四、案例分析题：
（2008年）
五、（本题22分）
案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈
话内容进行了记录。
本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，
由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。
问题：
1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之
间的纠纷？
2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证
责任？
3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当
由哪个法院执行？
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制
措施？
5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处
理？
6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
参考答案：
1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议
仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。
2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支
付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执
行。
4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利
息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人
可采取罚款\拘留\的强制措施。
5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；
可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。
6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
（2008·四川）
五、（本题22分）
案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。
李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。
C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法
院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。
王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。
问题：
1.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？
为什么？
2.请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？
3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？
4.A市中级法院的做法是否合法？为什么？
5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行
再审？为什么？
6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德？
参考答案：
1.D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在
地法院管辖的条件。
2.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均
应亲自到庭。
3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及
身分关系的案件除外。
4.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。
5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。
6. 对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁
其他律师；向当事人暗示与法官的关系。
（2007年）
六、（本题20分）
案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。
法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即
表示将提起上诉。
2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉
并同意顺延上诉期限。
2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。
问题：
1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
2.小刘的上诉是否成立？为什么？
3.请评价二审法院的判决，并说明理由。
4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？
答案：
1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当
事人同意，不得质证；
（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉
期间符合法律规定。
3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。
4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向
南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。
（2006年）
案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料
不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的
问题。
林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼
道歉。
问题：
1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？
依据何在？
答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
解析：《民事诉讼法》第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为
的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发
行。
2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损
害？为什么？
答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。
解析：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。
3.如何评价法院在一审程序中的做法？
答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
解析：《民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条
的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。《民事诉讼法》第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法
院应予准许。
4.如何评价法院一审判决？为什么？
答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。
解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。
法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错误的。
5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二
审法院裁定发回重审的程序？
答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成
的才应当发回重审。
解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。
6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案
义务人可采取哪些措施？
答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。
解析：《民事诉讼法》第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内
容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。《民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行
罚款和拘留。
（2005年）
五、（本题17分）
案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购
买，具体事项另行协商。”
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条
款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理
房屋过户手续的义务。
法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提
出上诉。
问题：
1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确
的做法是什么？
答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。
解析：根据《民事诉讼法》第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。
2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可
通过何种诉讼手段获得法律救济？
答案：可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同
中的违约责任。
解析：有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。通常认为，“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。
3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什
么？
答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没
有仲裁协议作为根据。
解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。
4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什
么？
答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。
解析：根据《民事诉讼法》第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民
法院提起诉讼。
5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院
应当如何准许和执行？
答案：可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执
行。
解析：根据《民事诉讼法》第93条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一
条文的直接考察。
6：如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？
答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
解析：根据《民事诉讼法》第207条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。
（2004年）
四、（本题20分）
案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合
同。
法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程
四、案例分析题： （2009年） 六、（本题20分） 案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。 有关规定： 《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。 A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。 问题： 1.如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？ 2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？ 3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？ 4.高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？ 5.（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？ （2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？ 参考答案： 1.按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。 2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。 3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。 4.高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。 5.（1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。 （2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方
题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填 在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被 执行人向人民法院提供担保，并 经申请执行人同意的，人民法院 可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓 执行 C．裁定中止执行D．决定中止 执行 2、外国法院对中华人民共和国 公民、法人和其他组织的民事诉 讼权利加以限制的，中华人民共 和国对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互 惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解 除与某乙之间的收养关系，一审
法院判决不准解除。某甲不服一 审法院判决，向上一级法院提起 了上诉，在上诉后的第5天，某 甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水 灾，交通断绝，6月23日方消除 障碍。6月24日当事人向人民法 院申请顺延上诉期限，经法院审 查，决定准许，顺延后的上诉期 限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前
7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理
案情：石某与宇宏商品批发市场签订了摊位承租合同，根据该合同，石某每年向宇宏市场缴纳租金、管理费等共计20万元。在合同履行的第3年里，由于旧城拆迁改造、其他商品批发市场的激烈竞争等原因，宇宏市场的客流量开始出现较大幅度下降，致使石某等商户的营业额不断减少。为此，石某在合同履行期的第四年，向宇宏市场单方面提出减少租金、管理费的要求。在与宇宏市场协商未果的情况下，石某有意减少了缴纳给市场的年租金及管理费，双方因此发生争议。人民法院依法受理后，由审判员卢某进行独任审理。一审判决石某败诉，应足额缴纳合同约定的租金、管理费等。石某不服提出上诉，二审法院由审判员王某、肖某、葛某、林某组成合议庭，判决驳回上诉、维持原判。二审判决后，石某又以二审合议庭成员肖某与宇宏市场由利害关系为由，向二审法院申请再审。二审法院认为申请人的理由成立，决定再审，并改由葛某、杨某、陈某重新组成合议庭进行再审。请回答下列问题： （1）一审法院组成独任庭对本案进行审理是否正确？ (2)二审是否符合法定程序？ (3)二审法院接到石某的再审申请后应否决定再审？ (4)石某的再审申请应当在什么时间提出？如果其申请超出法定期限，法院应当如何处理？ (5)二审法院审理再审案件的程序是否正确？ 参考答案：
（1）该案的一审法院适用独任制对该案进行审理是不正确的。 根据《民事诉讼法》的规定，一审程序的审判组织可以是合议庭，也可以是独任庭。但是，一审案件的审理是以合议庭审理为原则的，独任庭仅在依法可以适用简易程序审理的案件中方能适用。根据《民事诉讼法》第142条所规定的适用简易程序的法定条件，本案由于争议的金额较大，不应适用简易程序审理，自然也就不存在审判员独任审理的可能性。 （2）二审法院在合议庭的构成上存在明显的错误。 根据《民事诉讼法》的规定，二审案件只能由审判员组成合议庭，并且合议庭的人数必须是单数。 （3）二审法院接到石某的申请后决定再审是正确的。 《民事诉讼法》规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，人民法院应当再审。本案中，上诉人石某认为二审案件的合议庭成员肖某与被上诉人宇宏市场存在利害关系，显然属于上述“可能影响案件正确判决、裁定”的情形，二审法院应当决定再审。（4）石某应当在二审判决作出（即发生法律效力）后两年内申请再审。 根据《民诉意见》的规定，对于超出该期限申请再审的，人民法院应当在查明情况后通知驳回其申请。 （5）葛某作为本案二审合议庭成员，不应当参加再审合议庭的审理。《民事诉讼法》明确规定，审理再审案件，原来是二审或者上级法院提审的，应当按照二审程序另行组成合议庭进行审理。
40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来
1、关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的？（） A.县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员 B.区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员 C.市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用 D.国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案 单选题 【正确答案】C 【答案解析】本题考核公务员录用。 选项A错误。《公务员法》第三十一条规定，录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或者采用其他测评办法。据此可知，市公安局无权批准。 选项B错误。《公务员法》第二十四条规定，下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。据此可知，曾被开除公职的人员，不得录用为公务员。 选项C正确。《公务员法》第三十二条规定，新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。 选项D错误。《公务员法》第二十九条第二款规定，体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。 2、根据行政法规规定，县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估，下列哪一说法是正确的？（） A.评估应当定期进行 B.评估具体办法由国务院制定 C.评估结果是调整机构编制的直接依据 D.评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整 单选题 【正确答案】A 【答案解析】本题考核地方人民政府机构设置和编制管理。 选项A正确，选项B、C错误。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第二十四条规定，县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定。选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二十二条规定，国务院机构编制管理机关应当对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况进行监督检查。国务院行政机构应当每年向国务院机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告。 3、起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布，征求意见，应报经下列哪一机关同意？（） A.起草部门 B.国务院办公厅 C.国务院法制办 D.国务院 单选题 【正确答案】D 【答案解析】本题考核行政法规制定程序。《行政法规制定程序条例》第十九条第二款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。
最高法执行局副局长公布五起典型执行案例 人民网北京7月19日电（曹少年）最高人民法院今天下午召开新闻发布会，通报《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下简称《规定》）的有关情况并公布相关典型案例。最高人民法院执行局副局长张根大在发布会现场公布了五起典型执行案例，并介绍了这五个案件的基本情况。 以下为五个典型案例基本情况： 案例1： 张海峰等三人与郑州龙腾混凝土有限公司劳务合同纠纷执行案 （一）基本案情 张海峰等三名进城务工人员申请执行郑州龙腾混凝土有限公司（以下简称郑州龙腾公司）劳务合同纠纷一案，河南省荥阳市人民法院判令郑州龙腾公司支付张海峰等三人劳务工资22万元及利息。 由于郑州龙腾公司未履行生效判决所确定的义务，张海峰等三人向荥阳市人民法院申请强制执行。执行法院经多次查询郑州龙腾公司银行账户，账户均无存款；同时查明郑州龙腾公司经营场所、机器设备系租赁他人，不能强制执行。之后，执行法院多次传唤郑州龙腾公司法定代表人，其表示企业现经营困难，没有能力支付工资，案件一度陷入困局。执行法院调查发现该公司仍在正常经营，但经采取多种强制执行措施仍未取得明显成效后，执行法院将案件有关情况逐级上报河南省高级人民法院（以下简称河南高院）。河南高院执行局决定依法将其列入失信被执行人名单，并在河南高院政务网、新浪网、《大河报》、《河南商报》等网络和报刊上进行公开发布，同时向建委、国土、房管、工商、税务等部门和银行等金融机构进行了通报，使其在贷款融资、工商注册、减免税、购置土地、房产等方面受到限制，压缩其经营发展空间，对其进行信用惩戒，敦促其履行法律义务。 失信被执行人名单发布后，郑州龙腾公司迫于舆论和失信被执行人名单的威慑，担心今后没有生意可做，遂积极配合法院工作，将全部案件款主动交付执行法院，这起涉及农民工工资案件得以顺利执结，申请执行人对此表示满意。 （二）典型意义 执行法院严格按照河南高院《关于建立失信被执行人名单的若干意见（试行）》的相关规定，将长期不履行生效法律文书义务的被执行人列入失信被执行人名单，在网络和报刊上进行公开发布，同时以公告的形式向相关联动单位通报，使其在贷款融资、工商注册、减免税、购置土地、房产等方面受到限制，压缩其经营发展空间，对其进行信用惩戒，敦促其履行法律义务。
案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问：（1）本案合议庭的组成是否合法？ （2）某申请回避的理由是否成立？ （3）法官的作法是否合法？ （4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？ （5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？ （6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？ 分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主自己的违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区，某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问：某可以向那些法院提起诉讼？ 分析：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中
试卷二 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 43．根据规定，地方的事业单位机构和编制管理办法由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由下列哪一机关发布？ A．国务院 B．省、自治区、直辖市人民政府 C．国务院机构编制管理机关 D．省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关 44．为落实淘汰落后产能政策，某区政府发布通告：凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭。提前关闭或者积极配合的给予一定补贴，逾期不履行的强制关闭。关于通告的性质，下列哪一选项是正确的？ A．行政规范性文件 B．具体行政行为 C．行政给付 D．行政强制 45．李某多次发送淫秽短信、干扰他人正常生活，公安机关经调查拟对李某作出行政拘留10日的处罚。关于此处罚决定，下列哪一做法是适当的？ A．由公安派出所作出 B．依当场处罚程序作出
C．应及时通知李某的家属 D．紧急情况下可以口头方式作出 46．下列哪一行政行为不属于行政强制措施？ A．审计局封存转移会计凭证的被审计单位的有关资料 B．公安交通执法大队暂扣酒后驾车的贾某机动车驾驶证6个月 C．税务局扣押某企业价值相当于应纳税款的商品 D．公安机关对醉酒的王某采取约束性措施至酒醒 47．甲公司与乙公司发生纠纷向工商局申请公开乙公司的工商登记信息。该局公开了乙公司的名称、注册号、住所、法定代表人等基本信息，但对经营范围、从业人数、注册资本等信息拒绝公开。甲公司向法院起诉，法院受理。关于此事，下列哪一说法是正确的？ A．甲公司应先向工商局的上一级工商局申请复议，对复议决定不服再向法院起诉 B．工商局应当对拒绝公开的依据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证 C．本案审理不适用简易程序 D．因相关信息不属政府信息，拒绝公开合法 48．某区食品药品监管局以某公司生产经营超过保质期的食品违反《食品安全法》为由，作出处罚决定。公司不服，申请行政复议。关于此案，下列哪一说法是正确的？ A．申请复议期限为60日 B．公司不得以电子邮件形式提出复议申请 C．行政复议机关不能进行调解 D．公司如在复议决定作出前撤回申请，行政复议中止 49．某区卫计局以董某擅自开展诊疗活动为由作出没收其违法诊疗工具并处5万元罚款的处罚。董某向区政府申请复议，区政府维持了原处罚决定。董某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？
民事诉讼法案例分析集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]
【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法 （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书 （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确 （2）法院对回避申请的处理是否正确
广东省高级人民法院发布八大典型案例 近日，广东省高级人民法院发布八起典型案例。 案例一：港籍商人拒不还款被限制出境 港籍商人蔡某欠刘某人民币100万元，判决生效后刘某向深圳盐田区法院申请强制执行。执行中，法官向银行、国土、证券、工商、车管等部门查证，均未发现蔡某名下有可供执行的财产。 法官另经查询，发现蔡某频繁出入境，遂决定对其布控。布控第三天下午，郑州机场边检站将入境洽谈生意的蔡某控制。蔡某随后被带回深圳。在征得刘某的同意后，执行法官组织了双方协商，但蔡某只愿支付20万元，双方未能达成一致意见，为此盐田法院依法对蔡某实施拘留。蔡某被拘留2日后，积极筹款协商，双方达成了执行和解，及时支付了首期款。盐田法院也将继续对蔡某实施布控措施，直到债务全部履行完毕。 法官点评： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条规定：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境等措施。蔡某名下虽无可供执行财产，但根据其频繁出入境的情况，有针对性地采取布控措施有利于顺利化解该案。 案例二：保险公司拒不支付迟延利息被罚款十万元 中华保险公司某中心支公司以不服二审判决，提起申诉为由，拒绝向交通事故受害人支付赔偿款62万元。受害人向该案一审法院佛山三水法院申请强制执行。执行中，执行法官告知被执行人申诉不应当停止生效判决的执行，但保险公司逾期拒不履行，也未到庭报告财产。经调查，未发现保险公司有足额可供执行的银行存款。执行法官再次责令限期履行。保险公司仅计付了部分赔款，对案件执行费、迟延履行期间债务利息等仍拒绝履行。申请执行人坚持要求保险公司支付迟延履行利息，经告知保险公司仍拒不履行。 三水法院依法对保险公司罚款十万元。保险公司不服该决定，向佛山中院提出复议申请，后被依法驳回。目前，保险公司已支付案件执行费、迟延履行期间的债务利息和罚款。 法官点评： 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人拒不履行法院义务，就要承受法律制裁的后果。 案例三：物业公司拒不履行协助义务被罚款10万元 因被执行人孙某拒不履行生效判决义务，宝安法院决定查封其名下房产。执行干警进行现场查封时，向负责小区管理的深圳某物业公司保安出示了工作证件，要求进入小区。该物业公司称根据小区业主大会议定的制度，在联系不到业主的情况下不能让法院工作人员进入小区，导致法院未能完成对涉案房产的查封。 宝安法院遂对该物业公司作出罚款10万元的决定。该公司对罚款决定不服并提请复议，深圳市中级人民法院审查后维持了罚款决定，该公司随后亦如数缴纳了罚款。 法官点评： 《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：有义务协助调查、执行的单位拒绝协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。物业公司作为管理人，协助人民法院执行是其法定义务，其内部管理规定、小区业主大会制度或被执行人孙某个人身份等均不得作为对抗事由。 案例四：拒不履行生效判决被拘留15日
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【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉？ 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？ （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？ （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？ 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得
建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？ 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请？ 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？ （2）法院对回避申请的处理是否正确？
行政法-案例分析举例 分析
行政法 案例分析 1994年9月田某考入北京某大学，取得本科生学籍。1996年2月，田某在参加一课程补考过程中，随身携带有该课程公式的经条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考老师发现。监考老师虽未发现田某偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田某的考试。同时，北京某大学于同年3月5日按照该校《关于严格考试管理的紧急通知》之规定，决定对田某按退学处理。田某不服，遂向法院提起诉讼。 问：北京某大学退学处理的行为，是否属于行政意义上的行政？ 分析 本案中北京某大学属于法律、法规授权的一种公共组织，其对田某退学处理的行为是基于法律授予其学籍管理权而作出的，因而属于行政法意义上的行政。案例分析（一） 1988年6月至1989年6月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路”为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达12.3亩。据此，某县林业局根据《森林法》之规定，对某厂接到决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。根据国务院《电力设施保护条例》，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由向某县人民法院提起诉讼。
问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？ 分析 在案中所涉及的法律《森林法》和行政法规《电力设施保护条例》有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。据此，本案应适用《森林法》而不是《电力设施保护条例》 案例分析（二）“会议纪要”的效力该如何认定 原告：河南省开封市文盛房地产开发有限公司。 被告：河南省开封市人民防空办公室。 原告诉称：原告是响应开封市委、市政府招商引资的号召来汴投资设立企业，并决定在开封市金明广场南侧开发建设高档住宅小区“浪漫之都”。开封市经济技术开发区为落实招商引资的各项优惠政策，形成了“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”，包括人防费在内的全部税费以150万元总包干。而被告却作出了要求原告交纳人防工程易地建设费2225464元的行政处理决定，其数额高出上述会议纪要中的150万元的包干数额。认为被告作出的汴防处字（2004）02号处理决定书显失公正，请求判决变更。 被告辩称：1.开封市经济技术开发区管委会“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”违反了相关法律、法规的规定，是无效的。2.其作出的行政处理决定不是行政处罚决定，不存在显失公正、法院可以判决变更的问题。3.其作出的汴防处字（2004）02号处理决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求判决维持其作出的处理决定。
最高法院典型案例&183;精释精解民事诉讼执行和解撤回上诉不履行和解协议申请执行一审判决 裁判要点民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。相关法条 《民事诉讼法》第二百零七条第二款 基本案情 原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（以下简称西城纸业公司）。2009年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000.00)。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌什元整（￥548000.00)。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违
约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。裁判结果眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出（2010)眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。裁判理由法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权 利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。精
【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉？ 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？ （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？ （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？ 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？ 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请？ 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？ （2）法院对回避申请的处理是否正确？
行政法案例分析 案例一： 海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4) 陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故海口市中级人民法院有权管辖。 （2）陈某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 （3）陈某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。 （4）陈某可以向上海市中级人民法院或海口市中级人民法院直接提起行政诉讼。陈某应以上海市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 案例二： 甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。所以市公安局口头提出异议的做法是错误的。 案例三： 市规模相差不大的造纸厂B与C，共同向河流排放污水，河流涨水，致使沿岸农民庄稼受损，颗粒无收。市环保局经检测发现，B与C都超标排放了某类有毒物质，而且，农民庄稼受损的原因在于该类有毒
民事诉讼法案例分析 张冬青 一、案情：行人张三路过李四家门口，被李四养的狗咬伤，住院治疗花去1200元。张起诉到法院，要求李赔偿。李说：“我家养的狗拴在树上，从来没有咬过人，这一次怎幺会断了绳子咬你呢？一定是你逼我家的狗，并割断了控狗的绳子，狗才咬人的，所以张三自作自受，责任在自己。” 问题：就此案谈谈举证责任的分担，并简要分析本案。 二、案情：郭春花是李安静的儿媳，郭与李长江于1985年10月结婚，婚后感情不和，郭于是向市中区法院起诉离婚。市中区法院于1991年8以感情破裂判决离婚，并对共有的财产进行分割。当时郭认为法院对财产处分不公而上诉，二审期间，李长江因车祸死亡，市中级法院遂做出终结诉讼。李长江死后遗留存款12000元加上肇事单位的赔偿金20000元共计32000元。李安静以郭以与李离婚为由，占有该款，郭以死者配偶的身份于1992年再次向法院起诉要求与李安静共同继承。区法院认为：本院以解除了郭与李的婚姻关系，并对财产问题进行分割，虽郭上诉，但中级法院已终结诉讼，因而郭的诉讼系重复诉讼，因此驳回起诉。郭不服上诉。 问题：l、根据案情，二审法院能否做出终结诉讼的裁定？为什么？ 2、二审法院做出裁定后一审法院的离婚判决是否发生效力？为什么？ 3、区法院以郭重复起诉为由驳回起诉是否正确确？为什么 4、二审法院对郭的上诉如何处理？ 5、如果二审维持一审裁定，郭能否申请再审？为什么 三、案情：李某失踪多年，其妻刘某生活艰难，欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并适用简易程序审理本案，由审判员林某一人独任审理，同时自己担任记录。审理过程中，李某回家，发现妻子另有心欢，也欲离婚。庭审中，刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理，当庭做出了判决：判决刘某和李某离婚。1999年1月10日，法庭向双方当事人送达了判决书，判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。 问题：（1）人民法院能否适用适用简易程序审理本案？ （2）本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符？ （3）人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理？ （4）二审人民法院应当如何处理本案？ （5）假定本案被发回重审能否适用简易程序？ 四.案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从