前言
正当防卫是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家、社会公共利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。
然而，79年刑法的规定过于原则，内容很不明确，易使司法人员产生困惑，司法实践中曾一度出现的“唯后果论”就是其明证，凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当；凡是损害较轻的，一律认定为正当防卫。这显然不利于鼓励广大人民群众充分运用正当防卫的法律武器同违法犯罪行为作斗争。同时，鉴于市场经济条件下，社会自控能力有所下降，严重危及人身安全的暴力犯罪上升，危害严重。97年刑法对我国的正当防卫制度作了重大修改，增设了刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
该款一出台就引起了刑法学界和实务部门方面人士的广泛
关注。不少专家学者对该款的称谓、特征及构成进行了深入的探讨，也由此产生了对该条款认识的不一致甚至观点截然相反的论争局面。其中，特殊防卫的名称、概念、适用条件及司法认定是论者的主要争论问题之所在。本文亦拟就这些问题进行深入探讨和系统研究，以便更好地理解该条款规定的内容，以期对正确理解和适用这一法律规定有所裨益。
目录
摘要 (1)
1、特殊防卫权的理论概说 (1)
1.1称谓 (1)
1.1.1无限防卫权说 (1)
1.1.2特殊防卫权说 (2)
1.2.观点评析 (2)
1.2.1无限防卫权说称谓不当的理由 (2)
1.2.2特殊防卫权说称谓比较科学的理由 (3)
2.特殊防卫权的特征和构成要件 (4)
2.1 特殊防卫权的特征 (4)
2.1.1特殊防卫只能针对“犯罪的”不法侵害行为实施 (4)
2.1.2特殊防卫权只能针对“暴力犯罪行为”实施 (5)
2.1.3特殊防卫权只能针对危及“个人人身安全”的暴力犯罪行为实施 (5)
2.1.4特殊防卫权只能针对“严重危及”人身安全的暴力犯罪行为实施 (5)
2.1.5特殊防卫权在防卫限度方面，强调的是防卫人的“无限”防卫性 (5)
2.2特殊防卫权的构成要件 (6)
2.2.1行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在 (6)
2.2.2行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行 (8)
2.2.3行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施 (8)
2.2.4行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在 (10)
3、缺陷和完善建议 (11)
3.1缺陷及评析 (11)
3.1.1关于“行凶” (11)
3.1.2关于特殊防卫权的主体界定 (12)
3.1.3关于举证责任问题 (12)
3.2完善建议 (14)
3.2.1在条文中删掉“行凶”或对其作明确列举 (14)
3.2.2限定主体 (14)
3.2.3举证责任的规定 (14)
结语 (15)
注释 (15)
参考文献 (17)
致谢 (19)
论特殊防卫权
摘要： 1997年增设了刑法第20条第3款以后，由于此款的规定所存在的立法用语不够明确，立法技术不够科学，加之理论界和司法实务界对此款名称、特征和构成要件等存在不同的认识，致使人们对此款所规定的制度产生了歧义，从而潜伏着破坏法治的弊端等不足之处。鉴于此，本文从历史渊源等相关法理比较论证了此款在学术界争议的两种称谓——“无限防卫权说”和“特殊防卫权说”，并阐述了该款的特征和构成要件，最终得出了“特殊防卫权说”较科学的结论，并且为了使该款在司法实务中发挥其应有的作用，对该款的“行凶”“特殊防卫权的主体界定”和“行使防卫权的证明责任”等不足之处给予了完善。
关键词：无限防卫权特殊防卫权构成要件缺陷完善建议
1997年增设的刑法20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从鼓励广大群众见义勇为，积极与严重危及人身安全的暴力犯罪行为作斗争，强化对防卫人合法权益的保护出发，对原正当防卫制度进行了修订，明确规定了特殊防卫制度。但该项制度一问世便引起了广泛的争论，理论上分歧很大，司法实践中各地司法机关在理解和执行上也不尽一致。因而，对该项制度进行深入研究很有必要。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。
1、特殊防卫权的理论概说
1.1称谓
由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对该条款称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。
1.1.1无限防卫权说
认为“根据我国新刑法第20条第3款规定是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。”[1]
1.1.2特殊防卫权说
认为该款规定实际上是对第一款的补充即进一步明确对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，不论造成何等严重的伤亡后果，均属正当防卫，不构成防卫过当，防卫人不负刑事责任，并称之为特殊防卫权。该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。
[2]
1.2.观点评析
1.2.1无限防卫权说称谓不当的理由
第一，从立法的指导思想上看，新刑法不可能再规定已被历史所淘汰的“无限防卫权”。因为我国的刑法第20条第3款规定的防卫权在对防卫行为的限制上是不同于历史上的无限防卫权的。历史上的无限防卫权，它包括两层含义：一是指防卫的范围无限，即正当防卫可以用来反击一切不法侵害；二是指防卫的强度无限，即正当防卫可对不法侵害人造成任何损害。
历史上的无限防卫权对防卫行为几乎是不作任何限制，而刑法第20条第3款规定的防卫权，是建立在正当防卫基础之上的“无限度的”防卫权，其除了满足正当防卫的一般构成要件之外，还必须满足自身特定的构成要件的限制。古今中外刑法史特别是正当防卫制度发展史表明，正当防卫权是随着人类的进步由重视人的个体权利向注重群体利益、社会利益，由愚昧的复仇报复向文明的有序维权等的发展进程中，由无限防卫逐步向有限防卫发展的。
因此，在民主与法制意识日益强烈并在执政党已明确提出建立社会主义法治国家的新的历史时期，刑法在修订过程中，不可能再用已被历史所淘汰的立法思想去修正当代的正当防卫制度。同时，这也与新刑法与国际接轨，确立罪行法定等原则，“无限防卫权”与倡导保护人权等思想诸方面不相一致。因此，盲目而随意地把该条款称之为“无限防卫权”有违立法本意，有悖立法内容，有损立法形象。[3]第二，从立法的期望效果上看，不宜于称之为“无限防卫权”。
如果把该条款称之为“无限防卫权”会带来两个负面影响。一是对社会公众而言，这种表述很容易让人误解成没有任何限制和限度的防卫权，会误认为只要是防卫都不负刑事责任，不利于对实施暴力犯罪者的人权保障。这样，在人民群众的日常生活中，
容易在一些民事纠纷或较轻刑事案件中误认为可以采取较强的防卫行为予以反击，进而造成不应有的严重后果。二是对犯罪分子而言，会误认为在作案时，如不采取较强手段，自己就会被防卫人致伤致亡的结果。这样就容易使犯罪分子产生强烈的对抗心理，更加残忍地实施大案、要案，影响社会的安定，影响公民生命和财产的安全。[4]
1.2.2特殊防卫权说称谓比较科学的理由
第一，“特殊防卫权”体现了修订正当防卫制度的立法本意。
在1997年刑法修订时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”。如前所述，在中国社会日益文明、日益走向法治的新的历史时期中，我国的立法者不可能再走回头路而重新设立“无限防卫权”，由此可见，该款的立法原意在于对一些“特定范围内”的犯罪赋予“特殊的权利”，以鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。“这一规定是立法思想的重大突破，反映了广大法律工作者和人民群众的心声，它对犯罪分子具有巨大的震慑作用，对于人民群众是一种极大的鼓舞，也为司法机关处理案件提供了可操作性。”[5]
第二，“特殊防卫权”涵盖了该条款的具体内容。
首先，作为正当防卫制度的一个组成部分，该条款之规定当然属于正当防卫权。
其次，作为就特定范围而制定的区别于一般防卫权的个别防卫权，具有明显的特殊性。这种“个别一定与一般相联系而存在”，而这种个别在哲学范畴内即表现为矛盾的特殊性。该条款相对于第一款所规定的一般正当防卫权而言，显然属于特殊正当防卫权。
再次，作为该条款所表述的具体内容，对特定为只能对“严重危及人身安全的暴力犯罪”才能实行不承担刑事责任的防卫行为等限定词语，这既符合刑法罪刑法定等原则，又标明立法者对该条款规定之严格。
第三，“特殊防卫权”表现了正当防卫制度三款规定的内在逻辑关系。
刑法第20条第一款规定了正当防卫的概念，也即一般意义上的正当防卫权;第二款规定了防卫过当的概念;第三款规定了特殊的正当防卫权。说明这是一个有机的整体，这三款结合起来构成完整的正当防卫制度。如果没有第一款正当防卫之规定，第三款的“防卫行为就无从说起;如果没有第二款的防卫过当之规定，第三款的“不属于防卫过当”就无来源。
第四，“特殊防卫权”便于广大民众理解，不容易造成概念的混淆和对本质的误解。
由于我国公民的文化水平、法律素质很不平衡，文盲、法盲还大量存在，这样就要求所有的政法机关和法律工作者，在法律制定、法律解释、法律宣传、法律适用的各个环节，都要做到法律概念的准确。称谓于“特殊防卫权”可以让使用正当防卫权的人时刻铭记针对哪类犯罪才能行使这种“特殊防卫权”，针对哪些不法行为才能行使一般防卫权。同时，也不易刺激一些犯罪分子的对抗心理，甚至可唤起一些犯罪分子的良知，及早采取中止等有效措施，以避免大案、要案、恶性案件的发生。
综上所述，笔者主张将现行刑法第 20 条第 3 款的规定称为“特殊防卫权”。不过，值得注意的是，相对于“无限防卫权”强调防卫人对致人伤残、死亡结果不负刑事责任而言，人们很难从“特殊防卫权”的名称上直观地得出这种防卫权在特定条件下对防卫结果无限度的实质，即特殊防卫的名称却又失之明确性。但笔者认为随着现代社会广大人民群众自身的法律意识的不断强化，这种从名称表面上看的模糊性将是微不足道的。这也是笔者主张取“特殊防卫权”名称的原因。
2.特殊防卫权的特征和构成要件
2.1 特殊防卫权的特征
2.1.1特殊防卫只能针对“犯罪的”不法侵害行为实施
所谓不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。这就是说，对实施不法侵害行为的人并非一定要其不当法侵害行为达到犯罪程度的，才能对其实行正当防卫。但是特殊防卫权的行使限于犯罪行为，而不包括一般违法行为。特殊防卫权只限于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，对一般的违法行为及其他犯罪行为，不能适用无限防卫，这是
区别于一般防卫权最主要的表现，否则，在新的刑法典中也就无须专门规定这一具有特殊意义的特殊条款。
2.1.2特殊防卫权只能针对“暴力犯罪行为”实施
对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对暴力手段的不法侵害行为实施，也可以是针对非暴力手段的不法侵害行为实施。特别防卫权的行使只能是针对暴力犯罪行为实施，对非暴力犯罪不能实施。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为，而不能针对非暴力的犯罪行为实施，这里包涵二个方面的意思:一是要求“特殊防卫权”只能针对犯罪的侵害行为，而不能针对一般违法的侵害行为，即首先强调的是防卫对象的犯罪性，而一般防卫权针对的是不法侵害行为，不一定是犯罪行为。二是“特殊防卫权”不仅要求针对的犯罪行为，而且针对的应当是暴力犯罪行为，而一般防卫权针对的不仅可以是暴力手段的不法侵害行为，而且可以针对非暴力手段的不法侵害行为。
2.1.3特殊防卫权只能针对危及“个人人身安全”的暴力犯罪行为实施
一般防卫权的行使，可以是针对任何侵犯“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”进行反击，而特殊防卫权的行使必须是针对“危及人身安全”的暴力犯罪。所谓“危及人身安全”的暴力犯罪，主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康权等的犯罪。侵犯除此之外权利的犯罪，不能纳入侵犯人身安全犯罪的范畴。所以，对于那些单纯的财产方面的暴力犯罪行为，如果它没有同时危及他人的人身安全，就只能允许行使一般防卫权，而不能行使特殊防卫权。特殊防卫权只限于被侵害人即防卫人个人的人身权。
2.1.4特殊防卫权只能针对“严重危及”人身安全的暴力犯罪行为实施
这是特殊防卫权产生的前提条件的量的规定,也是其与一般防卫权相区别的第四个重要特征。对于一般防卫权来说,防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施,也可以是针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。但是,根据新刑法的有关规定,特殊防卫权的实施,必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。据此,虽然是危及人身安全的暴力犯罪行为,但是其侵害强度较轻的,例如对于仅仅是故意致人轻伤害的暴力犯罪,就只能实施一般防卫行为,而不得实施特殊防卫。
2.1.5特殊防卫权在防卫限度方面，强调的是防卫人的“无限”防卫性
一般防卫权，必须受到法定的“必要限度”的限制和制约，如果防卫人明显超过必要限度造成重大损害的，就成了防卫过当，防卫人要负刑事责任。特别防卫权，
防卫人可以对不法侵害人人身权利进行任何形式或任何强度的反击和防卫，并不要求与不法侵害的程度相对应，不存在必要限度，即使造成其伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任，其没有手段和结果上的限制。
2.2特殊防卫权的构成要件
特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以防卫范围、主体、主观方面三个作为构成要件。[6]“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。[7]笔者基本同意四要件说并综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：
2.2.1行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在
特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。
第一，“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析
“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。
“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。
首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不
利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。
其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款（收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的）转化为强奸罪；刑法第269条（犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的）转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。
最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。[8]
第二，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。
“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康权。
“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强
制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。
需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者应将几个特例列举加以明确。[9]
2.2.2行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行
根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。
所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。
第一、特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。
第二、特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。
2.2.3行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施
同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。这里需要注意的问题是：
第一、特殊防卫权能不能针对无刑事责任能力人实施。
无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人的暴力侵害行为能否实行无限防卫，刑法学界存在着两种观点肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。
笔者认为，二者的观点都有偏颇。严格说来，按照罪刑法定原则而论，既然刑法第二十条第三款明确规定实行无限防卫的前提必须是有“暴力犯罪”存在，那么，暴力行为由于行为主体缺乏责任能力而不成立犯罪时，就不能对其进行无限防卫。但是，这里的“犯罪”，前文己述，是一种犯罪学上的概念，是对客观事实和违法性的评价，而不考虑责任能力的评价。本身具有严重社会违法性，只是因为主体缺乏责任能力而不成立犯罪的严重危及人身安全的暴力行为，应属这里的“犯罪”。作这种理解，是符合刑法设立特殊防卫权的初衷的，是刑法目的解释的结果，而不存在违背罪刑法定之嫌。事实上，人们面对突如其来的暴力侵害，往往无法弄清对方是否达到责任年龄、是否是精神病人，如果法律不允许人们对无责任能力人的侵害行为实行特殊防卫权的话，那无异于肯定这种情况下的防卫行为可能要被追究刑事责任了。笔者认为对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以行使特殊防卫权。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有其他方法避免或制止侵害时，则不能行使特殊防卫权，这也是刑法精神和社会道义的要求。此时，防卫人仍然可以采取紧急避险行为进行自我求助。
第二、关于相互斗殴过程中能否实行特殊防卫问题。
笔者认为，相互斗殴中不存在正当防卫，更谈不上特殊防卫权了。不管相互斗殴的起因如何，互殴行为本身就具有违法性，行为双方都有侵害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫目的正义性，所以互殴中不存在正当防卫，更不允许实行特殊防
卫。但是，当互殴双方结束殴斗后，一方出于报复，又重新主动侵害对方，而对方不愿进行斗殴，退避不予还手，此时如果报复一方的行为己严重危及对方的人身安全时，被侵害方被迫进行反击，双方行为的性质已有了根本转变，不能作互殴行为对待，被侵害方应当被允许正当防卫，直至特殊防卫。另外，区分正当防卫与互相斗殴，不能单纯以行为人过去有无劣迹，当时是否携带凶器为划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。应当指出，任何人包括犯过错误或者犯过罪的人，在其面临不法暴力侵害时，与其他合法公民一样享有正当防卫的权利，当然也就拥有特殊防卫权。
2.2.4行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在
由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。[10]笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。
第一、防卫认识。
即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。
第二、防卫目的。
即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。笔者
认为学界的“防卫相当说”即防卫行为与侵害行为大体相当的理论考虑了这一实际问题，提出较为合理。
3、缺陷和完善建议
任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。
3.1缺陷及评析
3.1.1关于“行凶”
提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。
笔者认为，认为“行凶”是一种立法技术的过剩。因为，既然行凶本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，并且法条己经把杀人罪予以单列，那么剩下的就是故意伤害、聚众斗殴、非法拘禁中的殴打等行为。但是这些犯罪行为的暴力程度跨度较大，显然不能对之都有权实施特别防卫，要根据案件的实际情况具体分析暴力程度。因此，对于行凶一词有两种立法选择:第一、由于只能对程度严重的行凶实施特别防卫，它完全可以包容在法条的另一涵义更广的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的概念中，而没有独立表述的必要。因为在同一个法条中不宜出现两处具有包容关系的概括性语词，完全可以并且应当合并“同类项”，以“其他严重危及人身安全”的暴力犯罪取代“行凶”犯罪。第二、如果认为确有必要将其独立表述，那么当行凶的主要形式杀人犯罪己经单独列举了之后，对剩下的另一主要犯罪形式——伤害行为，就应当像列在其后的抢劫、强奸、绑架等犯罪一样，作明确列举，比如明确列举为“故意伤害致人重伤或死亡”。排除不“严重危及人身安全”的犯罪形式，如聚众斗殴、非法拘禁中的殴打行为等归并到“其他严重危及人身安全”的犯罪中去，即以立法明确列举加授权司法具体判断相
结合的立法技术来解决这个问题，这样规定才具有实际的意义，便于理解和实际操作。[11]
3.1.2关于特殊防卫权的主体界定
从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。有学者认为，只有受害人在进行自我防卫时，才应该享有行使特殊防卫的权利。第三人在被害人面临不法侵害时实施防卫的，不应当享有此权利。[12]笔者也赞同此观点。同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。
深入分析如下：在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度做出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度惊愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则在此种状况下往往有较稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果做出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”造成重大损害的防卫行为。如果对实施特殊防卫权的主体做出限定，把这种权利只配置给自我防卫者，而限制“防卫他人”时第三人的权利，只把第三人的权利适用一般防卫的规定，这样就会既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯罪行为作斗争的积极性。
3.1.3关于举证责任问题
特殊防卫权的行使常常致使不法侵害人死亡或重伤而失去供述、辩解能力，此时是否成立特殊防卫，有的学者认为对防卫人应有举证责任的要求[13]，防卫人及其
内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将
财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；
内容摘要:本文从阐述无限防卫权的实质内涵入手，主要从四个方面即一是从无限防卫权的设立会引起国家责任的不当转嫁，从而有破坏法治的危险、人权保护上的误区、刑法教育功能的误区三个方面对刑事立法思想上的认识误区进行分析，二是从无限防卫权的确立损害了刑法的公正价值、无限防卫权的确立违背权利有限原则、无限防卫权的确立有可能导致防卫权滥用，激发新的严重暴力犯罪、无限防卫权的确立导致法律价值取向的错位四个方面从法理上进行剖析，三是进行立法技术上剖析，四是进一步提出完善建议，包括修改刑法，取消无限防卫权条款、通过限制解释，严格适用论证等。《刑法》第20条第3款规定的就是无限防卫权。通过考察正当防卫的历史演变，指出无限防卫权的规定不符合防卫权发展的社会趋势。针对第20条第3款，从立法思想、法学理论和立法技术上给予分析，认为其存在重大缺陷。最后建议尽快取消无限防卫权条款的规定，并提出几点完善建议。我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫制度的重大修正。实践证明，这一规定对于公民维护自己的合法权益起着重大的积极作用。但是，在司法实践中，法学界对此认识不尽一致，存在着激烈的争议。为了准确理解和运用法律，确保案件质量，本文就现行刑法第20条第3款关于无限防卫权问题作详细剖析，以达到对正当防卫的正确认识，准确、及时惩罚犯罪，保护公民合法权益，构造和谐社会。从无限防卫权的实质内涵看，刑法第20条第3款规定的就是无限防卫权。笔者认为，无限防卫权的规定不符合防卫权发展的社会趋势。在立法思想、法学理论和立法技术上存在重大缺陷。一、对刑事立法思想上的认识误区。 1、无限防卫权的设立会引起国家责任的不当转嫁，从而有破坏法治的危险。有限的刑罚权奠定了防卫权存在的必要性，但同时也决定了防卫权的有限性。众所周知，自从有了国家和法律，防卫权就始终是以国家刑罚权为必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。因而，防卫权的行使不可能凌驾于国家刑罚权之上，而是必须受制于国家刑罚权。无论时光如何流逝，社会如何发展，只要国家和法律没有消亡，惩治犯罪、保护公民的合法权益，维持社会秩序永远是国家的责任而不是靠公民以复仇形式的私力救济,这也是一个国家、一个社会文明的标志。因而,国家将无限防卫权交给公民,表面上看是扩大了公民的防卫自由,但这种权力的下放和转移的背后隐藏着的是什么呢?是国家责任的逃避。它表明,面对汹涌的犯罪浪潮,国家已经筋疲力尽,无能为力,因而把惩治犯罪的责任又转交给公民,让其自保。但这现实吗?犯罪是一种极其复杂的社会现象,要从根本上予以防治,需要的是由社会方方面面的力量、形形色色的因素所组成的一个全方位、多层次的综合治理系统。如果国家强制力为后盾的刑罚权对严重的暴力犯罪都无计可施的话,又如何让公民以私力救济性质的防卫权以自保呢? 我们不应该也不可能将社会治安状况的根本好转过多地寄希望于公民的防卫权，这会把防卫权置于一个不应有的高度而使其过度膨胀，结果可能适得其反。过度膨胀的权利必然会被滥用，滥用权利则必然会使权利的行使走样变形，走向另一个极端。这样一来,与其说是法治的进步,不如说它是法治建设的悲哀了。[!--empirenews.page--] 2、人权保护上的误区人权保护是当前国际社会普遍关注的重大问题之一,各国政府均十分注意对本国公民的人权保护,并将人权保护的宗旨贯彻于刑事立法中,如现代法国刑法将其任务主要归结为二:一是维护社会秩序,二是保护以人权为核心的社会价值体系。[1]有些国家的刑法在刑法分则篇章结构的安排上一改传统之惯例,而将侵害人权的首要权利———人身权之犯罪列于首章,充分显示保护人权之重要。重视人权保护乃现代各国刑法的发展趋势。而新刑法中关于无限防卫权的规定是难以适应这种趋势的。首先，它不利于被告人的人权保护。“人权”,顾名思义,乃人的权利也。生存权(或生命权)、健康权为人的最基本权利。没有生存权、健康权,其他一切权利均无从谈起。新刑法规定的无限防卫权中允许防卫人可将侵害人置于死地,实际上有可能剥夺了被告人享有的一切权利。有人认为,被告人既已实施犯罪,也就将其享有的权利交于他人(或国家)了,
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731
特殊防卫权的诠释及其构成要件(一) 内容搞要：《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。关键词：特殊防卫权、构成要件、分析《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。一、防卫权条款的诠释为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：（一）何为“行凶”。在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”1]，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”2].第三种是指“故意伤害犯罪”3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等………。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义.第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段5].笔者以为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。第一、“杀
试论无限防卫权 内容摘要： 1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订通过的⑴《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国在《刑法》中首次引入了无限防卫权的理论，使我国正当防卫制度立法上了一个新的台阶。 关键词：无限、防卫权 一、无限防卫权的含义 无限防卫权，也称无限度防卫，是当今世界通行的一种防卫的特殊形式。它包含两层含义：一是指正当防卫的范围，即正当防卫可以用来反击一切不法侵害；二是指正当防卫的强度，即正当防卫可以造成任何损害。我国97年刑法适应改革开放和新形势下同犯罪做斗争的需要，在第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定加大了对暴力侵害行为进行正当防卫的力度，使公民在受到正在进行的暴力犯罪的侵害时，能够站出来进行英勇的还击，不至于因过多地考虑过当责任而畏首畏尾，不能适时制止犯罪，同时，也有利于在司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。这是我国关于正当防卫法律规定的重
大突破，其精神实质是允许公民在受到某些暴力犯罪的侵害时，可以不记手段实行防卫，无论对犯罪人造成何种伤害结果，均不属于防卫过当，自然也就不负刑事责任，但是，无限防卫权毕竟是正当防卫的特殊形式，其使用范围和防卫制度具有特定内容。 二、无限防卫权的使用范围 无限防卫权的适用范围是指无限防卫权适用对象的限制，只有对特定的不法侵害行为才可以行使无限防卫权，超此范围，就不能行使这一权利。具体说来，正确的使用范围应符合以下条件：（一）、必须针对暴力犯罪才能行使无限防卫权。关于暴力犯罪的法学概念法学界主要有以下表述：暴力犯罪是指行为人（也包括犯罪集团）以强暴手段，侵害国家和人民生命、财产安全，造成严重后果，并应当受到刑罚惩罚的犯罪行为；暴力犯罪通常指以对他人人身及安全实施侵害性的行为，也包括以强暴力量相威胁。暴力犯罪是指非法使用暴力或以暴力相威胁，侵犯他人的人身权利和财产权利的极端的攻击性行为。 暴力犯罪在法律上主要有以下特征：1、同政治暴力相区别，它是以“个体”暴力形式出现的，是一种国家法律所规定的犯罪行为；2、这种暴力的实施是有形的，不是那些经济上、精神上等无形的侵害和压力；3、暴力犯罪是一种非法地使用公开武力（即实施殴打、捆绑、伤害等暴力行为），或秘密胁迫（即以暴力相威胁，从而控制对方）的手段，侵害他人的攻击性行为；4、暴力犯罪是一种以暴力为手段的故意犯罪；5、暴力犯罪的攻击
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
《侵权行为法学》第06章在线测试 1、侵权责任的主要方式是? A、停止侵害 B、返还财产 C、排除妨害 D、赔偿损失 2、适用侵权责任最重要的原则是? A、救济损害需要 B、可以并用x C、适当处分 D、必要的先予执行x 3、下列民事责任方式中,属于财产性民事责任方式的是? A、赔礼道歉 B、恢复名誉 C、消除影响 D、恢复原状 4、民事责任竞合的本质是? A、一个行为产生一种责任 B、一个行为产生两种以上责任,但责任重合 D、两个以上行为产生两种以上责任,但责任 C、两个以上行为产生一种责任 重合 5、民事责任竞合的处理规则是? A、择一行使请求权 B、同时行使请求权 C、先后行使请求权 D、由法院决定 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、下列民事责任方式中,属于财产性责任方式的是? A、赔偿损失 B、恢复原状 C、返还财产 D、停止侵害 E、消除影响 2、下列民事责任方式中,属于精神性民事责任方式的是? ABCD A、停止侵害 B、消除影响
C、恢复名誉 D、赔礼道歉 E、恢复原状 3、适用侵权责任方式的一般规则包括? ABCDEx ABDX BCEX BCDEX ABCX ABCD A、救济损害需要 B、可以并用 C、适当处分 D、必要的先予执行 E、全面赔偿 4、特殊的侵权责任聚合包括? A、精神损害赔偿与消除影响的聚合 B、恢复名誉与赔礼道歉的聚合 C、侵权责任与违约责任的聚合 D、侵权责任与不当得利的聚合 E、侵权责任与无因管理的聚合 5、在侵权责任与违约责任竞合时,选择请求权应当考虑的内容有? A、诉讼管辖 B、赔偿范围 C、举证责任 D、诉讼时效 E、责任构成要件 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、拘留也是民事制裁方式。 正确错误 2、侵权责任方式，是指侵权行为人就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。也是对受害人进行救济的形式。
特殊防卫权的理解与诠释(一) 内容提要]：特殊防卫权作为正当防卫制度的一项重要内容一直是学者争议的焦点，褒贬不一。本文试图通过对特殊防卫权的理论意义与立法价值进行分析，以论证其存在的合理性与可存在性。 关键词]：特殊防卫权，正义性，适当性，个人防卫，社会防卫 一、特殊防卫权概述 特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。 在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。 以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的
试论无限防卫权的认定中的几个问题 内容摘要：刑法第20条第3款规定对无限防卫权做出了规定，是我国刑事立法的一项重要成果。但是其设立欠周密，法条用语不规范、词意不明，在刑法理论界 和司法实践均存极大争议。本文主要从该条款规定的无限防卫之犯罪范围的 认定入手，拟对无限防卫权的界定问题加以研讨。 关键词：无限防卫权犯罪范围认定 Abstract:Criminal law the 3rd paragraph of article 20 stipulate to special defence right make regulation is of our country criminal an important achievement of legislation limitlessly. But it set up enough careful, law pieces of term unstandard, word Italy clear, theory circle and administration of justice practise and deposit the great dispute in criminal law.This text start with from limitless crime definition of range of special defence that clause stipulate this mainly, plan to discuss the definition question of special defence right limitlessly. Key word:Special defence right Crime definition Confirm 《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”该条规定被视为我国在刑事立法上确立了无限防卫权。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础上而新增加的一种私力救济权。无限防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，鼓励公民进行防卫行为，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。但是无限防卫权设立欠周密，法律用语不规范、词意不明，留有悬念，在错综复杂的刑事案件
浅谈特殊防卫的构成要件(一) 摘要： 特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威慑犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。 新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害人实施的损害行为，即使造成不法侵害人伤亡后果，也不负刑事责任的权利。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征——防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图；其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪；再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施；第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫(正当防卫)成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防卫的主观条件内
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/7614009009.html, 特殊防卫权的“特殊”之处 作者：李燕 来源：《青年时代》2020年第07期 摘要：法律的生命性体现在其适用上，但人民对法律的理解不同则直接影响到法律，使其产生不同的适用效果。本文通过对《刑法》第20条第3款的解读，认定特殊防卫权之概念。作为一种特殊的正当防卫方式，它既与一般防卫有着不可断裂的联系，又具有自身相对的独立性。主要在于其构成要件方面，防卫指向暴力性的犯罪，防卫的对象必须是暴力侵害本人的人身权方面，而且其权利的行使无必要限度的限制。 关键词：特殊防卫权;特殊要件;防卫限度 作为正当防卫权的一项补充规定，特殊防卫权是一种派生性权利，只有在公民遭受到不法的侵害，严重危及其人身安全，并需要特殊权利来保护的时候，它才有转变为现实性权利可能的理由。一般来说，一般防卫与特殊防卫，作为对付不法侵害行为的有效手段，两者同属于排除社会危害性的行为之列，在主观方面、对象、时间和起因的构成要素是重合的，但特殊防卫也有其自身的特殊要件。 一、特殊防卫权的特征 为了纠正过去在处理防卫过当案件时过于严格的现象，立法者综合考虑我国当时正当防卫权的适用情况与社会总体治安状况，衡量各方利益后，在1997年《刑法》的修订中，增设第20条第3款之规定，由此将我国的特殊防卫权确立下来。这一规定对于鼓励公民在面对严重 危急的不法行为时，敢于行使防卫权，維护自身合法权益，有效打击暴力犯罪方面具有重大的进步意义。 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对第3款规定学术性的概念定义争议颇多。比较前两款之规定而言，不可称其为无限度的防卫权利，并列语义下，以“特殊”相较于第一款的“一般”，是符合立法者本意的。而且特殊防卫权是相对于一般防卫权而言的，都属于正当防卫制度。它们有相同点，一是现实不法侵害的存在;二是时间上不法侵害正在进行;三是目的都是为了保护合法权益;四是对象都是针对不法侵害者本人。 通过对法条规定的概念分析，也可以简要把握特殊防卫权的以下法律特征： 第一，防卫范围的法定性，即对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行防卫，这也是对特殊防卫范围的限定与特定对象的要求，所以针对于一般的违法犯罪行为，不能适用特殊防卫。
无限防卫权问题研究(一) 论文摘要 正当防卫制度对于保护国家、社会利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障尤为社会公众所关注。新刑法对正当防卫制度作了较大的修改，增设了刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重围及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款一出台就成为理论界和司法实务界争论的焦点。对无限防卫权的概念与特征存在不同认识；兼之立法中一些词语如“行凶”，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等并非严格意义上的法言法语，容易造成理解上的歧义。从而导致了在司法实务中对无限防卫权的错误应用，很多司法人员判断方法单一，例如，有的仅仅看防卫结果，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或者打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫的限度，如事后查明不法侵害者当时只有不法伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；究其原因，在于对刑法20条第3款的理解不够全面所致。为此，本文欲对刑法第20条第3款进行探讨和研究，以期对正确理解和适用这一法律规定有所裨益。 关键词]：无限防卫暴力犯罪人身安全行凶立法价值 一、无限防卫权的概念和特征 根据现行刑法第20条第3款的规定，无限防卫，是指公民为了使本人或他人的人身安全，免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，针对侵害人人身所采取的即使是造成暴力犯罪人伤亡的防卫行为，也享受不承担任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律赋予并予以保障的权利。 作为法律上的权利，无限防卫权自然具有正当防卫权利的共性特征，但由于无限防卫权由其所肩负的制止严重危及人身安全的暴力犯罪的使命以及立法者对于司法统一性的追求，决定了其具有不同于正当防卫的共性特征的特殊属性。本文认为主要体现在以下几点： （一）法益保护的单一性。在这里，法益是合法权益的同义语。行使无限防卫权欲保护法益的范围，理论界还未统一。在1996年10月拟定的《中华人民共和国刑法修订草案》(征求意见稿)第18条就曾规定了“对于严重危及国家利益、公共利益的行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任”。但立法机关最终没有采纳，其设立无限防卫的立法意图就在于打击严重危及人身安全的暴力犯罪，增强人们同这类犯罪作斗争的勇气。而同时，我国刑法严格排除为保护财产利益的目的而行使无限防卫权，在不涉及财产利益的情况下，严重危及国家、公共利益的犯罪而又不直接侵害公民的生命、健康等人身安全的情形是相当少的，无论是从现在，还是从将来的刑事立法中，都没有必要对此规定进一步细化。因而，无限防卫权必须在存在严重危及人身安全的暴力犯罪时才能实施，对于仅仅危及国家公共利益、财产权利的暴力犯罪，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行无限防卫，而只能实施一般防卫行为。 （二）防卫行为指向的特定性。无限防卫权是出于反击不法暴力侵害而行使的权利，防卫人要与侵害者进行直接的、面对面的对抗。这种对抗行为的指向就是不法暴力侵害者人身，旨在通过损害其人身的方法迫使侵害者停止犯罪或者剥夺其继续实施犯罪的能力。从法条逻辑上分析，得不出以损害财产方法制止严重的暴力犯罪属于无限防卫的结论，法条中规定：“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”，揭示了防卫行为与侵害人人身受损存在直接因果关系，防卫行为指向应是侵害者人身。而且如果允许用损害财产的方法制止严重危及人身安全的暴力犯罪，则实际等于允许对侵害人财产进行任何处置。众所周知，当前公民不敢行使防卫权的主要原因是害怕因此而承担刑事责任，这是一种普遍存在的心理，而这种立法规定会误导防卫人选择用损害权益较轻，即损害财产的方法去对抗
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。