中文题目：浅析利益平衡原理在商标权中的运用
外文题目：IN THE THEORY OF BALANCING OF INTERESTS IN PRINCIPLE OF TRADEMARK
毕业论文共页（其中：外文文献及译文页）完成日期 2010年6月答辩日期 2010年6月
摘要
随着知识经济的发展，知识产权越来越被世界各国所重视，然而查阅中国的法律法规会发现中国对于知识产权的保护虽然有立法保护，但是并不完备。商标权作为知识产权的重要组成部分，客观上却存在问题即商标权人与消费者权利之间的冲突、商标权与在先权利之间的冲突、商标权的保护与促进有效竞争之间的冲突、商标权的扩张与限制之间的冲突。本文以现行商标法为考察基础。以对商标权利益平衡有直接关系的商标权人、消费者、商标权人利益竞争者三者利益为出发点。剖析利益平衡原理在商标权中的运用。
本文分为三个部分，第一部分论述了商标权利益平衡的主体结构，通过对主体结构的分析以便把握商标权利益平衡的对象。第二部分对我国商标权主体之间的利益冲突进行了具体阐述，通过分析我国商标权存在的问题，以便提出合理的解决方案。第三部分对我国现行商标立法的提出了制度层面的完善方案，并通过利益平衡原理的运用，提出合理的提出解决对策，从而完善我国商标立法。
关键词: 商标权；利益平衡；竞争性利益；消费者；在先权力
ABSTRACT
With the development of knowledge economy, intellectual property increasingly valued by the world, but access to Chinese laws and regulations will find the protection of IP in China despite legal protection, but not complete. Trademark as an important part of intellectual property rights, objectively speaking, a problem that the consumer rights of trademark owners and the conflict between the prior trademark rights and the conflict between trademark protection and promotion of effective competition between conflict, and limit the expansion of trademark conflict. In this paper, based on the existing Trademark Law for the study. In order to balance the interests of the trademark rights directly related to
trademark owners, consumers, the interests of trademark interests of the three competitors. Analysis of the interests of balance principle in the trademark application in.
This article is divided into three parts, the first part discusses the main structure of trademark balance of interests, through the analysis of the main structure in order to grasp the object trademark balance of interests. The second part of our trademark rights of the main conflict between the interests of a specific set, through the analysis of the trademark problems in order to propose a reasonable solution. The third part of our current system of trademark legislation made the program sound level and balance of interests principle by the use of a reasonable countermeasures proposed to improve China's trademark legislation
Key words: Trademark; Balance of interests;Competing interests;
Consumers; Earlier power
目录
前言..........................................................
1 商标权利益平衡的主体结构 ....................................
1.1 商标权人..................................................
1.2 消费者....................................................
1.3 商标权人利益竞争者........................................
2 商标权中的利益冲突关系......................................
2.1 商标权人与消费者利益冲突 ..................................
2.2 商标权与在先权利之间的利益冲突 ............................
2.3 商标权的保护与促进有效竞争之间的冲突.......................
2.4 商标权的扩张与限制之间的冲突 ..............................
3 利益平衡在商标立法中的设计 ..................................
3.1 明确商标权人义务..........................................
3.2 实现商标权与在先权利之间的平衡 ............................
3.3 平衡商标权保护与促进有效竞争 ..............................
3.4 商标立法中增加商标权限制条款 ..............................
4 结论........................................................致谢..........................................................参考文献......................................................
附录A ........................................................附录B ........................................................附录C ........................................................
前言
知识产权经过长期的发展，知识产权保护的范围越来越广泛。因此有些人说，知识产权的发展史实际就是知识产权的扩张史。伴随知识产权的不断发展，相关的知识产权问题也开始出现。在现实生活中，我们总会看到相关知识产权利益冲突事件的发生。商标权作为知识产权的重要组成部分，分析商标权利益冲突有利于我们对知识产权利益冲突的分析。那么商标权利益冲突究竟缘何产生？这种冲突所隐含的核心问题又是什么？贵阳“老干妈”诉湖南“老干妈”一案①也许会带给我们些许启示。
贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司出品的拳头产品风味豆谷，在热销全国后不久，湖南“老干妈”也开始上市销售，不仅在瓶贴使用了贵阳“老干妈”的标志，甚至还将瓶贴申请了专利。这类赤裸裸的仿冒行为在现实生活中比比皆是。在思考这类纠纷的解决方案时，作为消费者的一般人都会倾向于要求后者，也就是像湖南“老干妈”这样的侵权者停止其侵权行为。因为这类的仿冒行为会伤害到原商标所有人或在先权利人的权益，如不加以约束，不仅会伤害到合法权益所有者的积极性，更会使广大的消费者产生错误认识，变相剥夺了消费者自由选择的权利。
在对本案例的考察过程中，我们其实是采用一种多方利益相互平衡的原则来寻求纠纷的解决。这种原则的运用就是对知识产权中一种重要的原则的实践，即利益平衡原理②的具体运用问题。那么利益平衡原理究竟应当
①中国企业报.2005年10月24日第006版
②利益平衡原理内容包括：商标保护充分有效基础上的适度与合理、商标保护以具备识别商品来源的功能为前提、市场中商标商品受到的混淆达到最小而不损害竞争的进入、避免将商标本身的财产化发展为商标垄断、保障在先权利等。
如何具体的运用到商标权中？我们又需要对哪些主体进行利益平衡方面的考量？我国现行商标法中利益平衡原理是否得到了充分的运用？怎样的平衡模式才更符合社会经济发展？本文即从以上问题着手，对利益平衡原理在商标权中的运用展开讨论。
1 商标权利益平衡的主体结构
凡是关于商标法的案例，细细分析，我们会发现现实当中发生的案件一般会涉及到三个主体，即商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。也就说在商标法中，商标权人的利益、消费者的利益和商标权人利益竞争者的利益相互之间就存在一种利益互动关系。这三种利益需要同时在商标法中得到确保。
因此可以说，商标权利益平衡的主体包括商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。其中消费者利益比较特殊，它既是商标权人利益保护的产物，也是商标权人利益竞争者所保护的产物。“损害任何一方的利益，都将直接或者间接地损害消费者利益”。③由于在商标法中，商标权人的利益与商标权人利益竞争者的利益是直接对立的即在相同或者类似的商品上竞争者不得使用相同或者近似商标，为了保障商标权人的利益，商标法必须在商标权人和其竞争者之间进行利益的衡量，确保两者之间实现利益平衡。从宏观上说，消费者利益和在促进竞争的基础上的商标权人利益竞争者利益代表商标法需要实现的一般公众的利益及在此基础上更广泛③冯晓青.商标利益平衡原理研究.长白学刊.2007年05期
的公共利益。商标权人的利益需要与这种更广泛的公共利益进行平衡。商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。
1.1 商标权人
现实生活中商标是随处可见的，但是并不是说明商标是随意使用的，伴随商标的出现，商标权人也随之出现并成为商标权的主体，由于商标是商标权人的劳动成果，法律赋予了商标权人对注册商标享有专有使用权。商标法出于对主体的权益保障，从而将商标权人的专用权作为商标法的核心。其目的在于保护商标权人的利益，阻止混淆商标行为的发生，换而言之就是防止消费者被生产相同或者类似的商品的竞争对手用相同或者近似商标相混淆。商标法通过帮助消费者在市场中降低混淆的程度，同时也维护了商标权人的商标价值，防止了商标利益的外溢。
在商标法中，商标权人实现的利益建立在防止与避免商标混淆的基础上。在这一基础上，商标权人可以通过不断提高商品质量或服务培植注册商标信誉，以注册商标作为竞争手段，开拓市场，取得经济效益和社会效益。在当代市场营销中，商标逐渐成为商品带来了更多的效益。作为商标的所有人的商标权人地位愈显重要，因此本文将商标权人作为商标权利益平衡的主体。
1.2 消费者
生活当中我们都是消费者，无一例外，这么一个广大的群体自然而然要成为我们立法所要看重的，商标法要保护消费者利益，因此商标立法中有了保护消费者利益的原则和具体规定,这也是商标立法中调整商标关系
的一项基本准则。④在知识产权的经济学看来，商标法具有经济效率目标。商标法的经济效率目标是通过便利消费者选择和促进有效的竞争秩序实现的，目的在于直接使消费者受益。世界许多国家的相关法律的颁布大都是旨在促进有序的和有效的商业进行。曾有某国政府报告称商标是竞争的本质，因为它不用施加垄断而使消费者自主进行选择，所谓的消费者选择，是指商标便利了消费者免去或减少搜寻成本问题。这一问题是从消费者角度认识商标的经济学模式考虑的，比如说消费者要在去选购一个特定商品，在商品云集的当代，买到自己称心如意的商品着实不易，作为一个消费者就需要对市场中同类商品的价格和质量问题作出判断；由于商标标示了同类商品的不同信息，特别是商标已经得到消费者对其质量信誉的认可，消费者在商标的指引下就不需要在每一次购买时对可以获得的所有商品都进行调查。通过与商标相连的相关联的信息，消费者能够降低作出该决定的成本。但是，这一切都是以商标的识别性受到保障为前提的。如果市场中的商标的混淆会使商品与消费者过去经验之间的联系变得困难，则这种机制就不能发挥作用，因为作为消费者此时需要选择自己所需要的商品是有一定困难的。事实上，这都是从商标法的经济学角度来分析这个问题的，若是商标的受到不适当保护，最终将会对消费者利益构成损害。
消费者的地位很特殊，商标是为消费者服务的，商标权人和商标权人利益竞争者的利益又来自消费者，由此我们可以看到消费者的地位是极为重要的，这种重要的地位成就了消费者的商标权利益主体地位，于是本文将消费者作为商标权利益平衡的另一个主体。
④冯晓青.知识产权法学.中国大百科全书出版社.2005.第404页
1.3 商标权人利益竞争者
在任何一项权利的保护分析来看，权利的保护从来不是用来封闭的。商标法要求的平衡，并不局限于保护商标权人的权益与防止消费者被混淆，对其他竞争者合法利益的保护也是法理所要求的。一直以来，人们认为从了公众的利益出发，任何竞争者可以采用所有公平、合理的手段从事生产经营。
在商标权利益平衡的主体结构中，竞争性厂商是商标权人利益竞争者的典型代表，作为一种独特的主体，无论是在商标理论还是商标实践中，这一利益主体常常被忽视。可如果从利益平衡的角度看，其利益被忽视是没有可能的。就商标法权来说，生产相同或者类似商品的竞争性厂商的利益。其利益可以看成是适当减少商标垄断的机会。事实上，为实现对竞争性厂商利益的关注甚至可以使人利益与公共政策统一于商标与自由竞争目标的平衡。竞争性厂商利益在商标权中是不可忽视的。确保该利益主要体现为将商标权限制在一定范围内，这体现为商标的确权、行使和保护的整个过程中。其中特别地体现为商标显著性的要求、禁用标志的要求、防止通用化的要求等。
在商标权中，其他竞争性者利益与商标权人的利益似乎是直接对立的，其原因是商标权人拥有商标专用权，其利益的表现为禁止生产类似或者相同商品的竞争者使用近似或相同商标。可见这种对立关系是现实存在的，其对立之所在商标权能够共存，是由于其能够使商标权人的利益和竞争者利益平衡关系建立起来，并且统一于维护公平竞争的目的。
2 商标权中的利益冲突关系
通过上文的叙述我们已经知道商标权的主体包括商标权人，消费者，商标权人利益竞争者。在商标法中，商标权人的垄断利益和其他利益主体的利益构成了法律所调整的利益关系，而其他利益主体的利益被泛称为社会公共利益。对在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。然而我国的法律关于商标权人的垄断利益和社会的公共利益的规定并不平衡。对此本文将进行具体分析我国商标法的立法现状，将存在的问题系统阐述。
2.1 商标权人与消费者利益冲突
商标权人与消费者都是商标权利益的主体，但是二者利益却存在冲突。其冲突起因是由于商标自身的显著性能引导消费者区分其所提供的商品或服务与其他生产经营者所提供的商品和服务之间的差别，对于消费者来说，依据运用商标来区别不同的商品，从而减少了购买成本。这样一来消费者在商品的购买或使用过程中对某商品商标渐渐认可为某一商品的优劣品质的认可促成商标权人与消费者之间的信任关系。
然而商标所有人与消费者之间利益的冲突正是在此。商标权人为了降低成本，生产经营者有可能利用给消费者带来信任关系的商标来销售品质较差的商品。此时，商标对消费者的引导价值就会缩水，甚至产生误导，消费者的利益必然受到损害。现实中中国商标法对消费者权益的保护体现在⑤商标法第40条，商标法第40条规定要求商标使用许可合同的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该
⑤中华人民共和国商标法.以下简称商标法
注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。但从本法条分析知道消费者的利益是无法得到保障的，商标权人应当监督被许可人，这样的规定对被许可人不具有约束力，商标权人处于自身的利益可能不会对被许可人进行监督，那么消费者的权益该如何保障，这是我国对于消费的利益保护存在的缺陷，对于完善的建议本文第三部分将重点阐述。
2.2 商标权与在先权利之间的利益冲突
商标权人与在先权利人的利益冲突是为多对冲突最为典型是的一对，作为注册商标注册人基于保障自己的利益，会采用增加商标的显著性、可识别性和美誉度，会善意或恶意地使用已经具有一定价值的载体，如他人的姓名、肖像、著作权、商号、外观设计等作为自己商标的构成要件，原权利人这些在先权利暗含着原权利人的创造性劳动，已经有了特殊价值，将其用于商业领域，使消费者容易认可其提供的产品或服务具有特有的品质和特性，能刺激消费者的购买欲望，先天地就可以获得很高的商誉，使得较少的市场投入，能获得较大的产出，这样就会涉及与他人已经存在的在先权利的冲突。在商标法中，在先权利是指在商标注册申请日前已经依法产生的民事权利。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的一项基本法律原则，也是解决商标法上的在先权利问题应遵循的一项原则。先权利的保护和注册商标专用权的保护是一个问题的两个方面，两者之间此消彼长。
中国商标法对在先权利保护主要体现在商标法第9条、第31条、第41条，即第9条规定申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第31条规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第41条商标法规定：已经注册的商标，损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日起
五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
从上述情况来看中国的立法虽然对在先权利进行相关的法律规定。但是确定商标在先权利的条件没有规定，这是不能解决商标权与在先权利的矛盾的，商标权与在先权利的冲突如若得不到妥善处理，势必会影响我国知识产权经济的发展，因此这种不平衡的利益关系必须解决。具体解决措施本文将会在第三部分系统阐述。
2.3 商标权的保护与促进有效竞争之间的冲突
“⑥保护竞争性厂商利益要求，商标所有人不得在排除消费者混淆的伪装下干预竞争者行销竞争性产品的活动，也不得妨碍对商标商品或服务进行评价”。竞争性厂商是商标权人利益竞争者的典型代表，对于特定的商标所有人而言，不特定的生产经营者的利益也是社会利益的体现，但二者之间的利益冲突表现为：一方面，一旦某个生产经营者作为商标所有人对某一商标取得商标权后，其他生产经营者对于类似标记的使用必将受到限制，从而导致其利益受损，这是商标专用性、排他性的表现；另一方面，其他生产经营者可能会假冒或模仿他人具有良好声誉的商标促销自己的商品，侵犯该特定商标权人的利益。因此，在生产经营者之间，商标法既要保证商标权人不受违法竞争者的侵害，同时也要禁止商标权人滥用权利侵害相关生产经营者的利益。我国立法要加以明确。笔者将此问题作为解决商标权的保护与促进有效竞争冲突的一个考察点，下文将重点阐述。
⑥参见USA菲利普斯食品有限公司诉讼基础.第302页
2.4 商标权的扩张与限制之间的冲突
随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变。商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面不断扩张。商标法的发展史几乎是商标所有人权利的扩张史。当然商标权的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。商标权是一种绝对权，其权利主体是商标所有人，义务主体是除商标所有人以外的其他一切特定的人，商标权人可以在法律允许的范围内肆意的形式自己的权利。
但是商标权还是要受到法律的限制，从商标的基本功能来说，商标是对产品或服务正确区别来源的，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标权的合理范围。知识产权法律并行不悖地承担着保护知识产权和维护社会公众利益的职能，体现在制度构成上即形成了“权利人的权利”和“权利限制”两个相互依存、相互制约的完整体系。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。商标权利的扩张只是商标法律制度发展的一面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益中的平衡。
商标权的权利限制在中国现行商标法中没有规定，这一现象与专利法和著作权法形成鲜明对照。在现实生活中，由于中国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。
3 利益平衡在商标立法中的设计
通过本文第二部分的介绍，我们看到商标权利益主体之间的冲突问题，由于不同主体之间的利益冲突客观存在，我们要认真分析并提出合理建议解决这些问题，笔者以商标利益平衡原理为理论依据，将对上述的冲突问题提出解决的措施及对我国商标法的构想。
3.1 明确商标权人义务
商标法的重要公共利益即是保护消费者权益。如果商标保护脱离了消费者利益，那么商标的作用将失去其价值，从而商标制度失去它存在的基础。商标法赋予了商标所有人的权利同时，也规定了其义务，要求商标权人必须保证商品质量，维护商标信誉，确保障消费者的权益能够得到保护。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。从商标权本身来看，商标权人在享有商标专用权的同时，也承担了担保所有合法带有统一商标的商品应具有相同质量的义务。防止商标在使用许可时发生质量问题。商标所代表的商品来源一致和质量一致的基础之上保护消费者利益。商标管理机关有权对使用注册商标的商品或者服务的质量进行监督检查。如果使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，各级工商行政管理部门有权依法进行处罚。商标法要根据商标对消费者的影响而定义商标侵权的，判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”就是看被控人侵权对相同或类似商标的使用是否有可能会给公众带来混淆，最终即是以消费者利益为评判标准的。
通过立法明确商标权人的义务，赋予商标管理机关监督检查的权利，衡量标准以消费者利益为标准，实现商标权人与消费者的利益平衡，从而
解决商标权人与消费者之间的利益冲突。
3.2 实现商标权与在先权利之间的平衡
商标法的在先权利可看做未注册商标权利人所特有的权利。中国实行的商标制度是商标自愿注册原则，客观赋予了未注册商标人在先权利。然而在司法实践中，商标权与在先权利的冲突层出不穷，该问题必须解决。
在商标权领域，保护在先权利要体现得非常明显⑦。但并不意味随意保护在先权利，保护在先权利的必须明确在先权利的取得条件。符合条件者，法律给予保护。获得商标在先权利必须满足的条件包括三方面。
第一，具有在先权利人客观上在他人注册商标之前具有使用的事实。其次，在先权利人在商标注册前，使用商标具有一定的影响即已被人们所熟知。第三，在先权利人主张权利的范围只限于在在先权利人使用的范围为限。
除上述情形，不承认未注册商标人拥有在先权利。拥有在先权利的权利人使用注册商标要受到限制即是自己的商品与商标权人的商品有所区别，如标注自己的厂名或厂址。
在先权利在专利法中已经确认并得到了广泛的认可，这对于商标法立法是有借鉴意义的。保护在先权利原则是平衡商标权竞争性利益的需要。在解决商标权与在先权利冲突时，必须遵守公平和诚实信用等民事活动的基本准则，对民事主体的合法在先权利给予法律保护。
3.3 平衡商标权保护与促进有效竞争
商标法具有维护市场公平竞争、防止不正当竞争的作用，对合法竞争⑦陶鑫良袁真富知识产权法总论知识产权出版社2005 第152页
的保障与对不正当竞争的制止。商标权的保护与促进有效竞争自然是需要考虑的一个重要方面。就商标保护的利益而言，在商标权人的利益、消费者的利益和竞争者的利益互动关系中，如何使三者的利益分配、整合至最佳的程度，是商标法中商标保护的关键性内容。⑧不正当竞争理论不仅限于合法来源的目的，该目的旨在一个实际的竞争环境中防止欺骗和混淆。它也不限于阻止竞争性的不适当占有。适当保护则防止了不正当竞争的出现。
笔者对此的构想包括两个方面。
第一，在商标申请注册时，防止商标混淆，维护公平的市场竞争秩序。在商标申请注册核准时，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第二.明确商标侵权行为，禁止利用商标进行不正当竞争，以维护有效竞争秩序。商标法所列举的侵犯注册商标专用权的行为不仅损害了商标权人的权益，也破坏了公平、公正的市场竞争秩序，不利于社会主义市场经济的发展。
从上述两方面入手，能够解决商标权的扩张与限制之间的冲突，从而实现商标权保护与促进有效竞争的平衡。
⑧参见《巴黎公约》第6 条之二规定