。为住宅小区的使用单位或个人颁发土地产权证，保障土地使用权人的合法权益是是土地登记部门的一项重要职责。北京市正在积极开展住宅小区登记发证课题研究，公共用地如何分摊是其中一项重要内容，本期转载的典型案例，对住宅小区公用通道、绿地的土地权属如何确定进行了深入的探讨，对于我市开展住宅小区登记发证工作，研究公共用地如何分摊提供了技术思路。 [案情介绍]2006年10月，某市甲房地产公司进行东方花园二期房地产开发，施工过程形成塌方，破坏了小区内相邻的8号楼的基础，造成房屋开裂，经市建设部门鉴定属危房。 2007年10月，该房地产公司与8号楼住户签订转让拆迁协议，采取货币补偿和东方花园小区内就地安置的方法将所有住户安置到位。同年11月，该房地产公司持转让拆迁协议及其他有关文件，申请办理8号楼土地的转让手续，要求以8号楼与相邻楼房间距的中心线为界，将楼房占用范围内的土地、公用通道用地和部分绿地都转让至其名下。但是，东方花园的其他业主以公用通道、绿地属于小区内全体业主共有为由提出异议。 [处理结果] 市国土局按照土地登记的规定，对该宗地的转让采取分割登记的办法，按房屋投影占地面积办理了8号楼土地的转让手续，8号楼基座占地面积为该房地产公司的独有面积，对房屋间距、绿化和公共通道部分确定属于小区全体业主共同共有。 处理依据主要是《物权法》第73条的规定： “建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。
元隆饭庄擅自占用城市绿化用地案时间：2013年1月20日 地点：大队会议室 参加人：庄会君、于祝君、吴国祥、董斌、王怀坤、林长军、王黎明、葛勇、刘建华、朱世新、刘宁 一、案情简介 2012年3月4日，连云港市城市管理行政执法局执法人员在巡查中发现，新浦区人民东路北侧、中国石化加油站东侧“元隆饭庄”门前绿化带被人挖掘，面积10（2.5米×4米）平方米。执法人员对现场进行拍照取证并迅速展开调查。一是现场勘查。执法人员发现，绿化带内被挖掘出的灌木及土壤堆放在机动车道上，施工现场未设明显标志和安全防围设施。二是向工人了解情况，完善相关证据和查找案件线索。三是前往“元隆饭庄”调查。通过询问，该饭庄负责人许全军承认其未经绿化行政主管部门批准，擅自挖掘占用此处绿化带铺设下水道的事实。 执法人员认真分析了案情和证据，确定当事人元隆饭庄擅自占用城市绿化用地铺设下水道，违反了国务院《城市绿化条例》第二十条、《江苏省城市绿化管理条例》第十八条第一款的规定，鉴于该饭庄负责人能积极配合调查处理且承诺恢复原状，故依据国务院《城市绿化条例》第二十八条、《江苏省城市绿化管理条例》第二十四条第一款的规定责令该饭庄将被毁绿化带恢复原状并按每平方米500元的标准对其处以罚款人民币5000元整。 二、案件分析 本案的焦点在于对当事人违法行为的定性及对城市地绿地概念的理解上。 观点一认为此行为是擅自挖掘或占用城市道路。绿化带是城市道路的组成部分，挖掘绿化带就是挖掘城市道路，元隆饭庄挖掘此处是为了铺设下水道，完工后将恢复原状，似乎并无占用绿化带的事实，因此应当认定为挖掘城市道路；元隆饭庄将绿化带内被挖掘出的土壤堆放在机动车道上，形成了对城市道路的实际占用，应该按国务院《城市道路管理条例》第二十七条擅自挖掘或
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