侵权法高层论坛
王利明：我代表人大法学院对王老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢，王老师是民法学界的泰斗级人物，王老师在民法学界的贡献大家非常清楚，他的著作对我们整个两岸的民法学都产生了非常重大的影响。我本人虽然没有师从王老师，但是从他很多的著作里我学到了很多的东西，从这个意义上说，我是王老师的学生，并且永远是王老师的学生，他的著作对我有很多的影响。王老师和我们人大法学院有很深的渊源和感情，这已经是王老师第四次来人大做报告，明年或者后年我想王老师是不是会有更多的时间到人大开一些课程，有更多的时间来给我们师生赐教，现在王老师来去也比较自由了（笑），时间也多了，我相信王老师将来一定会有更多的时间来。今天这么多同学在这里站着听，也表达了大家的心愿和愿望，希望王老师来。我们今天叫做“高层论坛”，实际上就是听王老师来演讲。我们最后根据王老师的演讲做一点讨论。
再次感谢王老师，谢谢。
王泽鉴：谢谢王院长和各位老师，尤其是杨老师刚从台湾回来。他对台湾做出的贡献和辛劳，我代表台湾的师生表示谢意。如利明院长所说的，我对人大有特殊的感情，每次回到人大就感觉温暖，我来过很多次。在这里就侵权行为做一个报告是一种荣耀，也是一个挑战，因为人大是中国民法、侵权法研究的一个重镇，它的研究成就远远的超过我的成就，我今天也是来学习。
我为什么选择这个题目呢？当利明院长希望我来这边做报告的时候，刚好吴春歧老师拿着一个侵权行为法草案给我看，我没有仔细看，我只是看到第二条，我觉得第二条非常的重要，这也代表整个侵权行为法的架构，而且对侵权行为法有很重要的意义。我就中国侵权行为法的第二条一般侵权行为的规定做一个报告。
我讲的内容主要从比较法，这里没有谈英美法，英美法很细，和我们的也不是完全一样，不会太多涉及我们侵权的制度。我比较偏重在法国、德国、日本和台湾一般侵权行为比较。在报告前，我想特别提出一点，我举出五个案例，一个案例是一物的双重买卖，第二是物权占有，第三一般被称为电缆被挖断而造成损失能否索赔，第四商品伤害，轮胎有瑕疵导致事故，能否向制造者请求损害赔偿；第五律师写遗嘱无效的时候，受遗赠的人能不能向律师请求损害赔偿。我提这个的目的是希望介绍一种研究的方法，侵权行为法是一个案例法，一定要用案例来分析。我们来看这五个案例，可能有更多的案例，中国大陆本身侵权行为法对此怎么解决？第二如果我们制定了我们的侵权行为法第二条的时候，对这五个案例怎么解决？而且我们要看德国、法国、日本、台湾对这五个案例怎么解决？因为只有落实于这样具体案例的讨论，才能让这个呈现。这也能检验侵权行为法第二条制定之后，它所遇到的困难在哪里。就将来我们在条文的记录上和政策上都需要解决，这个事情非常重要。这有点像欧盟要制定契约的侵权行为法，它都是用案例来记述。我觉得大陆在讨论侵权契约的时候，都比较注重在高层次的理论上论述，比较少在案例上探讨。我们说真正做比较法的研究，应该知道第一个案例它怎么解决，第二个案例怎么解决，这样比较之后才能更清楚的了解侵权行
为法的原则和具体适用的问题。我就开始用这五个案例开始讨论，同时希望侵权行为法的研究也能够采用这种方法。
侵权行为法是非常重要的法律。它在整个发展上，中国大陆侵权行为法为什么这么发展，杨老师和各位老师都尽了很大的心力，创造繁荣的法学，我想有两个原因。第一个原因是这个社会发生变动，权利意识高涨，更需要人权的维护。第二个原因也很重要，侵权行为法和社会安全制度具有很密切的关系。当一个社会、一个国家、一个地区，社会安全制度需要建立的时候，侵权行为法就担任了重要分配危险、填补损害的功能。侵权行为法的研究也要放在社会安全制度里面去看它。如果你看北欧，侵权行为法可能不那么重要，因为有很好的社会安全制度。但是如果再一个地方社会制度不是那么完善和正在发展中，侵权行为法可能就很重要。两者是互相消长的关系。
我今天谈的是在台湾称为一般侵权行为的要件。侵权行为有一个基本的原则，如果发生损害的时候，损害应该停止在它所发生之处，除非有很好的理由要将损害移转由加害人来承担。在什么情况下移转为加害人承担呢？有两个归责原则，看看有没有故意、过失、保护利益的必要等。侵权行为如果我们说一个理论上的原则来讲，一方面要维护人的自由，一方面要法律的保护。人的自由行为和保护的衡量上，体现在立法政策上，体现在个案的判决上面。今天我们制定侵权行为法第二条一般侵权行为的时候，实质上就在评说这两个基本原则，人的自由和法律保护的范围和必要性。
侵权行为大家可以说一般侵权行为和特殊侵权行为。一般的就是第二条，特殊的有很多。一般侵权行为只规定一般的基本原则，特殊侵权行为如果我们去看，它就发生几个问题。第一什么情形要设定，哪种类型要特别加以规定。规定的时候责任的主体是谁？比如说汽车，是驾驶人、占有人还是什么人，房屋是占有人、所有人还是什么人？责任的主体。第二重要的问题就是归责原则要不要修正，到底在过失无过失还是严格责任等等。第三在特殊侵权行为所保护的法律要不要和一般侵权行为一样？一般侵权行为如果范围很广，要不要限制。无过失侵权责任是否要保护财产损害？第四个问题因果关系是不是要做一个举证责任的规定。最后一个问题是要不要采取连带责任的方式？形成特殊侵权行为的时候，要针对一般侵权行为的要件上来加以调整，包括主体、归责原则、保护的范围、因果关系，包括举证责任，包括责任的形态，是自己负责呢？还是连带负责。
在这样的情形下，就形成了民法和特别法的关系，或者是一般侵权行为和特殊侵权行为的关系。各位同学在读特殊侵权行为的时候，比如说医疗责任就我想到我刚才说的几个问题，因果关系、归责主体、保护范围等。谈产品责任的时候也要想到这些问题，只有这样才能精确的了解每个特殊侵权行为的构造，而所以设侵权行为的内容形成具有哪种特色。今天我的目的是报告一般侵权行为。
一般侵权行为世界上有几个类型。如果我们归类，一个是法国型，这就衍生出很多的国家，还有一个类型是德国型的，很多国家和地区，包括台湾人也接受它。今天以这两个作为比较介绍，用来分析中国大陆第二条侵权行为的特色或者说立法政策的基础的问题，尤其是用来解释适用于刚才我举出的那五个案例。同学一定要想它：我们现在的侵权行为法在解决这五个案例或者更多的案例，到底是如何？可能你没有深刻的想过或者了解。如果我们制定了第二条侵权行为之后，对这五个案例的解决到底有什么不一样？这个才能区辨我们制定
这个法律之后，整个法在适用和发展上有什么意义。
我的报告很多得益于王院长和各位老师的著作，我读我杨立新老师的草案，王利明老师的侵权行为法提供给了我很多的思路。侵权行为法第二条：侵权行为造成他人损害并负赔偿责任。这个条文是1804年制定。这个条文实在表现了当时法国大革命的一种民主平等自由的理念，但是这个条文也是一个原则的宣示，可以说当然自明自理。就好像说你欠债要还，损害他人要赔偿，在某种程度是一个宣示，而不是很具体的规则（rule）的形成。这个条文吸引人的地方就在于很概括，但问题在于不够明确。到今天法国的条文还是在就如何适用有很大的争议。最近我看了法国的两个判决，一个是说，甲和乙是合伙人，乙是执行合伙人，他被车撞伤了，他不能去签约，另外的合伙人能不能向撞伤的人索要赔偿？这个问题在各国怎么解决？我们制定了侵权行为法之后怎么解决？第二个案例，甲借钱给乙，乙被车子撞死了，乙的儿子丙放弃继承，甲就向司机要。如果这样的条文，目前在中国侵权行为法能不能成立？如果采取侵权行为法草案第二条能不能请求？这个到底依据什么标准来判断？法国法最近两个案例就有这样的问题。
两百年来，法国为概括条款付出了很多的心力，它不是很精确，可能具有弹性和不安定性。有一本书上说，有23种定义，这是法国侵权行为最大的核心，这就造成解释适用不安定。法国条文的特色就是不区别权利和利益，一概保护。我们最近在大陆常常说一个问题，纯粹经济损失。法国人听不懂，法国没有这个概念。因为1382条根本没有区分这样的概念。我刚才提的两个案子，车祸案子，法国人侵犯的是权利，在我们的法律中这叫做其他权利。你用什么标准来判断呢？这是我们遇到的一个问题。
另外，在我们制定侵权行为法采法国法的时候，有一个很重要的问题。当你采这样概括抽象规定的时候，你要吞食契约法的特别规定。法国采用这样笼统的规定之后，创设了一个原则，“不竞合理论”，契约责任不和契约理论竞合，如果你用侵权法，契约的一些要件就不能适用。如果我们以后采取概括条款的时候，竞合的问题要考虑到。我们想到民法122条有一个宣示契约责任的竞合，38条物权法也提到竞合的理论。这是全世界民法典里特别规定竞合的特别规定。在法国、德国或者说包括日本民法典都没有规定竞合。因为这个和体系结构很有关系。我们规定契约责任和侵权责任竞合。如果侵权责任概括化的时候，是不是主张侵权行为？美国人对纯粹的经济上的损失限制很严格，如果这种情形都主张契约，契约将淹没于侵权行为的大海。
另外，我们观察法国民法1382条的时候，这个条文的限制实在范围很窄。法国民法在1382条第1项对物责任，对他人的责任，已经接近了无过失责任，在这种情况下，关于人的损害、物赔偿已经基本上不适用1382条，我们对规则原则的分配要了解，我们要采纳的时候要注意。法国的条文各国继受的很多，尤其是东欧几个国家。因为制作这种概括性的条款比较容易，比较有感情，困难没有这么多。如果制作德国那样以构成要件而形成严谨体系的时候遭遇了很多的困难。现在新的国家、地区在制定侵权行为的时候，也采取法国的概括模式。日本民法就不采取法国的方式，等一下我们会说到。
德国民法在制定的时候，立法者一直讨论说，我们要采纳英国的侵权行为而一定不会采它。英国的侵权行为都是各种各样的，还没有发展出过失行为，就是1938年的，它还没有概括化，尽管类型有点像早期的罗马法。德国人就自己创造了一个情形。法益区别三类型，
法国民法不区别法益，德国民法区别法益，三类型构造。因故意或者过失不法侵害他人身体健康，包括所有权或其他权利的时候，保护该权利。第二是违反保护他人法律的时候也要负赔偿责任，第三违背善良风速加以损害的时候要承担责任。区别法益，要看它是权利还是利益，给他不同的要件，权利的时候只要故意过失，但如果不是只有两种情形，一个是违背法律，一个是故意违背风俗。德国民法制定于1900年，但实际上是1896年，以一个伟大的民法迎接一个伟大的世纪。
我们做几个分析，为什么不采法国民法呢？一个原因，它认为法国民法只是一个原则性的规定，怎么适用太困难。那个时候也不太信任法官，全部让与法官处理，这个案件难以控制和预见，难以保持法律适用的安定性。一个政治理由就是，1871年普法战争之后，德国人对法国人的民族信心不是很强，为什么要和法国人一样？说到这个问题，法国有规定，不可采取，显示自己民族的自尊心。第三个原因可能法国也是太抽象概念，当代德国最伟大的民法学家卡纳里斯（Canaris）写了一个文章批评法国的民法条文“时空错置，毫无体系可言”。我的概念体系都明确，那个条文大家都会写，因为过失侵害他人应该负赔偿责任。他说这样的条文没有什么思想可言，这样的条文太笼统了，就是一个原则，不像我们分三阶段，又有构成要件，我们有精密的概念体系的构造，他是看不起别人，别人说这个也很难懂。
德国侵权行为经历了法益区别的三类型构造。这个有很重大的特色，很多的老师在写论文的时候都讨论了。一个是什么呢？是受保护的利益与违法性理论。德国人说违法性，一个是保护法益，违法性是在那里保护法益的。故意过失就认为它是不法，除非你有事由。如果你违背善良，那就是不法性。德国民法最核心的就是一个违法性的理论。这个理论引起很多的争议，在欧洲司法统计上，要不要采纳变成一个非常争论的问题。等一下我们会说到违法性理论的问题。
如果你念台湾侵权行为法的书，或者从德国回来的书，侵权行为有一个特殊的构造，构成要件。三阶段的构成要件。第一就是构成要件，有行为，行为侵害法益和因果关系。第二是违法性，第三是故意或者过失。构成要件、违法性、故意过失，这变成德国人的思考模式。如果你看台湾侵权行为法的书或者台湾法院判决的书，都以这样的方式在论证，甚至包括刑法上，刑法上也是这样。这是德国思考模式。德国这种侵权行为构造的方式，遇到一百年来要克服的两个问题。第一是德国侵权行为法对生命、身体、健康、自由的处理，它不把它当成一种权利而是一种法益。人格权没有规定，在一百年来，从俾斯麦（Bismark，德国第二帝国的首相）的尸体被人偷拍以来，到最近的判例学说在需要实现的，创设了一般的人格权，人格权的概念本来德国民法以前就有，但是没有引进来，现在引进来了，这是德国一百年来努力的问题，最近终究实现了，就是一般人格权，在大陆也做了很多的讨论。
这很让人惊讶，德国法没有说名誉。德国人难道不重视名誉吗？一般人看来很诧异。我在德国念书的时候才了解。我的一个罗马法教授昆克（Kuncke）说，在德国，名誉受侵害就相约到广场上去决斗，不是说你侵害我名誉要赔偿我金钱，这有什么名誉情操可言呢？在德国的民法中就没有侵害名誉而言。刑法上有名誉保护，但是民法上没有。
第二点，德国民法从1900年到最近最大的努力是创设一般人格权。德国的体系里，对财产利益的保护不周到，权利也不周到，因为没有概括化。权利以外利益的保护只有两个要件，故意违背善良风俗的方法。最近一百年来的努力，也就是说如何来保护德国人所说的
财产上的损害，这和我们讲民法通则第六条有很大的关联。我们今天所说的纯粹的经济上的损失，它并不是权利受侵害所引起的，或者人身受侵害引起的所谓的结果损害，而是侵害的本身就是经济上的利益。这是德国民法本身对法益保护的局限性，要扩充它。德国人是一种很会创造理论的人，会限制，刚才我们说人格权它根本没有规定，现在创造了世界最庞大体系的人格权的规定，一般人格权、各种人格权、实质人格权，还有更重要的，利明教授上次书上提到，德国法人格权最重大的成就是，人格权具有双重性质，一个是精神性质，可以请求抚慰金，实质的人格权也可以发生；一个是人格权里的财产价值。人格权的财产部分，你用你的生命肖像去做广告，在德国原来说，依侵权行为来主张什么的，可是现在说，这个行为本身有财产价值，可以主张不当得利，也可以去不法的无因管理来进行。人格权的双重性质，一个是精神部分，一个是财产部分。这如果从比较法来看，相当于什么呢？相当于美国的保护隐私的利益，在美国隐私的范围比较广，另一个是包括在肖像和人格特征来保护。这相当于德国法上的人格权有精神部分和财产部分。德国法和美国法法律的结构不一样，但是对人格保护的内容一样，一个是精神利益，一是财产利益，一个是隐私利益，一个是为了个人特征公开利用商业上使用的利益。这变成了德国法上最重要的发展。
第二个重要发展是财产利益的保护很限制，所以德国在820条所谓的其他权利创造了一个所谓的营业权，经济企业权。这就又发生了问题，这个范围很广，怎么样才认为营业权受侵害呢？罢工算不算呢？这在变成界定营业全的范围很宽松跟困难。在英国侵权行为法的时候有一个，经济上的侵权行为。可是在英国法院一直不愿意把各种的经济上的侵权行为形成一个概括的概念和权利。德国概括之后，也遇到了这样的困难。
违反保护他人的法律，故意违背善良风俗加损害于他人，德国要克服它。背离善良风俗要做广义的解释，要理解为经济、社会、公共政策的等等。
这样的情况还不足以显示说保护经济上损失的方法。另外一个方面，不正当竞争法也要保护，竞争是经济上的损失最容易发生的。但是一个最让我们佩服，而且在德国法上创造的精神，我们要不要学它是一个问题，台湾要引进它还没有判例所接受。像奥地利等其他国家都采纳了，保护第三人契约。我带我的孩子坐计程车，计程车伤害了我，我的孩子只有几岁，能不能请求呢？德国人说，我和计程车订立了一个契约，这要保护到和我具有密切关系第三人的效力。我住一个房子，这本身具有缺陷，发生一些损害，伤害到我的小孩和太太，契约和他们没有关系，但是他们也可以进行赔偿，保护第三人的案子。
这在中国有一个案子，遗嘱无效。我立一个遗嘱，但是无效。在我们的法律中，只能依侵权行为进行请求。德国规定比较严，你设立一个遗嘱给第三人，在里面应该解释说我们有保护第三人的作用，那个人就是契约，不是真正的第三人的契约，没有给付请求权。而是契约上的保护效力及于第三人。我们可以看出来，如果我们采纳德国模式的时候，除非重新改造它，不然就要创造很多的法律制度来补充这个体系的缺点。所以让我们看到德国法和法国法之间很多的情况。
可是，各位同学，当你把它放在我开始说的案子中分析，结果很多都一样。概念体系可能不一样，但结果解决的方法都是一样的。遗嘱案件，无论在德国、法国、大陆、台湾，解决都一样。我想大家要记住一点，法律包括两个构成，一个是政策上的，一个是技术。政策当然很重要，技术更是法律人要学习的。技术有很多的应用，是因果关系，还是第三人利
益契约等等。
从上面的例子我们可以看到，德国人的做法。我这里有一句德国人的话，如果世界上有一个法律问题产生，有一个很大的肯定性，有一个德国的学者已经想到了他。他已经明确的指出这个问题的各种层面，已经写了一篇论文做了详细的分析。就是说，一个世界上已经有了一个法律问题，你可以想象德国人已经注意到它，已经研究了它，已经写了一篇论文。这句话相当的正确。因为德国人就是在写论文，他为学术而准备。昨天我碰到一个北京中级法院的法官，谈到有一个判决，一个不当得利的案子。不当得利是一个非常难的科目，不当得利很重要，要么和侵权有关，要么和契约有关。他说了一句话，不当得利者是因为一方受利益而受他方受到损失的行为，表示说有一点误会了。不当得利不是一种行为，有的有行为，有的没有行为。比如说我家的鱼跳到你的院子里，或者我的鸡飞到你的院子里去，这种情形也会构成不当得利，这可能不是一个行为也可能是一个事件。可能是那个案子是一个行为，他这样说了，但实际上这不是一个行为。
我觉得我们大陆研究民法有一个需要注意的事项，要注意日本法。据我的观察，好像对日本法律的注意不太够。日本对我们东亚来讲，在18几几年，从法国民法转到德国民法，原来是采法国民法，后来转到德国民法。在20年代以前受德国法的影响，所谓的学说继受。你要了解日本民法，不能不了解日本学说继受德国法。现在又回到法国法的迹象。日本在制定民法的时候，眼看着一个德国民法的规定，眼看着法国这样的概括条款。如果把法国概括条款抄过来，任何人损害他人应该赔偿，这是当然自明的理，会不会太广泛？日本这样规定，因故意或过失侵犯他人权利者负赔偿责任。他没有说不法这个字，他也没有说侵害他人，而是侵害他人之权利。这个条文你可以看出来有一个很大的特色。最近这个条文在日本解释上发生重大的困难，困难是什么？权利的范围太窄。侵害他人的债权怎么办呢？等等的问题就要发生了。日本就创造了一个理论，由权利的保护到违法性理论。什么意思呢？一方面把权利的范围扩大，认为包括权利，法国包括他人。如果控制它，又采违法性的理论，就是说增加违法性，这是一个比较广泛的概念，是故意过失明知，综合各种方式来判断，你要不要负侵权责任。从权利的保护到违法性的理论。这个就是兼具了法国法和德国法的特色。一方面概括化了，一方面又采德国违法性的理论，作为控制的条款来限制它。因为故意或过失侵犯他人权利及法律保护的利益者承担法律责任。从法律保护的利益扩张到其他的利益，权利没有概括化，后面说或其他权利，到底哪种比较好，这是一个需要斟酌的问题。日本法律又说，权利保护没有问题，权利怎么界定是一个问题，但是决定它是权利的时候，故意过失就可以成立了。刚才的案子要不要负赔偿责任呢？这个时候就用受法律的保护的意思，是不是在法律保护的范围内，用违法性控制它。这个斟酌、衡量说，你到底是故意还是过失，法益是什么？伤害的轻重如何，这就要用另外一个违法性理论来控制它。结合了法国的概括性原则和德国的违法性理论。
日本在继受德国，日本民法实行是1896年，到20年代以前就实行了德国法。我们要了解日本民法，要知道他在法国民法已经实施，后来改采德国民法。如果日本采法国民法，可能我们也要受影响，这是一个很重要的转折。日本本来学说30年代都采物权行为无因性，可是战后他们又采了德国的意识主义。日本20年代最伟大的法学家之一鸠山秀夫，典型的德国法的学者，他有一个学生叫我妻荣，他的成绩非常好。那时候日本有一个很重要的人物
末弘严太郎，他有一个学术研究会，老师、学生定期参加，这是必须参加的，而且发表报告。因为通过这个判例研究会来影响法律的发展。末弘从美国回来之后批评鸠山的理论，鸠山非常伤心。他在美国念书的时候，对因果关系改变了很多的理论，他到美国去看到很多的案例，就把它引进来。大家知道念德国，1382条根本不存在，上课都是讲案例，学生记了很多的案子的名称，这样他们在学习在运作。日本法最近修改是这样，但是比较简洁。
我们说到台湾的法律。大家都读过，就是1930年台湾的“民法”。有几个好处，它比德国民法进步，也比法国民法进步，也比日本民法后来居上。第一点，文字优美，你读大陆法律的时候，文字我觉得平民化，而且好像法律法条和一般读的社论、用字比较接近，可是台湾的法律文字就很美，因为写条文的人都是三十年代桐城派的学者，包括史尚宽，民法第一条“民事法律规定有习惯依习惯，无习惯的依法律”，我们的是“民事法律，习惯有规定的依照习惯，假如习惯没有规定，就根据法理”，就人格权来说，台湾接受了一个很重要的法律：瑞士民法的人格权。瑞士民法有一个人格权的规定，有重要的条文，人之自由不得抛弃。这个主要是关于人格权上自由在契约上的保护。一个是人格权受侵害可以请求，这非常重要。另外一个很重大的发展，就是我画的刚才有一个图，这个图让我们了解很多的问题。我们不能不佩服这些人，他改造了德国民法。他的特色是分辨权利和利益。日本最近的修改也区分了权利和利益。我们这里不分别权利和利益，而分别列举的权利或其他权利。没有完全列举的权利，没有列举的权利放在后面和利益在一起，变成其他权利。到底哪一个好？我们一会儿再说。
台湾的“民法”，我们不能不佩服立法者的所见。德国民法是列举，台湾就很简单，侵害其他权利，概括化了，包括人格权。德国费了几十年要解决的，我们都想到了。你不要想说，法律规定不是很好吗？德国没有规定，搞了一百年，不好。实际上很好，为什么？因为，它一百年的发展，丰富了它法律的生命和思考的方法，更丰满。显示了法院造法的能力，也使它丰满起来，一百年多少的案例的解决，反而更丰富起来。台湾的人格权很少讨论，案例也很少，反而在人格权研究的丰富上没有德国人那么广泛。真正重要的倒不是立法，立法当然很重要，但是判例的发展更使法律的生命丰富。有人说，学说也很要紧法律是一个骨架，判例是血肉，学说是它的神经。这样构成了很好的人，才能活动健全起来。
台湾故意违背善良风俗方法，这和德国一样。包括故意、间接故意，这和日本一样。你侵害的不是法律的权利的时候，就用一种……日本说是用违法性，要件不一定，要用衡量的方法来解决权利以外法益的保护。违法利益的时候，保护他人的法律。台湾的“民法”的结构一方面采德国民法加以改造，使它更进步，解决了德国法很多的困难。这个制度当然目前在台湾，这个时候有三个请求权基础。在台湾我们举个例子，如果你在德国，在台湾，发生一个侵权行为案件。我不知道大陆怎么想，台湾一定先想他被侵害的是不是权利。如果侵害的是权利，适用第一项就解决了，如果不是权利，我们举个例子，侵害占有。占有可能不是权利，可是占有有两种，一个是有本权的占有，一个是没有本权的占有。台湾有两个解释，没有本权的就不是权利。日本占有是一个权利，不会把直接占有认为为一种权利，所以要不要保护，要分情形来看。我们要穿过文字了解他法律利益的真实状态。台湾的情形就改造了德国。
我举两个例子。第一是侵害他人债权。买房屋，我知道人家买了，我也跟他买。我不
知道，这是一种情况，第二是明知他没有权利卖了，我还和他买。还有一个是不能营业而造成困难。我们想，这个案子在法国民法怎么解决，在德国民法怎么解决，在台湾“民法”怎么解决，在现行中国的大陆的民法通则怎么解决？我们将来制定新的法律之后，这个案子是不是同样解决，而有更好的说理出现，免得我们解释适用上有困难。在研究侵权行为法的时候，都要以案例作为出发点，以案例做比较研究，而能够由抽象的概念进到具体的事件。
有一个案件事实的时候，就是说一个人的训练，由法律的事实到法律的规范。第二能够具体到抽象，由抽象到具体。第三读书的时候，学习要来回于法条和教科书之间。教科书引导一个法条，一定要通过阅读，要看教科书，上面提到的法条要去看，有时间要单独读法条，要思考。
在法国的时候，买卖他人之物，法国怎么解决呢？有过失就要负赔偿责任的。法国也要明知别人有契约存在，而有意的要赔偿。在法国或者台湾就要看，侵害的不是权利，债权是相对权而不是绝对权，这是绝对权而言。这要看看有没有违背善良风俗的办法。日本就是违法性理论，你明知而且损害别人就可以。这种情形就是思考的方法。
第二个案子是非常难的案子。建造的房屋具有瑕疵，买受人能不能向建筑房屋的人主张侵权行为。如果房屋再卖给第三人，第三人能不能主张侵权行为？它可以主张债务不履行，物的瑕疵担保等。如果时效过了，很多的问题就会发生，辗转第三人，和他没有契约。第三人向建造人请求侵权行为进行赔偿？在台湾第一个想的是什么？是不是权利受侵害？买一个有瑕疵的房屋，怎么说都不能认为说权利受侵害。可是这个时候怎么办呢？是纯粹的经济上的损失。台湾的法律就不能依823条来请求了。中国大陆遇到这个问题，我知道同学的链条要落在一个条文上，可以是侵犯他们的财产，财产要做什么解释？这种情形台湾很困难，在全世界都是很难的案子。台湾法院适用823条第二项，有一个法律违反建筑法规，所以应该保护。可是事情很大，这个属于什么呢？属于产品瑕疵责任。欧洲共同市场有一个共同的规定，损害的赔偿不及物的本身，产品责任不及物的本身。杨老师制造了一个汽车弯矩，会有瑕疵，制造人对它不负商品制造人责任。不是所有权受侵害，而是一般经营权损失，你应该向权属主张物的瑕疵，担保责任。为什么不主张侵权行为而是物的担保责任呢？侵权行为是一般的规定，物的担保契约应该以契约来解决，可以讨价还价。如果所有的契约问题都用侵权行为来解决，就像美国人所说的，契约将淹没于侵权行为的大海里。
我们讲了台湾的规定，我们做一点比较分析，然后讲大陆本身侵权行为的规定。第一个规定，我们关于归责原则就不说了，我们只说受保护的利益。世界上就整个来看，有两种规范的体系，一个是法国概括的体系。刚才的问题已经说过，优点是很概括，缺点是很难判断。德国的模式是区别权利和利益，很明白。但是比较窄，要用不同的方法来扩张。有一句话，大家在念侵权行为契约的时候，希望你通过看美国法也好，德国、英美也好，德国是扩张契约以保护侵权行为而侵害的利益。要记得这句话。扩张契约以保护法益。缔约上的过失也好，德国有一个例子，一个母亲带小孩上百货公司，踩到香蕉皮受伤了。在我们这里应该主张侵权行为，在德国构成过失。这个时候构成契约上的过失。刚才遗嘱的案子，德国因为侵权行为的限制，也有保护第三人的侵权。扩张，加强它对财产上损害的保护。
英美是扩张侵权行为来保护。为什么？英美契约法，尤其是英国有两个缺陷，一个是约因，契约适用的范围。英国早期不承认这个。契约法的发展受到影响，要扩张侵权行为。
为什么在英国侵权行为这么重要，这就是原因。除了刚才说的理由之外，美国的侵权行为具有分配社会损害的功能，美国的侵权行为是一个隐藏的公法。这两个变成一个平均正义和分配正义的问题。
我们讲到这样的情况，整个法律的发展，我们看欧洲法律发展到最后，中世纪有一个大陆法系和英美法系，发展到现在要统和了。早年在罗马法的时期，中世纪到民主国家兴起前，有一个共同法。现在欧盟要统一，要成立欧洲共同法。我们收益很多，虽然在欧洲发生，但是我们了解了整个世界法系的动态。刚才路上的时候，朱岩老师和我说，能够得其宏观。我们说欧陆法发展的宏观，现在比较法的发展。我们看了很多的书，张新宝老师翻译的书就是欧洲侵权行为，这就是欧洲司法统一的版本。我们看契约，欧洲出了很多的教科书，很多的案例书，为什么我们现在有这么多比较法的资料，都来自欧洲司法统一结合了几代人研究努力的成果。所以这边就提出了怎么写第二条，如何写我们的概括条款。它很为难，不能采法国法，因为法国法太笼统，德国人就反对了。这样根本就没有思考嘛。法国人说，德国法弄的谁懂呢？什么构成要件，又不法，三阶段什么什么东西，我们也不懂。统一就是妥协，我们弄一个大家可以看得懂，但不是很确定的，我们有一个条文。欧洲侵权行为有两个草案在出现，这也是朱岩交给我的一份。一个是维也纳团体所制造的，一个是冯﹒巴尔（V on﹒Bar），最近有一个学生叫张红，他要到德国去，问哪个老师比较好，我就说是冯﹒巴尔（V on ﹒Bar），他聚集了各国的留学生在起草这个法律。它也已经和人民大学一样成为民法的重镇，在侵权行为方面也有很多的成就。
它提供这样一个原则。它也不采法国法，也没有德国法。他列了五项，某一利益受保护的范围取决于该项利益，取决于该项利益的性质。价值越高，定义越精确，利益越明显，对过利益保护的范围越广泛。生命、人身或精神上的完整性，人格尊严和人身自由享受最广泛的保护。财产权包括无形资产享受广泛的保护。纯粹经济上损失按合同保护应该相对受限。在此情况下，应适当考虑行为人、受害人接近程度，这适用于英美法上的侵权行为的接近性。侵权行为成立要不要可预见性，还有一个是间接、直接性，第三这个结果是具有弹性的。英美侵权法行为法是用情形为上来控制的，德国是用结果来控制，这对了解两个国家的法制非常重要。一个是从侵害的法益来看，一个是行为来看，这是行为违法还是结果违法的理论，哪一个比较好呢？应该用行为方式来控制比较好。但是德国是用法益侵害的方式。
受保护范围，也受责任性质，这比其他情况的保护更广泛。保护范围时应考虑行为的利益。这等于法国民法1382条，德国民法832条，日本和台湾也都有相关的规定。我们可以看到，我们的第二条看起来是把权利都做平等保护，没有说什么，实际上不是这样，故意、过失、权利、种类、性质都不一样，所以我们条文将来解释使用上会产生很多需要用解释去解决的问题，这没有什么关系，这将来都会解决它的。这一个构造，合同的构造是维也纳集团上次有一个老师，前两天朱岩老师借我很多书，奥地利一个很重要的人物魏尔伯格（Wilburg）教授，他在两个领域有很重大的贡献，一个是不当得利的类型化，第二他创造了一个所谓动态的规范体系。法律的规范应该是各种因素综合形成。双重买卖，要看你有没有故意，你驾车撞伤人，使该人不能营业。精神损失在法益的价值权衡上不是很重要。这一般生活上的危险大家应该承担，如果驾车撞伤人要赔偿，没有人敢开车了，那个人做什么事情我也不知道，你缔约还是唱歌还是出国？他的损失我都要赔的话，无所估量。故意的程度，
行为的程度，在个案上提出的。我们知道一句话，回到侵权行为基本原则，自由的保护和法益的维护，立法上可以定下来，也可以设一个模式、原则和因素。但是要衡量调和，无论立法上怎么解决，最后还是要在个案上调和它的。弹性体系就是这样的思想。
现在回到中国本身侵权行为法的发展。中国侵权行为法是一个很重要的规定，尤其是民法通则。这个回到前两天，我碰到佟老师的公子，他给了我三张照片，一个是佟老师在香港大学，一个是我在通州的照片，还有一个是郭峰，当时还很小，现在已经当了中央财经大学的院长。我看了照片，回忆原来很多的事情，对佟老师的人格风范还记忆心中。有时候我打电话打错了，他说不要侵权。我说这怎么侵权呢？我只是按错一个号码呢？他说这个社会权利意识提升。侵权行为法的规定就特别好。
大陆侵权行为法106条一般的规定，不要侵害他人生命财产等等，117条侵害财产。我不知道上面有一个标题是法院还是自己加的，侵害上面加上财产权。这个事情可大了，如果立法机关这样更大了，学者加上就表示一定的看法（杨立新：出版社加的），这个保护的事情非常的重大。第二是侵害知识产权、生命权、人格权。但是司法解释变成两个很重要的解释。
人格权有两个发展，一个人格权的发展有两个很重大的判决，一个是荷花女判决。如果有一个人的名誉受侵害，隐私受侵害，死了以后，我们不管生前如何，死之后怎么保护呢？不要去看司法解释。司法解释之后就没有什么意思了，你要看它做司法解释时候法院具体的案件如何处理，这才有意思。我们盘荷花女案件，最高人民法院批复天津市法院的时候遇到一个问题。一个人死了，另外一个人损害了他的名誉，他的家人请求赔偿金。如果法院碰到这个案子的时候怎么处理？这是一个大事情。因为死者人格权的权利能力已经消灭了，他应该受什么保护呢？谁能够请求呢？保护的性质如何呢？最高法院的解释非常好，我很少见这样好的解释。不要看条文，怎么去形成意见？台湾最近才承认有这样的情况，很多的国家都费了九牛二虎之力。最高法院说，人格权利能力是因死亡而消灭，很多人死了之后，在政治上也要恢复他的名誉。这句话看起来很政治化，但确实很重要，强调死者的人格尊严。文革时期，受到破坏的时候，死了之后也应该维护他的名誉。这句话如果说当时有个宪法益识的话，就说宪法第几条有人的尊严，人格权应该受保护，这可能更好。光这句话做判决不够，现在要有一个法律的技术层面，我觉得非常好的原因就是，这个时候我们应该类推适用依版权条例第几条，著作权被侵害的时候，一定的亲属可以请求损害赔偿的精神来给他承认。这个判决好在哪里？有一个隐私的保护。可惜，这样的应该放在第一页说它，这个案子好像没有把它当成一个最重要的案子在讨论人格权和法学方法，这确实重要。我要类推某一个法律的精神来保护。无论在法的政策上还是在法的技术上来讲都要好，如果这个案子如果在教科书上或者什么地方阐述他，法院会受到鼓舞，学生学习会有方法。法的进步就在这里。如果没有这么好的书，这样好的判决就淹没了，就我个人看，这是非常重要的判决。如果在德国，这样的案子每个学生都会背的。因为它事实上很重要，问题很重要，理由也很好。这样的情况，特别说出来。荷花女案件我们不说它了，我们希望有更多的机会和各位同学讨论。
现在大陆的侵权行为法画一个体系，财产、知识产权、生命、身体健康等等，另外没有用不法这个字。我们来讲讲中国自己的民法通则比较像法国法、德国法还是自己一个个性呢？如果说，把这个财产解释成为一般财产的话，它有一点概括的意思。但是立法者可能没
有想这么多，没有那么明确的表现出来。但是人格权不太概括。将来我们制定第二条的时候也遇到两个很重要的问题。制定第二条的时候，保护权利和利益是不是要区别。如果说要区别的话，权利到底是指什么？财产权是个权利，财产上的损失是一个利益。我个人权到底是要列举吗？在整个法益的保护上来讲变成两个，一个是人格利益和纯粹经济上的利益，这两个问题如果我们从上面比较法来看，就是这两个问题。所以我们侵权法第二条的解释上和立法上要处理这个问题，一个是权利上保护的问题，一个是权利以外利益保护的问题，我们应该采取什么方式来保护它？
各位老师都费了很多心血，一再起草这个条文，也一直在修正它。也提出了一个很好的规定。这个规定就是这个草案。有没有修正的必要？确实有。为什么有呢？因为排练体系上并不是很好。第二很多问题可能1986年或者几年没有想得很透彻。财产的概念，人格权的问题没有想得很透彻。所以现在有修正的必要。我刚才提到，希望各位同学要有案例作为出发点。你看我前面举五个案例，我们现行的民法通则怎么解决呢？你要去想他。我们制定的时候才会想到我要处理什么问题？我们希望大家研究侵权行为法一定要放在案例的思考上。我在北大讲案例比较研究，讲了要约的撤销等问题，用案例的比较研究来研究侵权行为法的契约，这是一个非常重要的原则。原则要印证具体的案例。比较法不是在条文，你看德国、法国、中国的条件有这样的权利没有这样的权利，侵害他人的什么什么的，你要想啊。日本说受法律保护的利益，为什么加上受法律保护？为什么没有？日本为什么权利和利益分开？为什么用权利而不用权益。拿个case出来，我们的民法通则怎么处理，现在怎么处理。这是真正在立法的时候希望能够落实到具体案例各国不同。如果有个同学，比如说史老师，你将法国民法1382条历年来适用案例的情况如何。朱岩老师从德国回来，举几个案例。这个时候就穿透。有一个法学家说，穿透文字进入实际规范的解释适用，这要落实于判例的研究。很多人可能觉得说，判例只是一个个案，我们人大对判例最重视。判例每一个判决都隐含着一个重要的法律原则。刚才说不当得利的例子，有一个人电话费弄错了，里面有一句话，这种情形可以依民法通则92条不当得利。凭这句话，借助这个case，可以写一万字两万字的文章，来分析不当得利的类型、适用，凭着这个case可以写两万字的文章。通过这个案子，法律就活起来了，通过这个案子，规范体系就建立了。通过这个案子，法律生命就丰富了。这个情形要具备三种条件。希望各位同学开始念书的时候，第一法解释学，王利明老师是专家。目的、概念这些比较传统的，概念体系、比较法的服务。我们刚才说什么呢？中国大陆荷花女的案件，这是法解释学极致的表现，是创造一个法律，实质人格权的保护。它首先认定实质人格需要保护，这是新的价值，法律没有规定是一个漏洞。我们通过人生命的价值来填补他。可以写一个很好的文章来探讨这个问题。法解释学很要紧。还有一个很重要的是比较法。杨老师带我去看院里的书楼，吓了一跳，书这么多，我应该到这里写论文，这里资料非常丰富。我觉得更应该收集各国的判决，德国的、日本的、美国的，当判决更多的时候就更丰富起来了。然后就每一个案例建立一个理论。不当得利，我对它负有债务，可惜我误以为我对乙负有债务，构成不当得利。简单一件事情，构成一个名称，物偿他人之债，这是不当得利类型上、要件上，给付的有没有清偿的效果，对清偿有没有选择等等。就可以写一篇很好的论文，建立一个罗马法以来一千多年讨论的题目。这个判决出来，又没有人去讨论他。法律解释学没有很重视，不当得利比较法的理论还有待与收集资料。要将这些法解释
学或者外国的判例学说套在中国本身的分析上建立理论，让他构成一个理论体系，法就很快的发展进步起来了。这是我一直几年来在台湾写判例学说的方法，每一个文章都是一个学习，每一个文章都不是我懂了，不懂的时候才写，有时候慢慢写，写的不好，也没有用它，几十年前写的东西现在看也有缺点，当时的资料也不全。
回到我们这里，你要用案例去看我们的条文和法国的条文。我们现在的侵权行为，那五个案子我们看看怎么解决。以前怎么解决，制定之后怎么解决，做一个比较。
现在我们说，他有没有修正的必要，刚才分析了结构、体系、文字等。现在是将所有的规定合成一条，因故意或者侵害他人名、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、智慧财产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。我比你看得懂，我有一个净值可以对照。我相当的对台湾的法律有认识。为什么要念比较法。讲物权法好了，你比我懂，但是有一些方面我比你更了解。我一看就和人家对照，和台湾对照，和日本对照，和德国对照。这个条文是结合德国台湾和日本而成的，这个条文是中国特有的。我就知道几乎相当程度条文的来龙去脉。这是比较法的功能。
经过我刚才分析之后，各位同学看这个条文从哪里来？是怎样的模式呢？将我们106条117条的条文，结合我们司法解释把它结合起来，就是这样的条文。
侵权行为法要采取什么模式呢？第一是法国的，概括的，我不区别权利和利益。不对权利和利益做差别性的待遇，而受不同的要件。这个条文的优点是很清楚、明白，弱点是不确定。另外的选择是德国模式的，它分三个类型，可是另一种选择，你让我立法我不太会，我一直受台湾法律的思考限制，我一直概念体系也受它限制，思考也受它限制。你让我说没有物权不行，我倒不想解决问题。我记得物权唯一性，我卖给你三本书，你给我两张人民币，有一个物权行为。我会想这个。如果没有这个那什么意思？契约无效的时候如何？契约效力不稳定如何，解除如何。我卖A书给他，交付B书如何？用物权我都很容易思考，但是没有物权我就发生很多的难题。有没有移转，效力解除等，误交某物给某人等。这是固定式的思考。有一个方法，将台湾已经对德国模式加以改造，我们进一步来改造台湾。德国模式的缺点，台湾有一个特色是权利化，但是第二项又是故意损害他人。这里有一个故意或过失违背善良风俗的方法损害他人，这是将它另外列出一项而来，因故意或者侵犯他人权利是一个，加上一个违背善良风俗的方法，这是一个利益保护的手段。违反保护他人的法律，全世界的国家都有违反保护他人法律做一个侵权行为的规范。
如果我们决定采法国的模式，概括的，不像德国的类型主义。如果我们对各国的法律地区做比较，因行为人的过失致他人受损害。这句话谁都会写，这是法国大革命的理念价值的宣示。拿坡仑那时候，理性主义、自然主义，法国人比较大的原则化的规定，无论在契约、行为等都如此。日本民法开始什么呢？因故意或过失侵害他人权利，他的权利显然太窄。他有一个违法性理论来解决这个问题，也很好了，是学术上来突破他。现在有一个协助条文，受法律保护的利益。这相当于改造了以后，台湾“民法”的820条第2项，故意过失损害加于他人，这样就是解决的方法了。
第三个可能性是仿造欧洲侵权行为法，弄这么长，区别各种情形，法益的侵害都放进去，这有一点罗嗦。但是提供了一个法官判断的基准。我们回答那个条文有两项。我写那个条文可能人代会不容易通过，因为太长了，这和其他条文也不配合。这个也很难背，考试的
时候不容易背。
一个是说采德国模式，那个条文有点参考德国的。因为故意或过失，没有不法侵害他人生命健康自由等。我们加上或其他权益，德国是或其他权利，我们是或其他权益。中国的侵权草案是，因故意或过失侵犯他人生命健康等，这是自己创造的。这有一个问题，有时候和别人一样也很好，不一定说一定要和人不一样，看看有没有必要了。在台湾的经验常说，和人不一样，很有研究的余地，人家都是深思熟虑很久了。如果我们看，我们的草案和这几个哪个比较接近？实际上中和了。前面有点像德国法，后面说以及其他权利，有点像日本法，还有德国法的构造扩张。我们的结构是另外一种形式。这个条文关系重大，我们以后侵权行为法，规范中国所有损害责任的分配就要靠这样的条文，这个条文具有重大的意义。
到底有没有采哪一个呢？这个条文显然是采一般的不区别的。法国、日本模式，中国的模式有一个很重要的特色，它权利没有概括化。列举的权利以后，剩下的权利放在其他权利。这样好不好？还是说权利干脆概括化，然后利益拿出来。所以这个模式让我们发现说，权利没有概括化，而权利和利益却摆在一起。这将来在判断的时候会产生很多的困难。首先，你要区别是权利，然后说是利益，权利和利益保护的方式不一样，这是一个选择。到底是概括化呢？还是权利列举，其他权利作为概括。这个不能投票的，举手很难。当然这是一个考虑的问题。
刚才我说到，侵权责任和合同责任的竞合，概括化的条文相当于法国，法国采用不竞合说，契约和侵权责任不竞合。太概括的侵权行为会吞食契约详细的规定。法国法院的判决，有时候要适用侵权行为要解释说不能构成契约，这有一些解释上的困难。这是将来在立法上要想到的问题，合同法规定是竞合。
第三权利和利益。在日本民法显然的看出一个事情，权利的保护和利益保护不一样。权利保护是某个人，利益要加上受法律保护之利益。什么利益受法律保护呢？这个牵扯到违法性理论的认定。就和套在欧洲侵权法上去说的话，利益位阶比较低，侵害的要件行为要综合来判断，比较强的利益平衡。是不是要同等保护，在我们第二条来看是同等保护。文字上没有区别。可是要发生一个问题，如果没有区别，列举这些没有什么特殊的意义。只是具体一点而已。因为你没有区别，所有的利益都和法国一样，中国列举的和法国一样，只是它没有说明白的你把它说清楚。日本的体系表现环境和利益的区别。德国更强。
这个时候牵扯到侵权行为法上更重要的问题，法益要不要区别。全世界的法律来看，实务上来看多有不同。侵权行为的发展是先保护生命，保护财产权，这属于财富了。财富保护牵扯到很多经济上活动的问题，应该是要区别他的利益和权利。我们没有区别，将来判决一定会区别的。但是我们这样立法的条文，实际上和法国一样，只是把这些受保护的权利说出来，为了表现它要区别。日本就表现它要区别。台湾和德国更是以要件来区别他。到底哪一个好，我不知道。
人格权，大陆是用列举方式。从这里看，又没有概括。这个也没有关系。法国也是这样，把它列举出来，台湾是采概括的方式。人格权一直在具体化，瑞士也是这样，德国更是具体化保护的范围。中国自己权利的提出就是隐私权的肯定，这是一个大家要去注意它，一个权利的诞生，隐私权在中国看，就是一个权利的诞生，为什么呢？民法通则没有隐私权，解释就是用名誉包括隐私权。到底解释扩张还是类推适用，还是一般人格权涵盖，这是层次
的问题。我说类推，如果德国不会用扩张解释，显然名誉怎么扩张都不会涵盖全部。或者更进一步我创造一般人格权把两个涵盖里面，这是不同造法的层次，我们暂时不管。
隐私权被解释为名誉权的扩张解释，或者说包含的时候。最高人民法院却不将它当成一种权利，而是一种人格利益。还没有付给他一个权利的属性，这次民法第二条草案给他一个隐私权。美国有两个很重要的权利，1890年创设的，1960年普鲁斯有一个文章分成六个类型，1951年房德法官创造了一个公开权，变成双轨体系。日本法上直接翻译过来。德国法把人格权分成精神利益和财产利益。我们可以看出来，隐私权把它纳入法益的保护是非常好的，是一个权利的诞生和发展。
台湾的隐私权非常的进步。包括德国和美国的，这个是得力于台湾“宪法”法院的解释。结合美国所谓的独处不要干扰我，加上德国的资讯控制，隐私权在台湾变成让我独处不受干扰及对我关于资讯自主权。这个是不是末在一起比较好。
人格尊严，这有两个意义。人格尊严作为法的最高价值，所有的法律都源于人格尊严。德国宪法第1条，美国法有时候用这个。这个不是一个权利，美国法没有将之当成一种权利。人格尊严是最高的价值，契约是基于人格尊严的，私有财产的肯定，台湾的最高法院一直在说一个事情。物权、所有权旨在维护人的人格、发展、自由、促进人格尊严。所以放在这个地方，有一个法。人格尊严到底是一个法秩序的最高价值，扩散于整个法秩序包括契约。台湾有一个法解释，子女要否定分身。开始只有父亲提出分身，后来母亲也可以提起。子女不能申请让子女不知道自己血统的真实性，这是违宪。我们做一个解释，民法解释规定，只有父母可以提起，否定了子女不能知道自己血统真实性的权利，应该无效。所以子女也可以提起否定之诉。我觉得我们的侵权行为法第二条，把人格尊严放在这边，也不应该放在中间。如果说放在中间，好像又和其他的健康、人身自由摆在一起，好像也不好，应该放在最后面。或者是说，维护人格尊严等等，不要把人格尊严放在高位阶的法价值放在健康自由的人之间并列。可能是参照最高法院解释来的，不太好，不能显示价值的平等位阶，这个很重要。我个人觉得，如果作为将来界定人格权，说是整个人格尊严的基础也好，要放在更重要的地位里面，不要再这两个中间，位阶上不是很好。
其他权益，这是概括原则表现的。现在的问题在什么地方呢？德国民法说其他权利太窄了。没有关系，德国民法有一个规定，只是一个保护的方式。日本民法说其他利益，这个显示说权利和利益的区别，加上受法律保护的时候，更让判断标准违法性能够出现。
日本为什么规定其他利益，就是要区别的关系。日本说其他利益的时候，是以违法性来控制。法国民法，实际上在运作的时候，也是考虑到权利和其他利益。权利的人身权和财产权是适用1382条件第1项，是用因果关系。因果关系好还是违法性理论好呢？这是一个值得争论的问题。如果将之变成限制的方法，直接间接也很好。东欧的一些国家，侵权行为的范围等，因果关系的人像一个石头将玻璃打破了，不让他无限的蔓延。日本是月这样的，法国是用因果关系。事实上，这是一个选择，其他利益将来会成为我们整个问题的中心。将来民法如果说我们采目前第二条规范模式的话，将来实务上的问题会集中在什么叫做其他权益。其他权益就成为了一个选择，权利概括化好呢？还是权利列举？一些权利就放在后面。还是说像日本一样，权利概括化，其他利益什么的，还是后面再弄一个其他权利？哪一个好？颇有争论的余地。到底如何选择？这是一个文化的问题。或者说我们法律怎么操作的技术问
题。
现在我们说几个案子。侵害他人债权。故意引诱他人违约，有歌星在唱歌的时候，比如说台湾的张惠妹要到大陆来演唱，结果途中被人撞伤了，这个时候演唱会开不成了，印刷品也没有用了，能不能像那个司机来赔偿呢？这是其他利益。这是债权的还是利益？现在到底怎么解决？是用违法性来控制？还是欧洲的原则综合的来控制好呢？还是用现在的条文没有说出来的，我们条文草案没有说出来怎么控制，可能用过失来控制，可能用因果关系来控制。这两个来控制到底怎么样比较好，有一个问题，显然侵害债权要分别进行来看。欧洲说侵害经济上损失或者合同的，要依各种情况来决定，显示说，我们那个条文，概括不区别的保护，将来有很多的问题要解决。
占有，在大陆占有是一个利益，在日本占有是一个权利。怎么规定都没有关系。但无论怎么定性，都牵扯到到底是有权占有还是无权占有的问题。因为我们现行的条文来讲，它是其他权益啊。你说权利也好，你要加上什么意思呢？有权占有还是无权占有。我一直觉得侵权行为的研究不能用条文来看它，落实到案例比较，穿透他的文字，进入到实际的利益衡量上去，这也是在我们将来研究侵权行为法能够更上一层楼，对学术有帮助的很好的发展方向。也只有这个方向，才能让侵权行为法进一步的生根发展。
电缆案件，以前我在英国的时候，老师上课，我就听托尼威尔教授讲课。剑桥大学有一个生物研究所，细菌跑出来，使牛市场关闭，很多人卖也不能卖，就向剑桥大学生物研究所进行赔偿。在台湾看来是经济上的损失。但是在日本，权利不能包括，他要用一番的说理，这个情形范围很广泛，经济利益的损失，比所有权、物权的危及比较低。一个人赔了这么多，难以负担。讲很多的东西。德国法没有讲。在中国环境下怎么办呢？第一个案例不是说因果关系来解决，一定是故意过失来解决。第二个案子是侵犯他人的案子。他说，如果停电，最好不要请求用工多一点补回来。小事情大家都跑去诉讼，这些事情也经常发生。在法国确实可以，如果有一个人，把电话线都剪断了，数百家商店不能营业同学就告剪断电缆的人。在德国，这个就是纯粹经济损失。
商品瑕疵就是所谓的商品伤害自己。产品责任，我比如说卖一部汽车给你，汽车有一个轮胎有缺陷，汽车翻了，人身受侵害就是人身损害赔偿，汽车本身灭失，我当然可以向买受人进行担保。那么产品责任的保护范围，欧洲认为不可以。上次我们说负无过失责任，这应该包括人身健康等等，还应包括人身精神上的损失呢？无过失责任上的保护范围，每个法律规定不一样。这个在美国、德国、台湾都不能请求，刚才说的美国也不行，这样瑕疵担保什么都没有了。契约淹没于侵权行为之大海。
无效遗嘱可以写一个论文。这个论文都可以做比较的，中国大陆也有这样的条文。法国这个情形很容易，是1382条，英国也有相关的论文，都有不同的方式。我们制定一个法律的时候，要想说制定以前很多的案例怎么解决，制定之后案例怎么解决，国外怎么解决，采取什么模式解决，结果都一样还是不一样，说理哪个比较好。只有落实于具体的案例才能检验一个法条，解释是用立法的问题。立法要了解整个的案例。
我们做一个结论，一般侵权行为到底要采哪一个模式略有不同。牵扯到法律文化。到底我是象法国人一样好呢？要考虑到对法官的信赖，瑞士是一个寡国小民，对法国信赖很强，所以采取一种模式，法国对法官不太信赖，所以要限制一个情形。法国政策的基数和很多因
素都有关系。
就中国人来讲，我们操作法国法比较容易，还是中国法比较容易？这个将来怎么去说理变得比较困难。这里也和判决的风格有关。读判例研究，我们希望各位同学在研究所开始的时候，就一定要深刻的读判决，了解判例的风格。德国的判决，我们说牵扯到风格的问题。英国的判决很个性，因为法官造法，会说很多有趣的话。英国的判决会引用其他的判决，这个很重要。英国的判决会引用学者的见解越来越多，有他个人风采，会引用学者的判决，很多英国的判决是用口头讲的，有一些书面写的是例外。英国的判决，判例研究就比较少，英国的判例批评都是很简单，只是说明性的，为什么？要维护判决的安定性。德国就像理论很好。所以采法国的模式以后，将来会和法国的判决简要出来，说理不像德国人精细的构造，概念的说理，我们看大陆很多的判决说理都有待于加强。刚才我说的案子说理可以写一本书了，但是没有尝试。这方面要有加强的余地，未来要形成什么法律文化和判决的风格都要考虑到。
草案第二条是一个很有特色的，结合各个法律的规定，里面也可以补现行法的不足，也有很多值得研究的地方。要不要采纳这个概括条款，权利要不要列举，其他的权利到底怎么诠释，不要碰到案子说理很困难，案子很难掌握，将来法律的发展难以确定。
我很荣幸做这个报告，谢谢大家。
侵权法高层论坛实录（下）
上传时间:2008-11-9
杨立新：王老师做了两个半小时的精彩报告，我们听到以后就知道了，什么叫大师的风采。一个侵权行为一般条款，王老师做了这么长时间的分析，旁征博引，中西贯通，真的给我们上了很好的一课。刚才我问了王老师要不要休息，王老师说不休息，我们就接着进行讨论，还有一小时。
下面我们进行一些讨论，我先说一下我的想法。
关于侵权行为一般条款的问题，确实是在我们侵权行为法起草当中，是一个最重要的问题，王老师说的都是非常、非常重要的。王老师针对9月23日侵权责任法草案第2条做了这么深入的深刻分析，确实指出这个条文的优点和缺点。这个问题我们在9月24日到27日的讨论中也进行了一个非常长时间的讨论。在那次讨论中，有学者、有法官代表。对于这个条文的讨论，我们说这些想法大体上和王老师的意见基本一致。当时在讨论时候，关于这个问题大概有四个方面的选择，第一个是王老师提的法国法1382条，第二是德国法的823条，包括现行民法的184条。第三个考虑是民法通则的106条第2款，第四个是我们现在正在讨论的这个条款，就是第2条。
在这四个条文的比较上，都觉得像王老师分析的那样。我概括起来就是这样：
第一，法国的1382条太笼统，不容易掌握，没有一点点限制。这可能在适用起来会有一些问题。
第二，德国的823条大家又觉得限制得太严格。在讨论中，最高人民法院的法官对823条特别感兴趣，在适用侵权法上就应该按照这个进行判断，就是三个层次。这是最好的，现实中
都这么去掌握的，因此，特别要求按照823条的写法去写。但是我们有一个感觉，我们几个搞侵权法的人不太喜欢823条，不是理论上的严谨，而是对侵权法保护范围的限制太死了，不容易发挥侵权法调整的功能和调整空间。这一点从学者的角度上基本上是否定的。
几年前，王老师推荐我，一定要去台大法学院访问。上个月我去那里访学去了，但王老师来这里访学来了，没能与王老师一起在台大请教。王老师还特意打电话让陈聪富教授好好安排我，陈老师很紧张，不知道怎么安排才算好，还要向王老师汇报结果（笑）。我要向王老师汇报，他们安排的非常好，我很感动，我要向王老师特别感谢。
在台大法学院，我和王老师的学生也就是詹森林、陈聪富、陈忠五教授一起讨论，感到不仅是德国民法典的第823条，就是台湾现在的第184条尽管已经有了很好的发展，但是适用起来也感到受到的限制过多。
第三，就是民法通则第106条第2款，我们已经用了20多年了，感觉起来也没有太大的问题。特点是天马行空，调整的范围很宽，特别是对财产、人身的规定，完全没有去讲范围是什么。在20多年的司法实践中，觉得也没有太大的问题。侵权责任构成中，还是有违法性，还是有因果关系，是用这些方面进行限制的，权利的保护是没有问题的，利益的保护也都有所限制。特别是像王老师反复介绍的荷花女案件，如果当初在第106条第2款真的限制过严的话，这个案子可能就判出不来了。很多典型的案子都是在第106条人身、财产规定的高度弹性，所以就能概括进去。我感到，20多年来中国大陆的侵权法发挥这么大的作用，确实是106条在发挥着巨大的作用。
第四，是刚刚提到的侵权责任法草案第2条。王老师点评的这个条文，说的都是完全对的。其实按道理说，第2条并没有超出106条第2款的范围。这里唯一的一点，也就是与106条第2款不同的是对保护的权利范围做了列举，而且是一个不完全的列举。这就变成了这个立法例也不像，那个立法例也不像的情况。当然，这个条文的问题很多，特别是把人格尊严怎么能混合在具体的人格权之中呢？这是一个没有很好考虑的问题。这也能看出来我们对人格尊严的概念仍然重视不够。宪法把人格尊严写得这么高，而《民法通则》却把它放在了101条名誉权的里边，这显然是重大的失误。之后，最高人民法院的司法解释又把人格尊严写成人格尊严权，否定了人格尊严作为民法判断的最高价值的地位，变成了一个具体的权力，这都是不对的。这个草案中的条文也反映了我们对人格尊严不够忠实的情况。对于第2条，我们想推测立法者的心理，是想宣示一下侵权法所保护的范围，有利于群众学习和掌握。我们觉得这个基本思想也是可以的，它还要宣示一下保护这些权利大体上的东西，让人知道这些权利受到损害是侵权的。
现在讨论的就是这四种情况，经过大家仔细分析，想在采用一个新的说法。当时大家比较一致的意见就是，就我们中国大陆目前的情况，除了一般条款中确定侵权行为一般构成和保护范围外，更重要的是让老百姓看到我们保护哪些权利。这就提出了新的方案，仍然说“行为人以故意或者过失侵害民事主体下列权利，造成损害的，应该承担侵权责任”，这是一个提示性的条款。究竟保护的范围放到哪里呢？是下面去说。第一侵害的是人格权，生命权、健康权、身体权、荣誉权、名誉权、隐私权等。第二是关于身份权的列举，第三是物权的列举，第四是知识产权的列举，最后是关于其他民事权益的列举。关于利益的保护，确实确实像王老师说的那样，没有在文字上去体现限制，像日本法上那样写明“法律所保护的
利益”，也没有法国法那样的因果关系限制。而是仅仅说权益。当然，其他权益的“权”是要更多的解决作债权作为侵权法的保护对象的问题。在106条第2款中的“财产”，也应该包括这个。在具体列举中没有列举债权，而是包括在其他权益中，担心的就是合同法或者债法被侵权法吞食。但是，债权由侵权法保护，使第三人故意侵害债权能够得到侵权法的保护，很多人至今还认为债权构成侵权还值得疑问，因此应当明确还有其他权利和利益。关于利益的保护，还需要再好好考虑，因为涉及到是否有违法性的问题。
在106条第2款当中确实没有讲违法性，我们也有很多学者认为中国的侵权责任构成不要求有违法性。但是在实际上，我们在司法实践当中难道不要侵权行为的违法性吗？没有！在这一点上，我们仍然用日本法的解释，日本法第709条的条文中确实也没有讲违法，但是日本侵权法当中没有一个人说侵权行为不要具备违法性的。与日本法的解释用一样的方法，我们的草案第2条当中虽然没有讲违法性，但不能否认侵权责任构成的违法性要件。可以参照日本法709条的解释方法，仍然要保留违法性的侵权责任构成要件。
我刚才介绍的是我们在侵权行为法草案讨论中的基本情况，王老师刚才说的意见都是完全正确的，比我们说的更充分。最近法工委出的侵权责任法的新稿子，第2条差不多是按照刚才我说的意见写的，先说了一般要求，之后列举了保护的对象。
下面请张新宝老师发言。
张新宝：谢谢王老师给我们做了精彩的演讲，每次听他的演讲我都收益良多，也感谢杨老师的介绍。我十分感谢同学们，特别是在两个门口站着的同学们，现在进出都很困难，他们已经站了三个多小时的时间。
没有太多说的，我只是简单补充两点。关于这一条的讨论及对它的看法。
关于讨论，杨老师已经介绍了一些，我按照自己参与这个讨论的记忆，和我对这个讨论的理解，如果是相同方面我就不说了，说一点不同的理解。对这一条，学者们有什么章程的话，选择的一般条款的模式，而没有特殊的模式。这是这个条文的进步之处，除此以外基本上是不好的。第一是对权利的列举，不讲逻辑。人格尊严和具体的人格权的逻辑。第二他也没有出现审判，侵权行为法之救济损害的，当时的反映也比较强烈。基于这些不同的意见，大家提出了很多的修改方案，其中方案之一是杨立新教授刚才谈到的，进行限制，列举合同权利。还有一个完全相反的方案，在这里列举合同权利是不对的，这些人格权的列举是要由将来的人格权法来完成。侵权法主要是一个从造成损害之后如何救济的角度来考虑。因此，当时一些学者们纷纷按照自己的意见给法工委提出了一些建议，包括立新老师提出来自己的列举权利的建议，还有其他老师提出来的以损害为中心来构建的条文。我当时也提出了一个想法，它是一组条文构成的。因故意或过失侵害他人人身财产造成损害的，应该承担赔偿责任。法律规定推定过错的，加害人不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。通过条文把归责一系列问题都解决了。法律规定的赔偿责任不以加害人故意为要件的应当有承担赔偿责任，故意或过失的，加害人应依前款规定承担赔偿责任。这主要是在产品责任法中，加害人本身有故意或者过失的情况。加害人因为某种状态使他人财产受到侵害的，可以要求停止侵害、排出妨碍和解除危险。我们在谈到损害赔偿的责任方式的时候，需要有构成要件，在谈到停止侵害，消除危险，排出妨碍的时候，这方面想得不是很多。我不是说这个方面有什
么太多的意义，只是大家提出了不同的意见。对这一条的讨论远没有结束，未来出来的侵权行为法都将会与这一条规定有很大的出入，这是我们现在已经提出的一般条款的文献中相对比较差的一个。当然由于是立法部门提出来的，我们也不会太严厉的批评他，他现在还处在法工委民法室的稿子。我们当时还宣誓，出来之后不能传播，所以到今天为止我没有在公开的场合讨论这个稿子，今天我看一些老师和同学拿到了复印的稿件，我希望还是不要到社会上去传播。未来得变化会十分的大，与未来没有太多的关系，流传出去以后，可能要一两年才能公布，这段时间对判决会造成一些暗示性的影响，是不是法工委的怎么弄的，我们应该怎么做。具体的条文暗示性会更大一点，我们纯粹的当成学术研讨，关门开会，而不要到社会上去传播。当时9位教授和8位法官我们在那里保证，不在外面传播的。
就讲这一点，谢谢。
杨立新：请姚辉老师发言。
姚辉：谢谢王老师，谈几个感想。一个是我听王老师的报告，最大的感触不是来自侵权法本身，而是王老师所倡导的方法。今天很多是学生，本科生到博士生，这个方法对于在座的以及今天来了以后站了三小时的学生起到的作用是最大的。至于这个条文本身，刚才新宝老师也说了，有其特殊的情况。王老师在整个演讲过程中所倡导的法学研究的方法以及作为教师所体现出来的教学方法，我本人也非常推崇，也是一直在身体力行，所以这一点我感触特别深。作为法律人，无论做研究还是学习，对于判例的重视，对于法条的重视，对方法的讲求，我认为是至关重要的。我觉得在大陆法学界现在正在朝好的方向发展，但是之前确实很薄弱。像王老师这样最早是通过著作来影响我们，现在身体力行来这边讲学，功德无量。
今天涉及的问题我简单的谈一点看法。刚才杨老师总结了两种观点，无非一个是法国模式，一个是德国模式。日本法其实依然还是在德国模式之下。因为日本法有特别的历史，确实是先学法国又转去学德国。所以形成一个新宝教授认为是“怪胎”的一般条款，形式是法国法、骨子是德国法。如果抛开细节，我认为就是两个模式。杨老师刚才说823条的模式基本上已经被我国学者摒弃了。但其实还是有一小撮比如像我这样的人仍然支持这个模式。就个人的主观价值判断而言，我是推崇德国法模式的。如果要评价我们现在的模式和所起草的这个第二条，我感觉，就是一条“中国龙”。龙大家都知道的，一是凭空创造，现实中没有；二是一种综合，它的角是鹿的、身体是蛇的，鼻子是猪的，鳞片是鱼的，爪子是鸡的，如此等等。就是在拼一个东西出来，什么都有一点，但都不取全，出来的就是一条龙。这个说好听一点就是神通广大，威风八面，神神道道，无所不能。但是要是负面去说，大家也知道在西方语言里，Dragon是个什么东西，弄不好就是个怪物，我这么说，用在这里可能不恰当，但是我们可能就是一种立法上的龙图腾，我们就是在造一个东西。这个国家里拿一点，那个法例里搬一点，最后拼出一个法条，造一条龙。体现出来就是在模式之间摇摆不定，我不知道大家同不同意，我读这条，确实感觉到字里行间所体现出来的那种彷徨和不坚定。刚才新宝也说了，将来肯定不是这个样子的，我们现在去检讨他是为了完善它，除了技术层面的考虑和完善之外，很多东西我觉得是作为立法者要去考虑的。即你到底要立一个现世的法还是未来的法，比如说，如果要考虑到现在的法官素质。也就是考虑中国国情，什么国情？
中国改革开放才30年，恢复法制才30年，你弄个德国模式、法国模式，其中内核都要靠法官在裁判中去填补，怎么行？老百姓都觉得不放心，立法者也不放心。所以如果你立足中国现在，改革开放30年的现实，法律出来要解决现实问题，那就不能搞得那么抽象、概括；不能那么思辨，但如果你追求科学上的体系化完整性，你追求这个法律即使一两百年之后依然站得住，那可能就要超前一些，超脱一些，就要像比如德国法823、826条那样具有巨大的包容性。当然同时也就赋予法官很多的能动性。
法律如果订得超前，我觉得只要路子正确，适用上的问题好解决，比如我们现在的问题都是可以通过司法解释去解决。中国改革开放以来法律实践30年的传统已经告诉我们，法律并不是唯一裁判案件的标准。我们要认识到这一点，法律是立在那里一百年、两百年以后仍然被人家瞻仰的。所以我觉得作为立法者可能必须要有一个高度，如果定位准确了，有很多的问题会迎刃而解。但是现在的问题是定位不准确，又想迎合现在，又要符合未来；既要解决当时的问题，又怕将来人笑话，这样可能其结果是两头都不讨好。
就说这些，谢谢。
杨立新：王轶发言。
王轶：谢谢，很高兴再次见到王老师。我经常和学生讲，一个人要多和高手过招才能成为高手，王老师是海峡两岸公认的高手，今天在座的各位老师和同学，包括我有福了。我简单谈谈我的几点想法。
第一，我想从王老师提到的欧洲侵权行为法原则中有关受保护利益的规定谈起。王老师提到Koziol教授组织的团队负责起草欧洲侵权行为法原则时受到Wilburg学术思想的影响。我曾经拜读过Wilburg动态系统论的文章，给我的感觉是他设计了一个法治框架下最大限度发挥人治作用的理论体系。他所表述的社会治理方式形式上仍然是法治，但是法官的裁判依据并非我们通常看到的含义相对比较确定的法条，而是法官在对纠纷作出裁断时要考量的各种因素，这些考量因素对于最终裁断的影响力也处于变动状态。因而实际上法官的分寸感、对世事人情的洞察程度、职业道德和法律修养在纠纷事项的最终裁断中具有决定意义。在各种社会治理方式中，最理想的方式应该是人治的方式，就是柏拉图表达的“哲学王”的想法。但是最理想的方案往往是最不现实的方案。Koziol教授的方案在中国大陆可能很难被接受，他对裁判者提出了太高的要求，这种愿望能不能成为现实，这是个问题。
第二，我们会发现，在我国侵权责任法的草案中，明显坚持了民法通则有关侵权责任承担方式多样化的做法。即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，还包括返还原物、消除危险和排除妨害。但我国侵权责任法草案第二条关于一般侵权责任构成要件的规定，事实上仍然是关于侵权损害赔偿责任一般构成要件的规定。因为当侵权责任的承担方式是返还原物、消除危险以及排除妨害时，是不要求加害人存在有过错的。但草案第二条上来就讲“因故意或者过失侵害他人”云云。实际上，过错责任作为侵权责任的一般归责原则是仅就侵权损害赔偿责任而言的。就损害赔偿以外的其他责任承担方式而言，没有它发挥作用的余地。这说明侵权责任法的规则设计，在体系化的思考方面，存在需要进一步改进的地方。
第三，就算我们把我国侵权责任法草案第二条作为侵权损害赔偿责任构成要件的一般