宁波大学
硕士学位论文
商标显著性研究
姓名：刘丽霞
申请学位级别：硕士
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指导教师：张炳生
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作者:刘丽霞
申请级别:硕士
题目: 商标显著性研究
导师:张炳生教授
学校:宁波大学
商标显著性研究
摘要
显著性是商标保护的灵魂，它的强度不仅决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。可以说，商标保护的核心问题就是对商标显著性的保护。与外国商标法相比，我国商标法对商标的显著性规定得不够明确、具体，给商标的实践工作带来一些不良影响。因此，探讨商标的显著性这一本质特征在商标法上有重要的理论意义和实践意义。全文分四个部分展开论述：第一部分——商标显著性的基本问题。主要探讨了显著性的内涵、类型以及显著性的认定、丧失等问题。本部分首先梳理当前学术界对商标显著性内涵的三种定义方法，提出自己关于显著性的定义——独具特色的商业性标识所具有的区分特定商品或服务的特征。在此基础上，论述了显著性的类型，提出了显著性认定的基本原则：整体否认法、结合消费者认知，并着重分析了数字字母商标、颜色商标、立体商标的显著性问题。
第二部分——商标显著性保护的理论基础。从经济分析法学中的成本概念出发，分析成本理论对商标显著性保护的意义：从私人成本角度，通过建立商标经济学的一个模型，并对其进行数理计算和分析，证明成本理论为商标显著性的保护提供了理论支持，即保护商标显著性，能降低消费者的搜索成本，鼓励企业生产高质量产品。从社会成本角度，具体论述了成本理论对商标显著性保护的另一种意义，保护商标显著性，能协调商标的社会成本。从社会法学中的公共利益观点出发，分析公共利益对商标显著性保护的意义：保护商标显著性，能确保消费者的利益和促进有效竞争。
第三部分——商标显著性保护的途径。在简述保护显著性的缘由之后，重点论述了以下途径：一方面引入企业形象识别系统思想，从创意、选材、技巧三方面考虑，设计有新意的商标，另一方面通过注册商标、正确使用商标，维护商标的显著性。
第四部分——立法完善。对我国《商标法》中“显著特征”及“第二含义”的相关规定进行了立法评析，综合我国司法实践，参考国外立法，提出了我国《商标法》第11条、第41条第1款的修改建议。同时论述了显著性对驰名商标保护的意义，通过分析驰名商标显著性丧失的典型现象——“傍名牌”提出应借鉴反淡化的理念，对驰名商标从立法上进行特别保护：建议我国《商标法》条文中，增加“驰名商标注册人有权注册防御商标和联合商标”和“驰名商标所有人有订正权”的规定，及在《商标法实施条例》做出相应具体化的说明，并应完善《反不正当竞争法》与《刑法》中的相应规定。
关键词：商标, 显著性, 保护, 理论, 立法
Research on Distinctiveness of Trademark
Abstract
The trademark’s distinctiveness is a nuclear conception in trademark law that not only decides a mark can obtain the trademark right and acquires the protection of the trademark law or not, but also decides scope of trademark rights big or small. In other words, it plays a key role in the protection and operation of the trademark law. Contrasting foreign trademark law, domestic trademark is short of definitude and operation in trademark’s distinctiveness provisions, which bring us blight in trademark practice. Therefore, we can not only clarify the theories, but also benefit to reform to the concrete system of trademark law, by analyzing the basic theories and discussing the function of distinctiveness. In order to clearly expatiate upon this issue, the article is composed of four parts as follows:
PartⅠ——the basic problem in the trademark’s distinctiveness The connotation, type, recognition and loss of distinctiveness are discussed mainly in this part. First , rethinking of the present research on the definition of trademark’s distinctiveness , author puts forward to concept of the distinctiveness of her own in this part ——especial commercial identification has the character which make the given goods or service be identified .Based on these, it discuss the type of distinctiveness and puts forward to the base principle about identification of distinctiveness: trademark is deemed to be distinct in the whole unless distinctiveness is not to the trademark to any extent, acknowledgement by consumers, and analyses the distinctiveness of letter and number trademark, the trademark consisting of variety of arrangements of color and distinctiveness of trademark with three-dimension in appearance.
Part Ⅱ——theory’s fundament of protection for trademark’s distinctiveness: Based on the concept of cost in Jurisprudence of Economic Analysis, that economics model was built and analyzed by numerical value shows that the protection of trademark distinctive character, can reduce consumers’ search cost, and encourage enterprises to product production of high quality. Based on public benefit in the Sociology of Law, it analyses the importance of public benefit for the protection of trademark’s distinctiveness: the protection for trademark’s distinctiveness will ensure the benefit of customers and promote the effective compete.
Part Ⅲ——the means of protection trademark's distinctiveness After knowing the reasons about the distinctiveness, this part mainly recounts the approach of the protection for trademark's distinctiveness: Unique trademark designed by introducing the idea of Corporate Identity System and considering the good idea and material and skill, trademark registered, and trademark protected
in good way.
Part Ⅳ——Reinforcement of legislation Analyzing the related regulation of distinctive character and secondary meaning in domestic trademark law and considering domestic practice of judicatory and referring to foreign legislation, then this part puts forward some suggestion to modify the 11th and 41st clause in domestic trademark law. Meanwhile, discussing the importance to protect the well-known trademark and analyzing typical phenomenon of the loss of trademark’s distinctiveness just as simulation of name brand and referring the dilution thoughts, it puts forward some ways to protect the well-known trademark in legislation : supplementing two item: the one who registers the well-known trademark has the right to register associated mark and defensive mark ,and the one who is in possession of well-known trademark has the right of preventing others from compiling well-known trademark as a genetic words in dictionary ;making some corresponding explanation of embodiment in trademark law enforcement regulations; and reinforcing the relative regulation in anti-unfair competition law and criminal law。
Key Words：trademark, distinctiveness, protection, theory, legislation
引言
随着我国市场经济的不断繁荣，商品种类日益繁多，商标样式琳琅满目，商标已经成为商场竞争的重要武器，而优良的商标设计，堪称为企业经营成功的一半。在另一方面，由于消费者对商标的构成，缺乏正确的认识，而部分商品生产者和销售者就利用消费者的这种心理投机取巧，致使商标申请注册已有泛滥之势。表现在同一人以数十种近似的商标，指定使用于同一种商品或类似商品之上尤为明显，其商标图样往往因欠缺显著性而未获批准。因此对商标显著性的基本理论，以及我国相关方面的立法现状等问题确有加以深入探讨的必要。
目前有关商标显著性的论述并不多，并且主要从静态的角度着眼于论述显著性与商标注册的关系。其实，作为体现商标价值和功能的重要因素，显著性更是一个动态的概念。从商标的设计、形成到注册、保护，无不包含着显著性渐变的过程。在保护商标显著性方面的基础理论探索，国内大部分学者更多关注了商标的功能，而忽略了法学理论方面的深究。对这一问题的认识，本文引入了社会法学和经济分析法学的观点来研究保护商标显著性的理论根基。
商标也是企业形象和产品形象的象征，它通过独特的符号形象，帮助消费者区别出他们所需要的产品。从这个意义来说，商标便是工业设计与企业形象的集合体。商标既是知识产权，又是工业产权的重要组成部分，作为知识产权，商标是一种思维劳动的成果；作为工业产权，商标又与企业的动产、不动产一样是一种物质财富。基于以上理论，本文在论述商标的显著性保护手段时，建议在企业识别系统（简称CIS，指将企业理念和企业文化，通过统一的视觉识别设计加以整合和传达，使公众产生一致的认同感，从而营造最佳的企业运作环境）中设计有新意的商标。
从理论思考、实践探索到立法评析，我国《商标法》对商标的显著性有所规定，但是过于简约，操作性差，不利于实际工作。一方面修订后的商标法对商标“第二含义”问题的规定过于原则，我国虽有保护“第二含义”商标的实例，但对此进行的理论研究确是一个薄弱环节；另一方面在我国，相关法律对驰名商标显著性的保护仍有待完善，而且诸多驰名或著名商标权利人还缺乏对商标显著性丧失的防范意识。然而无论是在现实生活还是司法实务中，均已出现了与驰名商标显著性丧失相关的成例。因此我们应当借鉴其他国家相关的商
标立法经验，更加细化和深化有关显著性的立法，在整个法律体系内提供更完备的措施保护注册商标权人有机会保护其商标的显著性。
本文主要整合了商标显著性的静态理论（内涵及类型、理论根基）和动态实践（认定与丧失、形成与保护），综合运用了经济学研究方法，比较研究方法，案例分析方法深入剖析商标的显著性相关问题，并对商标显著性的法律保护提出意见，希望本文算得上管窥之见，对完善我国有关商标显著性的立法有所启示。
1 商标显著性的基本问题
1.1 商标显著性的内涵与类型
1.1.1 商标显著性的内涵
商标是商品生产者或经营者在生产、制造、加工、拣选、经销的商品上所加的特殊标志，以便使自己的商品和他人同类的商品相区别。1商标作为一种标志，其基本的功能在于区分商品或服务的来源，表示商品或服务的质量，反映商品生产经营者或服务提供者的声誉和信誉。所以，一个标记是否能作为商标受到法律的保护，其重要的条件在于它本身是否具有显著的特征。世界上许多国家的商标法都要求商标应具有显著性特征，便于识别。例如，英国、德国、加拿大、白俄罗斯、意大利等国都将显著性作为商标注册的一个必要条件，我国《商标法》第9条也将显著性作为商标注册的必要条件。目前各国商标法多在立法中规定了一系列缺乏显著性而不能注册的对象。2各国商标法在显著性问题上的观点十分接近，表示商品的通用名称、数量、质量、产地、形状、品质、生产方法的文字或图形等缺乏显著性的商标都不能注册。
由于显著性是一个主观标准，人们很难对显著性的含义加以十分精确的解释，所以，以上各国多是通过界定不具备显著性的对象来从反面解释显著性的含义。对商标显著性的具体表述，《加拿大商标法和反不正当竞争法》第2条给出了专门规定:“当涉及商标时，它是指一个商标能真实地将该商标所有人提供的与该商标有关的商品或服务区别开或者一个商标被改变以能达到此目的。”而在我国《商标法》中，显著性被称为“显著特征”，一般认为其直接来源于《保护工业产权巴黎公约》第6条之五中的“distinctive character”。3 关于显著性，目前学界大致通过以下三种定义方法来对其进行解释：一是发生定义法，通过描述商标显著性的形成过程，认为它是商标在构成要素或整体上应具有的独特性或品质，从而能与他人在同种或类似商品上的商标区别开来；4二是效果定义法，对商标显著性加上目的、用途的限制，认为它是把某企
1《中国大百科全书?法学》，北京：中国大百科全书出版社1998年第1版，第502页。
2《英国商标法》第3条、《德国商标和其他标志保护法（商标法）》第8条、《加拿大商标和反不正当竞争法》第12条、《日本商标法》第3条。黄晖、李琛等译：外国商标法规，参见国家工商行政管理总局商标局网站。
3孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，北京：法律出版社2002年版，第145－146页。
4王连峰：《商标法》，北京：法律出版社2003年版，第70页；吴汉东主编:《知识产权法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第287页；曾陈明汝：《商标法原理》，北京：中国人民出版社2003年版，第26页；潘勇峰：“商标显著性研究”，《中华商标》2001年第9期。
业商品或服务与其他企业商品或服务区分开来的功能或属性；1三是复合定义法，综合前两种定义方法，认为商标显著性包含两层含义，一方面商标本身独具特色，另一方面申请注册的商标能使消费者区别其他已注册商标。对比这三种定义方法，我们便可发现：发生定义法其实是根据商标与其他商标的关系来确定其“显著性”，该商标立意新颖、别具风格，则显著性越强；效果定义法则是根据商标与其所指示的商品或服务的关系考察显著性，商标的区别性越强，则“显著性”越强；复合定义法则是前两种定义方法的折中，要求商标显著性不仅是商标构成要素方面的独特属性，而且应具较强的区别性与可辨别性，这两点越完备，则“显著性”越强。笔者认同第三种定义方法。
首先，对其他两种定义方法具体分析发现：发生定义法侧重点在于商标本身。只单一地考虑商标本身构成要素如何，而不考虑所使用商品、服务以及消费者等因素。例如以“苹果”作为电脑或服装的商标，便具有显著性。而将其作为苹果或苹果汁等商品的商标，无论其商标设计多么独创，别具一格，其都不具有显著性。可见，这种定义方法有失妥当。而效果定义法的侧重点在于商标所附着的商品本身，只考虑商标的区别能力上，未考虑到商标本身构成要素是否符合法律规定，是否符合社会公共风俗。例如“中华”钢笔、“中华”香烟等商标，具有较强的区别能力，因而具有显著性，但这一标记却与国家尊严密切相关，作为商标来使用有可能产生不良影响，这类标记是不适合作为商标使用的。
其次，商标法上对商标显著性的要求大致对应于专利法上对发明创造的新颖性以及著作权法上对作品的独创性要求2，这都是对相应的知识产权的创造性的要求。显著性的核心问题是通过一定的文字、图形或组合达到识别商品出处的目的，或者说一定的文字、图形或其组合在与特定的商品或服务相结合的背景下是否具有区别出处的能力。这就要求商标在初始形成阶段，设计新颖、风格独特，以致消费者能够在其使用的特定环境中将商品的标志与其他文字、图形等明显区别开。商标形成过程中构成要素的独特性是对商标的自然要求或天然要求。我国商标法也明确规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，便于识别。”
1黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，北京：法律出版社2001年版，第11、316页；金勇军：《知识产权法原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第170页；郑成思：《知识产权法》，北京：法律出版社1997年版，第185页；王乐宇：“商标显著性探析”，《内蒙古财经学院学报》（综合版），2004年6月。
2W．R．Cornish: Intellectual Property Patent Copyright, Trademark and Allied Rights, by Sweet & Maxwell, 1996 edit, U.K. p164.
再次，显著性反映了特定标记与特定商品或服务的某种固定联系，商标的显著性一般是相对指定的商品或服务而言的。法国《知识产权法典》第711－2条明确指出“构成商标的标记的显著性依指定的商品和服务而定。”我国商标法在一定程度上也采用了这一标准。显著性的标志是区别不同的商品或服务的保证。法律首先保护的是商标的这种区别功能，禁止混淆不同的商品或服务。显著性发挥着商标的区别功能，可以说是商标的社会属性。
简言之，商标的显著性涉及两方面内容：商标本身具有显著性的特征及商标与其商品、服务相结合而产生的显著性。即商标的显著性应包含两层次的含义：第一层次是显著性的外在形式应该表现在设计独特、构思新颖、引人注意；第二层次是显著性的内涵应包括商标的区别性、独创性。考虑到这两方面都不可偏颇，笔者认同第三种定义方法,商标的显著性应定义为：独具特色的商业性标识所具有的区分特定商品或服务的特征。
1.1.2 商标显著性的类型
1.1.
2.1 固有显著性与获得显著性
根据商标的设计与其所附着的特定商品或服务本身特点的联系强弱，商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。
固有显著性，也称内在显著性或先天显著性，是指商标标识本身的显著性，这主要是通过对构成商标的文字、图形或其组合进行创造和选择而产生的。一般认为，一个商标如果具有创造性就具有固有显著性。比如“诺基亚”手机、“海尔”电器、“MICROSOFT”软件等作为商标，其产生的观念或含义与其附着的商品或服务本身联系较小，因而具有固有显著性。获得显著性，也称后天显著性，是指商标标识本身不具有显著性，通过长期使用而获得显著性，在使用过程中，由于商家的宣传和大量的广告投资，从而使不具有显著性的标识与特定的商品和服务建立了密切的联系，获得比标识本身的意义更加明显的含义，从而具有显著性。一般来说，这样的商标包括以下几类：（1）描述其对应的商品或服务特点的商标。如用于护肤产品的“美加净”商标和用于饮品的“娃哈哈”商标。（2）描述其对应的商品或服务有关的地理标志的商标。如用于酒类的“青岛”商标。（3）描述其所对应的商品或服务有关的自然人称谓的商标。如“王麻子”“王致和”商标。1（4）描述其所对应的商品有关的主要原料名称的商标。如“两面针”“草珊瑚”商标。这些商标通过较长时间的
1王乐宇：“商标显著性探析”，《内蒙古财经学院学报》（综合版），2004年6月。
宣传和使用，树立信誉并造成影响，获得了识别特定商品来源的能力，取得了“第二含义”，因而获得了显著性。
美国商标法有关显著性的要求构成其商标制度的重要内容，美国的Friendly法官将商标分为四种：臆造商标（fanciful mark）、任意商标（arbitrary mark）、暗示商标（suggestive mark）和叙述商标（descriptive mark）1。这些商标中，前三者由于本身与指定商品之间没有直接的联系，能够起到区别商品出处的作用，因为具有固有的显著性，只不过显著性强弱程度不同，而叙述商标是通过其内容和形式来描述产品信息（包括：产品的价值、使用产品的预期效果、厂家的信用、产品提供的服务以及其他有关制造商的重要信息2），因为叙述商标使用了大家都有权使用的描述指定商标或服务的词汇，即不具有内在显著性，但如果长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标记同特定的出处联系在一起，则该标志便获得了显著性，或者说具备了“第二含义”（Secondary meaning）,即比标记本来含义或者“第一含义”（Primary meaning）还强的区别商品出处的商标含义3，因此这样的标记也可以作为商标受到保护。
1.1.
2.2 相对显著性与绝对显著性
根据商标的识别作用与其所附着的特定商品或服务类别的联系强弱，商标的显著性可分为绝对显著性和相对显著性。
相对显著性指商标标识在几类商品或服务上皆有使用，只有结合具体的商品或服务使用时，才能起到识别特定商品或服务来源的作用，离开具体的商品或服务，该标识就不能指向特定的出处，也就是说就不能起到区别作用，这主要是一些由任意词汇、暗示词汇、描述词汇等构成的商标4。比如“长城”已作为电脑、电扇、葡萄酒类别的商品之商标，单独看见“长城”我们显然不能明了指代的是何种商品，因此这种商标只具有相对显著性，它不能脱离它所标志的商品或服务。
绝对显著性是指即使没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人与特定的商品或服务的出处相联系。这种显著性的商标只有经过长期连续的使用及大量的广告宣传才可能实现，因此总是同强大的知名度联系在一起。比如一看见“KODAK”就会想到胶卷，即在没有指出具体商品或服务的情况下，也产生了
1 Abercrombie ＆Fitch Co.v.Hunting world,Inc,537 F.2d 4(2d Cir.1976).
2 Huang ,win-bin:“A trademark infringement case retrieval and reasoning system”p101,［Ph.D dissertation］,Washing State University,1990.(中国国家图
书馆微缩胶片).
3黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，北京：法律出版社2001年版，第14页。
4陶鑫良：“后发使用显著性商标的法律保护探析”，张玉敏主编：《知识产权理论与实务》，北京：法律出版社2003年版。
产源识别性。这种臆造词汇构成的商标，一旦在消费者心中获得了牢固的印象，就会比其他词汇更容易确立绝对显著性的地位，从而获得更强的法律保护。绝对显著性的获得总是离不开商标所有人的经营努力，因此这种显著性可以帮助商标所有人实现商标的扩大保护。
1.2 商标显著性的认定与丧失
1.2.1 商标显著性的认定
1.2.1.1 对认定标准的探求
对某标志显著性的认定是商标显著性发挥作用的首要因素，它直接影响商标使用者的利益和消费者的权益，因此意义重大。我国商标法规中，对于商标显著性的本质特征并没有界定，在对商标显著性的认定上，只是设定了显著性的判断标准——“便于识别”，即不论是固有显著性还是获得显著性，只要能够区别特定商品或服务，都可以得到注册。这一规定过于简约，操作性差，不利于注册商标保护的实际工作。
认定商标显著性应当采用整体否定法，即除非商标不含有任何显著性，均应认为商标整体上具有显著性。1即由多个部分组成的商标，该商标的一部分具有显著性，另一部分不具有显著性，或者各个部分均不具有显著性，但各个部分组合的整体具备显著性，在此两种情况下，均应认定该商标具备显著性。这一原则具体体现在《保护工业产权巴黎公约》第六条之五 B.2)中，根据该条的规定，巴黎联盟成员国对于在原属国注册的商标应给予原样保护，除非该“商标缺乏任何显著性，或者完全是用在商业中表示种类、质量、数量、用途、价值、产品出产地或生产年代的符号或标记组成，或者纯由在请求保护国的现代语言或诚实一贯的商业惯例中成为常用的符号或标记组成。”这一原则在各国的商标立法中都得到了贯彻和遵守，只是在具体表述上存在一定的差别。
在现行市场经济条件下，商标已演变为商品本身或商品来源的化身。商家通过各种渠道如广告宣传、折价促销等大力推广其商标，其目的在于加强其商标与消费者认知之间的联系，使消费者在头脑中形成一种观念：只要一接触该商标，就会联想到与该商标有特定关系的商品或服务。消费者购买商品或接受服务，往往是凭借其对商标的认知程度的高低。商标显著性越强，消费者对其认知程度就越高，也就越愿意购买与之有联系的商品或服务。商标显著性越低，则相反。可见商标作为一种商业标志，面对的是市场上的消费者，其功能
作用的对象也是消费者，因此在判断某标志是否具有显著性时，应该将消费者的认知作为出发点。据此，我们来考察显著性的认定问题。
固有显著性是商标本身具有的显著性，对此类显著性的认定主要依赖于商标所采用的文字或图形是否是原创性的，与类似商标是否能够区别开来，在音、形、意三方面是否存在着近似的可能。例如，KYC商标与KYB商标，KKK商标与YKK商标，在外形和读音上都十分接近，被认定为属于类似商标，而用于服装上的“金来来”商标也与在先的“金利来”商标存在着近似，被商标局宣布撤销。2就商标文字来说，如果在后商标的音、形、意有一方面与在先商标近似，则可认定后者不具有显著性；就图形商标来说，主要是以外观为准。当然，仅仅依赖这些在某些情况下还不足以认定显著性，有时候还要结合商标的实际使用，某一方面在使用中居于主要地位，则应给予更多的考虑，对构成商标的关键部分进行重点考察。例如我国在商标审查实践中承认“非显著性部分放弃”的注册方法，即在商标图样含有《商标法》第7条、第10条第1款第（5）、（6）项禁用的部分，而又需要整体使用的，如果申请人声明放弃该部分的专用权，则可以在注明“某某部分不在专用范围之内”的情况下将其商标整体注册。在商标复审中也有类似案例，如申请使用在缝纫机针上的“SCHMEITZ NADELN及针的图形”商标3，由于在申请注册时已加弃了“NADELN(针)及针的图形”的专用权，因而被认为在进行整体使用时不会妨碍他人的正常使用，最终获得注册。
否定审查法在固有显著性的认定中也得到适用。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》4第5条指出，判断一个商标是否具有内在的显著性，通常采用否定审查法，主要审查下列问题：该商标是否由产品或服务的内在性质或由其工业功能所必须的外形或方式构成，是否仅仅在贸易过程中可用来表示有关产品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、产地、生产或供应时间的某种标记或名称构成，是否仅仅由现有的语言或贸易实践中有关产品或服务的惯用名称构成，是否不能将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来，如果对以上任何一个问题的回答都是否定的，则该商标即具有内在的显著性。
1黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，北京：法律出版社2001年版，第19页。
2郑成思：《知识产权案例评析》，北京：法律出版社1994年版，第111、117页。
3中国工商行政管理局商标评审委员会编：《商标评审指南》，北京：工商出版社1996年版，第72页。
4国务院知识产权办公会议办公室编：《知识产权法律法规总汇》，北京：法制出版社1995年。
对获得显著性的认定，我国《商标法》第11条中承认了通过使用可以获得显著性，在国外，“第二含义”在商标立法中都有体现。对那些先天不足的商标经过后天努力得到了弥补，取得一些具备固有显著性的商标都不曾拥有的知名度和显著性，法律都赋予其注册权利。在美国司法实践中，以下因素常常被用来判断一个标志是否取得第二含义：销售和广告的范围、使用时间、是否独占使用、消费者调查、公司的规模、销售数量、消费群体的大小等。1欧共体法院在CHIEMSEE一案中2列举了认定商标是否获得显著性的相关要素,即：（1）商标的内在特性，包括商标是否包含指定商品或服务的叙述成分；
（2）商标的市场份额；
（3）商标使用的强度、广度及长短；
（4）厂商宣传促销该商标的投入；
（5）公众通过该商标认知商品或服务产自特定厂商的比例；
（6）工商行会及行业组织的声明；
我国虽然规定了第二含义商标，但是对于如何认定商标是否取得第二含义，获得了显著性，并没有规定具体的衡量标准。获得显著性的认定是一个复杂的问题，商标法的最终目的之一是维护消费者的利益，便于消费者识别商品的来源，因而相关的消费者对某商标“第二含义”的认识是对第二含义认定的一般标准。但消费者的认知带有很强的主观性，是一个很难清晰论证的过程，这还需要在司法和商标注册实践中总结经验，借鉴国外的有关做法，制定符合我国国情的判断标准。一般来说，判断某标志是否具备“第二含义”、获得显著性，应遵循以下基本判断标准：
（1）申请人在相关商品和服务上实际使用该标志时间长短、使用方式及同行业使用情况；
（2）使用该标志商品或服务的生产、销售、广告数量；
（3）使用该标志商品或服务的特点、市场分布及销售方式；
（4）该标志在其他国家或地区的注册情况；
（5）用户或消费者对该标志的认知情况；（必要时可以通过对消费者进行调查的方式予以确认）
1〔美〕斯蒂芬?M?麦克约翰：《知识产权法》（案例与解析影印系列），北京：中信出版社2003年版，第219页。
2C-108/97 c-109/97,Windsuefing Chiemsee v Huber and Attenberger［1999］ECR I-0000.
1.2.1.2 几个特例的显著性分析
对于传统的平面商标（文字、图形及其组合），我们可以参照上述标准对显著性进行认定。下文对除此之外的商标，包括数字字母商标、颜色组合商标、立体商标三类特殊商标的显著性进行必要的分析。
（1）数字、字母商标。使用数字、字母作为商标是否具有显著性，可否注册？大体上有三种体例：一是有条件的承认，附加“获得显著性”条件。《挪威商标法》规定：“完全由字母、数字构成的不能视为图形商标的商标，只有在它由于公认的久经使用而获得特殊标志的性质时，方可注册”。《墨西哥发明和商标法》也有类似规定。二是明文承认。《瑞典商标法》第1条规定：“商标可以由图案、文字或数字构成”。《丹麦商标法》、《英国商标法》也有类似规定。三是有条件承认，附加“区别性”条件，《意大利商标法》第16条规定：“任何具有表现形式的新标识，尤其是文字、包括个人姓名、设计、字母、数字、声音、商品或其包装的形状、颜色组合或色调，如果它们能使某企业的商品或服务有别于其他企业的商品或服务，那么，这些均可注册为商标”。德国《商标和其他标志保护法（商标法）》第3条第1款、我国《商标法》第8条也有类似规定。
（2）颜色商标。颜色组合商标是指通过特定的意图或顺序将两种或两种以上的色彩组合而成的商标。对颜色组合商标的保护仅限于提交注册的组合本身，所选用的色彩必须具体限定，提供色样，不能笼统地描述。颜色的组合可以作为商标，在我国商标法上也得到了确认，当颜色用于商品之上，能识别和区分出售的商品，表明它们的来源时，颜色可以作为商标注册和登记。
但单纯的颜色作为商标注册使用却是一个全新的问题，Qualitex vs Jacobson一案1中，原告Qualitex公司多年来在自己生产的整个干洗衬垫上使用一种特殊的金绿色颜色。后来，原告的一家竞争对手，即本案被告Jacobson Products公司（简称Jacobson公司）也开始在它自己的相同产品干洗衬垫上使用同样的颜色。此时，Qualitex公司以此颜色作为标识，申请注册了商标。同时，向加利福尼亚中部管区联邦地区法院提起了诉讼，控告Jacobson公司侵犯其金绿色颜色商标。地区法院支持了原告Qualitex公司的诉讼请求。被告Jacobson公司不服，上诉于联邦第九巡回上诉法院。上诉法院审理后认为，“在他们看来，1946年兰哈姆法不允许仅以单纯的颜色作为商标的注册”，故上诉法院撤销了一审判决，并作了不侵权认定。原告Qualitex公司不服，向联邦最高法院提出请求。最高法院发
1Qualitex Co .v. Jacobson Co. , Inc.(63 USLW 4227,34 U.S.P.Q. 2d 1161).
布了调卷审核令状，调卷审核了此案。最高法院认为，有时，一种颜色符合可以作为商标使用的基本要求，上诉法院禁止Qualitex公司的颜色作为商标使用是错误的。最后，美国最高法院于1995年3月28日撤销了二审判决，改判了此案，明确了颜色本身可以成为受保护的商标，但前提是颜色商标使用人必须首先证明该颜色已经取得显著性，同时证明该颜色不具有功能性。由此观之，当颜色任意用于商品上，并具有显著性，能识别和区分出售的商品，表明它们的来源时，颜色可以作为商标注册和登记，即颜色通过使用，也会产生第二含义。
（3）立体商标。立体商标主要是指商品包装或其自身的外观。我国《商标法》第12条关于立体商标的相关规定明确排除了由以下外形构成的标记：即商品本身的性质决定的，取得某种效果所必须的，赋予商品实质价值的。根据与商品的关系，立体商标可分为：商品自身的外观、商品包装的外观、普通立体商标。其中商品自身的外观不具备固有显著性。美国最高法院在“Wal-Mart Stores”一案中对商品包装外观和商品自身的外观进行了区别：商标包装的主要目的是为了销售商品，消费者可能认为具有显著性的商品包装是商品来源的标志；而商品自身外观的主要目的通常是使商品更吸引人或者更有使用价值。因此，消费者不可能认为商品自身的外观是商品的来源标志。相应地，商品自身外观只有通过使用获得第二含义之后才能获得保护。1且在我国商标法第12条规定的三种情况下，均不得申请注册。不少国家把商品包装的外观作为立体商标予以保护，例如，可口可乐玻璃瓶早在1960年在美国获得注册，1964年的法国商标法也允许立体商标注册，大量的香水瓶因此得到法律保护。
普通立体商标，由于与商品或服务本身脱离，因此可以看作是平面商标的立体化，如肯德基店门口的桑德斯上校。与商品自身的外观保护类似，只要这种立体商标未对商品或服务的特性（如商品外形）进行描述，它就具备内在的显著性，否则只能通过长期使用获得显著性2。
1.2.2 商标显著性的丧失
显著性的丧失是一个渐变的过程，它既与商标最初的设计有关，也与商标所有人在商标的使用过程中对商标显著性的保护有关。《商标法》第41条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十条……由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”这也就是说，
1〔美〕斯蒂芬?M?麦克约翰：《知识产权法》（案例与解析影印系列），北京：中信出版社2003年版，第222－223页。
2王法强：《商标显著性研究――理论检讨和制度分析》，硕士学位论文。重庆：西南政法大学，2004年。
即使注册商标在注册时具有显著性，但是在注册后如果商标变成了本商品的通用名称和图形，则该商标就可以撤销，而且这种撤销不受时间的限制，撤销的途径包括商标局依职权主动撤销和其他单位或者个人请求撤销。总之，丧失显著性是撤销已注册商标的理由之一。
1.2.2.1 显著性丧失的原因
丧失的原因主要有两个。一是混淆，混淆分为两种:一种是直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品；一种是间接混淆或者广义的混淆，1即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。比如，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标或近似文字图形作为商品名称或商业装潢使用，有可能造成对商品来源产生误认或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特定关系的错误认识，如果放任这种行为，势必降低已注册商标的显著性。
混淆的行为造成了商标区别功能的下降，混淆使用的结果是不公平地利用或损害了商标的显著性。商标是重要的无形资产，其显著性和声誉的培育，需要花费商标所有人大量的人力、物力和财力，如果容许他人利用或损害商标的显著性，对所有人来说是不公平的，容易使消费者产生商品来源的误认，或者产生错误的联想，从而削弱了商标的显著性，最终使商标所有人的合法权益受到损害。
二是淡化，商标淡化就其法律含义而言，是指商标显著性及其商标的内在价值，因自己的不当使用或他人的使用而弱化，影响了该商标公众中的形象，削减了商标权人的销售力。2商标的淡化来自于两种不当的使用方式，其一是自我淡化，即商标的自我滥用，这是商标权人自己行为引起的，具体表现在商标权人对自己的商标使用管理上失误，造成商标的显著性淡化。其二是他人淡化，即商标的他人滥用，即商标权人的不作为默许了他人的滥用，当商标权人在较长的期限内对他人使用该商标标记的行为不采取法律途径予以制止时，该商标标记就会被众多的商家使用以至于被当作商品的通用名称，显然，此时该商标的显著性就丧失了。
1刘德恒：“两种确定商标权利范围理论在司法实践中的运用”，《中华商标》，2003年8月。
2冯晓青：《企业知识产权战略》，北京：知识产权出版社2000年版，第221页。
一个商标本来具有很强的显著性，与它所指定的商品或服务具有相对固定的联系，但将他人具有一定的知名度的商标使用在不同的商品或服务上的淡化行为，使该商标在识别它原来所指定的商品或服务的同时，也负担了识别淡化行为实施者用该商标所标识的商品或服务的功能，这样淡化行为实际上不恰当地扩充了他人商标的识别功能；恰恰是这种不恰当的扩充削弱了该商标与它原来所标志的商品或服务相对固定的联系，从而淡化了商标的显著性。
1.2.2.2 显著性丧失的后果
（1）商标成为普通名称而不再受到保护。商标的显著性一旦丧失，其将不再具有识别功能，而可能被大众接受为该商品的通用名称。权利人用巨大财力和智慧创造出的商标价值将不复存在。最典型的例子是过去曾经是商标的Aspirin, Cellophane及Thermos现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。
这是因为，商标得以注册的必要条件，就是要有显著性，在商标使用过程中，一旦显著性丧失，此时的商标不再具有区别此产品与彼产品的功能。若仍给予其商标意义的保护，势必影响到广大相对权利人的利益，这便意味着，其他同种产品要么退出市场，要么以另一种为消费者所陌生的名称出现，这显然违背了社会的整体利益。对显著性丧失的商标不予以保护不仅是法律出于对相关权利主体间的利益衡量，更是基于对个体利益与社会利益关系的考虑而不得已的选择，在其显著性已完全丧失的情形下，法律没有理由再对其予以保护。
我国《商标法》虽然对商标显著性丧失的问题只字未提，但却在Jeep(吉普车)和Freon(氟里昂)已分别成为越野车和致冷剂的通用名称的情况下，从这两个标志在世界其它国家的知名度和注册情况出发，决定重新将其作为商标保护，并向全国发文要求使用越野车和氟致冷剂作为商品的规范名称1。
（2）强商标变成弱商标而不能受到扩大保护。商标的显著性一旦被冲淡，其对消费者的吸引力也随之减弱，亦可能由强商标变成弱商标。例如Triumph商标是女用袜子的著名商标，但美国法院并不禁止其使用于女式内衣2，所持理由为该商标系一弱商标，因为当时已有207个Triumph或近似商标获准注册，且纽约市有100个以上的公司以Triumph为其商标特取部分。
显著性发挥着在公众中唤起产品形象或者良好印象的能力，这种能力是商标权人通过大量的广告投资和长期稳定的高质量保证逐渐获得的。这种显著性
1郑成思主编：《知识产权案例评析》，北京：法律出版社1994年版，第119页。
2Triumph Hosiery Mills Inc. v. Triumph International Crop. , 308 F. 2d 196 , 135 U.S.P.Q.45(2d Cir 1962).
总是在消费者心目中把商家的产品及其良好的商誉同商标联系在一起。一旦提起某个商家，消费者就会想到其提供的商品或服务；但商标显著性的丧失，改变了这种预期。由于他人在非类似的商品上未经授权的使用致使某一商标的显著性或商标价值明显减少或削弱，商标侵权人依附于他人商标的成功获取不当利益的同时，也损害了他人商标的显著性。
2 商标显著性保护的理论基础
商标的显著性作为商标与特定商品联系的可能性，是商标功能实现的基本条件。正因为如此，国内学者在论述保护商标显著性的理论基础时，较多地关注了商标的功能，而很少在法学理论方面深究。在这一问题的认识上，笔者试图引入经济分析法学中的成本理论和社会法学中的“公共利益”观点来研究保护商标显著性的理论根基。
2.1 成本理论——经济分析法学视角
经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），也称法律经济学（Law and Economics），是用经济学的方法和理论，而且主要是运用成本理论、价格理论、公共选择理论、福利经济学及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示并展现了广阔的实践背景。1在这一研究领域中，知识产权的经济分析独具深刻的经济意义。而“识别性标记权利”——商标权作为知识产权一个重要部分因其肩负着与商业活动紧密结合之使命，且在经济发展过程中，一直扮演着维护工商秩序的角色，故对商标权及其相关问题的经济学分析尤为必要。
在经济学中，关于成本的概念有较为广泛的含义，经济学分析中的成本概念有两部分含义：一是私人成本的含义；二是社会成本的含义。2私人成本不仅是指个别厂商在生产中按市场价格支付的一切费用，还包括私人从事某项经济活动的花费或代价，如搜索成本、咨询成本、签约成本等。社会成本的含义主要是指资源的稀缺性、使用的有效性以及机会成本等。从这两个角度，我们分别选取与私人成本有关联的搜索成本和社会成本综合分析来考察商标显著性保护。
2.1.1 保护商标显著性，降低消费者搜索成本
一个商标对于以之来表示品牌的企业而言，它的价值在于，通过该商标的显著性特征所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，从一定程度上节约了消费者的搜索成本。该品牌的声誉以及商标价值，有赖于企业在产品质量、
1冯玉军：《法律经济学研究的理论回顾》，载于《法学理论前沿——献给吕世伦教授七十华诞》，吕景胜，付池斌，高中主编，中国检察出版社2004年版，第181页。
2阚宏，吕殿平编著：《经济学教程》，经济管理出版社2004年版，第80页。