论身份权请求权（上）
杨立新中国人民大学法学院教授 , 袁雪石中国人民大学法学院
上传时间:2007-10-9
关键词: 身份权/身份权请求权/绝对权请求权/给付之诉
内容提要: 身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权,具有现代的特质。基于身份权的现代特质,身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。
近年来,我国学者对物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权都进行了较为深入地论述。在绝对权请求权的体系中,对于身份权请求权的系统研究尚付阙如。
由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权,而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础,因此,身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权（1）。
以往的研究表明,在绝对权请求权体系中,绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性,对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上,尽管各种绝对权请求权基本内容都包括了保全请求权,即妨害排除和妨害预防（2）,但是由于原权利的性质不同,不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如,基于对物的直接占有支配的考虑,物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。〔1〕(P120 - 122) 基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权不适用诉讼时效的双重考虑,我们曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。〔2〕知识产权请求权也因为其权利客体的无形性和权利的专有性特点而导致了知识产权请求权的内容还特别的包括废弃请求权和获取信息请求权（3）。并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态,〔3〕(P37) 其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此我们可以假设,身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容,甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。
这样,本文试以身份权请求权与绝对权请求权的基本关系为理论基础,从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发,进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题,最后提出相应的立法建议。
一、身份权请求权的现实需求
纵观我国亲属法及相关司法解释,对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类:即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权（4）。究其原因,大概是由于我国对身份权理论研究的落后以及轻视或者忽视身份权所致。同时,我国对绝对权请求权研究尚未形成深刻而系统的理论,虽有一定的成果问世,但关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津（5）,甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权（6）。尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼,但是除了巫昌祯、李忠芳两位教授关于家庭暴力适用停止侵害民事禁止令〔4〕和
杨大文教授关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害,保护未成年子女的人身和财产权益”〔5〕(P68) 的建议之外(而这其实为人格权请求权的内容) ,民法学界对此罕有论述。不久前,我们初步提出了以身份权请求权和侵权请求权共同作为身份权保护方法的理论框架。〔6〕(P77 - 78) 从一定意义上来讲,本文也是对该理论框架的进一步阐述。
理论是灰色的,而生活之树常青,在理论与现实之间也是如此。身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定,理论没有研究而自生自灭。在我国,身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚,孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子,常去探望。但是,孙子的妈妈一纸诉状把艾某夫妇告上了法庭,理由是爷爷奶奶对孙子的探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为,被告作为祖父母,如果原告没有异议,在适当的场合,有节制地探望自己的孙子是人之常情,但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望,侵犯了原告的监护权,违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定,因而判决被告今后未经孩子母亲的许可,不得擅自探望孙子。
这样判决的结果就是,爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子,现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。〔7〕我们认为,虽然本案中孩子的父母已经离婚,但由于身份权本身具有事实先在性,离婚并不能够消灭和孩子相关的任何身份权,因此艾某夫妇对自己的孙子仍然享有亲属权,继而应该享有探望权。其依据就在于孩子的爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。本案中孩子妈妈阻止艾某夫妇探望孩子行为的目的是为了疏离爷爷、奶奶和孙子之间的感情联络和交往,实际上已经构成对艾某夫妇亲属权的非法妨害。我们认为,造成本案错误判决的部分原因,就在于我国法律没有明确规定基于亲属权的绝对权请求权。
可见,我国存在确立身份权请求权的现实需要。
二、身份权请求权的权利基础——身份权的现代特质
在古代的亲属法中,人的身份体现为家族和社会的双重性,身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权,高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配,这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。〔8〕(P20) 英国学者梅因指出,在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,在某种程度上,至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上,到此处为止,所有进步社会的运动,是一个“从身份到契约”的运动。〔9〕(P97)
随着社会的发展,身份的含义逐渐变化,即排斥其原本所包涵的权力因素,注入义务中心的观念,变狭隘的特权为普遍的权利,变目的的社会结合的财产法上的支配为本质的社会结合之身份法上的支配,变单方的支配为相互的支配。〔10〕(P196) 可以说,平等观念彻底改变了民法的面貌。〔11〕身份权一改以前对人身支配的面貌,变成了仅仅是对身份利益的支配。可以单凭一己意志决定妻子(妾) 、子女等他人生命、健康、财产多寡的时代已经一去不复返了。
正因为如此,身份权是所有民事权利中变化最大的一类基本民事权利。身份权的变化主要表现为:第一,族权消亡（7）。第二,专制的夫权为平等的配偶权所代替。〔12〕(P52 - 55) 第三,亲权从“家族本位”向“亲本位”转变,再由“亲本位”向“子本位”转变。〔13〕(P1 - 41)第四,出现新型的亲属权。〔14〕(P32 - 33) 第五,与身份权密切相关的“家”不再作
为民事主体的一个基本类型（8）。
上述变化是身份权现代化的基本标志。在这一过程中,身份权的客体不再是活生生的自然人,而是演变成了身份利益。这样,身份权的主体开始具有对偶性,身份权在权利主体与相对人之间的天平开始从绝对的支配性向相对的请求性转变,身份权的性质变得复杂化,即身份权不再像物权一样是一种纯粹的绝对权。身份权已经演变成为具有相对性的绝对权（9）。
一方面,身份权在数个权利主体之间,构成权利义务关系,具有相对性。我们称这种基于相对性而产生的权利义务关系为身份权对内关系。由于总是在特定的、相对应的亲属之间享有身份权,因此,身份权的主要内容是对内的权利义务关系。在身份权对内关系中,权利义务是平等的,权利人与权利人之间既是权利人,又是义务人,双方互为权利人和义务人。
平等的权利义务关系,构成身份权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势,不得凌驾于另一方。身份权对内关系的另一个特点是以义务为中心,身份权对内的权利义务中,义务是重点,而不是以权利为中心。
另一方面,身份权又是绝对权,具有对世性,是对世性的民事权利。身份关系具有稳定性、法定性、亲缘性、〔15〕(P199) 非暂时性、专属性等特点,且家庭为社会的基本组织形态,亲子关系、配偶关系、亲属关系为社会的最基本关系,因此,出生、死亡等身份法律事实和婚姻、收养等身份法律行为在法定机关登记之后（10）,具有公示力。正是由于身份权具有法定公示力,所以具有相对性的身份权利义务关系才能够成为一种绝对权（11）。我们把这种基于绝对性而产生的权利义务关系叫做身份权的对外关系。身份权的对外关系表明,享有身份权的权利主体享有这种权利,其他任何人都负有不得侵犯这种权利的义务。身份权作为对世性的权利,权利人是特定的相对应的亲属,权利人享有的权利,是表明特定亲属之间的特定身份地位,并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。身份权作为对世性的权利,义务人是特定亲属之外的其他任何人,负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重,并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。
身份权的对世性和对人性,构成了这样一种特殊的具有相对性的绝对权。例如,配偶权首先是一个绝对权,是对世性的权利,对世宣告只有该夫妻之间才是配偶,确定只有他们而不是其他任何人具有这样的身份地位,其他任何人都必须尊重这样的配偶关系。
但是,配偶关系最重要的身份地位在于相对性,夫对妻而言是配偶,妻对夫而言是配偶,对其他任何人,他或者她都不可能是配偶,只有他们之间才享有配偶的权利,负担配偶的义务。身份权的对世性和对人性,构成了身份权与其他权利的重要不同（12）。
事实上,这种认识与我们对整个请求权体系的认识是一致的。我们认为,在民事权利中包含两个系统:一个系统是民事权利的请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统,是指具有请求权性质的民事权利,如债权、身份权中支配身份权所包含的请求权,我们把它叫做“本权请求权”。后一个系统,是对民事权利进行保护的请求权系统,包括绝对权请求权(也叫作原权请求权) 和侵权请求权(也叫作次生请求权) 。〔16〕注释:
（1）对此,史尚宽先生曾将身份权和物权进行类比,认为因身份法益被侵害而发生之请求权,与物权之物上请求权具有同样的性质。参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000 年版,第34 页。
（2）妨害排除即我们在《论人格权请求权》一文中所说的停止妨害,妨害预防即排除妨害。这里的区别在于停止妨害和排除妨害的提法符合《民法通则》,妨害排除和妨害预防的提法符合大陆法系的民法传统。参见杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,《法学研究》2003 年第6 期。参见
（3）这两种内容在TRIPS 协议的第46 条和第47 条有明文规定。杨明:《论知识产权请求权》,北京大学出版社2005 年版,第114 -120 页。
（4）其条文表现为我国《婚姻法》第20 条的规定:“夫妻有互相扶养的义务。”“一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。”第21 条的规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”“子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。”后文将对这一身份权请求权进行论述。
（5）王利明教授虽然提出了身份权上的请求权,但他认为身份权上的请求权主要包括抚养请求权和赡养请求权。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003 年版,第215 页。在这里,王利明教授没有对身份权自身的请求权和基于身份权支配性而产生的请求权进行区分,忽略了身份权请求权本质上是一种救济权请求权。史尚宽先生指出,在诸如亲权、监护权之支配,发生对于妨害人之妨害除去请求权。此外,另有夫妇间之亲属法上请求权,与债权本质上并无差别。我们认为,史尚宽先生虽然指出了身份权上的请求权,但是直接认定“一定亲属间之扶养请求权”为身份权请求权的内容也同样不妥。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第27页。
（6）参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,《法学》2002 年第11 期。据不完全统计,除了我们在《论人格权请求权》中简单提及了身份权请求权之外,我们只见到史尚宽先生和王利明教授对此有简单论述。
（7）族权,族长权在族内的行使可以说是父权的延伸。王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004 年版,第16 页。
（8）家制是几千年来社会组织的基础,一旦根本推翻,恐滞碍难行,或影响社会太甚,故亲属编立法原则议定,在事实上似以保留此种组织为宜,在法律上自应承认家制的存在。李显冬:《从大清例律到民国民法典的转型》,中国人民公安大学出版社2003 年版,第269 页。现代民法典大多否定了家作为民事主体的做法,典型的转变可以参见日本、韩国以及我国的亲属法律史。不过《, 意大利民法典》第8 条还有关于家族姓名的规定(在本法第7 条规定的情况下,由于维护家族利益的需要,即使未使用受到抨击或被不恰当使用的姓名之人也可以提起本法第7 条规定的诉讼) ,这恐怕是家制的遗存。关于中国家制的现代化,参见戴东雄:《亲属法论文集》,三民书局1993 年版,第537- 549 页。
（9）对这个问题,史尚宽先生也作了论述。他认为,权利得分为身份权和非身份权。民法上身份权者,所谓基于亲属法上之相对关系之身份,有一定身份然后得享有之权利也。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第21 页。
（10）甚至即使不经登记,身份关系也因为家庭作为日常生活组织而具有较强的公示力。
（11）同样具有相对性的合同债权由于不具有类似的法定公示力,因此其不能够成为绝
对权,而只能够产生不可侵害性。其侵害债权的责任构成要件也比较严格。
（12）从这个特点上说,身份权比较接近于共有权。共有权对外的特点是绝对权,是所有权,但共有权同时也注重共有人之间的权利义务关系。比如说,两个人去买一套房屋,现在共有这个房屋了,两人之间就相互约束,一个人想卖必须经另一个人的同意,否则就侵犯了对方的权利。因此共有权就是具有相对性的一个绝对权,对外它是绝对权,对内它是一个相对的权利。相比较而言,身份权在这一点上与共有权很相似。比如亲属之间讲身份权的时候,总是要讲特定的亲属,例如父母和子女之间,祖父母和孙子女之间,在这些特定的亲属之间才能构成这样的权利义务关系;但是对外又具有宣示性,是一个绝对权。
（13）对于物权请求权转化为损害赔偿请求权的论述,请参见侯利宏:《论物上请求权制度》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第6 卷,法律出版社1997 年版,第683 - 685 页。
（14）“状态责任”的提法,参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,法律出版社2004 年版,第233 页。“存续保障责任”的提法,参见徐晓峰:《请求权概念批判》,载《月旦民商法学·法学方法论》,清华大学出版社2004 年版,第140 页。
（15）对于身份权的相对人的加害,需要注意区分是违反了身份权的相对性义务,还是违反了身份权的绝对性义务。
（16）类似的案件也发生在家庭关系侵权的领域,如我国南京雨花区法院审理的“丈夫受伤妻子索赔”案,具体案情及评析可参见杨立新:《2002 年热点民事案件点评》,http ://www. civillaw. com. cn 。
出处:《法律科学(西北政法学院学报)》2006
论身份权请求权（下）
杨立新中国人民大学法学院教授 , 袁雪石中国人民大学法学院
上传时间:2007-10-9
关键词: 身份权/身份权请求权/绝对权请求权/给付之诉
内容提要: 身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权,具有现代的特质。基于身份权的现代特质,身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。
三、身份权请求权的理论构建——以身份权的现代特质为中心
身份权请求权的基本内容大多与其他绝对权请求权一致,但是身份权毕竟不同于其他绝对权,身份权的现代特质对身份权请求权有何影响? 身份权请求权与其他绝对权请求权有何不同之处? 下面,本文将以此为主线逐步探索身份权请求权的主要问题。
(一) 身份权请求权的概念界定
我们认为,身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。
界定身份权请求权概念,最重要的是要区分身份权请求权与确认身份权的请求权的界
限。在我国,对于确认物权是否构成物权请求权的内容,学者曾有争论。在身份权问题上,同样存在确定身份权的请求权是否属于身份权请求权的问题。我们认为,确定身份权的请求权不属于身份权请求权。
首先,绝对权请求权是由其基础权利的绝对性而产生的,因此判断一项请求权是否为绝对权请求权的标准,就是其能否由基础权利的绝对性推衍出来。而确定身份权的请求权是指当事人在身份权利地位不明确时,请求相对人、有关行政机关或者人民法院确认所请求的身份权的权利。因此,确定身份权的请求权解决的是基础权利的不明确状态,正所谓“皮之不存,毛将焉附”,只有明确了当事人之间的身份关系,当事人之间的权利地位才能够产生公示、公信的效力,也才能够进一步使身份权具有绝对性、排他性和支配性,最终保证身份权请求权行使的正当性。
其次,行使确认身份权的请求权的前提通常是权利人、相对人或者第三人的身份异议,且当事人对此请求必须具有确认利益,即必须有值得救济的利益。比如,《德国民事诉讼法》第256 条(1) 规定“: 确定法律关系成立或不成立的诉讼,承认证书的诉讼,或确定证书真伪的诉讼,只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定,对于原告有法律上的利益时,原告才可以提起。”〔17〕而行使身份权请求权的前提通常需要存在违法行为和妨害,并且二者之间要有一定的因果关系。
再次,身份权请求权在给付不能的情况下,当事人可以转而行使侵权请求权。这一特点也是其他绝对权请求权所共有的特点（13）。发生在吉林通化的“串子”案最能说明这个问题。
20 多年前,赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20 多年后,赵盛强的儿子赵达在大学献血,经检验,其血型是AB 型。但是其父母赵盛强和宫克的血型都是B 型,他们不可能生出AB 型血型的孩子。三人又作了一次血型检验,结果仍然一样。他们开始怀疑是在医院生产出院时抱错了孩子。但医院的档案已经被一次洪水冲走,无法查找。后来,宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野,发现其子孙超酷似赵盛强。随后,赵家和孙家六口人作亲子鉴定,结果却是:孙超是赵盛强、宫克的亲生子,但赵达与赵盛强、宫克及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母,孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子,均无结果。在本案中,赵达和孙家对医院最根本的诉讼请求实际上是妨害的排除,也就是使“亲离子散”的局面得以改变,这属于身份权请求权的内容。但是,由于“出生记录被洪水冲走”的客观情况使得这种请求不能够实现,行使身份权请求权成为不可能,因此转而行使因医院侵害了其身份权而产生的侵权请求权,寻求法律的救济,并最终得到法院的支持。
而确认身份权的请求权的情况则比较复杂。一方面,如果当事人所主张的身份权能够被确认,则其有可能通过进一步主张侵权给付而获得赔偿。另一方面,如果其所主张的身份权不能够被确认,则其有可能还要承担一定的赔偿费用。
最后,二者所属的诉讼类别并不相同。确认身份权的请求权属于民事诉讼上的确认之诉,是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉,可以进一步分为主张法律关系存在的,肯定(积极) 的确认之诉(比如,原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系) ,和主张法律关系不存在的否定(消极) 的确认之诉(比如,原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效确认之诉) 。〔17〕而身份权请求权则属于民事诉讼上的给付之诉。此类
诉讼中,原告会请求被告履行一定给付义务。而身份权益人对其义务人享有特定的给付请求权(保全请求权) ,是该给付之诉成立的实体(法) 基础。此时原告所主张的给付, 应该包括被告的金钱给付(费用) 和行为给付(作为或者不作为) 。
(二) 身份权请求权的特征
与其他绝对权请求权类似,身份权请求权是基于身份权而产生的权利,但是它不是身份权的本身,而是一种手段性权利,系属绝对权请求权中的一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害,回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为,人身亲属权(德语Familienrecht ,即身份权) 请求权实际上具有服务的功能。〔18〕(P325) 当遭遇妨害或者有妨害行为之虞时,绝对性转化为相对性,身份权法律关系中对于任意第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务。权利人可以向加害人直接行使,也可以向人民法院起诉。但是,需要进一步明确的是,身份权请求权具有以下独特的表现:
第一,行使身份权请求权的前提是民事主体的身份权受到妨害。从身份权请求权的角度出发,妨害是没有构成损害的侵害,妨害是对权利人之于其客体意思支配力的侵害;而损害则是造成权利之于其主体的物质上和精神上的有用性减损的侵害。〔19〕(P134) 妨害和损害适用于不同的救济制度,妨害是行使身份权请求权的要件,损害是提起侵权损害赔偿之诉的要件。侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容,侵害是二者的上位概念。
第二,身份权请求权通常涉及三方主体,而其他绝对权请求权的主体一般只涉及两方当事人。这是因为作为身份权请求权基础的身份权的权利主体具有共生性,我们认为此类主体的权利能力可以称之为身份性人格。这种共生性的身份权类似于团体,但又不同于合伙等团体。因为团体往往采取一体主义,同一团体在法律上具有一个人格,团体的行为与其组成人员个人的行为之间是可区分的。而自从平等原则重塑了亲属法律制度以后,在夫妻关系上,各国普遍弃夫妻一体主义,转而采取夫妻别体主义,夫妻各自为平等的民事主体。〔20〕(P66) 在亲子关系上,随着家不再成为民事主体,父权的主体——男子也不再对外代表家享有民事权利,履行民事义务,因而父子一体的观念也退出了法律的领域。
第三,在民事责任体系中,身份权请求权单独对应的责任形式,可以称之为状态责任,或者存续保障责任,与一般的民事责任行使不同（14）。众所周知,民法的请求权体系应该与民事责任体系相对应。而民法的各种请求权基础,包括契约上的请求权,类似契约请求权(包括无权代理人损害赔偿责任等) ,无因管理上的请求权,物上请求权,不当得利请求权,侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。〔21〕(P77) 当前民法和民事诉讼法理论基本上没有直接承认这样一种基于绝对权请求权的责任形式,导致的问题是:在民法上,用侵权责任吸纳“状态责任”或者“存续保障责任”,造成体系违反;在民事诉讼法上,缺乏独立的程序来适用,造成起诉、受理、判决和执行等多方面的困难。
第四,近亲属(甚至包括其他亲属) 侵害身份权的时候,受害人原谅发生的频率往往很大,身份权请求权的适用通常是当事人退而求其次的选择。例如,美国学者认为,配偶之间长期存在的各种冲突不同程度的产生各种需要解决的问题,而惟有婚内自我解决这些问题才是合乎逻辑的选择。而更为重要的是,夫妻间的这些冲突在绝大多数家庭中已构成家庭生活的一部分,因而自我解决这些日常矛盾不仅与婚姻的性质更为适应,而且一般说来,也是对家庭生活进行社会控制的最有效途径。〔20〕(P69) 法律程序的对抗性决定了离婚诉讼的梳理能力比
任何其他力量都强。夫妻和谐原则认为,在婚姻内部冲突解决的过程中,婚姻矛盾的自我平息比运用法律手段更有利于尊重婚姻自主权,因为法律诉讼中的固有缺陷很有可能进一步损及婚姻关系。〔20〕(P70) 这个时候,伦理规范一般会代替法律规范,这也是身份权请求权适用中的一个特色。在效果上,亲属的原谅容易使亲属关系得以继续维持,甚至峰回路转,使亲属关系沿着更好的方向发展,正所谓物极必反。究其原因,我们认为,这主要是因为家庭承担了经济、赋予社会地位、教育、保护、宗教、娱乐、爱情等较多的社会功能,〔22〕(P390) 家庭在很大程度上是一个人的社会关系的基础,家庭也是社会的组织基础,而人的本质就是社会关系的总和。正是基于这些考虑,身份权请求权才往往让位于伦理规范。此外,波斯纳还认为,婚姻关系具有封闭性,配偶在婚姻期间有争议,法院一般不会干预其争端的解决;而配偶双方将不得不努力自行解决。〔23〕(P186)
(三) 身份权请求权的基本类型
我们认为,身份权请求权的类型具有特殊性,即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外,还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权(即本权利请求权) 而产生的作为请求权。
1. 妨害预防请求权
妨害预防请求权是指是指民事主体的身份权有受到不法妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。妨害预防请求权的构成要件,应当具备:第一,民事主体的身份权有受到妨害之虞;第二,加害人的妨害行为具有违法性;第三,加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。
2. 妨害排除请求权
妨害排除请求权是指民事主体的身份权受到不法妨害时,得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复身份权的圆满状态的权利。
妨害排除请求权的构成要件是:第一,民事主体的身份权受到不法妨害,该不法妨害可以是持续行为,也可以是可能重复发生的行为。第二,加害人的妨害行为具有违法性。第三,加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。
3. 违反身份权本身的请求权而产生的作为请求权
如前所述,身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权、救助请求权等。但是,这些请求权不是身份权的保护请求权,而是身份权自身的请求权,即本权请求权。如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权,则权利人依据据此而产生的身份权请求权获得救济,这类请求权就是身份权请求权的第三种类型。
这主要是考虑到身份权请求权的如下特性:第一,该请求权具有救济权的性质,已经不是身份权自身的本权请求权。第二,该请求权也不属于侵权请求权。第三,该请求权使得已经相对化的身份权的绝对性义务,重新回到绝对化状态。在这种情况下,权利人请求相对人作为的请求目的,是为了回复身份权的圆满状态和支配力。而请求恢复绝对权的圆满状态和支配力则是绝对权请求权的典型类型,即物权请求权创设的根本目的。〔1〕(P103) 如果身份权内部的相对性义务没有得到履行,那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失,其结果是消解身份权的绝对性。此外,从功能上来讲,此时侵害的排除无疑是对将来可能发生的损害的预防,这符合绝对权请求权的本质,而不同于侵权请求权填补损害的本质功能。
但需要注意的是,我们应该区分因相对人违反身份权的相对性义务而产生的身份权请求权(如针对通奸一方提出的忠实义务维持请求权) ,和因违反身份权的绝对性义务(如暴力殴打致他人致人损害) 而产生的侵权请求权,二者违反义务的性质有所不同。此类身份权请求权的具体构成要件,是和前两种类型相似的,在此不做赘述。
(四) 身份权请求权的行使要件
与其他绝对权请求权的构成要件一样,身份权请求权的行使要件包括了妨害、违法性和两者之间的因果关系。关于妨害,我们在《论人格权请求权》和上文中已有论述,可以参照;同时,关于因果关系的要件,也没有特别之处,因此从略。下面着重论述身份权请求权行使要件中的违法性问题。
1. 违法性的判断标准
我们认为,身份权请求权的违法性判断标准包括违反法律规定和违背善良风俗两种情形。需要注意的有两点:第一,违反法律规定不仅包括违反民法上的规定,违反其他以保护他人为目的的法律规范也可以被认定具有违法性。第二,违背公序良俗为判断身份权请求权构成要件违法性的重要标准。在身份法中,最重要的是讲究伦理秩序。以亲属权为例,亲属权的内容包括亲属之间的抚养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权,卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务,不可能说无论老少、尊卑、长幼,地位都平等了,就可以称爷爷、父亲为“哥们”。亲属之间必须注重尊卑、长幼。一个行为如果违反了这个尊卑长幼秩序,那么也就具有了违法性。
2. 违法性判断标准的不确定化
“打是亲,骂是爱”、“清官难断家务事”等俗语都说明了确定身份权请求权违法性判断标准的难度。我们认为,身份权的相对人对内侵犯身份权和第三人侵犯身份权的违法性判断标准是不同的。一般而言,对近亲属的妨害行为适用较高的判断标准（15）;对其他人的妨害行为适用较低的判断标准。这主要是因为:一方面,在传统上,直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利,原不成立伤害罪,因子孙不孝或违犯教令,而将子孙杀死,法律上的处分也极轻,甚至无罪,过失杀死且不得论。〔24〕(P38) 罗马法也曾经主张家父的杀子权。〔25〕(P65 - 67) 即使在现代,尊亲属对卑亲属也具有一定的管教权(惩戒权) 。〔26〕(P161) 正是基于身份权所内在的管教权使得尊亲属对卑亲属的伤害行为在一定程度上阻却了违法性,而其阻却程度也要高于其他绝对权请求权行使要件中的容忍义务。另一方面,亲属关系的亲疏程度也决定了不同的身份权中所包涵的此类阻却违法性的程度的大小。亲属关系越“亲”,则阻却违法性的程度就越大,反之,则阻却违法性的程度就越小。诚如瞿同祖先生所讲的,亲属团体固异于非亲属团体,不以凡论,但同属亲属团体,其间的关系也不尽相同,各人之间是有一定的亲疏关系和差别的,伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致;相反地,是着重于差异性的,亲属间固相亲,但愈亲则愈当亲爱,以次推及于渐疏者,有一定的分寸,有一定的层次,这是上杀、下杀、旁杀的道理,也就是整个服制图成立的基础。亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。〔24〕(P52)
归根结底,人伦秩序法律化和非法律化的程度决定了身份权请求权构成要件中违法性判断标准的高低。这充分的体现了即使是现代的身份权也仍然是一种差异性行为规范。
(五) 身份权请求权和其他绝对权请求权的适用关系
1. 身份权的相对人作为妨害人——身份关系对其他绝对权请求权的限制
身份权意味着在亲子之间、夫妻之间和亲属之间存在着特定的身份地位,以及人格与财产两方面的权利义务关系。由于身份权会使相对人的人格权和财产权受到一定的限制,身份权当然也会对产生于人格权和财产权的人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权产生一定的限制。
我们据此认为,当身份权的权利人在身份权所限制的范围内对相对人的人格权和财产权“造成一般性积极妨害”时,其相对人就不能够对权利人主张适用人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权。例如,在妻子反对的情况下,丈夫强行对妻子实行了情节不是特别严重的性骚扰行为。针对此种行为,妻子不能够主张身份权请求权。但是,如果其超出了身份权的限制范围对身份权相对人的人格权和财产权“造成严重的积极妨害”时,则相对人有权主张人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权的适用。例如,婚内强奸行为构成了对配偶人格权的重大伤害,尽管其是否构成强奸罪有一定的争论,但是受害人仍然可以在民事上主张身份权请求权的适用,因为此种伤害超出了身份权的限制范围。
需要注意的是,如果身份权的权利人对相对人的人格权和财产权“造成消极妨害”,即权利人没有履行身份权规定的相对性义务时(如不履行同居义务) ,则其相对人可以主张适用身份权请求权。简言之,身份权在一定情况下可以成为其他绝对权请求权行使的抗辩事由。
2. 身份权之外的第三人作为妨害人
我们认为,在第三人妨害身份权权利人人格权的情况下,身份权的权利人可以依据其人格权受到妨害而主张人格权请求权的适用,而身份权的相对人可以依据身份权受到妨害而主张身份权请求权的适用。例如,甲的领导乙利用职务之便不断对其进行性骚扰,并屡次对甲提出非分要求,据此,甲的丈夫可以依据身份权而主张身份权请求权的适用,而甲则可以依据性自主权主张人格权请求权的适用,从而排除乙的妨害（16）。当然,这两类请求权是竞合关系,因为每一种请求权的适用都会达到排除妨害的效果。
但第三人妨害身份权权利人的物权和知识产权时,情况则较为复杂。如果第三人妨害的是夫妻的共同财产,则夫妻任何一人都可以主张物权请求权和知识产权请求权。反之,则和上述妨害人格权的适用情况一致。
3. 身份权的相对人与第三人同时妨害人
此外,还有一种情况,就是身份权的相对人和第三人串通妨害身份权权利人的利益。最为典型的就是通奸。此时,身份权的权利人如果能够原谅配偶,则可以依据身份权请求权请求相对人履行同居义务。否则,该权利人可以主张离婚或者别居（17）。当然,无论哪一种情况,该权利人都可以对妨害自己婚姻关系的第三人主张身份权请求权和侵权请求权,因为二者是责任聚合关系。
(六) 诉讼时效
我们认为,身份权请求权不适用诉讼时效的规则。这主要是考虑到:第一,诉讼时效制度违背绝对权的本质。对此,我国学者已经作了精当的概括:基于绝对权受侵害所发生的存续保障责任,旨在回复权利人对其客体的意思支配力,是由绝对权的支配性所决定的绝对权自身之效力内容的表现,若使之罹于时效,则必造成有支配权之外形却无支配之力量的权利变态现象。〔19〕(P140) 因此,身份权作为绝对权的一种,当然不能够适用诉讼时效制度。第二,
身份权请求权不适合诉讼时效的设立目的。诉讼时效立足于财产制度,其设立是为了“规定请求权若干年不行使而消灭,盖期确保交易之安全,维持社会秩序耳。盖以请求权永远存在,足以碍社会经济之发展。”〔27〕(P516) 身份权虽然也涉及到一定的财产利益,但是身份权毕竟是人格利益的延伸,且其主要的还是身份利益。身份关系是一个社会的最基本关系,身份关系通常也是终身的。就家庭矛盾而言,时间是最好的医治办法。但是,如果由于相对人的原谅(误以为对方能够悔改) 而使妨害(比如通奸) 持续存在,在妨害人长时间(假设这一时间超过了诉讼时效的期限) 执迷不悟的情况下,适用诉讼时效会对受害人的权益保护不利(比如受害人有可能在离婚之前不得不继续忍受精神痛苦) 。第三,身份权请求权不适用诉讼时效还可以在侵权请求权已经不能保护身份权的时候发挥作用。即依据诉讼时效制度,受害人丧失侵权请求权的胜诉权时,权利人仍可以请求排除妨害和停止妨害。
四、立法建议
综上所述,我国的身份权请求权制度亟需完善。我们认为,应从以下几个方面着手:
1. 在体系上,在民法典总则和分则相应部分,建立健全的身份权制度,确认身份权是一种具有相对性的绝对权。在民法典总则部分,建立统一的绝对权请求权条款,允许物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权基于自身的权利特点创设新的请求权类型。在婚姻家庭法编的总则中确立身份权请求权的一般规定,在其他部分直接规定具体的身份权请求权。
2. 明确身份权请求权是基于身份权的绝对性和对身份利益的支配力而产生的保护性请求权。确立身份权请求权包括停止妨害请求权、排除妨害请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,以上三类请求权不适用诉讼时效。同时,单独规定确定身份权的请求权,不将其作为属于身份权请求权的类型。
3. 身份权请求权的行使要件包括妨害、违法性和因果关系。其中,违法性包括违反法律规定和违反公序良俗。在诉讼上,身份权请求权表现为给付之诉。
注释:
（17）别居,也称为分居,为判决或合意免除同居义务之制度。参见林菊枝:《亲属法新论》,五南图书出版公司1996 年版,第133 页。对于设立别具制度的必要性,林诚二先生举出八点理由以支持建立别居制度,颇具说服力。参见林诚二:《英国分居制度》,载林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000 年版,第402 - 406 页。我国目前未确立此制度。
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间的民事权益、经济权益的争议已经形成诉讼，而诉讼程序又在进行中，第三人才能参加诉讼。 （二）对他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利。有独立请求权的第三人，又有两种情况：一种是有全部独立请求权的第三人；一种是有部分独立请求权的第三人。至于第三人对于原诉当事人之间的诉讼标的，是否真正具有全部或者部分的独立请求权，则需在审理终结后才能确定。 （三）第三人参加诉讼，必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则非有独立请求权的第三人。因为第三人既然对双方当事人争议的诉讼标的享有独立请求权，那么本诉当事人之间的诉讼，实质上也就是和第三人的权益发生矛盾，不论原告一方胜诉或被告一方胜诉，都会损害第三人的利益。因此，第三人参加诉讼必须针对双方当事人，对他们争议的诉讼标的，主张有独立的请求权，提出参加诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十六条之规定，人民法院应当合并审理。以他们为共同被告，自己则处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的一切诉讼义务。 二、注意事项 (一) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼，必须交纳诉讼费用。最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第六条规定：“原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，
人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取”。审判实践中，有一些审判人员，对有独立请求权的第三人申请参加诉讼，没有通知其交纳诉讼费用，就对其诉讼请求予以审理，这种做法应予纠正。 (二) 有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由 拒不到庭时，或者未经法庭许可，中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定按撤诉处理。 (三) 有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民 法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。 (四) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间，必须是在他 人的诉讼程序开始之后，终审判决之前。有独立请求权的第三人参加一审诉讼，人民法院应该合并审理；有独立请求权的第三人在他人已经开始的诉讼进入二审程序之中，可以申请参加诉讼，二审法院查明确系有独立请求权的第三人，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十三条之规定，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审。 (五) 正确区分有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。审判实践中，在个别情况下，第三人有时既可作为有独立请求权的第三人，也可作无独立请求权的第三人，具体案件中是以有独立请求权的第三人出现的还是以无独立请求权的第三人出现的，应具体问题具体分析。如李匀诉陈某租赁合同纠纷一案，其子李某因与陈某订有租
身份权的概念及其内容 什么是身份权?身份权包括哪些内容?侵害身份权按照法律应得什么样的赔偿?下文做了一一介绍： 一、身份权的概念 身份权，是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时才能享有。 二、亲权 亲权是指父母(fumu)基于其身份对未成年子女人身、财产方面的管理和保护的权利。大陆法系国家普遍没有亲权的规定，英美法系国家将亲权纳入监护中，在我国虽然没有直接的亲权规定，但民法通则规定的法定监护权带有亲权的性质。根据亲权的内容，一般分为： (一)对子女人身享有的权利 1、保护权。父母(fumu)对未成年子女的身心健康及生命安全负有保护的权利与义务。民法通则规定：未成年人的父母是未成年人的监护人;监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身权益。 2、教育权。父母有对未成年子女身心健康和思想道德进行教育的权利，防止其接受不良诱导，沾染不良习气。婚姻法第23条规定：父母有保护和教育未成年子女的义务…这同时也是父母享有对未成年子女进行教育权利的表现。 3、法定代理权与同意权。父母是无行为能力的未成年子女的法定代理入，由其代表子女进行意思表示。限制民事行为能力的未成年子女从事与其年龄及智力因素不相符的民事活动，须经法定代理人的同意方可进行。因此，《民法通则》第12条规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满l0周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
论物上请求权的类型 [内容提要] 关于物上请求权的类型问题，在民法界争议较大。本文通过对恢复原状请求权、确认物权请求权以及物之损害请求权的性质进行分析，对我国未来物权法应该规定哪些类型的物上请求权作了一些探讨。 [关键词] 恢复原状请求权，确认物权请求权，损害赔偿请求权 一、引言 物上请求权应该包括哪些类型？这是目前民法理论以及立法实践中争议较大的问题。大致说来，关于这个问题存在如下几种观点：其一，三类型说，该说认为物上请求权应包括返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，另有学者认为应包括返还原物请求权，排除妨碍（包括排除妨害与消除危险）请求权以及恢复原状请求权；[1]其二，四类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及恢复原状请求权；[2] 其三，五类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权等五种。其中第五种观点已被中国物权法研究课题组草拟的《中华人民共和国物权法草案》所采
纳。[3]从上述三种观点可以看出，返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权作为物上请求权，没有什么争议。至于物上请求权是否包括恢复原状请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权，则尚有疑问。下文笔者将分别对这三种请求权的性质进行辨析，以确定它们是否可纳入物上请求权体系。 二、恢复原状请求权的定性 恢复原状请求权指在物受有毁损的情况下，物权人请求行为人恢复物的原有状态的权利。如前所述，关于恢复原状请求权是否物上请求权之一种，民法学界颇有争议。在我国台湾地区，肯定说与否定说势均力敌。王伯琦先生认为，恢复原状请求权不是一种物上请求权，因为物之效用体现在其经济价值，如果物遭到毁损，采用金钱损害赔偿的方式较恢复原状对受害人更为有利。 [4]史尚宽先生也认为在物遭到毁损的情况下，与其恢复原状，不如使被害人径直请求赔偿损失。[5]而梅仲协则认为，如果标的物灭失，行为人应赔偿损失；如果标的物毁损，则行为人应恢复原状。与此相反，王泽鉴先生认为恢复原状具有损害赔偿所不可替代的价值，应承认受害者享有恢复原状请求权，这样更有利于保护受害人。[6]在我国大陆民法学界，较早出版的民法著作中大多数作者认为物上请求权只包括物之返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权三种。而新近出版的著作中，有些作者开始
人身权利，公民依法享有的与人身直接相关的权利。公民基本权利的重要部分。包括生 命健康不受侵犯，人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密不受侵犯等。人身权利主要包括人格权和身份权。 公民的人身权利是公民的基本权利。它包括的内容比较广，但主要上指人的生命、健康、人格、名誉和人身自由等权利，以及与人身直接有关的权利。例如：公民住宅不受侵犯的权利等。 我国《刑法》为了切实保障公民的人身权利、民主权利和其他权利不受侵犯，专章规定了“侵犯公民人身自由权利，民主权利”。《刑法》第131条明确规定：“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受任何人、任何机关非法侵犯。违法侵犯情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分。”根据这一原则性的规定，我国《刑法》在保护公民人身权利方面，具体规定了以下几种犯罪： 1．侵犯他人生命的犯罪，包括：故意杀人罪和过失杀人罪； 2．侵犯他人身体健康的犯罪，包括：故意伤害罪和过失致人重伤罪； 3．侵犯妇女身心健康的犯罪，包括：强奸罪，奸淫幼女罪，强迫妇女卖淫罪； 4．侵犯他人人身自由的犯罪，包括：非法拘禁罪，非法管制罪，拐卖人口罪； 5．侵犯他人人格名誉的犯罪，包括：诬告陷害罪，侮辱罪，诽谤罪，伪证罪，隐匿罪证罪；6．侵犯涉及到有关人身权利的犯罪，包括：刑讯逼供罪，非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，聚众“打砸抢”罪，因刑讯逼供、聚众打砸抢致人重伤、死亡的，以伤害、杀人罪（包括过失）论处。 人身权利和人身自由权利的异同： 人身权利和人身自由权利是两个很容易混淆的概念，两者既有联系又有区别。 人身自由权利从广义来说，包括公民的生命健康权不受非法侵犯，公民的身体不受非法逮捕、拘禁、搜查和侵犯，公民的人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护等。而狭义的人身自由权利只包括公民的生命健康权不受非法侵犯。 人身权利可分为人格权和身份权。人格权是公民所固有的，法律直接赋予公民所享有的权利，它包括生命健康权、身体权、自由权、肖像权、名誉权、荣誉权、姓名权和隐私权等。身份权是指公民因某一特定身份的而产生的权利，包括亲属权、监护权、夫权、父权等。 可见，人身权利所包括的具体内容范围要比人身自由权利的内容范围广，人身自由权利包含于人身权利之中，是公民人身权利最基本的权利。 人格尊严权是人格权中的核心权利 何谓人格尊严权？ 立法和司法上并未有规定或解释，因为人格尊严本为抽象。民法学理上，有认为人格尊严是具有伦理性品格的权利，是主体对自己尊重和被他人尊重的统一，是对个人价值主客观评价的结合。也有认为人格尊严是一般人格权的内容之一，也是一般人格权的最重要内容，是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是民事主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合。这几种认识基本一致认为人格尊严具有基本性和主客观价值复合性。因此，判断自然人人格尊严是否受到侵害，
无独立请求权第三人制度是我国《民事诉讼法》设定的第三人制度的一部分，其在司法实践中，对于保护本诉中一方当事人的利益发挥了重要的作用。但是，无独立请求权第三人的含义、其诉讼地位、应然的制度设计等问题一直争议不断。因此，明确界定无独立请求权第三人的含义是我国无独立请求权第三人制度设计的基础。 一、无独立请求权第三人的含义 无独立请求权第三人制度不是我国的固有制度，而是源自西方国家的诉讼理论。要想探究无独立请求权第三人的含义，必须了解西方国家第三人制度的渊源和制度设计。 （一）无独立请求权第三人制度的发展脉络 西方国家诉讼第三人制度是商品经济尤其是市场经济发展和社会分工细化的必然结果。中世纪以前，由于生产力发展水平落后和自给自足的自然经济模式长期存在，与其相适应，民事诉讼往往以原告诉被告这一“两造格局”存在于审判实践之中。所以，虽然罗马法承认“对他人的诉讼有利益的第三人，可以独立申请参加诉讼，可以上诉或声明不服”〔1〕，但诉讼第三人制度始终未能在罗马法中得以确立。在十六、十七世纪以后，随着生产力的发展商品经济逐渐取代了自然经济，大量的、频繁的、复杂的民事交往囊括了社会生活的方方面面。近代德国法对此有了进一步发展，始创第三人就他人之间的诉讼标的的全部或一部提出自己的请求或主张，并以本诉的原、被告为被告，向第一审法院提起诉讼的主参加诉讼的制度。其意在于避免两个案件作出相 互矛盾的判决。在当代，第三人制度是许多国家民事诉讼法的通用制度。 〔2〕 大陆法系称为诉讼参加制度，包括主参加诉 讼和从参加诉讼两种。英美法虽无明确名称，但通常各国也都强调第三人同本诉讼的联系。美国设定了第三人引入制度，将第三人置于被告的地位。我国的第三人制度源于前苏联，苏联规定无独立请求权第三人制度是为了保护第三人的利益，而诉讼目的则是寻求责任的真正承担者，本身充满了矛盾。 从无独立请求权制度发展的脉络来看，设定该制度主要是为了解决相互勾连的当事人之间权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件作出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累。因此，无独立请求权第三人的界定，应该从这几个方面考虑。 （二）不同制度下的无独立请求权第三人的界定无独立请求权第三人制度在很多国家都有其规定，只是名称不同而已。如大陆法系的德国、日本称之为辅助参加人。“参加人辅助当事人之一造，间接保护自己权利者。”〔3〕辅助参加人不是完整意义上的当事人，法院无权判决辅助参加人承担民事责任，因此，辅助参加人既无上诉权，也不能提出与本诉相反的主张。本诉判决结果对辅助参加人和被辅助参加人之间发生的民事权益纠纷具有既判的效力。 美国的第三人制度规定了两大类，一是诉讼参加，二是第三人引入。其中第三人引入与我国的无独立请求权第三人类似，是指本诉的被告认为案外人对本诉原告的请求应 我国无独立请求权第三人制度的缺陷及完善 于立刚，李司杰 （天津市西青区人民检察院反渎职侵权局，天津 300380） ［摘 要］无独立请求权第三人制度源自我国《民事诉讼法》第56条第2款之规定，即“对当 事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”该制度实施以来，在司法实践中发挥了相当的作用，但是也出现许多困惑，以至于对无独立请求权第三人的含义、诉讼地位、权利和义务等存在诸多争议，究其原因在于制度设计存在缺陷。本文试图结合相关理论以及司法实践中遇到的问题，借鉴西方国家的第三人制度理念，来重新界定无独立请求权第三人的含义、和制度构建。 ［关键词］无独立请求权；第三人；缺陷；完善 ［中图分类号］D925.1［文献标识码］A ［文章编号］1009—2234（2012）05—0018—03 ［收稿日期］2012—09—22 ［作者简介］于立刚(1977—)，男，天津蓟县人。副科长，研究方向：刑诉法和民诉法 2012年第5期理论观察 N o.5,2012(总第77期) Theoretic Observation S erial N o.77 ●●特别关注 18——
人身权可分为人格权与身份权 人格权 人格权是指民事主体基于其法律人格而享有的、以人格利益为客体、为维护其 独立人格所必需的权利。人格权又包括具体人格权和一般人格权。 具体人格权包括：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、信用权。 一、生命权 生命权是指人身不受伤害和杀害的权利或得到保护以免遭伤害和杀害的权利， 取得维持生命和最低限度的健康保护的物质必须的权利。也是人权最基本的权利。 二、身体权 身体权是指自然人对保持其肢体、器官和其他组织的完整而依法享有的权利。 身体权有其独特的保护范围，对身体权的侵害行为，不以对身体的侵害造成生命、健康的损害为必要。 三、健康权 健康权是指自然人保持其正常的生理和心理的技能状态和社会适应能力的权利。 四、姓名权 姓名权是指公民决定其姓名、使用其姓名和变更其姓名并要求他人尊重自己姓 名的权利，是以姓名利益为内容的权利。主要包括姓名的命名、使用、变更并 排除他人的妨碍和侵害。 五、名称权 名称是指法人和其他组织在参与民事活动时，为区别于其他组织而为自己确立 的一个特定标志。法人的名称应能反映其营业性质、业务活动及隶属关系。六、肖像权 肖像是指公民身体的外部表现，并通过传统美术和现代科学将人身体的外部表 现在客观上再现，如通过雕塑、摄影、画像等。肖像反映的是肖像者的真实形 象和个性特征，所以肖像与特定人的人格不可分离。所以肖像权是公民对自己 的肖像享有利益并排斥他人侵犯的一种人身权利，是以公民的形象、特征利益 为内容的人格权。 七、名誉权
名誉是指社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、资历、功绩等方面的评价和总和。名誉权就是公民、法人依法享有的，有关自己的社会评价不受他人侵犯的一种人身权利。 八、隐私权 隐私权又称个人生活秘密权，是指自然人不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。 九、信用权 民事主体所具有的经济能力在社会上所获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。作为民事主体的自然人和法人，都依法享有信用权，其他任何人不得非法侵犯，征信机构也不能侵害这种权利。 一般人格权：人格独立权、人格自由权、人格尊严权。 身份权 身份权是指公民或法人依一定行为或相互之间的关系所发生的一种民事权利。身份权作为一种民事权利，它不仅为权利人的利益而设立，同时也为相对人的利益而设立，因此权利人依法行使法律赋予的各项身份权利，也必须履行相应的法定义务。 身份权主要有包括：配偶权、亲权、亲属权（监护权）、荣誉权、知识产权中的身份权（著作权、发明权、专利权、商标权等）。 1.涵义不同：人格权是指作为民事主体必须具备的，以人格利益为客体的，并为法律所承认和保护的民事权利。身份权是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的以身份利益为客体的一种民事权利。 2.利益归属不同：人格权的利益只归属于权利人自身；而有些身份权如亲权更主要是为了相对人的利益。 3.权利期限不同：人格权是无期限的权利，只要活着就有的权利；而身份权是以特定身份的存在为其存续的前提。 4.拥有人不同：人格权人人都有，没有例外；而身份权并非人人具有，是要靠后天来取得的。 5.获得来源不同，自然人的人格权是从出生就获得了，法人、其他组织的人格权是基于依法成立的事实而取得；而身份权则是基于特定的身份而产生。
《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。
是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。
论占有及其分类与财产犯罪侵犯的法益 一、民法和刑法中占有概念比较占有概念始于民法，占有首先是作为所有权的一项权能而存在，对于所有权来说，占有的作用是确定所有权的效力问题。更重要的是我国物权法增设了占有制度，占有作为物权法中的一项制度，在物权体系中又具有着非常重要的价值和地位。确立占有制度在现代社会经济生活中具有重要意义，占有制度的社会功能极为丰富，一般而言，占有能以占有保护请求权形成对占有事实本身的保护，从而实现维护社会经济秩序，确定人与物之间正常关系的功能。民法上创设占有概念的根本目的是确定事实状态的占有人对物所享有的权利，基于民法是私法的特质，民法上的占有要求占有人对占有物的合法性。因此，作为调整平等主体关系的民法，强调的是占有本身的状态和对占有对象性质上的合法性，没有权利基础的非法占有不被民法所保护。合法财产的一体保护是我国物权法的基本原则，因此，占有作为我国物权法新增设的内容，当然也必须符合这个立法精神。但在确定占有的合法与否之前，若没有证据证明占有的非法性，根据对现有秩序维持的法律效果，对于该占有，原则上应当推定其为合法占有。在《物权法》设立占有制度的根本目的上，学者均已达成共识，其主要“在于从法律上确立占有者的利益是合法的，受到法律的保护”。但在实际问题中，在把这种推定享有的合法的利益与所有权和他物权等权利相矛盾时，无疑占有无法对抗所有权之类的本权利。所有权遇到非法占有的情况下，当然有要求返还原物的原物返还请求权。在有权占有和无权占有相对抗
时，显然有权占有权利人可以要求无权占有权利人返还，即占有返还请求权。与民法不同，刑法所保护的法益不仅是合法的，也保护非法的。刑法作为公法，一方面要保护法益，另一方面还有规范保护的功能，对现有状态的维护。因此，在刑法上的占有也有保护法益和维持秩序的功能，例如，对于行为人非法占有的他人财物等，虽然占有人采取犯罪手段取得财物，虽是非法占有，但也不容许任何人侵犯，即必须通过法定程序改变现状的占有仍然需要通过刑法予以保护，一般情况下，不得用私力对侵害财产的犯罪行为进行救济，即不得以暴制暴。“法益与合法权益并非等同概念，需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵犯这种占有，而不意味着主体的占有本身是合法的。因此，即使是盗窃、抢劫他人非法所得的，也是侵害了财产犯的法益”。行为人必须通过法律所设定的程序来进行还原到原有状态，而不能由当事人或他人肆意通过私力手段改变这种占有。如甲抢劫乙的财物，丙得知后从甲处盗窃乙的财物归还给乙，或者据为己有，是为黑吃黑，丙的行为无疑是非法的，达到盗窃罪标准的话当然构成盗窃罪。其立法目的即是防止公民通过私力手段对犯罪行为进行救济，这是对社会秩序的再度破坏，这种私力救济也会让原本的非法状态变得更加混乱。财产所有和财产流转秩序的稳定是社会秩序稳定的重要方面，因此，在刑法规制范围内，即使是法律禁止占有的违禁品禁止或流通物，除了通过公力救济依法没收外，他人不得随意侵害，否则就是对社会秩序的扰乱，因此，我国刑法规定了诸如收购赃物罪、洗钱罪等，都说
生还是不生，谁说了算？ ——论公民的生育权 14307134 法学院3班王珂 摘要：生育权、人格权、夫妻关系、身份权 引言 说起人格权，第一时间出现在我们脑海中的相必会是生命权、健康权、荣誉权、姓名权等种种。这倒是可以理解，因为所谓人格权即是区别于以法律形式规定下来的，以身份、契约等约束条件为支撑的，基于人的存在而天然存在的权利。也正是因为人格的存在，也就有了人权的存在，没有人这一属性，当然也就没有人格，于是也就没有所谓人权。正因为人格权这一权利的天赋自然属性，使得它成了所要保护的最最基本的权利，因为对于人的尊严和价值的保护，当然应该是最为重要的。笔者在本文中所要谈的问题，是人的生育权。生育作为人类繁衍生息的最重要的一项内容，就是人对于自己身体的一种直接支配，并不服从于任何身份属性，所以只有将其归属于人格权的范畴之内才能加以分析。 与其他具体人格权相比，生育权似乎是极其特殊的存在，因为不管是生命，还是姓名，又或是荣誉肖像等，都是权利主体个体的问题，而生育这一行为，就必须牵扯到相对一方。但是生还是不生，怎么生，
和谁生，究竟如何通过法律来调整保护，是一个复杂的问题。社会关系的多元化，男女性社会地位的变化，都是需要考虑的因素。 一、生育权是人格权还是身份权 长久以来，在传统观念的影响下，我们始终将生育作为夫妻的一项必须完成的任务，也将其视作是夫妻对家庭的一种责任，所以不存在生育权的归属的问题。但是，随着社会的进步和女性地位的提高，生育已经不再是一种义务，特别随着人工授精技术的出现，生育也不再局限于夫妻之间。如果将生育权仍置于夫妻身份之下，就难以对非婚生育和人工受孕予以保护。再者，生育这一行为本身就是人类作为一种生物进行种群繁衍的一种天然行为，它的存在更多的充满了一种自然意义，即可视作人的基本权利。如果将生育权看做一种基于身份的权利，不仅这种身份难以固定，而且也是对人性的一种不尊重。既然生育是一种基本的人权，所以当然被归属于人格权的范畴。 二、男性有生育权吗 谈到生育，往往想到的是女性在分娩时所承受的痛苦。的确，在整个生育过程中，男性所扮演的是次要的角色。但是要明确的是，生育是一种对向性的行为，即是双方共同的行为才可以实现的结果。并且，在前文中我们已经非常明确了生育权不是基于身份的权利，而是一种具体人格权，所以，男性也应具有生育权。 在现实生活中，夫妻间因为生育问题产生矛盾甚至对簿公堂的案
身份刑法评价(一) 身份，严格地讲是一个民法术语，可惜我国目前的民法学对身份问题鲜有研究；即使涉及时也是在身份权寥寥数语的论述中轻描淡写一下而已。而身份被纳入刑法理论研究的视野，也是稍近之事。因此，对于身份的刑法评价有必要进行反思式的探讨，以求其在刑法理论的发展中踏实而进。 一、刑法中身份的含义 关于“身份”一词的本义，《辞海》解释为“人的出身、地位或资格”，《现代汉语词典》解释为“人在社会上或法律上的地位”。尽管表述略有不同，但“出身”所反映的是一个人过去由于早期经历或家庭背景而得到的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会等级：“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有的能力或获取的成就为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。 从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定，其内容包括一个人在法律上具体的权利能力和行为能力如何，即一个人享有或不享有某种权利，负有或不负有某种义务。而一个人的“身份”却又是主要由在法律上有意义的人身特征决定的，分为两部分：一部分是人的自然特征，即由于年龄、性别、生理方面的差异所形成的特征，如未成年人、男人、又聋又哑的人等；另一部分是人的社会特征，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的相互区别的特征，如司法工作人员、负有抚养义务的人、惯犯等等。 在刑法中，身份的意义在于其对罪、责、刑都会产生一定的影响。正如有学者所指出的“作为犯罪的特殊主体的身份，则指影响定罪或量刑的行为人人身所具有的特定资格或情况。”1“刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。”2但是缘于身份犯这一概念的影响，似乎刑法中的身份便等同于犯罪主体的身份，而犯罪主体的身份就是刑法中的身份之全部。几乎所有的国内刑法学著作涉及“身份”，便自觉地、想当然地臆断出这样一个探讨有关身份方面理论的前提。这一前提究竟正确与否？我们可以回顾一下，79年刑法典和97年刑法典都对奸淫幼女罪的犯罪对象做了明确限定：只能是未满14周岁的幼女，并且应当以强奸罪从重论处；更为直截了当地表现是1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。显然，依上述法律、司法解释的规定作为行为对象的人的身份即被害人的身份，同样也会影响到罪、责、刑。因此，我国原有的刑法理念——身份便是犯罪主体的身份—-必须予以修正。否则，我们的理论只能是在错误的前提基础上将错就错。3 依拙见，刑法中的身份是指规范性刑事法律文件明文规定的对罪、责、刑具有影响的一定的个人人身特征。 二、刑法中身份的特征 根据上述定义，可以归纳出刑法中身份具有以下特征： （一）刑法中的身份是一定的个人人身特征所谓个人人身特征是指依附于个人而存在的区别于他人之法律地位的某种情状，例如职务、性别、年龄等。个人因具有这些人身特征而在法律上发生一定的权利义务关系，当该权利义务关系的内容涉及犯罪有必要由刑法以刑罚的手段予以调整时，这种个人的人身特征就成为刑法中的身份。因此，一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征。 一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征，也是与刑法中情节的区别所在。刑法中的情节是指与定罪量刑有关的各种因素，例如行为人的动机、目的、手段、犯罪时间、犯罪地点、罪前表现等。可见作为个人因素的身份是刑法中的情节之一，但情节并非都是身份，
民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力
成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
相关法条《物权法》 第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。 《物权法》第245条规定了对侵害占有的公力救济。法律精神是，占有虽仅为一种事实，不是权利，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会平和、促进物尽其用，占有（无论有权占有或无权占有；也无论直接占有或间接占有），均受保护，仅保护程度不同而已。民法对占有提供两大类保护： (1)对占有的物权法保护方法。侵害或者妨害占有的，占有人享有占有保护请求权。包括三种：①占有返还请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止（消除危险）请求权。 (2)对占有的债权法保护方法。侵害占有给占有人造成损失的：①有权占有人可根据情况主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还；②无权占有人可主张侵权损害赔偿，但范围仅限于直接损失，不包括间接损失（可得利益损失）；无权占有人原则上亦无不当得利返还请求权。 有权占有的保护VS无权占有的保护(1)有权占有与无权占有均受保护。但保护程度不同。①对无权占有的保护仅为暂时、非终局的保护，程度低。②本权可强化占有，有权占有（特别是基于物权的占有）获得终局、确定之保护，程度高。(2)有权占有与无杈占有受不同程度之保护。①对占有的物权法保护方法如此（见例1和例2)。②对占有的债权法保护方法亦如此（见例3和例4)。 例1甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间，因乙言语冒犯，甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。①甲侵夺乙对房屋的占有，根据{物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②因乙为有权占有人，甲应返还房屋的占有。③乙还可对甲主张返还房屋的违约责任，自不待言。 例2甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间届满，乙拒不返还房屋。甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。① 甲侵夺乙对房屋的占有，根据《物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②若乙起诉对甲主张占有返还请求权，而甲对乙提起返还原物请求权的反诉，因乙为无权占有人，最终仍会维持法律上应有的状态，法院应判决乙败诉。③对此通说观点。王泽鉴先生不无遗憾地评论道：“甲针对乙的占有之诉，得提出返还所有物的反诉。其结果将造成有本权之人，得以私力实现其权利于先，以反诉维护其权利于后，与禁止私力的原则，未尽符合。”（王译鉴著：《民法物权》第二版，第551页，北京大学出版社） 例3甲将汽车出租给乙，租期2年。租赁期间，丙从乙处盗走该汽车，致使乙1年内不能使用该汽车运营。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为有权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，可一并获得直接损失（给汽车造成的损害）与间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 例4甲将汽车出租给乙，租期2年。租期届满，乙拒不返还，继续使用该车运营。丙路见不平，纵火烧毀该汽车。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为无权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，只能获得直接损失（给汽车造成的损害）的赔偿，不能获得间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 典型真题
2010年基层政法定向招录考试民法学—人身权概述 第一节人身权的概念与特征 人身权又称人身非财产权利，是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定精神利益为内容的民事权利。 人身权和财产权都是民事权利，具有民事权利的共同特征。但人身权与财产权相比较，又具有自身的法律特征： (一)人身权与人身紧密联系，具有不可分离性 人身权依民事主体的存在而存在，不得以任何形式转让，即不能出售、赠与或继承；同时，民事主体违反民事法律，只能追究其民事法律责任，而不能任意剥夺其人身权或者限制其人身权的行使。这就决定了民事主体不能仿照财产权、知识产权的行使方式实现其权利，不可能用“占有”、“使用”、“处分”或者“独占实施”等方式来行使人身权的一部或全部。 (二)人身权没有直接的财产内容，是一种非财产权 人身权是以生命、健康、姓名、肖像、名誉等人身利益为客体的，而这类客体都不是财产，都不能用金钱来估算与衡量其价值。 (三)人身权虽无直接的财产内容，但它与财产权又有着密切联系 首先，人身权的确认或享有，是某种财产权发生的前提或条件。如养父母对养子女享有亲权，养子女凭借其身份权，取得对养父母财产的继承权。其次，企业法人等的名称权本身又具有财产权的属性。再次，人身权受到侵犯时，往往也会产生相应的财产损害。最后，对人身权的侵犯，即使仅造成非财产损害，依法也可能产生财产赔偿问题。 (四)人身权为绝对权 人身权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，任何他人都负有不得侵犯权利主体人身权的义务。 第二节人身权的分类 自然人的人身权与法人、其他组织的人身权按照人身权的主体不同，可将人身权分为自然人的人身权与法人、其他组织的人身权。 法人、其他组织与自然人虽然都具有民事主体资格，但法人、其他组织毕竟是社会组织而不同于自然人，这就决定了法人、其他组织 的人身权与自然人的人身权有其共性，又有其特殊性。 1．法人、其他组织作为一种社会组织，不享有与生命密切相关的人身权，如生命权、健康权、肖像权、婚姻自主权等。 2．法人、其他组织的人身权一般来说与物质利益有较为密切的联系，尤其是企业法人，其人身权在很大程度上是一种无形资产，其本身就是一笔难以计量的财富。企业法人、合伙的某些人身权如名称权，既是人身权又是财产权。 3．由于法人、其他组织的某些人身权又是财产权，因而法人、其他组织的某些人身权可以依法转让。如《民法通则》第99条规定， 企业法人、个人合伙的名称权可以依法转让。 4．正因法人、其他组织的人身权具有上述特点，决定了对法人、其他组织的人身权的侵害，往往只会给法人、其他组织造成财产上的损害。尽管有时也可能造成非财产损害，但这种非财产损害也仅指除精神损害以外的非财产损害。法人、其他组织作为一种社会组织， 不可能产生精神损害。 根据人身权的客体不同，可将人身权分为人格权和身份权。
对设立无独立请求权第三人的思考 无独立请求权第三人，通说是指对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果，可能同他有法律上的利害关系，而参加到差不多开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权第三人参加的诉讼，常见的类型有：1、买卖合同中因标的物别符合约定，拖延交付纠纷，如甲公司拖延交付彩电遥控器而使乙公司别能如期向丙商场提供彩电；2、运输合同中人身财产受到伤害的纠纷，如公交车因行人横穿马路而急刹车致乘客摔伤；3、由第三人履行的合同因第三人别履行或瑕疵履行的纠纷；4、企业承包经营对外发生的纠纷，如自然人a在承包b企业期间未能给付c企业货款；5、消费者因合法权益受到侵害的纠纷，如消费者a在b商店购买c公司生产的质量别合格产品致其人身伤害的；6、无权处分的行为引起的纠纷，如a将朋友b托付保管的名画卖给c。无独立请求权第三人参加诉讼的意义在于查清案件事实，分清责任是非，简化诉讼程序，有效利用审判资源，防止人民法院对同一事实作出互相矛盾的判决。尽管《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十六条第二款对无独立请求权第三人参加诉讼作了规定，但笔者认为该规定已别习惯现代诉讼的要求，要紧体如今以下几个方面。一、无独立请求权第三人概念别清晰，操作程序有缺陷《民诉法》第五十六条第二款对无独立请求权第三人的规定和定义都别确定。首先，“案件处理结果同他有法律上的利害关系”与“参加诉讼”存在矛盾。因为案件处理结果应当在案件作出裁判时才干显现出来，没有处理结果，就无法确定无独立请求权第三人是否需要参加诉讼，而参加诉讼是参加到正在进行的他人诉讼之中，此时的案件尚无处理结果。可见，案件处理结果无法成为无独立请求权第三人参加诉讼的前提。其次，法律上的利害关系必须进行再解释。有人认为，法律上的利害关系是指民事实体法上的权利义务关系，也有人说成与原被告争议的标的有某种联系。最高人民法院对无独立请求权第三人作了司法解释：1、受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和别负有返还和赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或者约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均别该作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼；2、人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据证明其已提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中当事人未在规定的质量议期内提出异议的，或者作为收货方已认可产品质量的，别得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼；3、人民法院对差不多履行了义务或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间的法律关系以外的人，别得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。但是，那个解释别仅没有让法律上的利害关系的概念清楚起来，反而更加含糊了，该解释并没有明确定义何为“法律上的利害关系”。被动性是司法的基本特征之一。司法的目的是赋予各种利益主体提供公力救济，但是惟独当事人提出请求的时候才会启动司法救济程序，关于第三人利益的爱护也别例外。对有独立请求权第三人，现行《民诉法》没有规定法院能够通知其参加诉讼，而对无独立请求权第三人，《民诉法》则规定法院能够通知其参加诉讼，这明显超越了司法被动性原则。尽管该法也规定无独立请求权第三人能够申请参加诉讼，但实践中都是是法院以职权追加为主导。更为重要的是，人民法院为了达到追加无独立请求权第三人参加诉讼的目的，在审理原被告双方权利义务关系时，已将审查重点偏移到无独立请求权第三人与一方当事人的权利义务关系上去，而且在作出追加无独立请求权第三人参加诉讼时，其心里已确认案件的处理结果与无独立请求权第三人存在法律上的利害关系，从而无一例外地判决被追加的无独立请求权第三人承担实体责任。这种未卜先知，先入为主，先定后审的审判模式，严峻地违背程序公正的理念。二、无独立请求权第三人的设立伤害了第三人的利益依照《最高人民法院对于适用〈民事诉讼法〉若干咨询题的意见》第六十六条规定，无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。这一规定限制了无独立请求权
举例说明有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别。 民事诉讼第三人有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人 概念指对他人正义的民事诉 讼标的有独立的请求权， 而参加到原、被告间已经 开始的诉讼中进行诉讼 的人。 指对他人争议的民事诉讼标的没 有独立的请求权，但本诉当事人 或其自己认为案件的处理结果与 其有法律上的利害关系，为应对 本诉当事人的诉讼主张，进而维 护自己的利益，而参加到原、被 告间已经开始的诉讼中，进行诉 讼的人。 参诉依据独立于本诉的实体请求 权，在程序中表现为独立 的诉讼请求。 案件处理结果可能与其有法律上 的利害关系 参诉方式将本诉原、被告作为被告 起诉，而获得参加诉讼的 程序效果。 主动申请并经法院许可参加或者 人民法院通知参加诉讼 参诉时间本诉开始至终结本诉开始至终结 参诉地位在诉讼中处于独立的原 告诉讼地位上，提出了新 的诉，既不同意原告也不 同意被告的请求。 多数情况下，没有提出新的诉参 加到本诉当事人一方进行诉讼， 并与其诉讼立场保持一致，与其 实施互利之举证、质证、辩论等 诉讼行为，并支持该方所提出的 事实、法律主张；无权提出管辖 异议，无权放弃、变更诉讼请求 或者申请撤诉，被判决承担民事 责任的，有权提起上诉。 与诉讼标的的关系相对更紧密相对不紧密【案例】
甲起诉乙返还房子，而丙认为该房子的所有人是自己。此前，乙已答应将房子买给丁且已签订《房屋买卖合同》。 该案中丙是有独立请求权的第三人，丁是无独立请求权的第三人。 丙认为自己是房屋所有人，甲和乙之间的诉讼标的是自己的东西，争执的东西实际上侵犯了他的权利，那丙就得为了保护自己对房子的权利而参加诉讼，提起新的确认房子所有人是丙的诉。 无独立请求权的第三人，虽然丁没有房子的所有权，但是甲或乙中的一方和他有利益关系，即假如判决乙把房子返还给甲，那他购买房子的期待就落空了。因此，他只是站在乙一方，支持乙的主张，无权自己提出诉讼请求，是无独立请求权的第三人