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司法考试卷一必看知识点

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法理学

必考点一:法律规则★★★★★

考察角度是法律规则的分类,给出一个具体的法律条文,让考生判断此条文属于什么性质的法律规则。

(一)内容规定:

1、授权性规则,规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的可为模式的规则(可以)

2、义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。命令性规则(必须),禁止性规则(不得)

(二)确定性程度

1、确定性规则,内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

2、委任性规则,内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

3、准用性规则,内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

(三)程度

1、强行性规则,不允许人们随便加以更改的法律规则。如义务性和职权性规则。

2、任意性规则,自行选择或协商确定为法律关系中的权利义务内容。

必考点二:法律解释★★★★

特别要掌握法律解释的分类,并注意考察角度的案例化趋势。主要内容有:

一、解释主体和解释的效力

1、正式解释:是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律做出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。(立法、司法和行政三种解释)

2、非正式解释:学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

二、解释尺度的不同

1、限制解释,法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,做出比字面涵义为窄的解释。

2、扩充解释,法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时,做出比字面涵义为广的解释。

3、字面解释,严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律,既不缩小,也不扩大。

三、法律解释的方法

1、文义解释:这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上,而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

2、历史解释,通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。

3、体系解释,是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

4、目的解释,从制定某一法律的目的来解释法律。

必考点三:法与道德的关系★★★★★

主要考察法与道德的区别和联系,尤其是区别方面的对比。

法与道德的区别是:

一、生成方式

法由权威主体经程序主动制定认可,具有形式上的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成,不是自觉制定和程序选择的产物。

二、行为标准

法具体确切,可操作性强;道德对行为的要求笼统、原则,标准模糊。

三、调整方式

法一般只规范和关注外在行为,一般不离开行为过问动机。道德首先和主要关注内在动机。

四、运作机制

法是程序性的,程序是法的核心。道德与程序无关。

五、强制方式

专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由,因而强制是内在的。

六、解决方式

可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征。道德不具有可诉性。

必考点四:法律推理★★★

需要掌握法律推理的种类和各自的含义,对在试题中出现的推理方法能够做出正确判断。(1)演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。关键步骤有:识别一个权威性的大前提;明确表述一个真实的小前提;判断重要程度。

(2)类比法律推理。基本形式是:一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件

相似,那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。通常认为,遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。

(3)归纳推理是从个别到一般的推论。与演绎推理的核心区别是在对于前提和结论的主张的强度。演绎推理的主张是,如果前提为真并且是有效的,结论就为真且有效。而归纳推理的主张是,如果前提为真,结则比较有可能为真或者不是假的。

(4)设证推理,设证推论是一种效力很弱的推论,但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。这就意味着法律人在运用设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的,必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案,然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。

法制史

必考点一:魏晋南北朝时期法典的发展变化★★★★

特别要掌握“具例”的演变过程。

一、相关法律

1.《魏律》(曹魏律),18篇,规定了“八议”。改具律改为刑名,置于律首;

2. 《晋律》(泰始律),20篇,结构是法例律,规定了“五服定罪”,刑名律增加法例律,张杜注律;

3. 《北魏律》,20篇,规定了“官当”,“用精取宏”;

4. 《北齐律》,12篇,名例,规定了“重罪十条”,承前启后,影响深远。

二、法律的形式

律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。

注意:八议:以《周礼》“八辟”为依据,包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。“八议”成为各代刑律的重要内容,唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。

注意区别“官当”(允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度),它正式出现在《北魏律》与《陈律》中。

必考点二:中国古代婚姻家庭与继承法律制度★★★★

此考点比较重要,尤其是重点掌握宋朝的契约和婚姻制度规定。

(一)西周的契约制度

(1)婚姻缔结三大原则:一夫一妻制、同性不婚和父母之命。

(2)婚姻六礼:纳采;问名;纳吉;纳征;请期;亲迎。

(3)婚姻解除:“七出”。即指不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃。例外是“三不去”:有所娶而无所归,;与更三年丧,不去;前贫贱后富贵,不去,它是宗法制度下“夫权专制”的典型反映。

(4)继承制度: 嫡长子继承制(要长妻长子)即“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”。(二)宋代的契约规定:

1、婚姻法规。宋承唐律,“男年十五、女年十三以上,并听婚嫁。”宋律禁止五服以内亲属结婚,但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。实行“七出”“三不去”但是夫外出三年不归,六年不通问,准妻改嫁或离婚。

2、户绝和继承。允许在室女享有部分继承权,承认遗腹子与亲生子享有同样继承权。绝户遗产继承。立继(无男子继承,夫亡而妻在,立继从妻);命继(夫妻俱亡,命继从尊长亲属)

必考点三:清末司法体制的变化★★★

尤其是领事裁判权和会审公廨的具体内容,不要混淆。

1、四级三审制近代意义上的诉讼制度,实行四级三审制。

2、领事裁判权。即“治外法权”,凡在中国享有领事裁判权的国家,其在中国的侨民不受中国法律管辖,只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。最早是《中英五口通商章程及税则》和《虎门条约》。

3、会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件,必须有领事官员参加会审;凡中国人与外国人间诉讼案,由本国领事裁判或陪审,甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。这是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

4、清末司法体制改革内容:改刑部为法部,掌管全国司法刑政事务;改大理寺为大理院,为全国最高审判机关;实行“审检合署”。

宪法

必考点一:中国现行宪法修正案★★★★★

每一次的修正案的具体内容是什么,千万不要混淆,特别是关于对私营企业的政策变化要特别注意。主要掌握下列修正内容:

1988年修正案内容:

增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”;1993年修正案内容:

一是:明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法;二是:把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。

1999年宪法修正案内容

一是:明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、……“发展社会主义市场经济”写进宪法;二是:将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”,“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”;2004年宪法修正案内容:

一是:将国家的土地征用制度修改为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”;二是:将国家对非公有制经济的规定修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”;三是:将国家对公民私人财产的规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用给予补偿”;四是:增加规定“国家尊重和保障人权”;五是:将乡镇人大的任期由3年改为5年。

必考点二:全国人大及其常委会的职权★★★★★

全国人大和常委会的职权每年必考,让考生判断具体事项的行使主体,比较容易产生混淆。务必记忆准确。

全国人民代表大会的职权:

(1)修宪权;

(2)制定基本法律;

(3)选举中华人民共和国主席、副主席、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长;根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定国务院其他组成人员的人选;根据中央军委主席的提名,决定中央军委其他组成人员的人选。

(4)决定战争和和平的问题。

全国人大常委会的职权:

(1)宪法、法律解释权。

(2)制定非基本法律

(3)人事任免权。根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选;根据中央军委主席的提名,决定中央军委其他组成人员的人选;根据最高法院院长的提名,任免最高法其他组成人员和军事法院院长;根据最高检检察长的提名,任免最高检其他组成人员,并且批准省级检察长的任免;决定驻外全权代表的任免。

(4)决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度;规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号;决定特赦;在全国人大闭会期间,决定战争状态的宣布;决定全国总动员或者局部动员;决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。

必考点三:选举法修订★★★★★

要重点掌握以下内容:

一、关于新增的第9条规定:

不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。乡、民族乡、镇的选举委员会的组成人员由不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会任命。

选举委员会的组成人员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。

二、将《选举法》原第12条、第13条、第14条改为第14条:

此处是《选举法》修改中最为重要的内容之一,属于此次《选举法》修改的核心条款,删除了农民在选举权上的“四分之一”条款,一步到位实行城乡按相同人口比例选举地方各级人大代表,这是此次《选举法》修改的主要目的之所在。

三、关于第28条的修改:

修改后的《选举法》规定了向选举委员会提出申诉的期间,即应当在选民名单公布之日起五日内向选举委员会提出申诉。

四、关于第31条的修改:

该条主要有两部分修改:一是要求不仅公布代表候选人的名单,还要求公布代表候选人基本情况;二是将代表候选人的名单和基本情况的公布期限由五天提前为七天,此考点在09年的考试中曾经出现过。

五、增加规定“禁止兼任两地代表”

修正后的第四十五条规定:公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。

六、关于人大代表辞职程序的修改(原第49条,修改后的第52条)

本条最重大的修改在于明确了各级人大代表的辞职程序,即需要经过常务委员会组成人员的过半数通过,而且辞职的情况应当予以公告。另外,需要备案的辞职决议,是间接选举产生的人大代表辞职。此处是《选举法》重大修改点,需要认真掌握。

三国法

必考点一:公海制度★★★

一般考察公海自由、公海上的管辖权,具体内容如下:

一、公海自由

公海不在任何国家的主权支配之下,对包括内陆国在内的所有国家开放。公海实行六大自由,其管辖权则主要有船旗国管辖和普遍管辖两种。

1.航行自由与挂旗规则

各国船舶在公海合法航行时不受非船旗国管辖,任何国家不得对在公海中合法航行的别国船舶加以阻碍。但船舶必须遵守公海上的挂旗规则:即船舶必须在一国登记,并悬挂该国国旗,不能悬挂多个国家的国旗,也不能不悬挂国旗,更不能在航行中不断变换国旗,否则可视为无国籍船舶,任何国家的军舰均可对其行使登临权。

2.飞越自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道自由、建造人工岛屿和设施自由、科学研究自由。

二、公海上的管辖权

公海虽自由,但并不意味着对公海上的船舶、人、事件等没有任何国家可以行使管辖权。公海上的管辖主要有两种:

1.船旗国管辖:即公海上船舶悬挂哪国旗帜的,原则上该国对该船舶以及船舶上的人、物、事件就有权管辖。他国一般不能对公海上未悬挂其旗帜的船舶、及船舶上的人、物、事件行使管辖权。船旗国主要是针对船舶的内部事务、公海碰船等航行事故中的刑事责任问题行使管辖权。

2.普遍管辖:即针对公海上发生的国际法所规定的特定犯罪,各国都可以管辖。这种特定犯罪主要有三类:海盗行为、非法广播、贩运奴隶和毒品。

三、临检权与紧追权

这两种权利是各国,特别是沿海国,在海洋上行使管辖权的重要手段。

(一)临检权(登临权)

1.临检权的主体与对象:主体包括军舰、军用飞机、其他得到正式授权并有清楚标志可以识别的政府船舶或飞机。对象是外国政府船舶、军用船舶以外的船舶(如渔船、商船等)、未挂任何国家国旗的船舶。

2.临检权适用的情况:海盗;贩奴;非法广播;船舶无国籍;虽然悬挂外国国旗或拒不展示船旗,但实际上与登临者属同一国籍。

3.临检的后果:临检若未发现涉嫌行为,则临检国要承担国际责任。

(二)紧追权

1.紧追开始的原因——被紧追者违反沿海国的有关法律法规。

2.紧追权的起始:从内水、领海、毗连区或专属经济区可以开始紧追,即在开始紧追时被追船舶必须在上述区域。由毗连区开始的紧追仅限于外国船舶对该毗连区有关管制法律的违反;从专属经济区开始的紧追则仅限于船舶对与该区域权利或大陆架权利有关法规的违反。

3.紧追权的行使主体——同临检权的主体,一般的商船不能行使紧追权。

4.紧追的规则:(1)先警告,后紧追;(2)紧追必须连续不断进行;(3)紧追进入公海可以继续进行,但被追者一旦进入其本国或第三国领海时,紧追应立即终止。

注意:公海是指内海、领海、专属经济区、群岛水域以外的全部海域。“国际海底区域”不等于“公海海底”。公海海底有可能是某一国的大陆架。紧追必须“连续不断进行”,不得中断。如果中途更换紧追船舶或飞机,在先船舶或飞机必须在后继者到达后方可退出,否则视为中断,中断后不能再紧追。

必考点二:外交特权与豁免★★★

一般考察使馆人员的派遣、外交特权与豁免、领事特权与豁免,具体内容如下:

一、使领馆人员的派遣

(一)使馆人员

1.使馆馆长与武官:先将拟派人选通知接受国,征得同意后正式派遣。

2.其他人员:派遣国可直接委派,无须征得接受国同意;若委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员,仍需征得接受国同意。

3.接受国可以不说明理由地拒绝某人作派遣国使馆人员,也可以随时不加解释地宣布任何外

交人员为“不受欢迎的人”,而非外交官的其他使馆人员则可宣布为“不能接受”。(二)领馆人员

1.馆长:由派遣国委派,并由接受国承认准予执行职务,派遣国应发给委任证书,接受国接受并颁发领事证书后,领馆馆长方可执行职务。

2.其他人员:原则上由派遣国自由决定,但若委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为领馆馆员,仍需征得接受国同意。

3.接受国可以随时不加解释地宣布某一领事官员为“不受欢迎的人”。

二、外交特权、豁免与领事特权、豁免

(一)使领馆馆舍及财产

1.使馆

(1)非经馆长允许,接受国人员不得进入使馆任何地方,即使是送达司法文书、遇到火灾、流行病发作等紧急情况;

(2)接受国负有保护使馆安全与安宁的责任;

(3)使馆馆舍及一切财产免于搜查、征用、扣押和强制执行。

2.领馆

(1)非经馆长允许,接受国人员不得进入领馆专供工作的区域,遇火灾或其他灾害需采取迅速保护行为时,可推定馆长同意;

(2)接受国负有保护领馆安全与安宁的责任;

(3)领馆馆舍及其财产原则上不得征用,但确有必要时,可以征用,但要给予补偿。(二)使、领馆的档案文件——二者无论何时何地均不得侵犯

(三)使、领馆的通信自由

1.使馆

(1)接受国应允许使馆为公务目的进行的一切通讯,使馆可使用信差、邮袋、明密电码等通讯方式;但非经接受国同意,不得使用无线电发报机。

(2)外交邮袋、来往公文绝对不可开拆、侵犯;外交信使执行公务时不可侵犯,享有外交信差豁免,公务外不享有此项豁免。

2.领馆

领馆在通信自由上基本与使馆相同,区别是:有重大理由且派遣国代表在场的情况下,领馆邮袋可以开拆;若派遣国拒绝开拆,邮袋应退回原地。

(四)使、领馆免纳捐税

可以免纳国家及地方捐税,使领馆用的车辆、办公用品等免关税;使领馆收取的签证费等公务收费免纳所得税等捐税。

例外:使领馆的日常水电费、清洁费、交通运输费、储藏费等服务费用不免。

(五)使领馆人员的人身不可侵犯

1.外交人员

(1)严格保护:无论轻重罪,均不得逮捕、拘留、监禁、搜查,但外交人员犯罪的受害者可以实施正当防卫。

(2)接受国有保护义务:这种义务不仅指要采取措施保障外交人员的安全,还指不能放任纵容侵犯外交人员安全的行为的发生,一旦发生要进行制裁。

2.领事人员

一定程度的保护,基本同上,但遇到领事人员犯重罪的,可以限制人身自由。

另外,在作证方面,外交人员完全没有作证义务,领事人员在作证方面有如下规则需要注意:(1)职务行为所涉事项无作证义务;(2)其他方面不得拒绝作证,但拒绝的,也不得对之施以强制或处罚;(3)要求领事作证不得妨碍其公务;(4)尽量在其寓所或领馆录取证言。(六)使领馆人员的寓所、财产、文书信件不可侵犯

1.外交人员:私人寓所(包括临时寓所如旅馆房间)非经允许,接受国人员不得进入,接受国负有保护义务;接受国不得侵犯外交人员的文书、信件以及财产,不得对之采取开拆、扣留、检查、查封等措施。例外是,外交人员不主张豁免的民事诉讼中,对外交人员的财产可以进行合法执行。

2.领事人员:《维也纳领事关系公约》未作专门规定。

(七)使领馆人员的管辖豁免

1.外交人员

(1)绝对的刑事司法管辖豁免。

(2)原则上享有民事行政管辖豁免,例外情况包括:

①外交人员在接受国的私有不动产诉讼;

②以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人的继承事项诉讼;

③外交代表在接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼;

④外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。

(3)外交人员免除作证义务。

上述豁免外交人员自己不能放弃,只能由其派遣国通过明示方式放弃,并且放弃一项不等于放弃其他项。

2.领事人员

领事官员执行职务的行为,不受接受国的司法和行政管辖。例外情况包括:

(1)因领事官员或领馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼;(2)第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼;(3)领事官员主动起诉引起的与本诉直接有关的反诉;

(4)领馆人员就其执行职务所涉事项,无作证或提供有关来往公文及文件的义务。领馆人员并有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证言。除此以外,领事人员不能免除作证义务。如领事官员拒绝作证,不得对其施行强制措施或处罚。

(八)适用特权与豁免的人员范围

1.外交特权与豁免

(1)使馆馆长、外交人员;

(2)与外交人员同一户口的家属(条件是该家属为非接受国国民;在中国限于配偶和未成年子女);

(3)使馆的行政技术人员及其同户口家属(条件是为非接受国国民且不在接受国永久居留),其特权与豁免限制为:职务范围外的行为不豁免、除最初到任时进口的物品外其他物品不能免关税和免检、行李不免除海关查验;

(4)使馆的服务人员(条件是非接受国国民且不在该国永久居留),其特权与豁免限制为:仅就执行公务行为享有豁免,受雇报酬免税,免接受国的社会保险。

2.领事特权与豁免

领馆雇员、服务人员及其家属也享有一定的特权与豁免,前提是该领馆由职业领事任馆长,而且多限于职务行为及最初上任时的物品,其他具体内容基本同上。

注意:我国是《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的缔约国,并且于1986年和1990年分别颁布了《外交特权豁免条例》和《领事特权豁免条例》。两条例与两公约规定基本相同,但有些规定或宽于公约,或进行细化澄清,主要有:

1.享有特权豁免的人员范围:在公约基础上增加了持我国外交签证或与中国互免签证国家的外交护照的人;

2.领事馆内未经允许不得进入的范围是整个领馆,不限于领事公约中的“工作区域”;

3.领事官员的寓所、文书、信件、财产有不受侵犯的特权,而领事公约未规定;

4.领事职务以外的行为的管辖豁免,依条约或对等原则办理;

5.享有特权与豁免的人员家属限于“共同生活的配偶及未成年子女”;

6.使领馆及其人员携带自用枪支子弹出境,须经中国政府批准。

必考点三:国际法律责任★★★

一般考察国际法律责任的构成、排除不法性的情况、国际责任的形式及国际责任制度的新发展,具体内容如下:

一、国际法律责任的构成要件

1.可归因于国家

所谓可归因于国家,即指该行为可以视为国家行为,下列行为一般视为国家行为:

(1)国家机关的行为:该机关既包括中央机关,也包括地方机关;既包括行政机关,也包括立法、司法机关,还包括军事机关。

(2)经授权行使政府权力的其他实体的行为。

(3)实际上代表国家行事的人的行为。

(4)别国或国际组织交与一国支配的机关的行为(被视为支配国的行为)。

(5)叛乱运动机关的行为。

(6)特殊身份的人——国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节。

原则上,非代表国家行事的人的行为不是国家行为,国家不承担责任。但是上述几类人因其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的特权与豁免,对于他们在外国以私人身份进行的不法行为,国家一般要承担责任,除非有特别说明。另外,若一国国家当局暂不存在(如内战、政变、被外国占领),一个或一群人代行国家权力,则该实际上正在行使政府权力的行为应被视为国际法上的国家行为。

(7)国家的间接责任。

一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任,但如果国家对这种行为或其后果的发生有失职或纵容,则可能导致间接责任。

2.违背国际义务

该国际义务主要指条约、国际习惯及其他国际法渊源中的义务,而且应当是现行有效的义务。

3.排除不法性的情况(免责情形)

一般情况下,国家违背国际义务的行为构成国家不法行为,要承担国际法律责任,但在有些情况下,国家的行为表面上看违背国际义务,但根据国际法,其不法性可以被排除,从而可免除责任。

(1)相对方的事先同意——前提是违背的义务不属于国际强行法范畴。

(2)对抗与自卫,其具体情况有如下几点:①对方先有违背国际义务的行为;②对抗措施须具有必要性和适度性,造成的结果要和侵害成比例;③除自卫外,对抗不得使用武力。(3)不可抗力和偶然事故。

(4)危难或紧急状态。

二、国际法律责任的形式

1.终止不法行为:如海湾战争中,伊拉克从科威特撤军,结束非法占领;释放扣留人质等。

2.恢复原状。

3.赔偿:如1999年美国误炸中国驻前南斯拉夫大使馆后,向中国作出赔偿。

4.道歉:二战中法西斯德国和日本战败后,向受害国家以书面或口头的形式进行道歉。

5.保证不再重犯。

6.限制主权:例如,二战后,德国被分区占领,盟军不允许德国维持常备军,就属于限制主权;日本在战后也被禁止拥有军队。

三、国际责任的新发展——国际赔偿责任

传统国际法上,国际责任通常因国家违背其国际义务而产生,但二战后,科技迅速发展,各国在工业生产、核能利用、外层空间探索以及国际海底开发等领域活动日益频繁,由于这些活动本身是属于对人类有益的活动,因此,并不为国际法所禁止,在现代国际法上被称为“国际法不加禁止的行为”。但这些活动具有高风险性,一旦失败,有时会给别国带来巨大损害。为了解决这些行为所引发的损害赔偿责任问题,国际社会陆续制定了一些公约,如《外空物体造成损害的国际责任公约》、《关于核损害的民事责任的维也纳公约》、《核动力船舶经营人公约》、《联合国海洋法公约》等。根据这些公约,国家承担责任的情况有两种:

1.国家责任制——在外空探索领域中,《外空物体造成损害的国际责任公约》规定:发射国对本国或在本国境内发射的空间物体对他国的损害承担责任,营运人不直接对外国承担赔偿责任,即使该营运人是私人。

2.国家承担补充性责任——在核能利用领域中:《关于核损害的民事责任的维也纳公约》和《核动力船舶经营人公约》规定了主要的责任形式:这两个公约规定在民事核能利用领域,由政府和营运人共同承担责任,但通常是先由营运人承担,不足部分再由国家承担,类似于民法上的所谓补充性连带责任。

注意:国际法律责任,简称国际责任,在传统国际法上主要指国家因违反其所承担的国际义务而应承担的法律后果。现代国际法还包括国家对自己或本国公民、法人从事国际法不加禁止的行为造成损害应承担的责任。

必考点四:合同的法律适用★★★

一般考察《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中的相关规定,具体内容如下:

一、首先适用当事人选择的法律---意思自治

1.当事人选择法律应当以明示的方式进行

2.当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

3.当事人在一审法庭辩论终结前协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,法院应予准许。

4.意思自治原则的例外

(1)在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:

I 中外合资经营企业合同;

II中外合作经营企业合同;

III中外合作勘探、开发自然资源合同;

IV中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;

V外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;

VI外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;

VII外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;

VIII外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;

IX中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。(2)涉及不动产的合同适用不动产所在地法

二、未选择的适用与合同有最密切联系的法律---最密切联系原则

特征性履行作为判定与合同有最密切联系的法律的依据

(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。

(七)借款合同,适用贷款人住所地法。

(八)保险合同,适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同,适用保证人住所地法。

(十三)委托合同,适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同,适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。

注意:涉外法律关系的法律适用是国际私法考查的重点,物权、侵权、商事关系、身份关系中的法律适用均须掌握。这一部分试题多以小案例的形式出现,需要重点掌握的就是我国的具体规定,并了解一些各国的通行做法。

必考点五:涉外民事诉讼的管辖★★★

一般考察特别地域管辖、协议管辖、默示接受管辖、专属管辖、集中管辖,具体内容如下:一、特别地域管辖

第243条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

二、协议管辖

第244条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

《海事诉讼特别程序法》第8条:海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织,当事人书面协议选择中国海事法院的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

三、默示接受管辖

第245条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

四、专属管辖:民诉法第34条

不动产纠纷——不动产所在地法院管辖;

港口作业纠纷——港口所在地法院管辖(海事法院);

继承遗产纠纷——被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

第246条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

五、集中管辖

2001年12月25日,最高人民法院出台了一项对涉外民商事案件进行集中管辖的新的司法解释,即最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》。该规定以优化司法资源配置、提高涉外审判质量为目的,将原来由各基层人民法院、中级人民法院分散管辖的涉外民商事案件的管辖权集中到少数审判力量较强的中级人民法院和特定基层人民法院手中集中管辖。

注意:《民诉意见》第305条:依照民事诉讼法第34条和第246条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

第306条:中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。

必考点六:仲裁协议的效力及认定★★★

一般考察仲裁协议的效力、仲裁协议约定不明的处理、仲裁协议效力的法律适用,具体内容如下:

一、仲裁协议的效力

效力认定机构:仲裁机构、法院(仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院;海事案件由相应的海事法院管辖或就近的海事法院)

二、仲裁协议约定不明:仲裁法解释3-6条

第3条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。

第4条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

第5条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第6条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

三、仲裁协议效力的法律适用:仲裁法解释

第16条对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。

注意:我国法院受理的涉外经济、海事海商纠纷,如有仲裁协议,法院认为该协议无效、失效或约定不明无法执行,在决定受理前应报高院审查,高院同意受理的,应再报最高院,最高院答复前,可暂不受理。

该制度还适用于:拒绝承认执行外国仲裁裁决、撤销(我国仲裁机构的)涉外仲裁裁决

必考点七:国际海运保险★★★

一般考察风险和损失的类型、三大主要险别、保险公司的除外责任,具体内容如下:

一、海上风险

海上风险包括海上发生的自然灾害和意外事故:

1.自然灾害:是指不以人的意志为转移的自然力量所引起的灾害,但不包括海上的一切危险和灾害,它仅指恶劣气候、雷电、地震、火山爆发、海啸等灾害。

2.意外事故:通常是指运输工具遭遇碰撞、失火、搁浅、沉没、爆炸等非意料中的事故。

二、外来风险

外来风险是指海上风险以外的、与海水和运输工具不相联系的其他外来原因所造成的风险。又可分为一般外来风险和特殊外来风险:

1.一般外来风险,是指运输途中,由于偷窃、短量、雨淋、玷污、渗漏、破碎、受热受潮、串味等原因所造成的风险。

2.特殊外来风险,是指由于军事、政治、国家政策法律等特殊外来原因造成的风险。如战争、罢工、扣船等导致不能交货或海关当局禁止进口或没收等风险。

三、全部损失(简称全损)

(一)实际全损

实际全损,通常是指保险标的物在保险事故中完全灭失或损坏,如船舶沉没导致的货物全部沉入大海。根据我国《海商法》第248条的规定,船舶在合理时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地,除合同另有约定外,满两个月后仍没有获知其消息的,为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损。

(二)推定全损

货物发生事故后,认为实际全损已经不可避免,或者为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值的,为推定全损。如一批小麦经海水浸泡后,虽然还未完全烂掉,但发霉变质已在所难免时,视为推定全损。推定全损与委付制度紧密相连,详见后述。

四、部分损失

(一)共同海损

1.概念:按照我国《海商法》的定义,共同海损是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他

财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损的理念是:为大家牺牲的财产,应由大家来补偿。

2.共同海损的成立需具备四个要件

(1)必须有危及船、货共同安全的危险存在,只有危及一方的危险所造成的货物部分损失,不成立共同海损;

(2)作出的牺牲和费用必须是特殊的,即正常情况下通常不会发生的;

(3)牺牲和费用必须是人为有意造成或花费的;

(4)采取的措施必须要有效果,即使船舶或部分货物脱离了危险。

3.共同海损的牺牲(损失)

主要包括:船舶、货物、运费的损失(我国《海商法》第198条)。

4.共同海损的费用

主要包括:第三方救助费、避难港费用、临时或必要修理费等(我国《海商法》第194条、第198条)。

(二)单独海损

单独海损,是指货物发生的部分损失中不属于共同海损的损失。

单独海损缺乏人为性,通常只涉及船舶或货物一方利益遭受损失,与他方利益无关。

共同海损的牺牲和费用是为船舶和货物的共同安全而做出的,因此,应由获得安全的财产按其获救后的价值进行比例分摊。单独海损不能进行分摊,只能由受损方自己承担。(三)法律意义

共同海损可以由受益各方分摊,单独海损不能分摊,只能由受损方自己承担。

五、委付与代位求偿

(一)委付

委付是指在保险标的物推定全损的场合,由被保险人把保险标的物的所有权转让给保险人,而向保险人请求赔偿全部保险金的做法。委付有如下规则:

1.委付不得附带条件,一经委付,保险人不仅取得标的物的所有权,而且取得对过错第三人的代位求偿权;

2.委付是单方行为,保险人可以接受,也可以不接受,但一旦接受就不得再撤回接受;

3.保险人接受委付的,被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人。当然保险人有权放弃对保险标的的权利,全额支付合同约定的保险赔偿,以解除对保险标的的义务。(二)代位求偿

1.定义

保险人支付过保险金额后从被保险人处取得的向有过错的第三人请求损害赔偿的权利,就是代位求偿权。无论是全损还是部分损失,保险人支付了保险金后都可以取得该权利。

2.规则

保险人从第三人取得的赔偿,超过其支付的保险赔偿数额的,超过部分应当退还给被保险人。但保险标的如果发生全损,保险人支付全部保险金额,可以取得对保险标的的全部权利,在不足额保险的情况下,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得对保险标的的部分权利。

六、平安险的承保范围

(一)含义

平安险字面意思是“单独海损不赔”,其实质含义指平安险只承担意外事故和自然灾害引起的货物全损和特定意外事故引起的货物部分损失,不承担单纯自然灾害引起的货物的部分损失。

(二)平安险的承保范围

平安险主要承保意外事故和自然灾害所造成的损失,重点把握如下三点:

1.全损、部分损失中的共同海损必赔;

2.与运输工具的意外事故有关的单独海损要赔;

3.所谓与运输工具意外事故有关的单独海损分两种情况:

(1)运输工具发生意外事故直接造成的货物单独海损;

(2)运输工具意外事故前后发生自然灾害所造成的货物单独海损。

(三)不保的单独海损是单纯自然灾害造成的货物的单独海损

七、水渍险、一切险的承保范围

1.水渍险:包括平安险的范围,并增加承保一项:单纯因自然灾害所造成的货物单独海损。

2.一切险:一切险包括水渍险的范围并增加承保:由于一般外来原因造成的货物全部损失和部分损失,是三个险种承保范围最大的一个险种。

八、保险公司的除外责任

保险公司的除外责任,即保险公司不承保的风险:

1.货方(发货方、收货方)过错导致的货损;

2.航行迟延、交货迟延、市价跌落等间接损失;

3.货物的自然损耗、固有缺陷、包装不固。

注意:要把握平安险的承保范围必须牢牢掌握共同海损与单独海损的区分。平安险与水渍险都不承保外来原因所造成的货物损失。

必考点八:海运承运人的义务与免责★★★

海运承运人的义务与免责是国际经济法一个比较重要的知识点,一般考察承运人的基本义务、责任期间及责任期间的免责,具体内容有:

一、承运人的基本义务

(一)适航义务

根据《海牙规则》第3条第1款的规定,适航义务包含三层含义:

1.在开航前和开航时,恪尽职责使船舶适航

(1)开航前和开航时是该义务的时间要求。

(2)恪尽职责,也叫谨慎处理,不仅要求承运人而且要求承运人的雇员和代理人,要以专业水准和职责要求对船舶各方面进行全面细致的检查处理。

(3)适航,即船舶各方面的性能能够经得起预订航线可能出现的一般或正常风险。经不起异常风险的仍视为适航。

2.适当配备船员、装备和船舶供给

包括足够数量合格的船员、船用设备、淡水、燃料、食品等给养。

3.谨慎处理使货舱、冷藏舱和该船其他载货部分能适宜和安全地收受、运输和保存货物。我国《海商法》作了与上述规定类似的规定。

(二)管货义务

1.根据《海牙规则》第3条第2款的规定,管货义务是指承运人应适当和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物。未尽到适当的管货义务,对造成的货损要承担赔偿责任。

2.根据《海牙规则》的规定,凡在合同中约定解除或减轻承运人依本规则承担上述义务的条款一律无效。

(三)签发提单

根据《海牙规则》第3条第3款的规定,承运人或船长或承运人的代理人在收受货物归其照管后,经托运人的请求,应向托运人签发提单,提单上应载明为辨认货物所需的主要唛头、托运人用书面提供的包数、件数、数量、重量、货物的表面状况等。此类提单应作为承运人收到提单上所记载货物的初步证据。

(四)不做不合理绕航的义务

即承运人应以合理的速度按照合理的航线或地理上、习惯上的航线将货物运至目的港,不得无故绕航。所谓合理绕航,是指救助或企图救助海上遇险人员、财产或有其他正当理由(如避免船舶碰撞或其他海上危险)而发生的绕航。不合理绕航在许多英美法系国家被视为严重的违约行为,将使货物所有人获得解除运输合同的权利,而且会使承运人对绕航前后的货损均失去免责基础。我国《海商法》第49条对此做了类似的规定。

二、承运人的责任期间

(一)《海牙规则》——“装到卸”

即从货物装上船起到从船上卸下时止的货物在承运人掌管下的整个期间。具体而言,需注意三点:

1.使用船上吊杆进行装卸作业时,实行“钩到钩”原则,即从装货港装货吊钩受力开始到卸货港货物卸下脱开吊钩为止的整个期间;

2.使用岸上吊杆作业,则实行“舷到舷”原则,即货物从装货港越过船舷时起到卸货港货物越过船舷时为止的整个期间;

3.上述期间包括装货过程和卸货过程,但不包括“装前卸后”期间的货损。

因此,承运人收到货物但只要还未开始装货,发生货损承运人不承担责任。

(二)《汉堡规则》——“接到交”

延长为货物在装货港、运输途中以及卸货港处于承运人掌管之下的整个期间。简单地说即“接到交”。这样就克服了“装前卸后”货物无人照管的现象。

(三)我国《海商法》——集装箱货运“接到交”/非集装箱货运“装到卸”

《海商法》第46条第1款对集装箱和非集装箱货运规定了不同的责任期间:

1.用集装箱装运货物的,责任期间从装运港接收货物时起到卸货港交付货物时止;

2.非集装箱货物运输,如件杂货、散货运输,责任期间从货物装船时起到卸下船时止。后一种情况下,“装前卸后”的责任允许当事人协商确定。

三、责任期间的承运人免责

(一)《海牙规则》

1.航行过失免责

航行过失即船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员,在航行或管理船舶中疏忽或不履行义务的行为。我国《海商法》也有该项规定。

2.火灾免责,但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外

3.其他无过失免责

(1)不可抗力、自然灾害:包括海上灾难,即海上或其他可航水域的灾难、危险和意外事故,天灾、战争行为、公敌行为、君主、当权者或人民的扣留或管制,或依法扣押,检疫限制,罢工、关厂停工或限制工作,暴动和骚乱,虽恪尽职责亦不能发现的潜在缺点;(2)救助或企图救助海上遇险人员或财产;

(3)货方原因:由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量亏损,或任何其他灭失或损坏,包装不善,唛头不清或不当。

4.责任基础——不完全过失责任

由于承运人享有航行过失免责以及许多过失免责,因此,《海牙规则》实行不完全过失责任。《维斯比规则》对此未作修改。

(二)《汉堡规则》——完全过失责任

1.《汉堡规则》废止了备受谴责的承运人航行过失责任。因而成了完全过失责任,即只要承运人对货损有过失,就应承担责任。

2.在过失认定上,采推定过失原则,即只要有货损,先推定承运人有过失,承运人如果不能证明自己无过失,就要承担损失赔偿责任,即举证责任主要在承运人方,不在货方。

3.火灾不能免责,但因火灾造成货损,货方要想得到赔偿,需举证证明火灾是承运人的过失导致,而这种举证又很困难,因此实际上承运人对火灾仍能免责。

(三)我国《海商法》在承运人免责事项及责任基础方面基本上与《海牙规则》相同。

注意:本部分内容常见考查方式是案例分析,常见考查组合有:1.《海牙规则》承运人义务结合海损保险;2.《海牙规则》承运人免责结合海损;3.《海牙规则》与《汉堡规则》责任区别。总体看来,在承运人责任和义务方面,从《海牙规则》到《维斯比规则》再到《汉堡规则》,依次加重;在承运人免责和赔偿责任限制方面,从《海牙规则》到《维斯比规则》再到《汉堡规则》,依次减少。

必考点九:信用证★★★

一、信用证独立性原则

1.信用证关系独立于基础买卖合同关系,银行审单只考虑单证、单单是否一致。

2.银行处理的是单据,而不是单据所涉及的货物、服务或其它行为。

二、单据审核(各银行都应遵守)

1.审单标准:单单相符、单证相符、表面相符、严格相符(不要逐字逐句绝对一致,但内容上不得有出入)

2.审单期限:收到单据的翌日起最多不超过5个银行工作日

3.相符提示的处理:

a. 当开证行确定提示相符时,就必须予以兑付。

b. 当保兑行确定提示相符时,就必须予以兑付或议付并将单据寄往开证行。

c. 当被指定银行确定提示相符并予以兑付或议付时,必须将单据寄往保兑行或开证行。

三、信用证的修改与撤销

1.原则上不可撤销、修改,除非经开证行、保兑行、受益人同意;

2.修改对开证行的生效时间:是自发出信用证修改书之时起;

保兑行自行决定是否将其保兑承诺扩展至修改内容

3.受益人的接受与修改的生效:沉默不等于接受,但事后交单符合修改后要求的,视为追认修改;UCP600不允许部分接受修改,部分接受修改将被视为拒绝。

四、银行的免责

1.对单据有效性的免责

2.对单据寄送途中的延误、遗失、缺损或其他错误(如投递错误)概不负责

3.对技术术语的翻译或解释上的错误,不负责任,并可不加翻译地传送信用证条款。

4.对不可抗力免责

5.对被指示方行为的免责

五、信用证欺诈例外

(一)信用证欺诈

由于信用证独立原则及银行在信用证交易中的诸多免责,银行只负责单据,不负责当事人和货物的实际情况,这导致实践中不法分子利用信用证机制的弱点进行诈骗的事情时常发生,常见的欺诈手段有如下几种:

1.开立假信用证,即买方利用伪造、变造或窃取的信用证绕过通知行直接寄给信用证受益人,引诱信用证受益人发货,骗取货物。

2.软条款信用证诈骗,即在信用证中规定一些限制性条款使信用证的付款保证效力大大减

损,通常用于骗取卖方的履约保证金、质保金等。此类条款通常表现为:“本证待进口许可证签发后方生效”、“开证行须在货物经买方检验认可后方可付款”等等。

3.卖方伪造提单骗取货款。

4.卖方通过恶意保函换取倒签提单、预借提单、清洁提单等方式骗取货款。

(二)欺诈例外原则

1.基本含义:如果确有证据证明卖方有欺诈行为,而银行尚未支付货款时,买方可以申请法院签发禁付令,禁止银行向卖方付款。这种做法是对信用证独立原则的突破,一旦事后查明卖方没有欺诈,则将对银行的国际信誉产生极为不利的影响。

2.同时,如果信用证欺诈例外原则被滥用,则势必影响信用证交易的安全性,甚至可能破坏整个信用证支付机制。

3.信用证欺诈例外原则最早是美国纽约州最高法院于1941年在一个猪鬃交易案中首先采用的,后来这种做法为英国所接受,美国《统一商法典》是第一个(也是目前唯一一个)确立该原则的立法文件。目前信用证欺诈例外原则主要为部分国家的司法实践采用过,如新加坡、加拿大、法国等。我国司法实践中也曾采用过这一做法。

总之,它是各国司法实践中逐渐确立的原则。

注意:对本部分知识的掌握,须结合最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的具体规定。根据该《规定》,信用证审单标准是“表面相符”,表面相符的标准并非“镜像”标准,允许单证之间、单单之间有细微的不致引起理解歧义的“不完全一致”。同时该《规定》在对“不符点”的接受上,强调开证行的独立审单权。

必考点十:贸易救济措施★★★

在真题考试中,贸易救济措施是国际经济法一个比较重要的知识点,一般考察反倾销、反补贴、保障措施,具体内容如下:

一、反倾销

(一)实施反倾销的三个条件

1.存在倾销行为:进口产品的出口价格低于其正常价值,即有倾销的存在。WTO反倾销规则确定的正常价值的确定方法有三种,即出口国国内价格、向第三国出口的价格和推定价格。

2.损害结果:产品的倾销对进口国同类产业造成了实质性损害。

3.倾销与损害之间存在因果关系:损害是因进口产品的倾销所致。

(二)反倾销的调查机关

1.对倾销的调查和确定,由商务部负责。

2.对损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。

3.通知义务:

(1)在决定立案调查前,应当通知有关出口国(地区)政府。

(2)立案调查的决定,由商务部予以公告,并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人(以下统称利害关系方)。(3)立案调查的决定一经公告,商务部应当将申请书文本提供给已知的出口经营者和出口国(地区)政府。

(三)倾销幅度及其确定

1.倾销幅度,即进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度。

2.倾销幅度的确定,应当将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较,或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较,不能直接比较。

(四)应当终止调查的五种情形

1.申请人撤销申请的;

2.没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的;

3.倾销幅度低于2%的;

4.倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;

5.商务部认为不适宜继续进行反倾销调查的。

(五)反倾销措施

1.初裁与临时反倾销措施

(1)商务部根据调查结果,分别就倾销、损害作出初裁决定,并就二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定,由商务部予以公告。

(2)临时反倾销措施:①征收临时反倾销税;②要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。

(3)临时反倾销税税额或者提供的现金保证金、保函或者其他形式担保的金额,应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。

(4)临时反倾销措施实施的期限:自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起,不超过4个月;在特殊情形下,可以延长至9个月。

2.价格承诺规则

(1)倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。

(2)商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议,但不得强迫经营者作出价格承诺。(3)商务部可以接受价格承诺,也可不接受,如不接受价格承诺的,应当向有关出口经营者说明理由。

(4)商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前,不得寻求或者接受价格承诺。

(5)出口经营者违反其价格承诺的,商务部依照本条例的规定,可以立即决定恢复反倾销调查。

3.终裁与反倾销税

(1)反倾销税适用的条件

终裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以对倾销进口产品的进口经营者征收反倾销税。

(2)反倾销税适用的产品

原则上仅适用于终裁决定公告后进口的产品,不对之前进口的产品进行追溯征收。例外情况是《反倾销条例》第36条、第43~44条规定的情况。

①该条例第36条规定:出口经营者违反其价格承诺的,商务部依照本条例的规定,可以立即决定恢复反倾销调查;根据可获得的最佳信息,可以决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外。

②该条例第43条第1款规定:终裁决定确定存在实质损害,并在此前已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。该条第2款规定:终裁决定确定存在实质损害威胁,在先前不采取临时反倾销措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

③该条例第44条第1款规定:下列两种情形并存的,可以对实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但立案调查前进口的产品除外:第一,倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史,或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的;第二,倾销进口产品在短期内大量进口,并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。

(3)反倾销税税额

不超过终裁决定确定的倾销幅度。

(4)反倾销税的征收期限、价格承诺的期限

不超过5年,但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。

二、反补贴

(一)基本原理

进口产品存在补贴,并对我国已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,我国可以依法进行调查,采取反补贴措施,以消除这种损害、损害威胁以及实质阻碍,以保护我国相关产业。

(二)出口国的专向补贴——《反补贴条例》所针对的补贴

1.补贴是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构提供的并能够为受补贴者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。

2.专向性是指具有以下情形之一的补贴:

(1)由出口国(地区)政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴;

(2)由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴;

(3)指定特定区域内的企业、产业获得的补贴;

(4)以出口实绩为条件获得的补贴;

(5)以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴。

(三)损害

1.对已经建立的国内产业造成实质损害;

2.对已经建立的国内产业产生实质损害威胁;

3.对国内有关产业的建立造成实质阻碍。

上述三种损害任何一个成立,均可进行反补贴调查并采取措施。

(四)反补贴调查及措施

商务部在决定立案调查前,应当向有关国家(地区)政府发出进行磋商的邀请。反补贴措施包括:

1.临时反补贴措施:采取以现金保证金或者保函作为担保的征收临时反补贴税的形式。

2.反补贴税:终裁决定确定补贴成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反补贴税。

三、保障措施

(一)适用条件

即使进口产品没有低价倾销行为,产品出口商也没有接受有关补贴,但只要进口产品数量急剧增加(包括相对增加和绝对增加),并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时,就可以采取保障措施。

(二)保障措施与反倾销、反补贴措施的不同之处

1.实施前提不同:保障措施不要求有低价倾销行为,也不要求进口产品中含有补贴成分,只要进口产品大量增加危害进口国即可。

2.非歧视待遇不同:反倾销、反补贴措施通常针对的是特定国家的产品对本国的输入,而保障措施则是针对所有国家的某一类或几类产品,即保障措施不得对不同国家的产品有歧视,如美国可以仅针对中国的服装和玩具进行反倾销,或仅针对中国的大蒜进行反补贴,但如果要对钢材采取保障措施,则所有国家的钢材都应当受该措施限制,而不能只是某个国家的钢材受限制。

3.程序上略有不同:在保障措施调查中,商务部应当将立案调查的决定及时通知世界贸易组织保障措施委员会(以下简称保障措施委员会)。反倾销反补贴调查中,则没有这一要求,商务部只需要将调查决定通知有关国家、企业即可。

(三)临时保障措施

1.前提:当有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以作出初裁决定,并采取临时保障措施。

2.形式:提高关税。

3.实施期限:自临时保障措施决定公告规定实施之日起,不超过200天。

(四)最终保障措施

1.前提:终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害。

2.形式:可以是提高关税、实施数量限制等。

3.非歧视:应当针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。

注意:反补贴税的纳税人为补贴进口产品的进口经营者。

经济法

必考点一:消费者的权利★★★

一般考察安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获取赔偿权、结社权、获得有关知识权、受尊重权、监督批评权,具体内容如下:

一、安全保障权:消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

二、知悉真情权:消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

三、自主选择权:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。

四、公平交易权:消费者享有公平交易的权利。有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。

五、获取赔偿权:消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。

六、结社权:消费者组织不得从事商品经营和营利性服务,不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务。

七、获得有关知识权:消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。

八、受尊重权:消费者享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

九、监督批评权。

注意:消费者的自主选择权和公平交易权不可分离,侵害了消费者的自主选择权就同时侵害了消费者的公平交易权。

必考点二:产品责任★★★★

一般考察产品瑕疵责任、产品缺陷责任,具体内容如下:

一、产品瑕疵责任

1、指产品质量不合格,但是不具有危害人身和财产安全的不合理危险,致使购买者的合法权益受到损害的,应当承担的责任。

2、产品瑕疵的情形:

①销售者售出的产品不具备产品应具备的使用性能而事先未作说明;

②不符合其包装上注明采用的产品标准;

③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况;

④在没有除外说明的情况下,生产者对其生产的产品承担的瑕疵担保责任。

3、责任形式:违约责任形式。负责修理、更换、退货,给购买产品的用户、消费者造成损失的,销售者应赔偿损失。

4、责任主体:销售者。

①消费者只可以向销售者主张权利。

②销售者承担上述责任后,可以向生产者或其他销售者追偿。

5、诉讼时效:一年。

二、产品缺陷责任

1、指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时,应承担的赔偿责任。

2、权利主体:因产品缺陷遭受人身或他人财产损害的受害人,包括产品的购买者、使用者和第三人。

3、生产者的责任:因产品缺陷造成人身或缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应承担赔偿责任。

4、生产者的免责事由:

①未将产品投入流通的;

②产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;

③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

5、销售者的责任

①由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。

②在销售者不能指明缺陷产品的生产者或者供货者时,即推定其有过错而应承担责任。

6、生产者和销售者的连带责任:消费者因生产者、销售者的产品缺陷遭受人身、财产损害时,生产者和销售者应承担连带责任。

7、诉讼时效与除斥期间:时效为二年;除斥期间为十年。

注意:因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。在没有造成实际损害的情况下,被侵权人对生产者和销售者享有排除妨碍、消除危险的请求权。产品瑕疵责任与产品缺陷责任的区别。

必考点三:银行业监督管理措施★★★★

一般考察强制信息披露、强制整改、接管、重组与撤销、查询、冻结帐户,具体内容如下:

一、强制信息披露

1、获取财务资料

包括:资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料及注册会计师出具的审计报告。

2、现场检查

3、对董事、高级管理人员的措施

①取消或禁止任职资格措施。商业银行有违法行为的,国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形,取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。

②在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

4、责令银行业金融机构按照规定,向公众披露信息。

这些信息包括:财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

二、强制整改

对银行业金融机构违反审慎经营规则的措施:

国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施:

①责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;

②限制分配红利和其他收入;

③限制资产转让;

④责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;

⑤责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;

⑥停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,

应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

三、接管、重组与撤销

银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。

银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。

四、查询、冻结帐户:

1、经银监会或者其省级派出机构负责人批准,银监会有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;

2、对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银监会负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。注意:各项监督管理措施的特点及内容。

必考点四:税款征收措施★★★

一般考察税收保全措施、税收强制执行措施,具体内容如下:

一、税收保全措施:税收保全措施是在纳税期之前采用的,防止纳税人逃避纳税义务,保障国家税款的措施。

1、税收保全措施只能对从事生产、经营的纳税人采用,对其他纳税人、扣缴义务人不能采用。

2、采取税收保全措施的条件有三个:

①税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务的行为,在规定的纳税期之前责令纳税人限期缴纳税款;

②在限期内税务机关发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象,遂责成纳税人提供担保,纳税人又不能提供纳税担保。

③经县以上税务局(分局)局长批准。

3、税收保全措施的内容:

①书面通知纳税人的开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;

②扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

保全后,按期缴纳的,解除保全;不按期缴纳的,采取强制执行措施。

二、税收强制执行措施:

1、税收强制执行措施既可以对纳税人采用,也可以对扣缴义务人和纳税担保人采用。

2、采取税收强制执行措施的条件有三个::

①从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,

②逾期仍未缴纳的,

③经县以上税务局(分局)局长批准,

3、税收强制执行措施的内容:

①书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;

②扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

③税务机关采取强制执行措施时,对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品,不在税收保全和强制执行措施的范围之内。

注意:纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收万分之五的滞纳金。税收保全措施与税收强制执行措施的异同。

必考点五:劳动合同的解除和经济补偿金★★★★

一般考察解除劳动合同的条件和程序、解除劳动合同的经济补偿、赔偿金,具体内容如下:

一、解除劳动合同的条件和程序。

1、双方协商解除劳动合同。

2、劳动者单方解除劳动合同。

第一,预告解除:

①劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。

②劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第二,无须预告的解除:

①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②未及时足额支付劳动报酬的;

③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;

⑥用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

⑦用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

3、用人单位单方解除劳动合同:

第一,无须预告的解除:

①在试用期间被证明不符合录用条件的;

②严重违反用人单位规章制度的;

③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;

⑥被依法追究刑事责任的。

第二,须预告的解除:

有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

①劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第三,经济性裁员的解除。

实体要件:

①依照企业破产法规定进行重整的;

②生产经营发生严重困难的;

③企业转产、重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

④其他因劳动合同订立时所依据客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。

人数要件:需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。程序要件:用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

限制条件:

①优先留用——裁减人员时,应当优先留用下列人员:

A.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

B.与本单位订立无固定期限劳动合同的;

C.家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

②优先招用——用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四,用人单位单方解除权的限制:

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

二、解除劳动合同的经济补偿。

1、支付经济补偿金的情形:

①劳动者“无须预告解除劳动合同”的;

②用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

③用人单位“须预告解除劳动合同”的;

④用人单位“经济性裁员解除劳动合同”的;

⑤劳动合同期满而终止劳动合同的,但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形除外;

⑥用人单位被依法宣告破产的;或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;

⑦以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

2、不支付经济补偿金的情形:

①劳动者提出解除合同并协商一致的;

②劳动者“预告解除合同”的;

③用人单位“无须预告解除劳动合同”的;

④劳动者因为:开始依法享受基本养老保险待遇、死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而终止劳动合同的。

3、经济补偿金的标准:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算。

每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于所在地上年度职工月平均工资三倍的,按三倍支付,且最高不超过十二年。

三、赔偿金

用人单位违法解除或者终止劳动合同的,应继续履行,或者按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

注意:符合用人单位单方解除劳动合同中无须预告的几种情形的劳动者,即使该劳动者处于孕期、产期、哺乳期,医疗期内,依然可以解除其劳动合同。符合用人单位单方解除权的限制的五种情形的劳动者不能预告解除和裁员,但是如果该劳动者有严重违法行为,符合法定的用人单位任意解除的情形的,可以解除劳动合同。

必考点六:建设用地制度★★★

一般考察出让土地使用权、划拨土地使用权、乡(镇)、村建设用地,具体内容如下:

一、出让土地使用权:

1、国有土地有限期使用。

最高年限:a居住用地70年;b工业用地50年;c教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;d商业、旅游、娱乐用地40年;e综合或者其他用地50年。此外,开发国有荒山、荒地、荒滩从事广义的农业生产的,使用期限最长不得超过50年。

2、取得方式:拍卖、招标、挂牌或者双方协议的方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

3、用途改变;

土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。

4、出让用地限期开发

以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

5、以出让方式取得土地使用权的房地产转让,应符合下列条件:

①按照出让合同约定,已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书。

②按出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发投资的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

③转让房地产是已建成房屋的,应持有房屋所有权证书。

二、划拨土地使用权:

1、土地使用权划拨存在两种形式:

一种是经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给土地使用者使用;

另一种是经县级以上人民政府依法批准,土地使用者无须缴纳补偿、安置等费用将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用。

2、划拨土地用途具有特定性。适用范围包括:

①国家机关用地和军事用地;②城市基础设施用地和公益事业用地;③国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;④法律法规规定的其他用地。

3、划拨土地的商品化:

①由划拨转为出让。主要有两种途径:

一是原使用人办理出让手续,取得出让土地使用权;

二是经审批将划拨土地经批准转让给他人,由他人办理出让手续,或者转让后不办理出让手续(而由转让人将土地收益上缴)。

②出租。指国家将无偿划拨改为有偿出租,有两种方式:

一是先收回,在有偿出租给原划拨土地使用人。

二是房屋所有权人以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租,应当将租金中所含土地收益上缴国家。

③抵押。

当实现抵押权时,取得建筑物所有权的人同时取得了该土地的使用权,只是土地使用权出让金应当从拍卖价款中优先支付。

三、乡(镇)、村建设用地

1、村民宅基地用地,须经乡政府审核,由县级政府审批。

2、兴办企业用地。应向县级以上地方政府的土地管理部门提出申请,由县级以上政府审批。占用农用地的,应先办理农用地转用审批手续。

3、建设公共设施、公益事业用地。须经乡政府审核,再按兴办企业的用地程序审批。

注意:出让土地使用权与划拨土地使用权的区别;划拨土地使用权的适用范围。

必考点七:环境法律责任及纠纷处理★★★

一般考察环境行政法律责任、环境民事责任、环境民事纠纷的处理程序,具体内容如下:

一、环境行政法律责任:

1、必要要件:行为违法、行为人主观上有过错;

2、非必要要件:行为的危害后果;违法行为与危害后果之间具有因果关系。法律有规定除外。

3、责任形式:警告、罚款、责令停止生产或使用、责令重新安装使用、责令停业关闭。

二、环境民事责任

1、构成要件——无过错责任:实施了致害行为;发生了损害结果;致害行为与损害结果有因果关系。

2、免责事由

①是不可抗力造成的自然灾害,并且行为人及时采取了合理措施;

②受害人自我致害;

③第三人过错。

三、环境民事纠纷的处理程序

1、(环境行政调解处理)——民事诉讼

2、环境民事诉讼的特征:时效3年;举证责任倒置;因果关系推定。

注意:依据《侵权责任法》第68条的规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。因第三人的过错造成环境污染损害的,污染者不能自动免责,应当应受害人的请求先赔偿,然后向第三者追偿。环境行政调解处理既不是必经程序,也不是最终程序。该调解处理决定没有强制执行的效力,对调解处理决定不服的,不能提起行政诉讼,只能以对方当事人为被告提起环境民事诉讼。

2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总

2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总 考点一刑事诉讼的基本范畴 1.刑事诉讼目的 刑事诉讼目的,是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。 关于刑事诉讼目的的理论分类,主要包括以下几种学说: (1)犯罪控制模式与正当程序模式 犯罪控制模式价值体系的理论基点是:控制犯罪是刑事诉讼的主要机能,刑事程序运作的方式与取向,应循此“控制犯罪”之目标进行。刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。 而正当程序模式则认为刑事诉讼目的不单是发现实体事实,更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。 (2)家庭模式 该模式以家庭中父母与子女关系为喻,强调国家与个人间的和谐关系,并以此为出发点,提出解决问题的途径。 (3)实体真实主义与正当程序主义。 对于实体真实主义而言,刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。它强调实体对程序的优越地位,将刑事诉讼法视为实现实体正义的手段和工具。对违反程序法造成侵犯公民权利的结果,由有关部门给予个别处理,而不影响其后的诉讼行为。 实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。前者是指凡是出现了犯罪,均应发现认定并加以处罚,后者则将发现真相和保障无辜结合起来,认为刑事诉讼应包含力求避免处罚无辜的意思,而不仅仅是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。

正当程序的目的观认为,刑事诉讼的目的重在维护正当程序。正当程序的认识论基础是:刑事诉讼无力发现客观真相,而只能通过诉讼程序内的活动接近它,并将在合法程序内认定的事实视作真实。 2.刑事诉讼构造 刑事诉讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局,它集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。 人类历史上出现过弹劾式诉讼和纠问式诉讼两种诉讼构造。现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类,即大陆法系国家采取职权主义,英美法系国家采当事人主义。日本二战后,在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素,从而形成了以当事人主义为主,以职权主义为补充的混合式诉讼构造。 当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人,控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位,适用于程序上保障人权的诉讼目的;而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关,适用于实体真实的诉讼目的。、 一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性,他们都受到当时占主动地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。 考点二不追究刑事责任的情形及处理 1.不应当追究刑事责任的情形及结案方法★★★

2020司法考试易错知识点精选

2020司法考试易错知识点精选 2017司法考试易错知识点精选 【问题1】请问法律上周岁的计算是什么样的,虚岁周岁分不清,法律上有无严格界定? 【回复】虚岁只和过年有关,周岁只和生日有关出生时1虚岁, 0周岁过完春节长一虚岁,过完生日长一周岁虚岁=今年-出生年+1 周岁=今年-出生年(已过生日)(未过生日还要-1)虚岁,周岁传统都 用农历计算在过年到生日期间虚岁-周岁=2(即虚两岁)在生日到过年 期间虚岁-周岁=1(即虚一岁)实例:出生年月:1983年5月20日农历:四月初八农历生日:2007年5月24日周岁算法:2007- 1983=24(过完生日)2007-1983-1=23(未过完生日)虚岁算法:2007-1983+1=25。 法律上的只是有关于周岁的界定,一般认为过完生日就是一个周岁。即出生时为0周岁,出生第二年的公历生日那天过完,即生日 的第二天零时起,就开始为1周岁,以此类推。 【问题2】甲丧偶,一日失踪。有一个未成年的儿子乙。 1、在2年后,其父母丙宣告其失踪。请问:在宣告失踪前,宣 告失踪后未宣告死亡前,乙的监护权是谁(若没有其他的近亲属)? 2、若甲乙没有近亲属,甲的债务人申请其失踪,请问:在宣告 失踪前,宣告失踪后未宣告死亡前,乙的监护权是谁? 【回复】1.应由甲的父母担任监护人。 2.这里按照下列规定办理: 根据法律的相关规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母; (二)兄、姐; (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。 没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 【问题3】抢劫罪和抢夺罪的区别。 【回复】是两个罪名。 抢劫罪是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。 抢夺罪是指以非法占有为目的,公然夺取数额较大的公私财物的行为。 二者的区别主要是: 1、客观行为不相同。抢劫罪表现为当场使用暴力、胁迫或其他强制方法,强行劫取公私财物,而抢夺罪表现为乘人不备公然夺取数额较大的财物,使他人来不及反抗; 2、客体不完全相同。抢劫罪不但侵犯了他人的财产权利,还侵犯了他人的人身权利,而抢夺罪则一般只侵犯了财产权利; 3、犯罪后果要求不同。抢劫罪对财物的数额没有要求,而构成抢夺罪要求抢夺的财物数额较大。根据司法解释,抢夺公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为"数额较大"。

背诵版 民法考前必背考点

民法通则必背一 概述 一、民事法律事实 1.民事法律事实的概念与类型 ①状态(近亲属关系、未成年、善意、恶意等) 绝对事件 ②事件 相对事件 民事法律事实法律行为 表示行为意思通知 准法律行为 观念通知 ③行为情感表示 非表示行为:事实行为 2.下列事实不属于民事法律事实。(★★★) (1)好意施惠关系:①搭乘便车;②乘客叫醒另一乘客到站下车;③顺路代为投递信件(或者替人购买物品);④约定请人吃饭,相约参加宴会、舞会、旅游、看电影;⑤为人指路;⑥为倒车的人打手势。 (2)法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象(假设未构成不可抗力);散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动,不属于法律事实。 ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况,亦不属于法律事实。 (3)婚约不具有法律效力,婚约不是合同。 (4)合同界域之外的约定。 二、支配权、请求权、抗辩权、形成权(区分标准:权利的作用) (一)支配权 1.定义。支配权指权利人直接支配权利客体,享有特定利益,并排斥他人干涉的权利。 2.范围:物权、人格权、身份权、知识产权。 ①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外(《物权法》第 202 条)。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外(其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期)。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。 (二)请求权 1.定义。请求权,指特定人请求特定人为特定行为(作为或者不作为)的权利。 2.范围:支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。 3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。 (1)支配权请求权。支配权请求权的功能在于,通过请求特定人为特定行为(作为或不作为),使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种: ①物权请求权(《物权法》第 34、35 条) ②人格权请求权:请求停止侵害、消除影响、恢复名誉(《侵权责任法》第 15 条) ③身份权请求权:如配偶间的同居请求权、忠实请求权(根据理论学说) ④知识产权请求权:请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等(如《专利法》第 60 条;《商标纠纷解释》第 18 条)

2019年国家司法考试90个必备知识点汇总

2019年国家司法考试90个必备知识点汇总 1. 简述非法人团体的特征。 在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征: (1)团体之人合性:非法人团体是稳定的人合组织; (2)地位之主体性:非法人团体是独立的民事主体; (3)责任之特殊性:非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。 2.作为国家的根本法,宪法的作用主要表现在哪些方面? 答: (1)保障国家权力有序运行,规范和制约国家权力: (2)确认和保障公民基本权利: (3)调整国家最重要的社会关系,维护社会稳定和国家长治久安。 3. 什么是有限合伙?它有哪些特征? 概念:是指由合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通 合伙人共同组成的合伙。 特征:有限责任和无限责任相结合;由普通合伙人执行合伙事务。 4. 民事权利以其作用可以划分为几类? 依民事权利的作用,可以将民事权利划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。(1)支配权:是权利人直接支配权利客体并享受其利益的权利。 (2)请求权:是请求他人为一定给付的权利。请求权有可以分为渡请求权和非独立请求权。 (3)形成权:形成权为依照权利人单方的以斯表示即可是既存的法律关系发生 变动的权利。 (4)抗辩权:是能够阻止请求权的权利,即对请求权的反对权,其目的在于永 久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。 5. 什么是请求权的竞合与聚合? 请求权的竞合,指同一法律事实,依据不同的规范基础,会产生以同一给付为目的的数个请求权的并存,当事人可选择行使,其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权也因目的达到而消灭,但不能同时行使。 请求权的聚合,指同一法律事实同时引起多个请求权,其要求给付的内容各不相同,并且可以同时主张。 6. 效力未定的民事行为有哪些情况? 综合《民法通则》及《合同法》,效力未定的民事行为有以下类型: (1)限制民事行为能力人所为的并非纯获利益的行为; (2)代理权欠缺的行为; (3)处分权欠缺的民事行为。

2020年最新司法考试重点知识点解析

延期审理 (一)概念 延期审理,是指因某项事由的出现,导致无法在既定日期开庭或正在进行的庭审无法继续,因而审理日期顺延的制度。 (二)具体事由 1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭 必须到庭的当事人包括原、被告及有独立请求权的第三人。 【注意】无独立请求权的第三人不属于必须到庭的当事人。 有正当理由一般指因为不可抗力,如出了车祸、遇到地震、交通瘫痪等。一般性堵车不算不可抗力。 2.当事人临时提出回避申请 临时是指在开庭前三日内或开庭当日突然提出回避申请,法院来不及处理,而影响开庭进程。当事人当庭提出回避申请的,除审判长当庭能处理的外,必须先休庭,三日内对申请进行审查处理。理由成立的,更换审判人员重新审理,理由不成立的继续审理。 3.需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查 一般来说,经过庭前准备阶段,双方证据已经固定,一次开庭就能完成庭审。但在庭审过程中,难免出现需要查证的其他事实,导致庭审无法完结,因此要再次安排庭审。 (三)程序及法律效果 1.程序 法院决定延期审理的出具延期审理决定书或口头告知当事人并记入笔录。 2.法律效果 审理时间延长,但审理期限不变。

诉讼中止 (一)概念 诉讼中止,是指因某项事由的出现,导致诉讼无法继续进行或不宜继续进行,因而暂时停止诉讼程序的制度。诉讼中止与延期审理的区别在于诉讼中止是程序的暂停,恢复审理日期具有很大不确定性;而延期审理只是程序的暂缓,继续开庭的日期基本是确定的。 (二)具体事由 1.因当事人主体灭失导致的中止 (1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。 (2)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。 2.因当事人诉讼行为能力受限导致的中止 (1)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。 (2)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。 3.为避免审判冲突而中止 本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。 【注意】此处是必须以另一案的审理结果为依据,并非发生了其他的案件就一并中止。 判断:张某因孙某欠款纠纷不还向法院起诉,在案件审理中,孙某因盗窃被刑事拘留,对于欠款纠纷案,法院应决定诉讼中止? (三)程序及法律效果 1.程序 中止事由出现后,法院应出具裁定书中止程序。中止事由消失需恢复执行的,无需再次出具裁定书,通知或准许当事人继续进行诉讼即可。 2.法律效果

司法考试通过经验总结超级详细

一、考试内容、方式和科目: 国家司法考试内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。 国家司法考试实行全国统一命题。司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》作为命题依据。 2015年国家司法考试采用闭卷、笔试方式。考试分为四张试卷,每张试卷分值为150分,四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题,试卷四为笔答式案例分析、法律文书、论述试题。考试时间为每年的9月份第三个星期六、星期天。 试卷一:9月19日上午08:30—11:30,考试时间180分钟。 试卷二:9月19日下午14:00—17:00,考试时间180分钟。 试卷三:9月20日上午08:30—11:30,考试时间180分钟。 试卷四:9月20日下午14:00—17:30,考试时间210分钟。 各卷科目为: 试卷一:综合知识。包括:中国特色社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德; 试卷二:刑事与行政法律制度。包括:刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法; 试卷三:民商事法律制度。包括:民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度); 试卷四:案例分析、法律文书、论述。包括:中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。 二、经验分享总论部分 问题一:关于司法考试的难易程度?

关于司法考试的难易程度,这是一个很难用难或者不难来回答的。平均通过率为10%,也就是说,100个人中是有90个人过不了的。 我给出的答案是,司法考试是一门综合性太强,考题的不可预测性太强,复习范围的不确定性太强的一门考试。“一鼓作气”是通过司法考试的总方针,要么万事俱备,全力以赴,要么趁早放弃。 就好像某老师说的那样,司法考试毕竟是一场绝大多数人出局的游戏。作为考生,我们要么相信运气一定会降临,要么默默的把自己锤炼到最好。司法考试的难度,没有:“得之我幸,失之我命”那么的的不可预测,不可拿捏。只要你能够做足准备,那么你自己掌控自己考试命运的可能性将十分的大。 问题二:关于复习司法考试要不要报班 报班的好处:首先,报班的好处就是气氛,你看着几百号人都在那里没命的复习,再看看每年的通过率,你也会不经意的开始不要命的复习起来。其次,只要你有不懂,基本上就会立即会有人把你教懂,因为有老师和辅导老师。再有,材料齐全,你不用为了什么书或者什么材料奔波。 报班的不足:课时十分的紧张,无论你之前学的有没有搞懂,你都不得不去听下一节课的内容。没有时间及时的复习巩固。每一科目的老师层次不齐,你无法选择老师,只能听安排的老师上课,没有选择的余地。 自己复习的好处:复习进度自由,可以自己安排复习科目,进度,时间,不懂了,就停下来弄懂了再继续。可以听自己喜欢的老师上课,这个不喜欢可以换一个,这个教得不好可以换一个教,不用一棵树上吊死。不用住在外面,家里有好吃的好喝的。 问题三:用什么书复习? 我司法考试用书一直秉承一个观念,不在于资料多,而在于你把一份资料看透。所以我的书不是很多。

司法考试民诉知识点总结

民事诉讼法的基本原则和基本制度 1、公开审判制度 法定不公开审理vs法定不公开质证 法定不公开审理:涉及国家秘密和个人隐私及其它法律规定的情形。 法定不公开质证:涉及国家秘密、个人隐私以及商业秘密,或者法律规定应该的证据,不得公开质证。 2、独任制的适用围 (1)基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。(包括大多数的非讼案件) (2)适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件;认定公民无民事行为能力案件;确认调解协议案件;实现担保物权案件。 [一律适用合议制:非讼程序中适用合议制的情况包括选民资格案件;重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件、认定公民无民事行为、限制行为能力、认定财产无主、确认调节协议、实现担保物权;公示催告程序中的除权判决阶段。] (3)公示催告程序的公示催告阶段。 (4)督促程序。 3、适用第一审程序审理的案件=一审+发回重审+部分再审 4、二审程序人民陪审员一律不得参加;再审程序不等于二审程序;再审程序中发回一审的仍可以按照一审处理;只要是一审普通程序,均可以吸收人民陪审员参加合议庭。 5、所有一审不公开审判的案件均需开庭审理。 当事人与诉讼代理人 1、当事人的确定

2、必要共同诉讼人的追加 3、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人 4、起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼

5、共同原告与共同被告 6、不得追加为无独立请求权的第三人的情形: (1)参加之诉专属于其它法院管辖的。 (2)参加之诉的双方当事人定有书面协议(约定管辖),将争议提交其它法院管辖的。(3)参加之诉的双方当事人订有仲裁协议,不得向人民法院起诉的。 7、有独三和无独三区别 8、第三人撤销之诉 提起第三人撤销之诉的条件(需要同时满足)属于形成之诉(变更之诉) (1)主体:有独三和无独三,客体:已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。

刑法必背五大知识点

1、罪名问题。 分则条文的理想结构包括罪状、法定刑以及罪名三部分,但我国刑法分则基本上没有显示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释所确定的,见后附表格),鉴于这些罪名的表述又具有法定性和统一性,所以大家要注意具体罪名的准确表述,不能按照分则条文的意思自己总结,建议大家一边对照分则条文,一边对照最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》,将法定的罪名标注在所对应的条款前,这样在以后翻看刑法条文时,这一条到底规定了什么罪名、有几个罪名、是否为选择性罪名等就一目了然了。 2、法定刑问题。 我国刑法对法定刑的设置采取的是相对确定法定刑主义,那么作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆也是大家关心的问题,一般而言是不需要记忆的而且你也不可能完全记忆,司法考试也没有直接考察法定刑的先例,但对于某些非常重要的罪名之法定刑如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪、贪污受贿罪等法定刑记忆一下还是有必要的,可以帮助你界定这些常见案件的追诉时效是多少、有助于你搞清楚是否为加重构成、有助于你在分析想象竞合犯、牵连犯、吸收犯时明确何者为重罪等等。 3、刑法修正案问题。 自1997年新刑法实施以来,最高立法机关的常设机构——全国人大常委会已经对刑法典先后作出六次修改,有个六单行法律文件(一个补充规定和六个修正案):1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的主要内容是修改了刑法第190条、增加了“骗购外汇罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正,将其修订为“非法占用农用地罪”,即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容的:增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名,扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。2002年12月28日《刑法修正案(四)》修订的主要内容包括:将第145条的生产、销售不符合标准的医疗器械罪的犯罪形态由原来的危险犯修改为行为犯、明确了走私废物罪的构成要件以及法定刑幅度、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。2005年2月28日《刑法修正案(五)》修订的主要内容包括:关于信用卡犯罪,增加了第177条之一,同时修改了第196条。此外,关于军人犯罪,第369条增加了一款。2006年6月29日《刑法修正案(六)》更是作了大幅度的修改,增加了多个罪名,主要涉及妨害社会主义经济秩序方面的一些个罪及渎职罪方面的内容。这是在08年刑法中应当高度注意的一个变化。 4、关于刑事立法解释的掌握。 刑事立法解释同样是由最高立法机关的常设机构——全国人大常委会作出的法律解释,同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法实施以来,已经有9个立法解释:如对93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”内容的解释;对228条等土地犯罪解释;对294条“黑

司法考试【三国法】重点知识点整理

Ⅰ.国际法(11分) 一、导论 (一)渊源(表现形式) 1. 独立渊源:国际法院据以判案的依据 (1)国际条约(某某公约),约束缔约国; (2)国际习惯,约束所有国家,形成须慎重; 物质要素:反复实践;心理要素:法律确信。二者缺一不可。 没有时间要素,不一定需要很长时间形成,短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。 国际习惯写不写入公约,所有国家都须遵从。 (3)一般法律原则(低频考点),隐藏在各国法律中,不是强行性原则;禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。 2. 不是渊源的(不能作为之后判决的依据):司法判例。 (二)基本原则 具有强行法性质,但不是所有强行规则都是国际法基本原则。 1. 国家主权平等 对内最高权,对外独立权。 自保权:自卫和国防。 适用于网络空间。 2. 互不干涉内政 内政:该事项本质上是否属于国内管辖; 国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。 3. 不得使用威胁和武力 包括禁止进行侵略战争的宣传。 使用武力例外(不是绝对禁止武力):自卫、安理会授权可使用武力。 使用武力条件:收到武力进攻进行时、必要性和相称性。 4. 和平解决国际争端 国家间发生争端时,首先利用和平手段解决; 对一国国家内武装叛乱组织,不适用和平原则。

5. 民族自决原则 独立权:严格适用于殖民地的民族独立。 对于一国国内民族的分离、分立活动,民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。 6. 善意履行国际义务(约定必守) (三)国际法在中国国内适用问题 1. 民商事范围内,条约优先,直接适用,没有其他报审程序,不需要法院审判委员会讨论决定。 2. 其他领域内,条约没有优先权。 仅在民商事领域内可直接适用国际条约。 二、国际法律主体与国际法律责任 (一)国际法律主体 1. 主权国家 国际法上的国家构成要素 (1)定居的居民; (2)确定的领土(有领土争端不影响其他大部分确定的领土); (3)政府(可能暂时流亡不在国内); (4)主权(不可缺失); 联邦制(一国)、邦联制(多国) 国家基本权利:管辖权 (1)属地管辖权(属地优越,管外国人在本国领土内犯罪); (2)属人管辖权(国籍,管本国人在外国犯罪); (3)保护性管辖权(管外国人在外国犯罪,结果及于本国); 实现途径:该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡,不能跨境直接抓捕。(引渡:无条约,则无义务。双重犯罪原则,在双方国家都认为是犯罪。) (4)普遍性管辖权(在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪); 针对战争、海盗等国际罪行。 2. 政府间国际组织(如联合国) 非政府间国际组织不是国际法主体。

59个司法考试刑法必考点

司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点 每年的司法考试历年真题重复率是很高的,这也印证了“重者恒重”这句话,刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分,那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源,但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时,必须考虑的因素。另外,当存在有利于行为人的习惯法,行为人以习惯法为根据实施行为时,可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由,排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为,没有被刑法规定为犯罪,所以,对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如,刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为,任何人都可以直接从事生产、销售活动,因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上,任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体,并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例,并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产,因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外,强奸罪也是疑似身份犯,而不是真正的身份犯,因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施的。因此,单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的,或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的,都不属于单位犯罪。 {来源:考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样,成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据,那么,就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如,甲的过失行为造成了乙轻伤,同时产生了生命危险时,甲故意不救助因而导致乙死亡的,成立不作为的故意杀人罪。再如,甲的过失行为造成乙重伤,同时产生了生命危险,甲故意不救助因而导致乙死亡的,也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束,但法益存在紧迫危险的场合,也有正当防卫的余地。例如,对于已经安置了定时炸弹的人,可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题,如果针对另一不同对象,则只能是另起犯意。例如,甲以伤害故意举刀砍乙,此时恰好仇人丙出现在现场,甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象,应成立故意伤害与故意杀人二罪。

2020司法考试备考背诵知识点:保险公司

2020司法考试备考背诵知识点:保险公司 保险公司 (一)保险公司概述 1.保险公司定义 保险公司是指经过保险监督管理机构核准经营保险业而设立的,专营保险业务的公司。 2.设立保险公司的特别条件 保险公司本质上为公司,其设立条件与普通公司设立条件大体相似,仅在注册资本、股东及审批方面有所有不同。 (1)设立保险公司,其注册资本的最低限额为人民币2亿元且必须为实缴货币资本。 (2)主要股东具有持续盈利能力,信誉良好,最近三年内无重大违法违规记录,净资产不低于人民币2亿元。 (3)申请设立保险公司,应当向国务院保险监督管理机构提出书面申请,国务院保险监督管理机构应当对设立保险公司的申请进行审查,自受理之日起六个月内作出批准或者不批准筹建的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当书面说明理由。 【注意】保险公司及其分支机构自取得经营保险业务许可证之日起六个月内,无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的,其经营保险业务许可证失效。 (二)保险公司的变更、终止与清算 1.保险公司的变更

保险组织的变更是指保险公司的名称、组织机构、业务范围等方面的变化。《保险法》第82条规定,保险公司有下列变更事项之一的,须经保险监督管理机构批准:①变更名称;②变更注册资本;③变更公司或者分支机构的营业场所;④调整业务范围;⑤公司分立或者合并; ⑥修改公司章程;⑦变更出资人或者持有公司股份10%以上的股东;⑧保险监督管理机构规定的其他变更事项。保险公司更换董事长、总经理,应当报经保险监督管理机构审查其任职资格。 2.保险公司的终止 保险组织的终止是指保险公司的消灭。保险公司终止的原因主要有以下几项: (1)解散 保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现,经保险监督管理机构批准后解散,保险公司应当依法成立清算组,进行清算。应当指出,经营人寿保险业务的保险公司,除分立、合并外,不得解散。 (2)撤销 保险公司违反法律、行政法规,被保险监督管理机构吊销经营保险业务许可证的,依法撤销。由保险监督管理机构依法及时组织清算组,进行清算。 (3)破产 保险公司不能支付到期债务,经保险监督管理机构同意,由人民法院依法宣告破产。保险公司被宣告破产的,由人民法院组织保险监

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解(二) 十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征: 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。 法律关系的基本特征是合法性,合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据,都可能产生法律关系。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。 法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。 由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。 平权性或隶属性关系。 如果法律关系的主体地位是平等的,则是平权性法律关系,如果法律关系的主体地位是不平等的,则是隶属性法律关系。 绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系,是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系,是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上,物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。 调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的,保护性法律关系是违法因素引起的。 单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系,是双方都赋有权利和义务。多边法律关系,是由三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单项法律关系,又包括双向法律关系。 例如,甲向乙买了10台空调,后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系,甲、丙之间是仓储法律关系,甲、丁之间是运输法律关系,是多边法的关系。 主法律关系(第一性法律关系)和从法律关系(第二性法律关系)。

法考与司法考试自然人重点知识点

监护 I「监护人的权利与职责J 1?监护权 教育、监督和管教被监护人。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。担任被监护人的法定代理人,代理其实施民事法律行为或进行诉讼。 2?监护职责的履行 (1)最有利于被监护人原则。保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益,非为被监护人利益不得处分其财产。 【注意】“除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产属于效力性强制性规定,若违反原则上会导致合同无效,但处分被监护人的货币(占有即所有)除外。在法考考试中,题干里出现了 "货币",大概率在考“占有即所有”。 【注意】监护人捐献被监护人器官的行为无效;监护人与被监护人之间不构成无因管理; (2)尊重被监护人意愿原则。 3.法律责任 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的,监护人对被监护人承担贵任。 (1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,山监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。 (2)有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,山监护人赔偿。 4,审理程序 (1)要求监护人承担民事责任:普通程序审理。 (2)要求变更监护关系的:特别程序审理。 (3)既要求承担民事责任,乂要求变更监护关系的,分别审理。 「法定监护」 1?法定监护基本内容 (1)未成年人的法定监护人顺序 ①祖父母、外祖父母;②兄姐;③其他愿意的个人或组织且需经被未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门同意。 【注意】父母死亡或没有监护能力的,才按上述顺序确定监护人。 (2)父母离婚后未成年人的监护 ①与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权;

司法考试论述题必背知识点

司法考试论述题必背知识点 尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用,但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的,所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次,法律也是一种社会规范,因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律,如语言表达的局限等等.在实践活动中,我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用. 从哲学观念层面上讲,自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过:“法典是人民自由的圣经”,那么从法的价值层面上讲,自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障,而自由是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范,而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话:法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值,但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序,主要是指社会秩序,它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的,关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.

秩序是法的基本价值,首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调,这决定了秩序是法的基本价值;再次,法还是其他价值的基础,虽然自由和正义位阶在秩序之前,但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障,所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是,秩序一定要符合人性,符合常理为目的,所以它应当收到自由和正义的限制。 正义存在于人与人的相互交往中,“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上,公正只是一种涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,也就是我们通常所说的:把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言,正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准,是评价体系,也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头,促进了法律地位的提高,推动了法律内部结构的完善,也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得到的方式得到实现。 (1)法在制定出来以后,实施前只是一种应然的状态,一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体

司法考试三国法必背知识点汇总

20XX年司法考试三国法必背知识点汇总 根据近几年司法考试大纲和指导思想,“三国法”(国际法、国际私法、国际经济法)所考查的内容和题型与以往没有太大的不同。20XX年唯一变化的是,国际法增加了非政府组织(NGO)内容,国际经济法增加了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。 国际法 具体就它的知识点而言,国际法所考查的内容大体都是围绕国家所形成的一些基本概念和制度,重点考查的内容主要可以简单归纳为: 1.国际法导论(国际法的演变,国际法渊源与编纂,国际法与国内法的关系,国际法的基本原则如主权平等、不干涉内政、不使用威胁或武力和民族平等自决)。 2.国际法的主体(个人是否是国际法的主体,国家要素和基本权利,国家的管辖权和豁免,国家的承认与继承,联合国的体系,国际责任) 3.国际法上的空间划分:(1)领土:领土主权和限制(一般和特殊),领土取得的方式(包括传统与现代),南极;(2)海洋法:领海、专属经济区、大陆架、群岛水域,公海和海底区域;(3)航空法:基本制度(芝加哥公约),国际民航的损害赔偿责任(华沙公约),民航安全制度,外层空间制度(营救制度、登记制度和责任制度);(4)环境保护制度(大气、海洋、危险废物、自然生态和资源保护);(5)居民制度(国籍、外交保护、引渡和庇护、国际战争法)。 4.对外关系:(1)外交和领事关系:外交机关以及外交和领事的特权与豁免;(2)条约法:条约成立的实质要件、条约的保留、条约的效力(冲突和第三国的问题)、条约的解释和条约的终止;(3)国际争端和平解决:传统和现代的方法、国际法院的职权;(4)战争法:第一部分战争的开始和结束、中立国。第二部分作战中的规则、作战手段和方法、保护平民、交战人员和战争受难者(作战手段与方法是海牙体系,保护平民和战争受难者是日内瓦体系)。 国际私法 国际私法是“三国法”复习中最容易的,其主要针对的是如何调整在国际民商事法律关系中私人主体的争议,应复习的重点主要包括如下几个方面: 1.国际私法的基本制度(国际私法的范围、国际私法的主体重点掌握自然人与法人国籍住所的确定,适用的规范——冲突规范以及规范类型,准据法和准据法的适用,在适用冲突规范时所需要解决的问题——识别,反致,外国法的查明,公共秩序和法律规避); 2.国际民商事法律适用(主体、法律行为和代理、物权、债权、合同和侵权)、婚姻家庭、继承、票据、海商、航空等,重点掌握我国的规定(这主要体现在民法通则第八章及民通意见中的规定);

司法考试民诉法常考知识点汇总.

司法考试民诉法常考知识点汇总 民事诉讼法作为三大基本程序法之一,在司法资格考试中占有举足轻重的地位,它与民法、刑法、刑诉等成为每年司法资格考试的分值大户。从历年司法考试的分值来看,民事诉讼法与仲裁占到13%-15%左右。特别值得一提的是,单独一部《仲裁法》(才80个条文)在司法考试的地位是相当突出的,每年都占2%-3%左右,特别是2003年达到3.5%,考了20多分,因此,仲裁法不愧为一部在所有司法考试指定法律法规中考分“性价比”很高的法规。预计在近年司法考试中,仲裁制度的分值将会稳定在20分左右,考生在复习时务必引起重视。 民事诉讼法虽然内容庞杂、涉及到的法律规定及司法解释也较多,但是综观以往考试所涉及到的内容,对民事诉讼法知识的考查重点较为突出,“20/80法则”永远管用。预计近年其考点主要集中在管辖(级别、地域、协议、专属管辖等,可算民事诉讼法第一大户);各个诉讼参与人的地位确定;财产保全、先予执行;证据分类、举证责任负担;起诉与受理;一审程序(含简易程序特别规定);上诉及二审程序;再审程序;调解;执行程序;涉外诉讼程序;民事诉讼与仲裁制度的关系。而其他相关程序以及制度,每年仅以极少量的分值考查部分知识点。值得考生注意的是,在法条型考题中“细节决定成败”,注重对司法解释内容的考查,尤其是最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》。 仲裁法虽然其内容较为简单,法律条文也较少,但是一般考生对仲裁法较为陌生,无形之中也增加了考试的难度。上面已经分析,仲裁法是司法考试中的一部大法。从题型看,本法选择题与案例分析题并重,注重考察考生灵活适用法条的能力。但案例分析题一般会与民事诉讼法结合命题。从往年的司法考试看,仲裁法的考点也比较集中,主要有:仲裁与诉讼的关系、仲裁协议、仲裁组织、财产及证据保全、仲裁程序、仲裁监督。在近年的司法考试中,考生对这些考点要给予足够重视。 结合历年司法资格考试的命题规律与特点,估计近年司法考试中民事诉讼与仲裁制度部分的命题趋势将呈现出以下几个显著特点:(1)反映命题者偏好,理论性逐渐增强。考题理论性加强不仅与当前我国法律建设日益完善、司法考试水平日益提高有关,还有一个重要因素是命题专家的身份。从近两三年司法考试拼题组专家名单看,拼题专家90%以上是来自各大法律高等院校的教授、博导,这些专家大都理论素养很强,在出题时不自觉地将这一特点反映出来。因此,考生在熟悉法条的基础上,需要了解与掌握法律条文背后所蕴涵的法理。不过,民事诉讼法的理论问题在司法考试中是有规律可循的,司法考试将集中在证据的基本概念和种类、诉讼标的、诉和诉权、民事诉讼法律关系等方面,考生务必掌握。(2)试题的综合性与灵活性增强。民事诉讼法的选择题的情节一般都很长,大多以实例的形式出现,而不是过去的照搬法条,反映出《民事诉讼法》出题形式的成熟和灵活,同时也加大了考试的难度。另外,考题将不会只针对单一知识点出题,而是针对较多知识点出综合性问题,要求考生在熟悉法条规定的基础上融会贯通,切忌死记硬背。(3)命题将紧跟当前司法界的热点问题。结合司法界的动态与前沿,司法考试中民事诉讼法的热点问题有四:证据问题(如偷拍偷录)、简易程序问题、人民调解、人民陪审员制度。 为了便于考生更加有针对性地复习备考,现将民事诉讼法与仲裁制度的常考知识点列举如下:

2020年司法考试《刑法》章节必考知识点

2020年司法考试《刑法》章节考点 不作为犯的成立条件 1.不作为犯的成立条件 (1)行为人负有积极实施某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务,而非一般的道德义务,对于仅仅违反一般道德义务的行为,不成立不作为犯罪。而且,法律性质义务的内容是实施特定的积极行为。 (2)行为人具有履行该积极义务的能力 指负有作为义务的行为人具有履行义务的可能性。对于根本不具备履行积极义务能力的行为人,刑法并不对之施加强行的义务,这也表明刑法并不强人所难。至于行为人是否具有履行该积极义务的能力,则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合判断。 (3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为,从而导致危害结果的发生,即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。换句话说,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪,即行为人必须具有结果回避可能性。 2.不作为犯罪的义务来源 (1)法律明文规定的义务 这里的“法律”是广义的,包括狭义的法律以及法令、法规等。如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务,子女对父母的赡养义务。因此,拒绝抚养或赡养,可能成立不作为犯罪。

(2)职务、业务要求的义务,以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班的医生、执勤的消防队员。 (3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务 例如,在若干人组成登山队(合法的危险共同体),并约定在登山过程中相互救助的情形,任何人在登山过程中发生危险时,其他人均有救助的义务。再如,根据约定暂时抚养他人儿童的人对该儿童负有抚养义务,将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。 提示注意:上述危险共同体必须是合法的危险共同体,非法的危险共同体不是作为义务的来源,例如,抢劫集团的成员之间不具有相互救助对方生命的义务。 (4)先行为(危险前行为)引起的义务 先行行为导致刑法所保护的某种权益处于危险状态,行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态,行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。至于引起危险状态的先行行为则既可能出于故意也可能出于过失。如成年人带儿童游泳的行为,导致他负有保护儿童安全的义务,否则该成年人可能成立故意杀人罪或过失致人死亡罪。 因果关系中断的判断问题 1.如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素,但该因素是由前行为引起的,认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。 2.如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的,是一个独立出现的因素,要分两种情况:

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