论合同法中的混合性规范
王轶中国人民大学法学院教授
合同法中所谓合同“当事人”,既包括商事主体,又包括民事主体；既有处于强势交易地位的当事人,又有处于弱势交易地位的当事人。与此相应,合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。
混合性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以做出有损于但可以做出有利于需要保护一方的变通（这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中）。”大概正是由于这样的原因,德国和我国台湾地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。如黄越钦先生认为,自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。
一、混合性规范的存在基础
合同法中之所以存在混合性规范,一方面与合同法中存在民事合同和商事合同的区分有关；另一方面与现代合同法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益
有关。详述如下:
商事合同,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。商事合同的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特征:其一,职业性。职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动,即使从中得到好处或者利益,也不构成职业。所谓商事主体具有职业性,主要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二,营业性。营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三,技能性。技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特征,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,能够做出合理适当的判断。恰如田中耕太郎先生所言,
所谓商人是“营利之人”,是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的…经纪人?”。因此“, 所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。“在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性”。商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性之人”。正是基于以上考量,在
民法中,立法者假定商事主体经济实力、交易能力大致相当,各方当事人都完全可以在意思自治的基础上,经由平等协商,妥当地安排各方的利益关系。法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待,对商事主体不作类型的区分,一体对待,没有对某特定一方提供特殊保护的必要。
民事合同就有所不同。所谓民事合同,即发生在生活消费领域内,服务于生活消费目的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的交易行为。此类合同中,必有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。
面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。这就是混合性规范得以产生的社会基础。
二、混合性规范的类型
合同法中的混合性规范主要包括两种类型:其一,同一项法律规定,在商事合同关系中,属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。但在民事合同中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事合同的当事人做出不同于法律规定的约定。一旦当事人做出约定,排除该项强制性规范的适用,该约定即属于违反效力性禁止性规范而绝对无效的约定。其二,某一项仅适用于民事合同的法律规定,体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所做出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。
域外有相关立法例可资借鉴。依据《德国民法典》第766 条的规定,为使保证合同有效,必须以书面做出保证的意思表示。因为“从很早的时候开始,保证对保证人而言就被认为是危险的,因此法律会告诫保证人提防这种危险。据此,对保证合同而言,不具备形式要件的约定是无效的,保证合同需要保证人书面形式的意
思表示。没有以书面形式做出的保证是无效的。”但依据《德国商法典》第350 条的规定,商人可以不适用民法典第766 条的规定而口头做出保证表示,只要在他一方系从事商行为。其理由首先是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要；其次是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低,特别是考虑到他们的交易和法律经验。所以在此要避免对私法自治强加过分的限制。这不仅仅是好的立法艺术的要求,而且考虑到基本法第2 条第1 款以及“禁止过度”的要求,甚至具有宪法必要性。这就是前述第一种类型的混合性规范。
1992 年1 月1 日起施行的荷兰新民法典关于消费者买卖,预定了与其他交易不同的处理。这里所谓的“消费者买卖”,是指“由为职业或营业的完成实施行为的卖主,与并非为职业或营业的完成实施行为的自然人的买主缔结的买卖,而且是动产方面的买卖”（第7 编第5 条第1 款。同条第2 款规定“动产由为职业或营业的完成实施行为的代理人贩卖的场合,该买卖视为消费者买卖。但是,买主在买卖缔结之时已知授予代理权者为并非为职业或营业的完成实施行为者的场合,不在此限”）。在这种消费者买卖中,关于买卖合同的民法典中的大半规定（这里包含了关于履行障害、担保责任的各项规定）均作为单方面的强行规定,是不允许做出对买主不利的规定的（第7 编第6 条第1 款）。原则上是不允许由卖主、买主之间的个别性合意排除这一强行性规定的。这就是前述第二种类型的混合性规范。
三、混合性规范的功能
混合性规范最主要的功能,首先是为了保护弱势群体的利益。德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。沃尔夫教授尝言,所谓的“半强制性规范”,就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下,才能偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。以此方式,合同自由并没有受到完全的限制,而是就有利的约定而言发生效力。当事人之间的约定违反半强制性规范的,不适用《德国民法典》第139 条的推定,原则上并不产生合同全部无效的后果,而仅仅使违反禁令的条款无效,合同的其他部分则继续有效。我国台湾地区学者大多采相同的见解。王泽鉴教授就此论及,“值得注意的是,所谓的…半强行性法规?,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。??如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得深入研究的课题。”陈自强教授亦认为“法律规定一旦为强行规定,不可能又为任意规定,逆之则不尽然。??物之瑕疵担保的规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其适用,在保护消费者的范围内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。学说称此种情形为任意规定的半强行化。”
设置混合性规范,是为了让相关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。恰如拉伦茨教授所言,“到现代,立法者给合同当事人偏离任意性规范设置了重大的障碍。根据1976 年12 月9 日的《一般交易条件法》,一般交易条件中不得排除某些任意性规范的适用,或者只能在某种程度上或在满足了某些条件的情况下,才可排除其适用。??…半强制性规范???缓解了任意性规范和强制性规范之间的对立。”唯有借助富有弹性的法律规则,混合性规范才可以适应现代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待,保护特定社会群体利益的需要。如德国《社会法典》在总则第32 条规定,
私法上的约定,如以不利于社会福利权利人利益的方式偏离《社会法典》的规定,则无效。作为该条规定的当然解释,私法上的约定,如以有利于社会福利权利人的方式偏离《社会法典》的规定,当属有效。在法国也有类似的规定。根据1978 年1 月10 日第78 - 23 号法律第35 条的规定“, 有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的履行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中,凡属于违背法律的特别规定,基于滥用经济权利而强加给消费者的,或者给予滥用权利的一方以不正当的经济利益的,均因滥用权利而归于无效。”
必须指出的是,混合性规范只能从民法的角度解决保护消费者以及劳动者等弱势群体利益的一部分问题。相当多的问题需要依靠国家干预和推动弱者结社等途径予以解决,即需要借助行政法、经济法和社会法的力量才可实现。
四、对我国《合同法》上混合性规范的反思
我国以往的专门合同立法,采民商分离的立法体例,无论是《经济合同法》、《涉外经济合同法》还是《技术合同法》,都侧重对商事合同,即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。对于发生在生活消费领域内以及雇用劳动领域内的合同关系,则欠缺相应的法律调整。我国现行《合同法》在立法体例上采民商合一,既调整发生在生产经营领域的商事合同关系,又调整发生在生活消费领域的狭义民事合同关系。但该法一方面采民商合一的立法体例,另一方面,又未通过妥当的立法技术设置混合性规范,是为重大缺陷。试举例说明: 《合同法》第150 - 155 条,是关于出卖人违反权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务,应承担违约责任的规定。此类违约责任的归责原则为严格责任原则,即只要存在有违反权利的瑕疵担保义务或物的瑕疵担保义务的违约行为,违约人又不能举证证明存在有约定或法定免责事由的,违约人就应承担违约责任。这一规定,就商事买卖合同而言,由于违约责任的归责原则仅仅涉及到交易中的风险如何在合同当事人之间进行分配的问题,所以当事人完全可以通过约定排除该项规定的适用,该项规定即对应着补充性的任意性规范。但在狭义的民事买卖合同中,违约责任采严格责任原则,不仅仅涉及到交易风险在当事人之间的分配问题,还涉及到保护作为买受人的消费者利益的问题,就不允许当事人做出不同于法律规定的约定,该规定就对应着强制性规范。一旦当事人做出不同于法律规定的约定,该约定属于排除强制性规定适用的约定,因违反效力性的禁止性规范而绝对无效。这就是前述第一种类型的混合性规范。
再如我国《合同法》第167 条第1 款规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。有学者针对该款规定论及“这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者的特殊保护,因此,若分期付款买卖合同中约定卖方更为宽松的解除权,
应当认定无效；相反,若此类合同中对卖方的解除权做出更为严格的限制,这往往是商家的一种促销手段,认定其效力并无不妥。”这一论述恰可以用来论证在该款规定中设置混合性规范的必要性。这就涉及到前述第二种类型的混合性规范。
又如《合同法》第302 条第1 款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见,在客运合同履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担赔偿责任。从形式上看,该规定似乎仅涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体,而是应该由法律予以特别保护的民事主体——消费者。由此就派生一个结论:假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等,该约定应属有效约定。该款规定即对应着补充性的任意性规范。但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无
需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护,应属于绝对无效的约定。该款规定即对应着强制性规范。《合同法》中的该款规定即属于对应着前述第二种混合性规范的规定。
在我国现行合同立法未能借助妥当的立法技术,明确认可混合性规范的背景下,为使法律的调整能够契
合社会生活的实际需要,裁判者在适用前述法律规则进行纠纷裁断时,必须进行法律漏洞的填补。填补的依据就是公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序；二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第6 条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。第7 条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第7 条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。以上条文确立了我国法律上的公序良俗原则。依据学者的研究,公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上,所谓公序,即国家的安全,市民的根本利益；良俗即市民一般的道德准则,二者涵义广泛,且随时间空间的不同而不同,非一成不变。违反公序良俗的行为无效。近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《法国民法典》第6 条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；《德国民法典》第138 条规定:“违反善良风俗的行为,无效”；《日本民法典》第90 条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第72 条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”公序良俗原则中的公序,一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定,尤其是禁止性规定建构的秩序。这里所谓“法律、法规”不限于民事法律和民事法规,一切法律和法规中的禁止性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。在这种意义上,公序原则属于民法中的引致规范。它经历了一个发展的过程:起初公共秩序仅指政治的公序,包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的公共秩序。第二次世界大战以后,由于市场经济的发展及国家经济政策的变化,在传统的政治公序之外,又认可了经济的公序。所谓经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地
区判例学说上的讨论、研究的焦点。在我国现行民事立法尚未明确认可混合性规范的背景下,裁判者就应当以保护性公序为依据,进行法律漏洞填补,让混合性规范发挥其应有作用。
论倡导性规范
——以合同法为背景的分析
王轶中国人民大学法学院教授
《合同法》协调的利益关系类型, 大致可以区分为以下四种：合同当事人之间的利益关系;合同当事人与合同关系以外特定第三人之间的利益关系; 合同当事人的利益与国家利益之间的关系以及合同当事人的
利益与社会公共利益之间的关系。就合同当事人之间的利益关系而言,主要借助任意性规范进行法律的调整。但出于在市场经济未臻成熟背景下周到保护合同当事人利益的考量, 倡导性规范在《合同法》上也对此类利益关系发挥补充调整的作用。所谓倡导性规范, 即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。下面谨结合《合同法》上的相关法律规则对倡导性规范予以分析和说明。
一、与合同法定书面形式要求有关的倡导性规范
《合同法》第10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式。”作为该款规定的具体化, 《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。
在《合同法》颁布以后, 就上述法律规则所对应的法律规范属于何种类型的法律规范, 存在较大的意见分歧。围绕这一问题的争议, 通常用如下的方式展开讨论：即如果双方当事人之间订立的合同没有依照《合同法》的前述规定采用书面形式, 是否影响合同的成立以及合同效力的发生？
在以往的审判实践中, 不少法院会因为双方当事人之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。裁判的理由是：既然《合同法》规定某种合同应当采用书面形式, 而凡是法律上使用“应当”一词的法律条文确立的法律规则皆属强制性规范。因此, 若法律规定该合同应当采用书面形式, 当事人却没有采用书面形式, 那就应当适用《合同法》第52条第5项的规定, 即违反法律、行政法规强制性规定的合同是绝对无效的合同。还有一些法院认为凡是《合同法》规定应当采用书面形式的合同, 都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式, 才能成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式, 合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的法定要求理解为是强制性规范提出的要求。
在学说上, 就法定形式与合同成立或效力之间的关系, 也认识不一。主要有：第一, 生效要件说。此种观点认为, 既然法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词, 就表明合同的法定形式是一种
义务性规范, 当事人如有违反, 自然导致合同无效。第二, 成立要件说。此种观点认为, 当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时, 其意义在于订立该合同时, 除了有当事人做出意思表示外, 还必须将意思表
示记载于书面上, 否则, 法律不承认该合同存在。书面形式的要求属于合同的法定特别成立要件。第三, 证据效力说。此种观点认为, 我国《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同, 并非导致合同不成立或无效, 而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已经成立
或者不具备某项合同的内容。因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据, 赋予其强制执行的效力, 才有助于合同法的合同自由原则的实现。第四, 类型区分说。此种观点认为, 应借鉴德国学者的观点, 分析形式瑕疵产生的环境来评价未遵守形式的合同之效力。可以区分为三种类型：其一, 一方当事人就形式要件对对方当事人进行恶意欺诈, 以达到不承担有效义务的目的。此时应允许被欺诈人在合同有效与无效之间进行选择。其二, 双方当事人都知道形式要件的存在, 合同之所以未遵守形式要件, 要么是由于双方当事人本来就相互信任, 要么是由于一方当事人未能成功的说服另一方当事人遵守形式规定。此时应认定合同无效。其三, 双方当事人由于疏忽大意没有遵循形式要求。此时应否认合同的有效性。就后两种情形而言, 只有在某些例外情况下, 即形式规定的目的不起作用时, 虽未遵循法定形式但依然提起履行合同的要求才是合理的。此外, 如果合同已经履行, 也可以谨慎地对某些关于履行具有补正形式瑕疵功能的规定作类推适用。
笔者认为, 合同法定书面形式要求所对应的法律规范究竟属于何种类型的法律规范, 究竟是否影响合同的成立或者合同效力的发生, 由于直接关涉合同当事人之间利益关系的安排, 属于民法问题中的价值判
断问题。理应遵循民法价值判断问题的讨论规则, 尤其是应遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。考虑到一方面, 并非《合同法》上所有类型的合同行为皆“应当”采用书面形式, 《合同法》实际上对从事不同类型交易的当事人确立了不同的行事规则。
该价值判断问题首先涉及讨论民法价值判断问题的第一项实体性论证规则, 即在没有足够充分且正当理由的情况下, 应当坚持强式意义上的平等对待。另一方面, 强制性规范系属限制合同当事人合同自由的法律规范, 而倡导性规范则以尊重当事人的自主决定为前提。因此该价值判断问题又涉及讨论民法价值判断问题的第二项实体性论证规则, 即在没有足够充分且正当理由的情况下, 不得主张限制民事主体的自由。
首先运用第一项实体性论证规则, 讨论为何《合同法》要求特定类型的合同“应当”采用书面形式。即《合同法》为何区分合同的类型, 并在书面形式的要求上对不同交易关系中的当事人予以区别对待？考虑到就此问题运用文义解释、体系解释的方法, 过分依赖法律的语义分析和逻辑分析方法, 无法对其进行有效论证。而运用历史解释方法, 又缺乏进行解释必不可少的素材。因此笔者拟采取目的解释的方法讨论这一问题。所谓目的解释, 是以法律规范的目的为依据, 来阐述法条的含义。
在《合同法》上应当采用书面形式的合同主要有以下六类：第一类是依据第197条第1款的规定, 金融机构作为贷款人一方, 订立的借款合同应当采用书面形式; 第二类是依据第215条的规定, 租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式; 第三类是依据第238条第2款的规定, 融资租赁合同应当采用书面形式; 第四类是依据第270条的规定, 建设工程合同应当采用书面形式; 第五类是依据第330条第3款的规定, 技术开发合同应采用书面形式; 第六类是依据第342条第2款的规定, 技术转让合同应当
采用书面形式。为什么这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同具有以下三个特点：第一, 交易所涉及的金额相对比较高。
以技术开发和转让合同为例, 进行技术开发投入的资金动辄数以万计, 而技术转让所涉金额通常也比较高。再如《合同法》第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式, “但自然人之间借款另有约定的除外”, 交易所涉金额的高低就是一个重要的考量因素。第二, 交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例, 技术转让会涉及专利权的转让、专利申请权的转让、技术秘密的转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可的时候, 也会涉及比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同, 依据《合同法》第237条的规定, 该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。《合同法》之所以要求其应当采用书面形式, 就与此类合同交易规则复杂有关。第三, 合同的存续期限相对比较长。以技术开发合同为例。技术开发合同的存续期限一般比较长。一项技术的开发可能要五年、十年、甚至更长时间方可完成。再如《合同法》第215条之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式, 对其他类型租赁合同未作同样要求, 合同的存续期限也是一个重要的考虑因素。
具备这三个特点的合同就产生了两个必要性：首先是保存证据的必要性。交易金额比较高、交易规则比较复杂、存续期间比较长的合同, 一旦发生纠纷, 如果缺少书面合同作为直接证据, 那么受损害的当事人是很难举证证明自己存在有请求权基础的, 也很难举证证明自己损害的具体范围。所以越是涉及交易金额高、交易规则复杂、存续期限长的合同, 越有必要保存证据。保存证据有很多办法, 但是最有效、同时又是成本最低的保存证据的方法, 就是采用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据, 具有直接证明纠纷事实的效力, 它比无数个间接证据发挥的作用可能都要大。这就与口头形式有所不同。口头形式的最大弊病就是发生纠纷后举证困难。人们通常把口头合同称为“君子协议”, 也就是说口头合同只适用于诚实人之间。但事实上, 即使诚实人也会因发生记忆上的错误, 而不知该如何履行君子协定甚至发生争执。因此“书面形式的最大优点是合同有据可查, 发生纠纷时容易举证, 便于分清责任。”立法机关有关人士的说法可以作为这一结论的佐证。胡康生先生主编的《合同法释义》就提及“在制定合同法的过程中, 对于合同的形式有不少意见, 归纳起来有两种。一种意见认为, 合同法应当规定合同必须以书面形式订立, 口头合同容易产生争议。另一种意见认为, 合同可以书面、口头或者其他形式订立, 凡是不违反法律, 民事主体双方自愿订立的合同就是有效的, 合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中, 有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要, 又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同, 避免口说无凭, 使订立的合同规
范化、法制化”, 才设置本条规定。
其次是督促当事人谨慎交易的必要性。合同涉及的交易金额越高、交易规则越复杂、存续的期限越长, 当事人越有必要深思熟虑, 谨慎地进行交易。采用书面形式能够促进这一目标的实现。诚如学者所言“在市场经济社会, 一个合理的交易当事人应当知道如何为了追求自身的最大利益而从事交易, 且应当受到自己签订的合同的拘束。然而, 在交易过程中, 毕竟当事人交易经验、能力是各不相同的, 一些不法行为人也会利用他人缺乏经验和能力等而从事欺诈等行为, 尤其是在一些特殊的直接关系到当事人重大利益的合同中,
法律要求合同采取书面形式,对督促当事人认真缔约是有利的。”[15]德国学者也曾提及“那些要求合同遵守特定形式的规则经常与意思表示的严肃性联系在一起。对于某些合同, 法律规定必须满足一些条件, 只有满足这些条件的合同才被认为是严肃订立的”, “规定这些条件的目的是为了给不熟悉的人以深思熟虑的机会, 才能防止他们遭遇异常的情况。”[16]
正是由于以上原因, 在《合同法》中对合同进行类型区分, 在合同法定形式要求上予以区别对待, 为从事不同类型交易的当事人确立不尽相同的行事规则, 具有足够充分且正当的理由,可以不再坚持强式意义上的平等对待, 转而采取弱式意义上的平等对待。
无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易, 在通常情形下都只是涉及合同关系当事人的私人利益。即当事人不愿意保存证据, 如果遭受损失, 损失是该当事人的; 当事人不愿意谨慎交易, 如果遭受损失, 损失仍然是该当事人的。它通常只涉及交易关系当事人的私人利益, 与国家利益、社会公共利益并不存在直接的关联。以此为认识前提, 认定这些法律条文所对应的法律规范是强制性规范, 从而限制合同当事人的合同自由并不存在足够充分且正当的理由, 当然也就不能据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。
有学者提出, 我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定, 对此作反面解释, 即可认为如果应当采用而没有采用书面形式, 合同原则上不成立。笔者认为, 对此尚有讨论余地。所谓反对解释, 是指依照法律条文所定结果, 以推论其反面的结果。适用反对解释的前提是, 法律规范的构成要件在逻辑上属于法律效果的充分必要条件或必要条件。前述结论如果没有论证《合同法》第36条所确立的法律规则, 其构成要件与法律效果间属于充分必要条件或必要条件, 就直接运用反对解释方法得出结论, 无异于没有添加任何论证要素的循环论证, 在说服力上尚存疑问。
基于以上论述可以得出结论, 《合同法》有关特定合同应当采用书面形式的规定, 一般仅是与合同当事人之间的利益相关的法律规则, 这种法律规则所对应的法律规范即为倡导性规范。
二、其他的倡导性规范
（一）与合同内容有关的倡导性规范
与合同内容有关的倡导性规范主要包括《合同法》第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范。就上述规则对应的法律规范是否属于倡导性规范, 也属民法问题中的价值判断问题。考虑到运用文义解释和体系解释方法存在前述的固有缺陷, 而幸运的是, 就此问题的讨论尚有不少运用历史解释方法必不可少的素材。谨采用历史解释的方法, 以《合同法》第12条第1款关于合同一般包含的合同条款的规定为例进行说明。所谓历史解释, 又称立法解释或沿革解释, 是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的, 以推知立法者的意思。采该种解释方法时, 立法史及立法过程中之有关资料, 如一切草案、审议记录、立法理由书等, 均为解释之主要依据。我国立法机关制定包括《合
同法》在内的民事立法并不公布审议记录, 更没有撰写立法理由书。但全国人大法工委主持或参与《合同法》起草的人士在该部法律颁布后出版的释义类图书, 多涉及法律起草过程中的争议意见和做出取舍的理由,
可以作为历史解释的素材。另外就《合同法》的起草, 学者发挥了较以往民事立法更为显著的作用。因此参与《合同法》起草的重要学者发表的意见和看法具有重要价值, 可以作为历史解释的素材。
胡康生先生主编的《合同法释义》就《合同法》第12条第1款解释说, “合同的条款是非常重要的, 所以在此条规定了合同的主要条款。但是, 并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。”曾参与《合同法》起草的重要学者也持同样的观点。梁慧星教授曾提及《合同法》第12条“是原经济合同法上的规定, 在设计立法方案时, 把这条删掉了, 但是考虑到合同是当事人按照合同自由约定的, 约定什么条款完全由当事人决定, 法律不必要列举这
样的条款, 但考虑到本法规定的合同种类非常多, 各种合同的内容不一样, 例如, 居间合同, 就没有质量的要求, 有些合同有特殊性, 没有这个条款还有别的条款, 如此考虑就没有规定, 但是后来修改过程中考虑
到我国范围大, 我们的人民、企业法律意识不够, 文化水准不够, 他们不知道多种合同应该怎么签订, 如果有了这个条款可以起引导作用, 当事人可以照条款来签订合同, 因此规定了第12条。
这里所列举的八项条款并不都是决定合同成立的必要条款, 有些条款没有规定, 不影响合同的成立”。王利明教授也曾谈到要“特别注意《合同法》第12条和原《经济合同法》第6条在写法上的区别。原《经济合同法》第6条的写法是…经济合同应该具备如下条款一、二、三、四、五条?这样的写法, 这种写法很容易使人产生误解, 就是所有经济合同都必须具备这些条款。如果不具备这些条款, 合同就不能成立、不能生效。我看过不少判决书, 都是因为合同不具备经济合同法规定的某些条款, 所以宣告合同无效。这个理解和法律本来的意义是不相符合的。《合同法》第12条加了四个字, 就是…一般包括?。…一般包括?的意思是指这些条款都是建议性的、提议性的, 是不是要包括, 由当事人自己去约定, 法律完全尊重当事人的意思。”
崔建远教授在论及《合同法》第12条时提及, “为了示范较完备的合同条款, 《合同法》第12条规定了如下条款”, 其中“合同的主要条款, 是指合同必须具备的条款。欠缺它, 合同就不成立。它决定着合同的类型, 确定着当事人各方权利义务的质与量。《合同法》第12条规定的合同条款中, 当事人条款和标的条款是主要条款。”
不难看出, 《合同法》第12条第1款确立的法律规则, 属于典型的协调合同当事人之间利益关系的规则, 其目的在于提倡和诱导当事人在从事合同交易的过程中, 对交易所涉及的主要交易条件应给予特别的
注意。换言之, 其所对应的法律规范就是倡导性规范。
（二）与《合同法》第132条第1款有关的倡导性规范
《合同法》第132条第1款确认, 出卖的标的物, 应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。有学者认为, 该款规定所对应的法律规范属于强制性规定。理由在于“从条文所用的判断词就可以清楚看出其强制性规范的特征, 而文义解释似乎是法律解释方法中具有决定性和优先性的方法”。笔者认为, 此结论尚存在讨论余地。理由在于：
首先, 法律解释的确需要先由文义解释入手, 且所作解释不能超越可能的文义。但仅以文义解释往往难以确定法律条文的真正意义。且文义解释依赖法律的语义分析方法, 容易拘泥于法条所用文字, 导致误解或曲解法律真意。因此, 必须借助其他法律解释方法以及法律论证方法进一步确定法律条文的含义。关于《合同法》第132条第1款的规定究竟属于倡导性规范还是强制性规范, 关涉当事人之间利益关系安排的不同方案, 属于民法问题中的价值判断问题,理应以民法价值判断问题的实体性论证规则作为讨论的依据。从实质上看, 强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”, 但保持对市场的适度国家干预也必不可少, 因此才有了民法上强制性规范存在的必要。“适度干预”在这里就是“最低限度干预”的同义词。因此在市场经济体制下, 《合同法》中唯有关涉国家利益和社会公共利益的情形, 才有国家干预的必要。换言之, 只有在当事人之间经由合同做出利益决定, 妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候, 才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中, 有关出卖人资格的要求, 仅直接关涉特定当事人之间的利益, 于国家利益、社会公共利益并无大碍,因而无国家干预的必要。
其次, 从形式上看, 强制性规定必然是法律上的裁判规范, 能够成为法官据以对合同纠纷做出裁判的依据, 它应当对当事人之间的利益关系做出安排。但考量《合同法》第132条第1 款, 它并未对当事人之间的利益关系做出安排, 根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于合同法上的强制性规定, 而是属于《合同法》上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项, 即使当事人未就其做出约定, 也不能成为裁判者据以做出裁决的依据。这是因为这类规范中, 仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式, 并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范, 裁判者在运用《合同法》处理合同纠纷时, 并无适用的可能。
三、倡导性规范与任意性规范的简要比较
倡导性规范与任意性规范, 都与合同自由原则的确认和贯彻有关, 也同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排, 但倡导性规范与任意性规范仍有所不同。区别在于：其一, 任意性规范包括补充性任意性规范和解释性任意性规范。前者的功能在于弥补当事人意思表示的欠缺;后者的功能在于让当事人约定不明的意思表示变得内容明确。倡导性规范的功能则体现为提倡和诱导当事人采用特定行为模式。因此, 二者显有不同。其二, 任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性, 从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之, 它既调整当事人之间的行为, 是市场主体进行市场交易的行为规范, 又是裁判者对合同纠纷据以做出决断的依据。相比而言, 倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则, 但却仅具倡导性, 因而并非裁判者可以运用的裁判规范。它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式, 以求最大限度地实现自身的利益, 犹如陡峭山路上的指示牌, 目的在于提醒路人注意自身安全。如果在法院的判决书中出现援引《合同法》上的倡导性规范对纠纷进行处理, 这个判决就会是一个不妥当的判决。这也导致《合同法》上倡导性规范的结构与一般法律规范的结构存有差异。依照法理学家的观点, 法律规范的结构, 或称法律规则的逻辑结构, 一般由三部分内容构成, 即“假定”、“处理”和“制裁”或是“假定”、“处理”和“法律后果”。可见, 法理学家对于一般法律规范结构的论述, 是以裁判规范为原型展开的, 并未将《合同法》上的倡导性规范这种纯粹的行为规范涵括在内。
无论是任意性规范还是倡导性规范, 都与调整合同当事人之间的利益关系有关。不过任意性规范在对合同当事人之间利益关系的协调中发挥主导性作用, 而倡导性规范只是一种补充。
并且倡导性规范的存在, 与我国目前大多数人对法律知识的掌握水平相对仍比较低、防范市场风险的意识仍较弱有一定的关系。随着我国法治社会的发展以及市场经济的发展, 相信倡导性规范将会在民事立法上越来越少。
四、《合同法》就倡导性规范的配置尚存在的缺陷
第一, 未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。强制性规范, 是要求合同当事人必须采用特定行为模式的强行性规范, 与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。但《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文, 并不存在明显区别。如第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”该款是关于合同法定特别生效条件的规定, 事关合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题, 对应着强制性规范。第132条第1款规定“出卖的标的物, 应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该款规定是关于买卖合同出卖人资格的规定, 如前所述, 其仅关涉合同当事人之间的利益关系, 提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求, 否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果, 对应着倡导性规范。两款规定中都使用了“应当”一词, 但在第44条第2款中,“应当”是指“必须”, 在第132条第1款中, “应当”是指“最好”。由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范, 导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强
制性规范。如将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同; 或在当事人未依据《合同法》的规
定就特定类型的合同采用书面形式时, 将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合
同行为。《德国民法典》中区分“应该的规定” （Sollvorschrift）与“必须的规定”（Mussvorschrift）, 就较好地区分了倡导性规定和强制性规定。如《德国民法典》第57条第2款确认, 社团的名称应该明显地区别于在同一地点或者同一市镇内现存的已登记社团的名称。学者认为该款规定即属于“应该的规定”。此
类规定虽然对通常的情况规定了作为或者不作为的义务, 但只是原则性地做出规定, 并不具有强制性。违反此类规定, 并不当然地导致法律上的事实或者行为无效。从而明显区别于“必须的规定”。
第二, 倡导性规范的设置不统一且数量太多。如前所述, 《合同法》上设置的倡导性规范主要包括三种类型：一是与合同形式有关的倡导性规范。如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应的法律规范; 二是与合同内容有关的倡导性规范, 如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范。三是其他类型的倡导性规范, 典型的如第132条第1款所对应的法律规范等。
所谓倡导性规范设置不统一, 主要是指与合同内容有关的倡导性规范, 《合同法》是有选择地进行设置。大部分《合同法》所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范, 提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时, 应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判, 以达
成协议。但也有一些有名合同, 《合同法》并未设置与合同内容有关的倡导性规范, 如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。
至于在倡导性规范的配置上, 为何对各种有名合同区别对待, 恐怕并无说服力的理由。另外,尽管倡导性规范的设置, 可以在市场主体尚不够成熟的背景下, 发挥引导作用, 但考虑到包括《合同法》在内的民事立法, 以及未来的民法典主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能, 而倡导性规范通常却主要发挥行为规
范的功能, 并不具备裁判规范的功效, 设置太多, 并不妥当。
论合同法上的任意性规范（一）
王轶中国人民大学法学院教授
一、任意性规范的类型区分
合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市
场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,
任意性规范在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。
任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项做出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范
适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补
充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容
的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。可见,两种任意性规范的区分,正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而
排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”其中解释性的任意性规定,在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则Materiale Auslegungsregeln)（4）。当然,我国现行民事立法中,也有不少规定,一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。如《合同法》第141条第2款第1项规定,买卖合同当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。该规定同时包含了两种类型的任意性规范。
无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范,都属合同自由原则的产物,是落实合同自由原则诸
多法律技术的重要组成部分。一般来讲,以上两类任意性规范共同发挥以下作用:第一,提示作用。任意性规范所包含的协调合同当事人利益关系的策略,可以为当事人的交易活动提供指引,以帮助交易者降低交易成本,做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力,基本上即可透过协商折冲,作为互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型风险何在,如何使其降低,这类规范就可能有一定的提示功能。”因此当事人比照这些任意性规范,针对履约过程中发生的争议,预见守约或违约的成本。第二,鼓励交易。补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。就补充性的任意性规范而言,其具有弥补当事人交易约定漏洞的功能,因此实际上发挥了鼓励交易的功能。在交易实践中,一方面由于“当事人在从事日常生活中的普通行为时,往往不对这些行为进行详细的规定,因为这样做过于麻烦,也太花时间”;另一方面由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性,当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形,民法的任意性规范就起到了漏洞补充的作用。当然,这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示,“如果只能以违背(当事人)意思为代价才能填补合同漏洞,那么,一般宁可接受合同具有缺漏的事实”。我国《合同法》第62条关于合同约定不明时,应适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定即为适例。就解释性的任意性规范而言,因其具有避免合同行为不生效力的作用,也可发挥鼓励交易的作用。拉伦茨教授就此论及,实体解释规则即解释性的任意性规范,并不涉及解释的方法,而是规定在某些特定情形下,某种解释结果为“发
生疑问时”的正确结果。这些解释规则向法官提出了下列要求:如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义,则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移,它们的主要功能在于:如当事人对表示所指的意义理解不同,而且没有哪种意义可以毫无疑问地被确认为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义,那么该表
示必须认定为无效;而实体解释规则正可以避免使该表示无效。
除此以外,补充性的任意性规范还要发挥落实公平原则的功能。当事人在进行合同行为时,未必都会依据合同自由原则对当事人之间合同关系的方方面面做出详尽无遗的约定。此时,任意性规范就可能在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补缺的作用。这就要求立法者在设计补充性的任意性规范时,必须公平地安排当事人之间的利益关系。恰如拉伦茨教授所言“对于那些经常出现的典型的合同,法律规定了一些补充性的,但却是任意性的,即当事人可以自由变更的规范,从而可以在具体的合同以及当事人对这些问题并没有其他规
定的情况下适用这些规范,立法者依据合理的利益平衡原则,并从对这种合同而言属于典型的当事人的利益
平衡情况出发设立这种规则。立法者认为他所确定的这种规则在这些情况下是符合合同的公平正义原则的,而对于合同双方当事人而言都是公平的”。
我国《合同法》第169条规定:“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”该规定所对应的补充性任意性规范即具有衡平买卖合同当事人利益的功能。解释性的任意性规范就不具备这项功能。解释性的任意性规范并不具有公平的内涵,“这些规范就其本质而言,只是要阻止法律行为因不完备即因当事人未作任何约定而无效”。
二、任意性规范的识别
在裁判者的裁判活动中,如何妥当识别其所面对的合同法律规则是否是任意性规范呢?下面区分补充性任意性规范和解释性任意性规范分别予以说明。
对补充性任意性规范的识别有两种相互补充的方法。首先是形式的识别方法。在我国《合同法》上有不少的法律条文明确规定“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。如《合同法》第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。其次是实质的识别方法。《合同法》上有大量法律条文,没有在条文中强调“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”,我们能不能说,没有此类内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有此类内容,我们就需要分析这个法律条文所对应的法律规范所协调的利益关系,是不是合同当事人之间的利益关系,其与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关联?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要
合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担、采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
解释性任意性规范的识别也有形式的识别方法与实质的识别方法之分。所谓形式的识别方法,是指一旦某法条标示当事人“约定不明确的”,应当如何处理,该法条或者该法条结合其他法条所对应的法律规范即属于解释性的任意性规范。如《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定”。该条规定所对应的法律规范即包括解释性的任意性规范。在比较法上有类似的法现象。如《德国民法典》中即包含有大量的解释性的任意性规范。对应着该类规范的法律条
文通常会标示“有疑义时”(im Zweifel),当如何处理。如该法典第30条规定,章程可以规定:除董事会以外,须就特定事务选任特别代表人。特别代表人的代表权有疑义时,及于分派给此种代表人的事务通常引起的一切法律行为。学者认为当《德国民法典》的某一条文出现“im Zweifel”的字眼时,表明这是一条解释规则,指的是在双方当事人不另有协议,或者当事人的意思不明,或者不能根据情况做出不同解释时,就发生该条文所规定的法律效果。所谓实质的识别方法,是指尽管某一法条并未标示当事人“约定不明确的”应当如何处理,但该条文或者该条文结合其他条文所对应的法律规范属于协调合同当事人之间利益关系的法律规范,而且该法律规范能够发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用,该项法律规范也是属于解释性的任意性规范。如《合同法》第20条第3项规定“承诺期限届满,受要约人未做出承诺”的,要约失效;第4项规定“受要约人对要约的内容做出实质性变更”的,要约失效。
论合同法上的任意性规范（二）
王轶中国人民大学法学院教授
三、任意性规范的适用
就任意性规范的适用,在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释,是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。补充性解释的任务是对于合同中的漏洞以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况,从合同不全面的规定
所依据存在的先决条件,即这种规定本身的意义出发,符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序,争讼已久。原因在于“如果在所有情况下合同的补充性解释都优先于任意法的话,那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定,并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也可能会因为这样的理由,即就具体合同的含义和目的而言他是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面,
就获得一公平正义的结果而言,合同的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。这也就是说,人们必须考虑到很多业已缔结的合同与法律所规定的合同类型是多少相一致的。立法者在这种合同中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。一个具体的合同可能包含一些附属的因素,而这些因素就这一合同而言并不是经常出现的,而且正是这方面有必要做出与法律规定不相一致的评判”。在分析我国现行合同立法有关这一问题的相关规定之前,先进行比较法的考察。在《德国民法典》中,补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定,法律行为应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯予以解释。其中,“诚实和信用”要求,进行合同行为的任何一方当事人都应该根据合同的基本思想以及目的,并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该合同。就补充性的合同解释与补充性任意性规范的适用顺序,德国学者意见不一。有的学者认为,应当一般性地优先适用任意性规定;有的则认为,应当一般性的优先进行补充解释。通说则认为,应区别情形,分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为,应当区分三种情况。第一,在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下,补充解释具有优先性;第二,如果法律行为是法律明文规定的典
型合同,则法律为这些合同制定的任意性规范应当优先适用;第三,如果法律行为属于法律未加规定的非典型合同,则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准,将任意性规定分为两类:一类任意性规范具有高度从属性,其本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。另一类任意性规范的“从属性程度比较低”,这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而且要达到维护公平的目标。“虽然如此,此类规范也可能并不…适合于?具体情形中的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实,因而当事人的意思不可能是实际的意思。”此时,应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下,应当从任意性规范出发,来对当事人之间的不完整的约定做出补充。在有关任意法规定例外地不适用时,必须用法律解释方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性,因此法律规定对此项行为不适用。德国联邦最高法院在1975年3月19日做出的一项判决中,确立了如下原则:第一,合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时,则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下,就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对
某个问题做出约定的情况下,可以做出这种能排斥任意法适用的补充性解释,而且在当事人故意未就某个问题做出约定的情况下,也可以做出这种解释。
在我国台湾地区民法上,就补充的合同解释与补充性任意性规范之间的适用顺序,一般认为仅第153条第2项稍有涉及。该项规定确认,当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。就在解释论上如何确定所谓“法院应依事件之性质定之”的含义,论者意见不一。有认为是指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为应由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴教授则认为此时构成合同漏洞,应依任意法规、合同的补充解释加以填补,并且应以优先适用任意规定为原则。
我国《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。其中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即指可以据此对合同进行补充解释,以填补合同的漏洞。第62条规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定。这一规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序:即在我国现行合同立法中,合同的补充解释优先于任意性规定得到适用。以此为前提,在我国现行合同立法中,任意性规范的适用规则主要包括以下内容:如果合同当事人之间发生了纠纷,就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定,《合同法》中也通过任意性规范设有规定。如果当事人在合同中的约定与《合同法》中的任意性规定不一致的时候,法官不能够运用任意性规范进行合同纠纷的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规范,是当事人在合同中的特别约定,这是第一个规则。第二个规则,双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定,但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充,并达成了补充协议时,就不能运用《合同法》中的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范,是协议补充所达成的补充协议,第三个规则,双方未就纠纷事项做出特别约定,也没有表示要对纠纷事
项进行协议补充,或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理?这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行补充解释。首先是进行体系解释。所谓体系解释,又称为整体解释。具体内容就是《合同法》第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言
之,法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断,看能不能确定当事人双方发生纠
纷的事项,他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话,法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论,而不是《合同法》上的任意性规范。第四个规则,当事人就纠纷事项既没有做出特别约定,又不愿意协议补充或者不能达成补充协议,法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论,此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理?答案仍然是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明,就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯,法官处理纠纷的法律依据就不是《合同法》上的任意性规范,而是双方的交易习惯。只有在前面四个规则都一一进行运用,仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时,法官方可以援引任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。由此可见,法官在审判实践中,运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷,必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤,法官直接援引补充性的任意性规范进行判决,这个判决很可能不是一个妥当的判决。因为它违反了《合同法》的合同自由原则。前面提及的五个步骤,实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。
四、现行合同立法中任意性规范设置的缺陷
尽管我国《合同法》中已经规定有不少任意性规范,但从立法技术的角度考察,尚存有待改进之处。主要体现为:第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术,但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,从而导致了理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效”,该款规定是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此,该233论合同法上的任意性规范款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定“承诺生效时合同成立”,该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。
第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的法律适用规则。对于补充性的任意性规范,我们不能将其相应的法律效果归因于当事人表示出来的意志,亦即归因于私法自治,而是直接归因于法律规定。相反,解释性的任意性规范,我们仍然将法律效果归因于根据规则进行解释的意思表示,亦即归因于私法自治。进行这种区分会产生下列后果:如果表意人用他的话语所想表达的意义,事实上不同于根据解释性的任意性规范应该理解的意义,那么表意人即对其表示的内容产生了错误,他因此可以撤销表示。相反,如果法律后果的产生不是根据表意人的表示,而是直接根据法律规定,那么表意人不想使这种后果产生的情况下,就只是一种法律后果错误,而非表示错误,不存
在撤销表示的问题。
第三,现行合同立法,就合同的补充性解释与任意性规范之间的适用顺序所确立的法律规则,尚有斟酌余地。前已提及,我国《合同法》第61条和第62条确认,合同的补充解释应当优先于任意性规范得到适用,这一规
则牵涉到司法权与立法权的分工协调问题,目前的规定方法有可能影响法律适用的稳定性。因为法院在通过补充解释填补合同漏洞时,其所探求的不是当事人事实上的意思,而是“当事人可推测的意思”或“假设的当事人的意思”,是指双方当事人在考虑到有关问题的情况下可推测的意思,即双方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的意思,并不是一方当事人在仅考虑到自身利益的情况下可推测的意思。因此,“当事人可推测的意思”或“假设的当事人意思”是一项规范性标准,它是指合同当事人秉承诚实信用思维可以得出的利益安排设想。所以,法官在进行合同的补充解释时,不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会做出何种约定为唯一标准。实际上,补充的合同解释已经不再是对于当事人的意思表示所作的含义的确定,而是法官在进行含义的带入。法官扮演了一个当事人之间合同关系的主人和最终判定者的角色,这事实上限制了合同当事人的合同自由。所以德国联邦最高法院才会在一项判决中指出,可推测的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系。因为,可推测的当事人意思并不是由合同双方当事人的主观想法所决定,而是由法官在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。如梅迪库斯教授所言,在进行补充解释时,既然必须在当事人之可推测的意思、需填补的内容的通常意义以及需填补内容的衡平意义这三个层面上说明理由,而且这三者之间并不存在某种清晰的位阶关系,因此,补充解释的结果往往是难以预测的。“法官很容易成为有关法律关系的主人,因为只有法官才能对当事人究竟是如何建构其法律行为这个问题做出最后裁断。法官在考察这个问题的过程中,完全可能以诚实信用或诚实行为为依据,认定某项行为的存在,而实际上,此项行为与当事人真实的或可推测的意思早已风马牛不相及。结果是,私法自治变成了法官的束缚。”可见,补充性的合同解释具有相当的危险性,赋予了法官过于强大的自由裁量权,尤其在中国这样一个司法公信力尚有待逐步建立的国度,原则性的让合同的补充性解释优先于任意性规范得到适用,尚需考量。其实,任意性规范总体来讲对典型合同是适用的,尤其是《合同法》分则中的规定。即使是《合同法》总则中的规定,考虑到提取公因式的缘故,也是如此。对于非典型合同,即使是总则中的任意性规范有时也的确无法适用。在这种意义上,合同的补充性解释是在任意性规范无法发挥作用的地方拾遗补阙。如果过分依赖补充性解释会损伤法律适用的稳定性,也无法保证类似问题应当得到类似处理的法治原则的实现。就合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序,笔者主张应在我国未来的合同立法中确立如下一项论证规则:即没有足够充分且正当的理由,不得置任意性规范于不顾,去进行合同的补充解释。换言之,应将任意性规范的优先适用确立为一般的法律原则。
我国合同法的规范类型及其法律适用
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第142期
王轶中国人民大学法学院教授
大家好，今天准备和各位交流的题目是：合同法的规范类型及其法律适用。近段一直在思考这个问题，希望借这个机会听听大家的意见。依我个人的看法，法官处理合同纠纷，至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能：
第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。法律非经解释无法进行适用。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法，确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。以此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。
第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在
进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。从这一点上讲，识别法律规范类型的技能就非常重要。
第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。
第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，这与我们前面提及的第一项专业技能有关，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。
今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律规范的设计，意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型，将其作为考察合同法上法律规范类型的前提。也正因此，对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。
一、合同法上利益冲突的类型
我们知道，在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合同法最重要的使命。而且从某种意义上来讲，合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。正是由于这一原因，对于合同法上法律规范类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。可见，识别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简要分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对像。
从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：
（一）第一种类型的利益冲突，是合同关系当事人之间的利益冲突，即合同关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突。这可以说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律规范即服务于协调这种类型的利益冲突。
（二）第二种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突。尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间，因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。但是，在市场交易的实践中，当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性，即不仅会影响合同关系当事人的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。
举几个简单的例子。比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。在甲公司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000万元的资产，作价100万元出售给乙公司，从表面上看两家公司之间的交易只是双方当事人的事情。但是如果把这个交易稍微作一点扩展的话，我们就可以看到结论并不是这么简单。甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000万元的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余的财产不足以实现债权人丙公司的债权。我们可以看到甲公司与乙公司之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上应当有相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利益所出现的冲突设置相应的法律规则。其实，我们的合同法已经有这样的规定，这就是合同法第74条关于债权人撤销权的
2020年中国人民大学法学专业考研经验分享 相信每一个考研的同学都向往过名校，尤其是双非出身的同学，但对于名校，有些同学选择坚持，有些则选择了放弃。学长也用亲身经历告诉大家，在自己努力搏一把之前，千万不要先否定了自己。 一、关于择校和考试流程 首先我建议在复习之前定下目标院校，如果确定不下来，可以大致定下几个，这样有方向的去努力，更有动力。 在九月至十月的时候登陆研招网预报名，十一月至十二月的时候现场报名、照相（关注研招网、各大公众号微博等等），十二月下旬左右（大致十二月的23、24号或者24、25号两天）初试，复试根据每个学校时间安排不一样，自主划线的学校复试时间早，非自主划线的学校复试时间稍微晚一点，这个就需要时刻关注目标院校的官网。 二、时间安排和学习方法 我发现经常有同学会问什么时候开始备考比较好，我认为综合你自己的能力和精力来安排，针对基础比较弱或者时间较充裕的同学建议早一点开始学习，我是在大四上半年之后的寒假开始学习的，也就是说从1月至12月，同时建议同学战线不要拉太长，冲刺的时候会非常累的，这里结合我的时间安排大致将时间分为前期（1月-6月末）、中期（7月-9月末）、后期（10月-12月）。 （一）前期：打基础部分 在六月份之前，主要工作就是看分析，做配套练习，看分析的时候一定要注意看懂，多看几遍，在看的时候可以配着视频来学，其实考试分析上的知识点是比较基础的，有了本科的知识基础应该不会太难理解，在每天看完书之后，坚持做配套练习，并且把做的题一定要搞懂。 配套练习这本书做完之后，接着做研途宝的《中国人民大学理论法学2010-2016考研真题及答案解析》，通过做真题先对真题形式有一个了解，然后也能知道自己对这个部分掌握的究竟好不好，针对客观题就算错太多千万不要怕不要气馁，这是一个过程，很少有人刚开始学习就掌握的十分扎实的，我们需要的就是脚踏实地的积累下去，最重要的还是要把错的题搞懂，这才是最最珍贵和应当从做真题过程中应当学会的。 针对主观题部分，可以先不做，因为除了案例分析以外的主观题都是需要背诵才能答上的，所以在前期做真题的时候主要做客观题部分即可。 （二）中期：巩固部分 进入这个阶段的时候，相信大家都已经有了一定的基础了，从刚开始复习一直到七月末，分析应当已经看过三遍甚至更多了，真题也已经做过了，这个时候，建议大家可以着手背分析了。 其次学会总结，由于要背的内容实在太多，各个法之间的内容还会有相似的地方，比如民法、刑法、法理学、宪法都会涉及到原则这一个知识点，而且还经常考大题，我在背的时候就将每个法中的原则整理到了一起，一方面不会混淆，另一方面容易记忆。 最后反复记忆，背诵就是一个不断反复的过程，我建议这个反复的频率一定要高，比如背完刑法的第一章该背第二章的时候，每天抽一个小时回去复习第一
选择题 1、《劳动合同法》由第十届全国人大常委会第二十八次会议于（A）通过，（）起施行。 A．2007年6月29日2008年1月1日 B．2007年6月29日2007年6月29日 C．2007年6月28日2007年10月1日 D．2007年6月28日2008年1月1日 2、《劳动合同法》的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护（C）的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 A．企业B．用人单位C．劳动者D．用人单位和劳动者 3、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与（C）或者职工代表平等协商确定。 A．董事会B．监事会C．工会D．职工代表大会 4、订立劳动合同，应当遵守合法、（D）、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。 A．公道B．公认C．公开D．公平 5、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权（C）。 A．不遵照执行 B．宣布废止 C．向用人单位提出，通过协商予以修改完善 D．请求劳动行政部门给予用人单位处罚 6、《劳动合同法》调整的劳动关系是一种（C）。 A．人身关系 B．财产关系 C．人身关系和财产关系相结合的社会关系
D．经济关系 7、用人单位自（A）起即与劳动者建立劳动关系。 A．用工之日 B.签订合同之日 C.上级批准设立之日 D.劳动者领取工资之日 8、用人单位招用劳动者，（D）扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 A.可以 B.不应 C.应当 D.不得 9、《劳动合同法》规定，建立劳动关系，（B）订立书面劳动合同。 A.可以 B.应当 C.需要 D.无须 10、已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（B）内订立书面劳动合同。 A.十五日 B.一个月 C.二个月 D.三个月 11、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同（C）时间的劳动合同。 A.解除 B.续订 C.终止 D.中止 12、用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门（A）；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。 A.责令改正并给予警告 B.责令改正 C.责令改正，情节严重的给予警告 D.给予警告 13、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门（B）；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
人民大学法学院法理学主要导师介绍 朱景文教授:人大法学考试参考书目的作者，法理学宇宙超级至尊无敌牛人！ 1948年生，1982年中国人民大学法律系法学理论专业研究生毕业，法学硕士，教授，博士生导师，中国人民大学法律与全球化研究中心主任，兼任中国法学会法理学研究会副会长，国际社会哲学和法律哲学学会中国分会副会长，法学院学术委员会主席。 随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至5.56%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。 七成高校研究生就业率超95％ 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。10年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取全国著名高校，引发业界强烈关注。 讲授课程： 1．法理学 2．法社会学 3．比较法总论 4．Introduction to Chinese Law, 5．Introduction to Constitutional Law in the PRC 研究方向: 1．马克思主义法理学2．比较法总论3．法社会学 4．法律与全球化研究5．现代西方法哲学 张志铭教授 1962年2月出生，浙江籍。北京大学法学学士（1983）、法学硕士（1986），中国社会科学院研究生院法学博士（1998）。自1986年以来先后任中国社会科学院《中国社会科学》杂志社编辑、副编审；中国社会科学院法学研究所副研究员、研究员，法学理论研究室主任、《法学研究》杂志副主编；中国社会科学院研究生院教授、博士生导师；国家检察官学院教授、副院长、党委委员、《国家检察官学院学报》主编。2005年调入中国人民大学法学院工作，任教授。《法学家》杂志常务主编。 讲授课程 硕士生：1．法理学2．法学方法论 博士生：1．法理学专题2．法律方法3．司法理论和司法改革专题 主要研究方向 1．法治与公共政策2．司法理论和司法改革3．法律解释 4．法律方法5．法律职业
论《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响 劳动合同制度是企业进行人力资源管理的基础，《劳动合同法》的出台，一方面有利于建立既有稳定性又有流动性的劳动关系；另一方面，必将对用人单位的人力资源产生深远的影响。对《劳动合同法》中与人力资源管理相关的几个方面的重点内容进行深入分析，以期用人单位能够提高法律意识，提升员工关系管 理水平，避免劳资冲突，构建和谐劳动关系，从而实现人力资源的优化配置。 标签：劳动合同；劳动关系；人力资源管理 1 劳动合同签订的新规定对人力资源管理的影响 （1）用人单位不签劳动合同将面临严厉处罚。 用人单位与员工形成劳动关系，按照现行《劳动法》的规定就应当签订书面劳动合同。但由于现行法律、法规对用人单位不签书面合同缺乏强有力处罚措施，同时用人单位不与劳动者签订劳动合同往往逃避为员工缴纳社会保险的义务，降低解雇员工时支付经济补偿金等成本。受利益驱动，实践中已经建立起劳动关系而没有签订书面劳动合同的事实劳动关系大量存在。针对上述问题，《劳动合同法》对签订劳动合同的实践作了明确的界定。规定自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上规定对用人单位而言，可以说是非产严厉的。因此，用人单位将来应在人力资源管理中采取各种防范措施，建立起严格的劳动合同签订规程，防止出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系而引 起不必要的法律风险。 （2）引导用人单位订立无固定期限劳动合同 我国的劳动合同制度开始于上个世纪80年代，当时主要针对的是新招用的企业员工，实行的是定期合同；90年代开始在已经参加工作的员工中推行全员合同制，并引入了无固定期限劳动合同。劳动合同的期限关系到劳动者职业的稳定性，劳动者职业的稳定性也关系到整个社会的稳定性。现行有关无固定期限劳动合同的规定主要体现在《劳动法》第20条：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”从这一规定可以看出，能够签订无固定期限的劳动合同的员工范围非常有限，现在企业跟员工签订合同大多是固
劳动合同法实施细则2018全文 一、总则 1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。 2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。 当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。 4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。 6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，
应当依法订立劳动合同。 7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。 8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。 9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。 10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。 11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。 12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。 在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改
育明教育 2014年考研视频课程+内部资料笔记+历年真题+公共课阅卷人一对一3次指导=2500元 第一年没过，第二年免费重修，直到考上！！！ 此外，现在很多小机构虚假宣传，建议到现场实地考察，并一定要查看其营业执照，或者登录工商局网站查看企业信息。 【2013年喜报】 2013年育明教育学员共有9人考入中国人民大学法律硕士（非法学） 5人考入法律硕士（法学） 中国人民大学法律硕士招生目录 法律(非法学)北京 180人 法学 院 思想政 治理论 201英语一 或203日语 398法硕联考 专业基础(非 法学) 498法硕联考综合 (非法学) 法律(法学)苏州校 区60人 法学 院 思想政 治理论 201英语一 或203日语 397法硕联考 专业基础(法 学) 497法硕联考综合 (法学) 历年复试分数线2013年复试分数线 035101法律（非法学）50509090 350 法律（法学）50509090
2012年复试分数线 2011年复试分数线 【育明教育】法律硕士考研 复习专家推荐用书 （1）《法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试大纲》 （高等教育出版社出版，主编：教育部高校学生司和教育部考试中心） （2）《法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试分析》 （人大出版社出版，主编：教育部考试中心） （3）《法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试指南》 （以下简称联考指南。中国人民大学出版社出版，总主编：曾宪义） 330 035101法律（非法学） 50509090 350法律（法学） 50509090 330 035101法律（非法学） 55559090 350法律（法学） 50509090 330
劳动合同法题库 一、单项选择题： 1、《劳动合同法》由第十届全国人大常委会第二十八次会议于（）通过，（）起施行。 A．2007年6月29日2008年1月1日 B．2007年6月29日2007年6月29日 C．2007年6月28日2007年10月1日 D．2007年6月28日2008年1月1日 答案:A 2、《劳动合同法》的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护（）的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 A．企业 B．用人单位 C．劳动者 D．用人单位和劳动者 答案:C 3、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与（）或者职工代表平等协商确定。 A．董事会 B．监事会 C．工会 D．职工代表大会 答案:C 4、订立劳动合同，应当遵守合法、（）、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。 A．公道 B．公认 C．公开 D．公平 答案:D 5、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权（）。 A．不遵照执行
B．宣布废止 C．向用人单位提出，通过协商予以修改完善 D．请求劳动行政部门给予用人单位处罚 答案:C 6、《劳动合同法》调整的劳动关系是一种（）。 A．人身关系 B．财产关系 C．人身关系和财产关系相结合的社会关系 D．经济关系 答案:C 7、用人单位自（）起即与劳动者建立劳动关系。 A．用工之日 B.签订合同之日 C.上级批准设立之日 D.劳动者领取工资之日 答案:A 8、用人单位招用劳动者，（）扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 A.可以 B.不应 C.应当 D.不得 答案:D 9、《劳动合同法》规定，建立劳动关系，（）订立书面劳动合同。 A.可以 B.应当 C.需要 D.无须 答案:B 10、已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（）内订立书面劳动合同。 A.十五日 B.一个月 C.二个月 D.三个月 11、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同（）时间的劳动合同。 A.解除
竭诚为您提供优质文档/双击可除劳动合同法实施条例第十九条规定 篇一：最新《劳动合同法实施条例》完全解读 最新《劳动合同法实施条例》完全解读.txt逆风的方向，更适合飞翔。我不怕万人阻挡，只怕自己投降。你发怒一分钟，便失去60分钟的幸福。忙碌是一种幸福，让我们没时间体会痛苦;奔波是一种快乐，让我们真实地感受生活;疲惫是一种享受，让我们无暇空虚。生活就像"呼吸""呼"是为出一口气，"吸"是为争一口气。20XX年劳动合同法实施条例逐条完全解读 第一章总则 第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。 【解读】：本条规定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法，消除操作上的困局，有必要制定实施条例。
第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 【解读】：为了促进和构建和谐劳动关系，消除社会各界对劳动合同法的"误读"与"消极评价"，政府有关部门、工会等组织应当将劳动合同法的正面宣传视为己任。 第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 【解读】：由于会计师事务所、律师事务所等机构遍布，实践中律师、会计师与其执业机构关系一直不明不白，各地各法院也对此处理不一，本条对劳动合同法所称的用人单位做了延伸解释。 第二章劳动合同的订立 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 【解读】：按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执
人大法学专业就业薪资水平分析 一、律师：考试是道坎 典型职业通路：律师助理→律师→事务所合伙人 关键点：①司法考试; ②经验。 职业状况：律师作为社会公认的高收入阶层，是身份和地位的象征。加入WTO ，律师是最大的受益者之一。懂英语(论坛) 和国际法的律师的职业前景十分看好。但由于现阶段国内法律本科人才供给过多，而且社会对本科法学毕业生的质量认同程度下降，因此就业情况不是很好，但优秀的毕业生特别是研究生的需求还是比较大的。 薪酬水平：律师的收入构成可分两种计算，一种是拿工资式的，事务所付工资，律师负责打官司，根据能力大小，高的年薪能拿到30 万元甚至数百万元，低的可能年薪只有1 万多元;另一种是律师不拿工资，但挂靠律师事务所，律师得自己去找客户，根据业务提成，一般在30% 至70% 不等。并且，根据经济法、劳动法、知识产权的专项不同，收入也会有差别。总体来说年轻的见习律师一个月一般只有千元左右，随着经验的积累和案源的增加，收入就跟个人的能力直接挂钩了，若干年后，天上地下的差别也是很正常的事情。 应对方法：要解决的第一个问题就是通过全国司法考试。这项考试一般在每年7 月份报名，9 月份考试，其最大的特点在于难度大，通过率低。2003 年近20 万人参加考试，共有17000 多人过线，通过率为10% ，2004 年通过率为11.22% 。司法考试的复习资料阅读量巨大、记忆的知识点繁多，复习到最后比的就是谁的韧性大，谁最能吃苦，要相信天道酬勤。制定复习计划贵在执行，无论遇到多大困难，都应该不折不扣地完成，一般来说，计划用两年的时间通过该项考试是比较合理的。由于执业证书要实习一年后才能申请，所以在考到证书后，再找个律所挂一年，毕业的时候就可以名正言顺地直接从事律师实务了。 其次是工作经验。法律是一门“世俗”的学科，法学界的很多老师都会涉足法律实务。也就是说如果你有机会得到你的这些老师的青睐，能够在大学期间帮他“打杂”的话，在你毕业时就已经拥有求职中最为宝贵的实习经验了。特别是研究生，因为拥有较高的专业水准，同时和导师平时的接触也比较多，因此完全可以利用条件积累经验。如果你的老师都不是那种一脚在海里一脚在船上的，也可以请他们帮你介绍，他们的同学、朋友开事务所的肯定非常多。另外，利用休息时间，去一些律所和外企的法务部兼职(实习)，这些对毕业时找工作有很大的帮助，如果干得好，毕业后很可能就留在那里。 有的时候，某个老师在某个领域是专家乃至权威，他就会掌握很多的资源，这属于奇货可居型。平时多留意、沟通，在毕业时你想去律所，如果他们愿意代为引荐，那比你自己漫天撒网要强得多。最后是如果毕业时，未能通过司法考试，那也还有机会。律师助理职务不一定非得拥有资格证书的，争取一下或许仍有机会。 二、公务员：竞争很激烈 职业状况：最近几年的公务员考试报名情况的火爆已经清楚地反映了这个职业的吸引力：稳定、收入较高、工作压力小、福利保障完善。 关键点：①公务员考试; ②社会关系。 薪酬水平：所在地区经济发达水平保持正比关系，各种收入汇总后一般要高出在所在地区平均工资水平一大截。 应对方法：在考国家公务员的时候，二级学科划分的专业并不那么重要，通常要求是学法律的即可，但有很多职位在报名简章上就会标明需要党员。法院和检察院在招人的时候对
感谢凯程教研室对本文重大贡献 中国人民大学 学费：法律硕士（法学）2年4万；法律硕士（非法学）3年6万 学科实力排名：2012年教育部高校学科排名法学专业排名全国第一 坐标：北京&苏州 2017年复试线：法律硕士（非法学）--365分，外语单科不低于50分；法律硕士（法学）--355分，外语单科不低于50分。 参考书推荐 1、法硕（非法学）联考考试大纲 全称《2019年全国硕士研究生入学统一考试法律硕士（非法学）专业学位联考考试大纲》。本书每年9月中旬面市。大纲是考试的指挥棒，会给我们划出考试范围。每年大纲内容会有一些不同，我们可以将近两年的大纲进行对比，看一下删减增加的内容是哪些，然后根据大纲规划的内容进行复习。但是需要同学们注意的是，考试大纲只是为我们划分出考试范围，并没有对那些知识点进行具体详细的讲解，所以还是需要我们仔细学习参考书，更详细的学习各个知识点。 2、法硕（非法学）联考考试分析 全称《2019年全国硕士研究生入学统一考试法律硕士（非法学）专业学位联考考试分析》。本书也是每年9月面市。本书由高等教育出版社出版，大家买书的时候要认准书名、出版社、编写机构。考试分析很重要，法硕的其他辅导书，都是依据大纲和这本考试分析编写的。 3、法硕（非法学）历年真题 这里推荐高等教育出版社出版的《2019年法律硕士联考历年真题及答案详解》，本书每年4-5月由高等教育出版社出版。该本真题是目前市面上解析最详细，答案最权威，题目最真实的书籍。因为该真题的题目和答案都是高等教育出版社以官方渠道拿到的，所以该书上题型都是真的，而非收集的模拟题型，全部的答案也都是阅卷标准答案。 4、法硕（非法学）法律法规汇编 全称《2019年法律硕士联考考试大纲配套法律法规汇编》，每年4月前后出版发行，出版社依然是高等教育出版社。高等教育出版社整合师资力量，在准备了一年多后，出版了这本法硕大纲配套的法律法规汇编书籍，希望本书能给各位战友带来复习的便利。 5、法硕（非法学）联考考试指南
1、《劳动合同法》由第十届全国人大常委会第二十八次会议于（）通过，（）起施行。 1) 2007年6月29日2008年1月1日 2) 2007年6月29日2007年6月29日 3) 2007年6月28日2007年10月1日 4) 2007年6月28日2008年1月1日 2、《劳动合同法》的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护（）的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 1) 企业 2) 用人单位 3) 劳动者 4) 用人单位和劳动者 3、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与（）或者职工代表平等协商确定。 1) 董事会 2) 监事会 3) 工会 4) 职工代表大会 4、订立劳动合同，应当遵守合法、（）、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。 1) 公道 2) 公认 3) 公开 4) 公平 5、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权（）。 1) 请求劳动行政部门给予用人单位处罚 2)向用人单位提出，通过协商予以修改完善 3) 宣布废止 4) 不遵照执行 6、《劳动合同法》调整的劳动关系是一种（）。 1) 人身关系 2) 财产关系 3) 人身关系和财产关系相结合的社会关系 4) 经济关系 7、用人单位自（）起即与劳动者建立劳动关系。 1) 用工之日 2) 签订合同之日 3) 上级批准设立之日
4) 劳动者领取工资之日 8、用人单位招用劳动者，（）扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 1) 可以 2) 不应 3) 应当 4) 不得 9、《劳动合同法》规定，建立劳动关系，（）订立书面劳动合同。 1) 可以 2) 应当 3) 需要 4) 无须 10、已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（）内订立书面劳动合同。 1) 十五日 2) 一个月 3) 二个月 4) 三个月 11、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同（）时间的劳动合同。 1) 解除 2) 续订 3) 终止 4) 中止 12、用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门（）；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。 1) 责令改正并给予警告 2) 责令改正 3) 责令改正，情节严重的给予警告 4) 给予警告 13、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门（）；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 1) 责令改正，给予警告 2) 责令改正 3) 责令改正，情节严重的给予警告 4) 给予警告 14、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定（）时间的劳动合同。 1) 解除 2) 续订 3) 终止
中华人民共和国劳动合同法实施条例解析 第一章总则 第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 解析：本条明确确定会计师事务所、律师事务所、合伙组织、基金会等组织或机构在招用人员时，要符合劳动合同法的规定。 第二章劳动合同的订立 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 解析：本条明确确定用人单位设立的分支机构，在具备营业执照、登记证书或用人单位书面委托文件的前提下，拥有招用劳动者并与劳动者订立劳动合同的权利。 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 解析：本条对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，自用工之日起一个月内，如果劳动者推托或者拒绝与企业订立书面劳动合同，用人单位必须书面通知劳动者订立劳动合同，劳动者依然拒绝订立的，用人单位应当在不超过用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。结算劳动报酬时不需要支付经济补偿。 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合
论《劳动合同法》对劳资关系的影响 07法学沈晨 44号 摘要：随着市场经济的深入发展,利益的多元化,各类社会矛盾日益显现,新的《劳动合同法》的出台，对劳资关系产生了深远的影响，《劳动合同法》倾斜保护劳动者的合法权益,以纠正失衡的劳动关系。本文分析了劳资关系的现状以及《劳动合同法》对劳资关系的影响,并提出如何有效改善劳资关系的对策。 关键词：劳资关系劳动合同法影响劳动者企业 一、劳资关系的定义和《劳动合同法》中关于劳资关系的规定 劳资关系，是指劳工和资方之间的权利和义务的关系，这种关系透过劳资双方所签订的劳动契约和团体协约而成立。《中华人民共和国劳动法》中，对劳资关系作了明确的界定，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。《劳动法》从法律的角度确立和规范劳资关系，是调整劳资关系以及与劳资关系有密切联系的其他关系的法律规范。 新《劳动合同法》体现劳资关系方面的有关政策： (一)建立和谐的劳动关系是新《劳动合同法》的立法宗旨 新《劳动合同法》立法的宗旨就是规范劳动合同法律制度，明确用人单位和劳动者双方的权利义务，构建与发展和谐稳定的劳动关系。 (二)进一步细化和规范了劳动合同订立的有关规定 1 规定了劳动合同订立的时间与形式； 2 细化了无固定期限合同签订的有关条款， 3 加强了试用期的法律规定； 4 与员工终止或解除劳动关系的有关规定 二、《劳动合同法》对新旧劳动关系的影响 《劳动合同法》颁布以来，关于“《劳动合同法》令我丢饭碗！”、“《劳动合同法》将致裁员潮？”、“警惕《劳动合同法》‘法律准备期间’企业异动”之类报道充斥媒体。这是因为与《劳动法》相比，《劳动合同法》或增加新规定增加用人单位的法律责任，如劳动合同到期终止时向劳动者支付经济补偿金、连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同；或加修改原规定加重用人单位的法律责任，如违反法律规定不与劳动者订立无固定期
中国人民大学法学考研经验吐血分享 本文系统介绍中国人民大学法学考研难度，中国人民大学法学就业，中国人民大学法学专业方向，中国人民大学法学考研参考书，中国人民大学法学考研专业课五大方面的问题，凯程中国人民大学法学老师给大家详细讲解。特别申明，以下信息绝对准确，凯程就是王牌的法学考研机构！ 中国人民大学法学考研经验 对于法学专业复习的问题，我也是走过弯路的，在这里就算是抛砖引玉吧。 先讲虚的吧：兴趣，关注世俗生活是法学家的本性。信心，舍我其谁。 实的： （1）遵循规律：从概念到命题，再到推理，基础不能偏废。 （2）在研读教材的时候，要自觉地将某一章，某一节看作是一道论述题，思路很重要（3）前后贯通，自己给自己出题，要有自己的一套思维模式 （4）对于考试的案例分析，在于理解法条，而不是题海。 补丁: 在研读教材的时候，首先应该将目录记熟，再展开、要记住树式记忆比链式记忆可靠的多。在看材料的时候，要注意积累素材，例如法言法语，诸如：惟其如此，题中应有之义，与...无涉、排除...的适用，基于...的区别、究其原因etc. 还有法谚，诸如：生效的合同是有效的法律etc 。 答专业课论述题的心得： （1）细化，分类 （2）一正一反，辨证 （3）追本溯源 （4）由大到小（框架大，内容少） （5）由小到大（容易跑题，少用） 对于像我这般另起炉灶的同志来说，我以为研读教材的顺序应为：法律思想史--民法学--法理学--商法，经济法，国际私法--诉讼法，宪法，行政法。 上升到基本原则：对于考研来说，形式比内容重要，思路比创新重要。 一、中国人民大学法学难度大不大，跨专业的人考上的多不多? 近几年法学考研比较热门，中国人民大学的法学院又是中国法学类重点中的重点，在中国学位排名第一的，相对于其他院校中国人民大学法学难度较大，中国人民大学注重基本功，看重基础知识的掌握程度，很多真题都是源自教材，一些教材上找不到的考点凯程老师会帮助同学们总结重点。 每年在凯程辅导班里很多凯程考生，都考的不错，而且每年还有很多本科一般院校的成功录取的学员，主要是看你努力与否。所以记住重要的不是你之前学得如何，而是从决定考研起就要抓紧时间完成自己的计划，下定决心，就全身心投入，要相信付出总会有回报。 二、中国人民大学法学就业怎么样？
劳动合同法出台的背景 一、《劳动法》的颁布实施确立了我国的劳动合同制度 劳动合同制度是市场经济条件下用人单位和劳动者确定劳动关系、明确双方的权利和义务,保护双方当事人合法权益,实现人力资源合理配置,维护劳动关系的和谐稳定的法律制度。我国的劳动合同制度的试点工作开始于20世纪80年代。1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》,第一次以行政法规的形式,对中国实行劳动合同制度这一市场经济国家确定劳动关系的通行做法加以了肯定,但该《暂行规定》的适用范围非常有限,仅仅适用于国营企业新招聘的职工。随着经济体制改革的不断深入,1994年7月5日全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》),该法于1995年l月l日起施行。《劳动法》规定了劳动合同的定义和适用范围,劳动合同的订立、变更和效力,劳动合同的内容、形式和期限,劳动合同的终止和解除等主要问题,正式确立了我国的劳动合同制度。 《劳动法》颁布实施了十多年,我国的劳动合同制度已经基本建立。劳动合同制度的实施使得劳动关系由计划经济体制下行政隶属关系转变为用人单位和劳动者法律地位平等的合同关系,双方真正成为劳动关系的主体,促进了劳动力的合理流动和优化配置,适应了社会主义市场经济发展的要求。劳动合同制度的实施,也发挥了保护劳动者和用人单位双方合法权益的作用。用人单位和劳动者依据国家的法律法规,确定劳动关系、明确双方的权利义务。依法订立的劳动合同对用人单位和劳动者都有法律约束力,双方按照合同的约定,履行义务和享受权利。劳动合同制度确立了双向选择的劳动用工机制,劳动者自主择业,用人单位按需用人,促进了劳动力这一重要的生产要素按照市场规律合理配置,极大地解放了生产力,为我国社会经济的发展作出了重大贡献。 二、原有劳动合同制度存在的不足和缺陷 随着社会经济的发展和劳动关系的深刻变化,我国劳动合同制度的不足和缺陷也逐步显现出来,主要表现在: 第一,劳动合同法律制度存在许多空白,不能适应对劳动关系进行全面、有效调整的需要。 我国《劳动法》关于劳动合同的条文比较简单,总共才17条,远远不能适应市经济条件下对纷繁复杂的劳动关系进行法律调整的需要。《劳动法》对劳动合同的订立、效力,合同条款,合同期限,合同的变更、终止和解除,以及合同的责任等作了规定,但基本上都是原则性、纲要性的,不能对实践中的劳动关系进行有效的调整。自我国《劳动法》颁布实施以来,在劳动合同方面出现了一系列的问题,主要包括：一是劳动合同的签订率比较低。一些用人单位为规避对劳动者的法律义务,不与劳动者订立书面的劳动合同,使得双方的劳动关系是否存在难以
(单选题)1: （）是指因用人单位方面的原因导致劳动合同解除或终止后，用人单位依法负有义务而向劳动者一次性支付的一定数额的费用。 A: 违约金 B: 经济补偿金 C: 定金 D: 赔偿金 标准解题: (单选题)2: 经济补偿金的性质有（）。 A: 补偿性 B: 惩罚性 C: 兼具补偿性和惩罚性 D: 惩罚性突出，补偿性较弱 标准解题: (单选题)3: 下列哪个属于用人单位和劳动行政部门违法相同的处罚（） A: 罚款 B: 记过 C: 警告 D: 没收非法财物 标准解题: (单选题)4: 劳务派遣一般在（）辅助性替代性的工作岗位上实施。 A: 长期性 B: 固定性 C: 流动性 D: 临时性 标准解题: (单选题)5: 在劳动合同中，劳动者一方必须为( )。 A: 自然人 B: 企业 C: 民办非企业单位 D: 个体经济组织 标准解题: (单选题)6: 关于我国劳动合同法的适用空间,下列说法不正确的是( )。 A: 我国驻外国的领事馆聘用的工勤人员适用我国劳动合同法 B: 在公海行使的插有我国国旗的船只聘用的外国水手适用我国劳动合同法 C: 从我国始发的国际列车上聘用的外国乘务人员适用我国劳动合同法 D: 在国外受聘于跨国公司的我国公民 标准解题: (单选题)7: 王某与某公司签订四年期劳动合同，合同中约定工作地点在市区中心，在6个月
的试用期即将届满时，因公司业务需要进行了岗位调动，将王某调至郊区分公司，此时王某的做法正确的是（）。 A: 不能解除合同，只能与公司进行协商解决，协商不成申请劳动仲裁 B: 不能解除合同，因为王某正处于试用期中 C: 可以即时解除合同，无需通知用人单位，并可要求单位支付经济补偿金 D: 可以提前三日通知用人单位解除合同，并要求经济补偿金 标准解题: (单选题)8: 在人事代理中，因人事代理而发生争议的，适用（）上有关规定进行处理。A: 劳动法 B: 合同法 C: 民法 D: 行政法 标准解题: (单选题)9: 在竞业限制协议中只约定劳动者离职后的竞业限制却没有约定用人单位对劳动者的经济补偿时，竞业限制协议的效力是（）。 A: 有效 B: 无效或部分无效 C: 效力待定 D: 可撤销 标准解题: (单选题)10: 在订立集体合同中，集体协商时，单位未建立工会的，职工一方的首席代表从（）中民主推举产生。 A: 协商代表 B: 全体职工 C: 职工代表 D: 单位负责人 标准解题: (单选题)11: 王某为某单位职员，签订的是难年期劳动合同，初到单位，单位就为王某支出了易万元的专门培训费并约定服务期，在合同履行至两年时，王某因家庭原因而向单位提出解除合同，下列说法正确的是（）。 A: 单位如果同意解除合同，则按照法律规定支付给王某经济补偿金 B: 单位如果同意解除合同，则按照法律规定支付给王某赔偿金 C: 单位可以不同意解除合同，因为合同尚未到期 D: 单位如果同意解除合同，可以要求王某支付违约金 标准解题: (单选题)12: 某单位一女职工在怀孕期间，其与用人单位之间的劳动合同到期，此时按照劳动合同法的规定，用人单位应当怎样做才不违反法律（）。 A: 终止劳动合同并给付相应的经济补偿金 B: 必须与该女职工订立无固定期限劳动合同，不需给付经济补偿金
最新劳动合同法 篇一：2015年最新劳动法 目录 (小编提醒：点击上列目录标题可以查看相应的劳动法实施细则) 一、 总则 民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。 2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳 动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立 了劳动关系，应当依法订立劳动合同。 4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民 除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人 员等不适用劳动合同法。 6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。 7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。 8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。 9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立 劳动合同。 10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。 代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工 会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定 规章制度 或者重大事项的实施。
12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》 第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招 用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国 家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的 依据。 等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。 16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者 切身利益的事项。 17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用 人单位应在30日内书面回复意见。 18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。 二、劳动合同的订立 19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。 20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者 就业相关的各类证件。 “担保”即指物的担保，也指人的担保。“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系 有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金等。 21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗 位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。(另外，同工 同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项?) 22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。 23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到 第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十 二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同 到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。
劳动合同法实施条列模板(最新版) Template for implementation of labor contract law (latest editi on) 甲方：___________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日 合同编号：XX-2020-01
劳动合同法实施条列模板(最新版) 前言：劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的 协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同 规定的义务。本文档根据劳动合同内容要求和特点展开说明，具有实践指导意义， 便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》包 括6章38条，旨在贯彻实施《中国人民共和国劳动合同法》，使劳动合同法更具操作性。《条例》围绕劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止，劳动派遣、法律责任等作出详细规定。《条例》要求，各级人民政府和县级人民以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的***。《条列》规定，依法成 立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。《条列》自公布之日起施行。 一、用人单位不按规定建立职工名册最高可罚2万元 《条例》规定，用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。劳动合同法第七 条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用