各科专论
论立法解释制度的是与非及其他
陈斯喜
内容提要 法律是需要解释的,但立法解释制度运作起来会有许多问题。法律解释权天然属于执法机关,但执法机关只能在具体案件中进行解释,不能作抽象的解
释。抽象解释是一种立法。执法机关所作的贯彻执行法律的意见等解释性抽象文件,
只是一种指导意见或叫学理解释。执法机关的解释不具有直接的、独立的法律效力,
但具有间接的法律效力,可以同法律一起被引用。这种间接效力是由法律的确定性所
要求的,由自觉尊重所保障的。
关键词 立法解释 归属 含义 效力
在我国,法律解释分为立法解释和具体运用解释,但对立法解释制度是否合理,法学界存在不同意见。本文试图对立法解释制度的合理性问题及其他有关问题谈点浅见,以就教于读者。
一、关于法律解释权的归属
在这个问题上有一种意见认为,立法机关不应作为法律解释主体,即认为不应有立法解释制度,包括不应由全国人大常委会解释宪法1。笔者认为,法律解释权天然属于执法机关,o立法机关确实没有必要也不应当享有解释权。但笔者认为全国人大常委会解释宪法与解释法律不同。
1.关于宪法解释
认为宪法不能由全国人大常委会解释的理由主要有两点:一是全国人大常委会解释宪法不能做到既不是同义反复,又不能与宪法原义保持一致。而改变原义的解释就是修改
1袁吉亮:《论立法解释制度之非》,载《中国法学》1994年第4期;《再论立法解释制度之非》,载《中国法学》1995年第3期。
宪法,由全国人大常委会通过解释宪法来修改宪法是不可以的。二是无法确定解释的效
力。
1笔者认为,宪法解释当然不能只是同义反复,必须要更加明确、具体,这是宪法解释的是最起码的要求。至于不是同义反复是否就必定不能与宪法原义保持一致?笔者认为,首先,解释当然应当尽量与原义保持一致,但也并不是总是必须保持一致,为了使宪法适应发展、变化了客观情况,对宪法原义作适当的扩大或缩小解释不仅是允许的,也是十么必要的,是宪法解释的生命力所在。其次,也并不是不同义反复就不能与宪法原义保持一致。语言的含义是人赋予的,同一句话,同一个词,同一个字,不同的人会有不同的理解,解释就是要对不同的理解作出选择,这种选择可以是符合原义的,但并不是简单的同义反复。如果某句话恰好只能作一种理解,而解释只是用不同的语言将这个原义重复一遍,如果这种重复能够让更多的人更加清楚地了解宪法的原义,这种解释也并不是毫无意义的。毕竟不是每个人对每一句话都能准确的理解,而换一种说法,也许他就明白了。
但最关键的是,宪法规定由全国人大常委会解释宪法,与法律由全国人大常委会解释是有所不同的。全国人大常委会有权制定法律,并有权对全国人大制定的法律o进行修改。因此,又赋予它立法解释权显得多余,并会带来许多难以解决的问题。但赋予全国人大常委会宪法解释权则不同。因为全国人大常委会并没有修宪权,宪法将修宪权赋予全国人大,而将解宪权从全国人大职权中剥离出来赋予全国人大常委会,使两权相互制约,这说明制宪者是有意将护宪职责赋予全国人大常委会的。因此,全国人大常委会除了作为国家最高权力机关的常设机关外,它还是国家的最高护宪机关,如同美国的最高法院、欧洲国家的宪法法院或宪法委员会。当然,这种将立法机关与护宪机关合一的体制,如果立法机关自身出现违宪,则会比较难予纠正,但这是另外的问题。这里只需要说明,由全国人大常委会负责解释宪法,是符合制宪权应与释宪权分离的原则就够了。
2.关于法律解释
对立法解释持不意见的主要理由,除了以上关于宪法解释中的两条理由外,还有四条:一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权,而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别,没有必
要单列一权。
?笔者十分赞同这四条理由。很难想象,法律刚制定出来还没执行,立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中,才需要对法律进行分析、理解,这种分析、理解,也就是我们所说的法律解释。也很难想象,法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋(8)2 中国法学1998年第3期1
o包括全国人大制定的基本法律和非基本法律。宪法规定,全国人大制定基本法律,据此,许多人认为全国人大只能
制定基本法律,因此,把全国人大制定的法律都视为基本法律,这实在是一种误解。实际上,全国人大制定的法律有许多并不是基本法律。比如,全国人大议事规则,不仅不能算作基本法律,甚至连是否应属于法律,也值得考虑。但我们很多人却把它当作基本法律,实在难以让人认同。
袁吉亮:《论立法解释制度之非》,载《中国法学》1994年第4期;《再论立法解释制度之非》,载《中国法学》1995年第3期。
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予哪个机关。要求执法机关严格执法,而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释,是不可想象的。正是在这个意义上说,法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权,如果它认为原来的法律制定得不够完善,需要进一步予以明确、补充,当然是没有问题的,为什么还要一个解释权呢?而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别,就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。
同时,笔者认为,立法解释制度还存在以下几个难以解决的问题:第一,立法解释无法解决是否具有溯及力问题。法律解释是对法律条文的含义所作的阐述,因此,它的效力应当与法律的效力相一致。但法律不溯及既往是现代法治的一条重要原则。如果执法机关已经按照自己的理解对案件作出处理,但这个处理却与后来立法机关所作的解释相违背,执法机关是否应当纠正呢?如果执法机关因改变原来的处理决定而对公民加重处罚,那岂不违反了不溯及既往原则?如果执法机关无需改变原处理决定,而立法解释又应当是从法律一同有效的,那执法机关岂不是执法不严、有错不纠吗?如果说立法解释是从作出解释之日起才有效,那么,如何理解它是对法律条文原有含义的阐述,而不是重新立法呢?由此可见,立法解释制度是站不住的。而执法解释则不存在这个问题。因为执法解释是在具体应用法律中所作的解释,尽管我国没有遵循先例原则,即不是判例法,但先前的处理对后来的类似案件仍然具有指导意义。如果后来的案件没有遵循先例,对原先的案件不管是否重新处理,都不涉及溯及既往问题。因为不管是否重新处理,执法机关都是按照法律规定进行处理,而不是来自立法机关新的指示。
第二,立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。法律一经颁布,就是一种客观存在,如何理解,是理解者的事。需要对法律进行理解的人(即执法者和守法者)有权对法律条文按照通常的含义进行理解,除非法律本身作了专门定义1。如果执法者按照自己的理解对案件作了处理,立法机关认为执法者对法律的理解违背法律原义,不是通过监督途径予以纠正,而是试图通过立法解释予以改变,则会带来两个问题:一是会使执法者和公民个人感到有随心所欲之嫌,觉得法律是不确定、不可预测、不可理解的。特别是立法者并不都是法律专家,谁能保证目前的立法者会比执法者更准确地把握由以前的立法者制定的法律的原义呢?也许有人会提出,立法者有权修改法律,为什么解释法律时非忠于法律原义不可呢?这就是立法解释制度所造成的人们认识上的混乱,认为立法解释是立法机关作出的,因此,立法机关怎么解释都是合法的。这种将立法解释与法律修改不加区别地相混同,很值得研究。二是有干预具体案件、越俎代疱之嫌。虽然我国不实行三权分立制度,但不得干预具体案件的处理,也是权力机关行使权力的界限。如果执法机关对案件已经作出处理,权力机关不是通过监督(即作为执法监督机关而不是作为立法机关)而是通过解释来改变处理决定,则显然会有越权之嫌。
1“按照法律客观说,法律一经制定,即从立法者分离,成为一种客观存在。立法者于立法时赋予法律的意义、观念及其期待,并不具有拘束力;具有拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。”转引自梁慧星:《法解释方法的基本问题》,载《中外法学》1993年第1期,第21页。笔者不完全赞同客观说,但同意客观说关于法律一经制定,即成为一种客观存在。笔者认为,可以从法律条文中得到解释的“合理意义”,就是立法者赋予法律的意义、观念及其期待。因此,主客观应当统一。但这个“合理意义”只能是原来法律制定者已经赋予的,而不是现在的立法者赋予
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第三,立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。法律具有包容性,能够适应性质相同但具体情况有所不同的各种情况,是法律的生命力所在,也是法律能够保持相对稳定的原因所在。如果法律不具有包容性,不能适应稍有变化的不同情况,就很难保持法律的稳定。而立法解释将法律本来所应具有的含义固定化,则会使活的法律变成僵死的条文,法律的稳定性也难以保证。法律解释客观说的最有力倡导者拉德布鲁赫(Radbruch)说:法律犹如航船,虽由领航者引导,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者之支配,否则将无以应付惊涛骇浪、风云变幻也!1
以上是就理论和制度上讲,笔者对立法解释制度持否定态度。但理论和现实总是有一定的距离。有时理论上认为是不合理的,但现实却是不可缺少的,或者在一段时间内,现实存在是必要的、有益的。这即所谓以不合理之制度治不合理之现实也!立法解释制度的存在就是这样。
首先,由于我国法律建设的时间不长,依法办事,维护法律的尊严和权威等观念还没有得到普遍确立,包括执法机关也还未能树立起对法律应有的崇敬感,执法机关有意曲解法律,通过应用解释扩张自己的权力,限制别人的权利的现象随处可见。对这种情况如果立法机关事事采取修改、补充法律的做法,显然会防不胜防,难以应付随时可能出现的随意解释现象。而保留立法解释的规定,对执法机关不严格按法律原义进行解释的做法可以起到一定的威慑作用,使之有所顾忌,不敢过分偏离法律的原义,因为他们知道,他们并不是最终的法律解释机关。在必要时,针对执法机关坚持错误解释,通过立法解释予以纠正,可以起到警示作用。如果采用修改、补充法律的做法,则达不到这种作用。
其次,由于我国存在着多主体的法律具体应用的解释,即审判机关、检察机关、行政机关都可以解释,而各种应用解释的效力关系又不明确,因此,经常出现解释不一的现象。在这种情况下,保持立法解释,可以对各种应用解释起到协调统一的作用。
因此,尽管立法解释制度从理论和制度上说是不合理的,真正实行起来会带来许多问题,但在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下,继续保留立法解释制度,仍然有其一定的必要性。但这只是过渡时期的权宜之计,而且保留这个制度更多的是为了备用,并不是为了经常使用,从1979年以来,全国人大常委会只作过一次立法解释o,就是一个证明。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道,执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神,则立法解释制度的存在就完全是多余的了。
二、关于具体应用解释的含义
1981年6月,五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:凡属如何具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院、最高人民检察院国务院及主管部门进行解释。那么,什么叫具体应用的解释?具体应用的解释是否可以作抽象的解释?笔者认为,具体应用的解释就是在具体应用法律时所作的解释,即对具体案件
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转引自梁慧星:《法解释方法的基本问题》,载《中外法学》1993年第1期,第22页。
o即1996年5月八届全国人大常委会第18次会议所作的《关于“国籍法”在香港特别行政区实施的几个问题的解
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的决定、裁决或者判决的法律依据所作的说明,或者对具体案件如何适用法律所作的答复。不具体应用法律时所作的解释不是具体应用的解释。也就是说,具体应用解释不能作抽象的解释。
首先,立法与法律解释的一个重要区别是:立法是创制规则的行为,目的在于为社会创立一套行为准则。法律解释则是理解(包括分析、说明)规则的行为,目的在于准确地把握法律的含义,从法律确定的规则中寻找解决手边案件的依据。那么,什么时候需要对法律进行理解呢?学习法律,当然也存在需要理解的问题,但这种理解并不对实际生活马上产生直接的影响,因此,它不是我们通常所讲的法律解释。公民要守法,也要对法律进行理解,但它只对自己的行为产生影响,并不能对别人的行为产生影响,因此,它也不是我们通常所讲的法律解释。只有执法机关在执法时,才需要对法律进行解释,因为公民有权利知道自己的事为什么被这么处理而不是那么处理,执法机关也有义务向公民说清自己执法的依据。因此,执法机关对法律所作的解释必定总是具体的,而不可能是抽象的。梁慧星教授将法律解释分为三种,即裁判的解释、学说的解释、当事人的解释。并认为,法律解释对具体案件具有关联性,“即法律解释必须针对具体的案例事实,在判例解释的场合,是针对法官面临的待决案件;在学说解释的场合,则是针对学者所想象的或虚拟的案件。无论如何,只在将法律规定与某个具体案例事实相联系,即须用法律解决案件时,才发生法律解释问题。”1没有具体案件和具体对象的抽象的解释,不是具体应用的解释,而只能要么是一种学习体会、学习笔记,要么就是一种立法。执法机关是否还应当享有一定的立法权,那是另一回事,但决不能同解释权相混淆。
其次,在一个民主社会,司法机关是社会各种纷争的最终裁决者,如果允许其对法律作抽象的解释,一旦出错势必很难纠正。所以,在民主社会,有时为了权宜之计,可以授权行政机关行使一定的立法权,但无论如何都不应赋予司法机关以立法权,那怕是很小的,其危险也将是很大的。如果说赋予行政机关以一定的立法权是不得已而为之,那么,赋予司法机关以立法权则是不可宽恕的严重的错误。因此,作抽象的解释决不是司法机关的权限。
第三,执法机关的抽象解释无论如何忠于原义,同立法解释所存在的弊端一样,都会对法律的包容性和适应性造成破坏,使法律的适用能力、活力受到窒息。同时,同立法解释一样,也会带来溯及力难以解决的问题。o难道立法机关所不应为之事,执法机关反倒可以为之吗?
然而实践中,执法机关不仅针对具体问题进行解释,而且还搞了许多解释性抽象文转引自梁慧星:《法解释方法的基本问题》,载《中外法学》1993年第1期,第16、19页。
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o最高人民法院的有些解释性抽象文件明确规定“自发布之日起施行”,如1990年7月10日,最高人民法院和最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》第3条规定:“本规定自发布之日起施行,发布后正在办理的上述犯罪案件适用本规定。本规定发布前已判决或者裁定并发生法律效力的案件,不适用本规定,”即没有溯及力。象这种规定,如果还认为是对法律的应用解释的话,那么如何理解法律的效力?难道在这之前,法律的规定就可以置之不理吗?如果以前是按法律规定判的,那么此规定发布后,法律的规定就停止或者被修改了吗?如果既没停止又没修改,那为什么此规定发布前和后可以作不同判决呢?因此,唯一的解释只能是最高法院以所谓抽象解
件。比如,最高人民法院颁布了《关于贯彻执法“继承法”若干问题的意见》、《关于贯彻执行“民事诉讼法”若干问题的意见(试行)》、《关于执行“刑诉法”若干问题的解释(试行)》等一系列解释性抽象文件。一般人们都把这类文件看作是司法解释。但笔者认为,最高法院颁布的这类抽象文件不是司法解释,而是一种指导文件或叫辅导文件,最多是一种司法机关
以集体名义所作的学理解释。1这种执法机关的学理解释,从性质上讲无异于专家学者所
作的解释,但专家学者的解释往往没有什么约束力,而执法机关的解释却有约束力。其效力来源同应用解释一样。但尽管它也有约束力,笔者仍然更愿意把它看成是一种指导文件,而不愿把它看成一种应用解释,因为两者的权力来源不同。在具体案件中对为什么这样应用法律进行解释,是执法机关的天然权力。不是针对具体案件进行的解释,如果我们把它看成是具体应用解释,就超出了具体应用解释的权限。但如果我们把它谈看成只是一
种指导文件,则是一种学术自由权了。
o但即使作为指导文件看待,是否合适,也是很值得商榷的。司法机关作为社会纷争的最终裁决者,保持其公正性,是社会对法律有信心的重要保证。为了保证司法机关的公正性,司法机关有必要相对远离社会纷争,不应对已经出现或者可能出现的社会纷争说三道四,入先为主,否则,其公正性就会受到严重质疑。如果司法机关都没有公正,那我们还可以向谁寻找公正呢?因此,改革司法制度,建设一个具有高度权威、公正、可以信赖的司法制度,是正在致力于走向依法治国的我国所面临的一个重要任务。
三、关于具体应用解释的效力
我国不是实行判例法国家,判例对以后的案件没有法律上要求的约束力,也没有传统上要求的约束力,但这并不是说先例在我国就毫无意义了。事实上,先例在我国也是具有约束力的,也应当具有约束力。但这种约束力不是直接的法律效力,而是一种间接的法律效力。那么,应用解释的这种约束力来自何处?是如何产生的呢?
首先,这种约束力是法律的确定性所要求的。法律的确定性要求执法必要前后一致,相同的情况应当作相同处理,从而使法律具有可预测性,而不能随心所欲,想怎么做就怎么做。因此,先例对以后的相同案件具有标示的作用,没有充分的理由,以后对相同的案件必须和先例一致。这是法律面前人人平等,执法必严等法治原则的必然要求。
其次,这种约束力是来自于对先例的自觉尊重,而不是强制要求的。为什么会有这种自觉尊重呢?这是因为:1.由于上级国家机关对下级国家机关享有领导权或者监督权,下级机关必须服从上级机关的决定。因此,如果上级机关对某一问题的处理已有先例,下级机关都会乐意遵循。因为下级机关对相同的问题如果不按照上级机关的先例处理,则自己的处理决定很可能会被上级机关所改变。因此,下级机关与其自己的决定被上级机关改变,还不如自己主动按照上级机关的先例处理。2.由于国家机关对社会事务享有管理权,(8)6 中国法学1998年第3期1
o即法院主要不是直接负责法律执行的机关,负责法律执行主要是行政机关和检察机关的职责,法院是专门负责对
法律是否得到遵守和执行的仲裁机关,是法律的守护者,不是直接的执行者。但我们现在习惯都将“一府两院”统但在实践中,最高人民法院的这种抽象性解释文件都被各级法院作为判案的依据,实际等同于法律,是十分堪忧的。
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对社会纷争享有裁决权,所以,公民总是十分关注国家机关在先例中对法律所作出的应用解释,并自觉使自己的行为符合这种解释。因为如果公民不按照执法机关对法律所作的解释进行活动,则可能会如同先例一样被执法机关追究。3.由于法院享有对社会纷争的最终裁决权,因此,其他国家机关(包括行政机关、检察机关)总是很乐意按照法院在先例中所阐述的法律解释进行活动。因为如果行政机关不按照法院对法律的解释进行活动,当公民向法院提起行政诉讼时,则行政机关很可能会败诉。检察机关也一样,如果他明知法院在先例中认为某种行为不是犯罪仍然向法院提起公诉,则很可能会败诉。因此,在这个意义上讲,法院不是一般的执法机关,而是护法机关。4.由于法律要求必须前后一致,因此,本机关对相同的问题如果不按照以前曾经所作的解释进行处理,则必须重新作出解释。因此,为了使自己的处理决定能够被上级机关所承认或者为了避免在诉讼中败诉或者为了避免重新解释,下级机关对上级机关、其他国家机关对法院、公民对执法机关在先例中对法律规定所作的应用解释和本机关对自己在先例中所作的应用解释,总是乐意予以足够尊重。
可见,应用解释的约束力是由法律的确定性所要求的,由自觉尊重所保障的,这和法律的效力来源及其保障方式截然不同。
法律作为人民意志的直接体现,其效力是宪法直接赋予的,并由国家强制力予以保障,不按法律规定办要承担相应的法律责任,直到被判刑。而应用解释没有国家强制力作保障,没有独立的、直接的法律效力,而是附属于法律本身,是法律效力的延伸。法律一旦被修改或废止,这种应用解释的约束力也同时终止。所以,不按应用解释办不受法律追究,而只承担自己作出的处理决定被改变或者在诉讼中处于不利地位或者重新进行解释的后果,公民没有按照应用解释办也只能按照法律规定被追究责任,不能单独的直接以应用解释为据追究公民的法律责任,但可以作为对所引据的法律的解释被同时引用。正因为应用解释没有独立的、直接的法律效力,不具有强制力,所以不会对法律构成难以纠正的歪曲和破坏。如果应用解释与立法意图不一致,造成不良后果比较局限,纠正也比较容易。也正因为如此,应用解释只能是具体的,不能是抽象的。解释性抽象文件只能是一种指导性文件,不是应用解释。因为抽象解释不具有后果局限和容易纠正的特点。也正因为如此,应用解释不必也不能加以垄断,应承认是执法机关的天然权力。
由于应用解释的约束力是由自觉尊重所保障的,因此,不同执法机关由于职权范围不同,其所作的应用解释对公民、法人或者其他组织的行为所产生的影响也不同,也就是说,不同的执法机关所作的应用解释的约束力是不一样的。由于法院对案件享有最终的裁决权,因此,法院的应用解释的约束力要高于行政机关和检察机关。行政机关和检察机关的应用解释只在自己职权范围内具有约束力,对法院没有约束力。有一种观点认为,最高法院和最高检察院作出的司法解释都具有普遍的司法效力,“即司法解释一经作出并予以公布,便具有仅次于法律的效力。”1“最高司法解释具有通行全国的司法效力。这种解释对于全国各级审判机关和各级检察院机关具体运用刑法的工作具有直接的指导和约束作
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用。”1甚至认为行政机关的解释对法院也有效力,笔者实在不敢苟同。首先我不知道这种“效力”是谁赋予的或怎么产生的,其次,我不知道检察机关、行政机关的解释对法院具有效力,与法院享有依法独立审判权是什么关系?o当然,在我国目前的体制下,法院往往乐于自觉尊重行政机关、检察机关的解释,尽量避免作出同行政机关、检察机关的解释不一致的解释。但这只能是道义上的,从法律上讲,如果法院的解释同行政机关、检察机关的解释不一致,法院理所当然应当有权在自己的审判工作中按照自己的解释进行审判,也就是说,在这种情况下,行政机关、检察机关的解释实际上就被法院的解释所代替。正是这个意义上,西方讲法律解释,一般都是指最高法院的解释,因为只有它的解释才具有最终的法律意义。但是,目前我国最高法院还未能确立起最高的法律解释地位,这是因为:一是现在的法院还不是所有社会纷争的裁决者,有很多纠纷并不诉诸法院,当然也就无法成为所有法律的最终解释者。二是我国法院还不是社会纷争的最权威裁决机构,在一定意义上还只是一般的执法机关,还远未能成为真正的护法机关。独立的司法地位、专业化的法官队伍远未确立,因此,还无法承担最终的法律解释者的任务。但既然我国要实行依法治国,致力于建立法治国家,建立一支高素质的护法队伍是不可或缺的条件。一旦法院的护法地位得到确立,法院真正成为社会纷争的裁决者,那么,法院的最具权威的法律解释者的地位就必然会被随之确立。
至于执法机关所作的解释性抽象文件或叫学理解释是否具有约束力,回答也应当是肯定的。但这种约束力与应用解释的约束力有所不同。这种解释性抽象文件的约束力也是由自觉尊重所产生的,但它不是法律的确定性所要求的,因为它不是在具体应用法律时作出的,当然也就无所谓以后需要与其保持一致的问题了。因此,它的约束力比之应用解释的约束力又要更加微弱一些,但仍然是有意义的。由于解释性抽象文件也是由自觉尊重所保障的,因此,在这类文件中规定各下级应“遵照执行”是不合适的。
〔作者单位:全国人大法工委〕
(责任编辑:李小明)赵秉志、王勇:《论我国刑法的最高司法解释》,载《法学研究》1992年第1期,第60页。
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o游伟、赵剑峰在《论我国刑法司法解释权的归属问题》一文中认为,检察机关行使刑法解释权是对审判权的介入,因此,应当逐步取消最高人民检察院的刑法解释权。见《法学研究》1993年第1期,第58至62页。作者认为最高人民检察院不应介入审判权的意见很对,但取消其解释权似乎也不妥。因为最高人民检察院也是执法机关,也存
宪法解释的意义及我国宪法解释制度的完善我国现行宪法是1982年颁布的，如今己经有三十余年了，作为一部关乎国家基本权力和人民基本权利的根本大法，其应用和实施是至关重要的，当然宪法解释作为宪法实施的主要方式之一其作用也是至关重要的。这是因为宪法解释有多方面的功能，比如维护高效、统一、权威的法制，解决宪法适用过程中的争议，保障公民的人权等，通过这些功能的实现进而使宪法得以实施。完善宪法运行机制，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的要求，这是宪法解释制度的题中之义。 一、宪法解释的内涵 要明晰宪法解释的内涵，必须对宪法解释主体、宪法解释对象以及宪法解释的特点这三方面予以探讨。 (一)宪法解释主体 我国宪法解释主体的范围在学界有广义说和狭义说两种观点。广义说的观点认为宪法解释的主体不仅有国家的立法机关，还包括司法机关、行政机关、法律学者以及广大的人民群众，这是基于对我国宪法解释的事实和价值关系的判断得出的结论。狭义说的观点认为全国人民代表大会及其常务委员会是我国宪法解释的主体，这是在以文义解释的方法来解释宪法中有关宪法解释主体的条文的基础上得出的结论。笔者比较倾向于狭义说的观点，但更为严格些，笔者认为全国人民代表大会常务委员会是我国宪法解释的主体，并且是唯一主体，这是运用以本为本，以纲为纲的
文义解释方法直接锁定宪法条文的明文规定而做出的判断。除了全国人民代表大会常务委员会之外的其他主体的宪法解释权并没有法律的明确规定，而那些没有法律赋予的宪法解释权的主体对宪法所谓的解释应该将其称作宪法理解。宪法解释是直接影响和决定宪法的实施的，宪法理解尤其是著名学者的宪法理解对宪法实施的影响也很大，但这种影响是间接的，宪法理解得先影响有宪法解释权的机关，进而影响和决定宪法的实施。 (二)宪法解释对象 我国宪法解释对象的范围也存在争议，一部分学者认为宪法解释对象仅仅是宪法典本身，在我国也就是《中华人民共和国宪法》。而另一部分学者认为我国宪法解释对象的范围不仅仅包括宪法典还包括相关的宪法性法律，比如我国的《中华人民共和国选举法》。笔者赞同前一种观点，宪法解释的主体仅限于宪法典。尽管相关的宪法性法律是宪法的延伸，但其地位和性质都不能与宪法典相比，宪法性法律其性质上仍是法律，对其的解释运用法律解释即可，不必上升到宪法解释。由于宪法在我国法律中的根本法地位，其解释程序必定相较于一般的法律解释严格，这一点从宪法修改程序严于普通法律修改程序上就可以推知，因而用宪法解释去解释宪法性法律，不仅在性质和程序上不对，还会对我国立法和司法的资源造成一定程度的浪费。 (三)宪法解释的特点 宪法解释的特点主要有以下几点: 1.特定性。宪法解释的特定性体现在解释主体特定和解释对象特定。在我国，全国人民代表大会常务委员会是唯一的宪法解
浅析中国司法解释的现状 内容摘要：司法解释就是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释叫做司法解释。中国的司法解释有时特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释不能满足司法实践中适用法律的要求，很难保证准确适用法律等等，这些与法制的不健全与法制的粗陋、过于原则;法律解释体制的影响;司法机关权力扩张的需要等原因息息相关。面对这种状况，为了推动司法制度的改革和完善，必然要采取相应的措施来完善司法解释体制。就此分析我国的司法解释现状是完善司法解释体制的必要前提。 关键字：司法解释立法化现状问题 一、司法解释的概念及作用 （一）司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。司法解释只能由有权机关作出。司法解释，具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案中应当遵照执行。应该严格依法进行。没有法律具体明确规定的，也要严格依照法律的精神和法律的原则作出解释，供审判工作中具体适用。这就是我们对司法解释的一般理解。司法解释分为审判解释、检察解释和审判检察联合解释三种。司法解释权是最高司法机关的重要职权。从新中国成立至今，司法解释在社会主义民主和法制建设中发挥着巨大作用。 （二）司法解释的基本作用是为司法机关使用法律审理案件提供说明，总结我国司法解释的经验，这种作用具体包括以下几个方面：1、对
法律规定不够具体而是理解和执行有困难的问题进行解释，富裕比较概括、原则的规定以具体的内容。比如1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部对当时的《刑法》第139条的解释，具体解释了什么事强奸罪、什么是暴力手段、胁迫手段和其他手段等。2、通过法律解释是法律适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，做出适合社会发展的法律评价。3、对使用法律中的疑问进行统一解释。其中包括几种情况：第一，在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法。第二，为同一审理标准，针对某一类案件、某一种案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。4、对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。5、通过解释活动，弥补立法的不足。由于种种原因，在法律实践中曾经存在过法律没有规定、立法前后不一致、立法不配套、实体法与程序发布一直以及立法滞后的问题，最高司法机关在这些情况下所做的司法解释对弥补立法不足，保证司法工作的顺利进行发挥了重要作用。 二、司法解释在我国的现状 （一）司法解释制度的产生 1976年粉碎“四人帮”之后，党和国家认识到法制的极端重要性。中国共产党召开了具有历史意义的十一届三中全会，会议必须加强社会主义法制的精神，对法制建立起了有力推动和重要的指导作用。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的((中华人民共和国人民法院组织法》
我国立法程序现存的不足及完善建议 二零一四年十二月
摘要 我国的立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。在目前的中国国情之下，立法与执政党及其领导下的政府的关系问题，是关乎立法的命运和面貌的极为重大的问题，需要正确认识和处理，通过不断的努力和改进，完善中国立法制度的不足和缺陷。 关键词：法；中国现行立法制度；不足；建议；完善
Abstract Legislation of our country is by a specific subject, on the basis of a certain authority and procedures, using a certain technology, formulation, approval and change the activity of certain social norms. Under the current Chinese situation, legislation and the problem of the relationship between the government, under the leadership of the ruling party and its legislation is about fate and face a huge problem, need to correctly understand and handle, through continuous efforts and improve, improve the system of China's legislative deficiencies and defects. Keywords: law; China's current legislation system; Insufficient; Advice; Perfect
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
浅议宪法解释程序机制的完善 一、宪法解释与程序机制概述 宪法解释，是依宪法规定享有宪法解释权的国家机关，依据宪法精神对宪法规范的内容、含义和界限等所作的说明。一方面能够保持宪法的稳定性和权威性，另一方面也可以为宪法实施提供必要的基础与方法。 宪法解释程序机制启动的目的在世界各国可以说是大同小异，但宪法的载体却因各国国情而各具特色。总的说来，有以下三种类型： 1、立法机关解释机制：是由具有立法和制宪权力的国家机关作为宪法解释的机关，并按立法程序对宪法进行解释的制度。如瑞士由联邦议会解释宪法前苏联最高苏维埃主席团来解释宪法。 2、最高司法机关解释机制：是由最高司法机关行使宪法解释权，并按司法程序对宪法进行解释的制度。按司法程序对宪法进行解释，一般遵循不告不理的原则。宪法解释属于审判之中，只解释法律问题，不直接涉及政治问题。如美国、日本等国家。 3、专门机关解释机制：是由依据宪法或其他宪法性法律的授权成立立法机关行使宪法解释权，并按特定程序对宪法进行的解释，具有专门性、权威性等特点。如联邦德国、意大利、南斯拉夫等国由宪法法院设立的宪法委员会来解释宪法。 我国采用的是立法机关解释机制，宪法第六十七条赋予全国人民代表大会常务委员会“解释宪法，监督宪法的实施”的权力，突出了全国人大常委会作为宪法解释主体的地位。 二、我国宪法解释程序机制的现状及问题 （一）宪法解释的主体存在争议。我国宪法明确规定宪法解释权归属全国人大常委会。但是多数学者认为全国人民代表大会是最高权力机关，有权制定宪法、修改宪法、监督宪法的实施，应该享有宪法解释的权力。 （二）宪法解释程序亟待完善。比如《立法法》第91条和第92条较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。但是对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所做决定的基本类型未做出明确的规定，所以，我国目前所适用的宪法解释程序现状不容乐观，还存在着许多问题，并且适用立法解
关于中国外资立法之现状和完善 【摘要】本文根据我国建立社会主义市场经济体制的目标和即将加入WTO的现实情况，梳理了我国外资立法的进程，分析了现行外资法中存在的缺陷，研究了国民待遇原则对于完善我国外资立法的意义，并在借鉴外国外资立法经验的基础上，提出我国外资立法的当前目标是制定一部《外资基本法》。 【关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善 ; 外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。 ; 一、对我国外资立法的历史考察 ; 改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32
亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。 ; 伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2] ; 我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。; （一）外资立法的发展阶段 ; 1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是
我国目前立法体制存在的缺陷 根据宪法和《立法法》的规定，我国现行的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”。所谓的“一元”是指全国人大及其常委会；“两级”是指中央和地方；“三个层次”是指在中央和地方每一级中都有三类立法主体，包括人大及其常委会、政府及政府各部门。该一体制在总体上具有科学性与合理性，但在实践运行中出现了一些问题，影响了立法质量。主要有： 一是存在立法部门化倾向。立法部门化就是将执法部门的自身利益体现在立法中，而这必然影响立法的科学性与客观合理性。造成立法部门化的原因主要在于立法机构缺乏足够有效的立法力量，在立法上完全依赖于执法的各个部门。在中央层面，由全国人大各专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会主导起草的法律较少，较多的法律由国务院及其部门实际掌控着起草权。这就难免将部门利益渗透到立法之中，出现了立法部门化的弊端。 二是存在立法地方化弊端。在地方立法层面，地方政府部门几乎执掌着所有法规的起草权，地方立法机构对行政部门的立法起草工作依赖性较为严重。 三是存在立法腐败现象。如2008 年震惊全国的郭京毅受贿案，郭京毅作为商务部条法司正司级巡视员，主持和参与
了近20年多年的全部外资法律法规的起草和修订。在此期间，郭京毅利用其自身职务权限，即法规的制定权和法律适用标准的释明权，接受贿赂，牟取个人利益，为国美电器公司并购铺路，受贿金额高达人民币 845万余元。 四是存在立法冲突现象。比如，按照现行《立法法》的规定，各部委有制定规章的权力。但各部委制定规章的权限范围却没有明确规定，因而各部委有时即从部门利益出发，“抢权立法”、扩权解释，抑或互相推诿、回避义务，将自身利益千方百计最大化，将自身义务和责任则尽一切可能最小化，导致“行政立法权侵越国家立法权”和“授权立法的脱缰”，影响了立法和执法的公正性和权威性。 委托第三方起草法律法规草案的提出 要克服立法体制和机制中存在的上述弊端，一个必要的步骤就是完善立法体制和机制，中共十八届四中全会提出“要探索委托第三方起草法律法规草案”，则是这个完善步骤的一个重要方面。所谓“第三方”，是指和需要制定的法律法规所调整的对象不存在利益相关性的机关、团体或组织，包括地方立法研究会或研究院、高校或科研单位等。2001年开始，地方人大委托第三方起草法规草案的立法实践就已在重庆、天津、甘肃、山东、安徽、辽宁、湖北和云南等地进行，效果较好，克服了“立法部门化、部门利益化、利益法制化”的不足。去年，民革中央积极响应中共十八届四中全
我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论 一、问题的提出 《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”物的担保和人的担保、甚至二个以上物的担保相互间原本不存在联系，至少没有当事人的意思联络，即各担保人与债权人设立担保物权或约定保证担保的合同彼此 独立、互不相关，则基于物的担保和人的担保而产生的各种担保利益，亦彼此独立。但是，因为混合担保所担保的债权是同一个债权，而该债权届清偿期未受清偿，债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。债权人实现债权时，各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后，在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。由此，债权人如何实现权利，并合理配置各担保人之间的权利义务关系，成为混合担保规则必须面对的一个问题。
《民法典》第392条（混合担保规则）的核心问题为债权人如何实现债权。混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则：（1）债权人按照约定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，债权人应当按照约定实现债权。（2）自物担保物权实现在先的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，对该债权有债务人自己提供物的担保，债权人应当先实现自物担保物权。（3）债权人自主决定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿，债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权，即可以物上担保人提供的物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。不论债权人如何实现债权，混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的，以物上担保人或者保证人的求偿权作为缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。 自《物权法》第176条以来，对以上混合担保规则的解释都不如人愿，争议始终存在。例如，如何理解债权人按照约定实现债权？在当事人没有约定的情形下，债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何？混合担
试论我国税收立法体制之完善 税收立法是指一定的国家机关依据法定程序，在法定权限范围内，制定、修改和废止税收规范的专门活动。税收立法体制主要是规定税收立法权限在一定的国家机关之间划分的制度，其核心是明确中央和地方之间有关税收立法权限的划分；在复合立法体制下，还包括税收立法权限在权力机关与根据授权的行政机关之间划分的问题。需要指出的是，这里所称的税法是广义上的税法，包括各个效力等级的税收法律规范，而非仅指税收法律。税收立法体制是从属于一国整体的立法体制。大多数学者认为，当今世界的立法体制大致有单一（或一元）制、复合（或多元）制和制衡制三种；而我国现行的立法制，“既不同于联邦制国家，也和一般的单一制国家有所区别”，[1]是中央集中统一领导下的、中央和地方适当分权的、多级的立法体制。也有的学者直接按照中央和地方立法权限划分的方式将立法体制分为中央集权模式、地方分权模式、集权分权模式和分权集权模式等四种模式，并认为我国的立法体制属于集权分权模式，即立法权主要由中央行使，但在一定限度和条件下，地方可以适当地行使某些中央授予的地方立法权。[2]参照以上大多数学者对立法体制基本类型的划分，综合考察世界各国的税收立法体制，主要有以下两种类型： 1 按照税收立法权限是否在中央和地方之间[3]分配，可以分为一级税收立法体制和多级税收立法体制。在一级税收立法体制下，税收立法权专属于国家中央政权机关，任何地方政权机关无权制定税收法规，如法国、巴西、挪威、罗马尼亚等国。在多级税收立法体制下，中央政
权机关和地方政权机关在各自权限范围内都可制定相应效力等级的税收法规。如美国、加拿大、意大利、墨西哥等国，实行的都是这一体制。 2 按照税收立法权限是否在不同性质的国家机关之间分配，可以分为一元化税收立法体制和多元化税收立法体制。前者是指税收立法权由同一性质的国家机关，一般是国家权力机关或立法机关行使，即立法机关性质单一化，如加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰等国的情况。在多元化税收立法体制下，税收立法权在两个或两个以上不同性质的国家机关之间进行划分，一般是国家立法机关和国家行政机关，例如美国、英国、丹麦、比利时等国的情况。按照上述税收立法体制类型的划分标准，我国现行税收立法体制呈现出多元化和多级化的特征。所谓多元，是指我国税收法律规范，既包括由国家权力机关制定的，又包括授权由国家行政机关制定的，是一种税收立法权限的横向分配方式；所谓多级，是指我国税收立法权限在中央政权机关和地方政权机关之间进行划分，是一种税收立法权限的纵向划分方式。由此，我国已初步构建了一个横向协作配合关系和纵向效力从属关系相统一的税收立法体制。因此，按照效力等级的划分，我国税收立法权限实际上分为三个等级：第一等级，全国人民代表大会根据宪法，作为最高国家权力机关（含全国人大常务委员会），行使国家立法权，制定和颁布有关国家税收的基本法律。如1992年颁布的《中华人民共和国税收征收管理法》和1993年修订的《中华人民共和国个人所得税法》等。基于该立法权限等级制定的税法规范称之为税收法律，在税法的渊源中仅次于有关税收的宪法性规范，居于
论宪法解释（题目太大，缩小） 郑源 摘要:宪法解释是宪政现实化的必由之路，但是它在我国目前所发挥的功 能都是非常有限的，宪法解释是我国宪法实施制度中的一个薄弱环节，迄今为止，我国的宪法解释虽有一些法律规定，但不论在理论上，还是在实践中，都尚未形成一套完整的应用原则和制度体系。关于我国宪法解释制度的特点也鲜有文章加以明确论述，从整体上来说，宪法解释制度在我国基本上属于一种待建的制度。为此, 充分认识宪法解释的概念, 确立和完善宪法解释制度, 是我国法制建设中亟需解决的一个重要现实问题。本人拟从宪法解释的概念、作用、宪法解释的现状及如何完善进行研究。 关键词：宪法解释，作用、缺陷、完善 宪法解释是指根据宪法的原则与精神，采用一定的方法，对宪法条文规定的内容与条文的含义的理解、说明与分析。其目的是通过一个理性的可审查的程序，找出一个合宪的正确结果。它是“通过某种形式，对现行宪法条文的含义作具有法律效力的说明”①！，包括三个方面的含义。一是以客观的态度，认识宪法条文之意义。二是对引起宪法争议的具体案件，适用宪法条文予以解决。三是从体系与关联性上，阐明宪法条文的意义"。② 宪法解释自宪法产生之日起就与宪法相伴而生,并且历来受到西方各国的高度重视。我国宪法解释制度尚未能完全建立起来,其重要原因之一就是没有能认识到宪法解释的价值所在。宪法解释制度是指有权解释宪法的机关根据宪法的原则和精神,依照一定的解释程序对宪法的规定(包括条文语句及文字)的涵义进行解释和说明的制度。这一部分作为引言，引出文章正文即可 一、宪法解释的作用（第一部分应该是概述，包括概念， ①许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第196页。 ②谢瑞智：《宪法大辞典》，台湾千华出版社1993年版，第447 页
中国的立法体制和法律体系（节选） China's Legislative System & Legal System 来源：中国人大网 https://www.doczj.com/doc/864281885.html,/pc/12_4/2016-02/01/content_1962140.htm 文本并非完全中英对照| 因原网页排版及转载问题，文本内容因供参考 CATTI 考试资料与资讯整理 （一）中国的立法体制 (1) China’s Legislative System 中国是统一的多民族的单一制国家，地域辽阔，各地经济、文化、社会发展很不平衡，为保证国家法制的统一，又适应各地区的特点和差异，充分调动中央和地方两个积极性，中国实行统一而又分层次的立法体制。 China is a unified multi-ethnic nation with a unitary political system. To ensure that the legal system remain unified and adapt at the same time to the uneven economic, political and cultural development of different areas, China practices a unified, multi-level legislative system. ●全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 --The NPC and its Standing Committee exercise the state power to make laws. ●国务院根据宪法和法律，制定行政法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。 --The State Council formulates administrative regulations in accordance with the Constitution and other laws and reports them to the NPC for records. ●省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 -- In line with specific conditions and actual needs of their administrative regions and on condition that they do not violate the Constitution or other state laws and administrative regulations, the people's congresses of provinces, autonomous regions andmunicipalities directly under the Central Government, as well as their standing committees, may work out local statutes and report them to the NPC Standing Committee and the State Council for records. ●民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。 --The people's congresses of national autonomous areas have the power to formulate regulations concerning autonomy and local needs in light of their own local political, economic and cultural conditions. 在中国统一而又分层次的立法体制中，不同层次法律规范的效力是不同的。宪法具有最高效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等都不得同宪法相抵触。 In China's multi-level legislative system, laws promulgated at different levels have different effects. The Constitution has the highest legal validity, and no other laws, administrative regulations, local statutes, regulations concerning autonomy and local needs, or other regulations shall contravene the Constitution. 法律的效力高于行政法规、地方性法规等。行政法规的效力高于地方性法规等。
立 法 学 论 文 法学院 法学0804班 林添 200848400430
论中国立法制度的不足与完善 法学0804班林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。 Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system.. Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither. This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle "bigger local legislation city " legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively . 关键词：立法制度中国现行立法体制不足与完善 立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。 现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
宪法解释的理论与方法 ——《宪法解释程序法》的意义、思路与框架 韩大元 【专题名称】宪法学、行政法学 【专 题 号】D411 【复印期号】2010年01期 【原文出处】《浙江社会科学》(杭州)2009年9期第15～22页 【英文标题】T h e M e a n i n g,I d e a s a n d F r a m e w o r k s o f C o n s t i t u t i o n a l I n t e r p r e t a t i o n P r o c e d u r e A c t 【作者简介】韩大元，中国人民大学法学院教授。（北京 100872） 【内容提要】宪法解释是宪法适用的主要方式，经常性的宪法解释可以为宪法实施提供必要的基础与方法。而宪法解释程序则是宪法解释运行的时间与空间规则的集合，制定《宪法解释程序 法》有助于规范宪法解释行为与程序，有助于为启动宪法解释、完善我国宪法适用制度提 供可能的条件。为此，有必要制定我国的《宪法解释程序法》，以此寻求宪法适用的契 机。 【关 键 词】宪法解释/解释程序/宪法适用 一、制定《宪法解释程序法》的必要性 1.宪法解释功能的基本要求 宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，旨在追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳 定性价值。由于宪法规范与条文具有模糊性、抽象性、开放性、广泛性等特点，几乎所有的宪法条 文都需要通过解释活动做出客观的说明，以达到宪法规范现实化的目的。探求宪法规范内涵的意义 在于客观地认识宪法现象，在各种社会问题中寻求宪法价值，其实质在于：一方面是对宪法问题的 发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。通过经常性的宪法解释可以统一人们对宪法规范的认 识，确立与扩大宪法价值体系的共同基础，为宪法运行机制的完善提供合理的基础，使宪法在持续 性与变化中满足开放性价值的实现。特别是在像中国这样缺乏宪政传统的国度里，它可以生动、具 体、生活化的形式普及宪法理念与知识，使人们在日常生活中能够感受到宪法价值，树立维护宪法 价值的信念。对社会主体而言，修宪活动所带来的利益与解释活动所带来的利益是不尽相同的，后 者更有助于人们在实际利益关系中感受、认识与运用宪法。 具体而言，社会转型时期宪法解释的功能主要在于：宪法解释有助于协调与平衡多元的价值； 可以更有说服力地解决社会生活中可能出现的冲突；有助于形成社会共同体意识与共识，建立社会 的核心价值体系，为形成社会最低限度的价值体系提供条件；有助于在全社会普及宪法知识，推动 宪法规范的社会化；有助于合理地确定个人利益与公共利益的界限，等等。 在社会生活中分析宪法解释功能时我们需要回答什么是宪法的问题。宪法解释问题最终归结到 对宪法本身的价值认识上，在解释活动中我们经常会被各种价值关系所困扰，面临各种不同的价值 判断。由于时代的变迁，宪法本身的内容也在变化，于是产生不同的解释内容与方法。不同的社会 环境孕育不同风格的宪法，同时产生不同形式的宪法解释制度，宪法价值的普遍性与宪法解释技术 的多样性是相统一的，应允许不同的宪法解释规则与技术的存在。一个国家宪政生活中的宪法事实 反映了社会政治、经济与文化传统以及本国社会结构的基本特点。因此，在宪法解释过程中需要从 多样化的视角认识与解释宪法，建立有助于解释本国宪法现象的解释理论与规则。 2.宪法解释是护宪者神圣而不可推卸的使命 1982年宪法先后修改了四次，在一定程度上适应了政治和社会的发展；但并非所有的问题都必 须经过宪法修改才能弥合宪法规范与社会现实之间的缝隙，解释宪法也是一种重要的途径。释宪与 修宪相比更灵活，更有利于节约立法成本、维护宪法的稳定性和权威性。而且，修改宪法很大程度
中国中小企业法律制度的现状与完善 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。 A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关． 2、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。 A．社会成本 B．守法成本 C．运行成本 D．成本收益 3、依法行政的基本要求不包括( ) A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民 4、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。 A．社会成本 B．守法成本 C．运行成本 D．成本收益 5、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（） A．提高领导干部依法决策的能力和水平 B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。 C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境 6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。 A．立法 B．执法 C．司法 D．守法 7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。
（一）当代中国的立法体制 当代中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系，法律的公布是立法程序中的最后一个步骤,它是法律生效的前提。2000年3月15日全国人民代表大会通过的法《立法法》，对立法权限进行了具体的规定，由中华人民共和国国家主席以主席令的形式发布。 （二）执法特征 答：执法是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。 执法的特征： 1、执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员。 2、执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理，直接或间接产生法律效果的行为。 3、执法是对特定人或特定事项采取的行政行为。 4、执法是行政机关直接同相对人之间形成法律关系的行为。 5、执法行为，具有国家强制力。是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。 6、行政执法是执行法律、法规的活动，也是立法工作的延续，是行政管理过程中不可缺少的环节。 （三）司法独立原则 答：关于司法的解释，在有些国家，普遍的观点认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司法权即审判权或法院的职权，司法即审判。 司法独立就是：司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。主要包括司法独立、审判公开、程序公开、审判制度等四个方面。司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。 （四）大陆法系与英美法系的异同 答：2、大陆法系又称民法法系。罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。 英美法系又称普通法系。是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。 大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是： （1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。 (2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、