浅析期待可能性与我国刑法的借鉴
[摘要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
[关键词] 期待可能性刑法借鉴
“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。
一、期待可能性理论的产生及发展
期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。
判决做出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至二十世纪二十年代，期待可能性的理论在德国已成通说，日本学者将该理论引到本国，在日本产生强烈影响，1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海，造成多人死伤，但是法院考虑到上班时乘客的蜂拥而至，监督管理的警官专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制，尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实，对被告人判处了较轻的罚金刑。日本学者大塚仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”尤其在二战后，期待可能性理论逐渐为日本刑法学界所接受。
二、期待可能性理论在犯罪论体系中的地位和判断标准
关于期待可能性在犯罪论体系中地位问题，大陆法系国家存在三种观点：
一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素。
二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意、过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，则无罪过心理.
三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性是责任的例外要素，在特殊情况下，证明行为人无期待可能性，便阻却责任。
笔者认为，三要素说将期待可能性单一的用于阻却责任，实际上期待可能性的价值不仅仅在于阻却责任，还包括减轻责任的内容，所以将其与责任能力、故意或过失并列为责任要素并不合理；对于罪过要素说，笔者认为我国刑法对犯罪分为犯罪故意和过失两种心理状态，这是一种心理活动形式，而期待可能性是一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种评价，如果行为人主观上没有故意或过失，则只能属于意
外事件，行为人当然的不负刑责，可见期待可能性独立于故意或过失；笔者赞同例外要素说，只有在特殊情况下，行为人适时的行为无期待可能性，才产生责任阻却的作用，有期待可能性则承担刑责，实际上期待可能性对特殊的、例外情况下行为人的行为衡量起着补充作用。
什么情况下行为人的行为属于无期待可能性呢？可见期待可能性是一种判断，这种判断无论是在刑事立法的指导方面，还是在司法实践的运用方面，必须根据一定的标准进行，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。期待可能性的判断标准，就是指以什么标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。在这一问题上主要存在以下三种学说：
一是行为人标准说。以行为人本人的能力为标准，在当时具体情况之下，来判断能否期待行为人实施适法行为。如果在当时的情况下不能期待该行为人实施合法行为，就缺乏期待可能性。
二是平均人标准说，认为通常人处于当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性，如果通常人也不能实施合法行为，则无期待可能性。
三是国家标准说，认为行为的期待可能性的有无，是以国家或法律秩序为标准的，因此应当由国家设立一个统一的标准来衡量。
对于上述三种学说，我个人认为均有失偏颇，国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，使得期待可能性无研究必要。而平均人标准说虽然从判断者的视角转到了被判断者，但平均人的概念标准在掌握上有很大的难度，而且它也同样没有考虑行为人的个人特征的差异。只有行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性。笔者认为在期待可能性的判断上应当采用平均人标准说辅以行为人标准说，使期待可能性的判断在行为的具体情状下结合行为人的认知特性，将该行为的判断由一般判断演变成为一种个别判断，纠正平均人标准说的僵硬性，使之更具有灵活性。
三、期待可能性理论在我国刑法中的体现
由于期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国，现有的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。例如我国刑法中对紧急避险、正当防卫的概念，是从行为人的合法利益不受侵害角度赋予行为人予以紧急避险或正当防卫的权力，而期待可能性理论从行为人所处的实际情况出发，解释了为什么不应当追究行为人责任的原因；在罪过理论中解释紧急避险、正当防卫时往往难以自圆其说，例如行为人实施的正当防卫行为，该行为用罪过理论分析时，我们往往会得出有罪的结论，在此不作赘述，其出罪的理由却是法律的明文规定，缺乏理论的支撑，但期待可能性理论从行为人作出适时行为的背景考察，解释了出罪的原因，笔者认为我国的罪过理论与期待可能性理论是相互兼容、互为弥补的关系。
期待可能性理论在我国刑法的条文中涉及到了定罪和量刑两个方面。在定罪方面，如刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不能抗拒的原因，使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了责任，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，也是从精神病人的特定情况出发，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不能期待他做出适法行为。
我国刑法在定罪方面体现了期待可能性理论的同时，在量刑上也有丰富的表现。如在刑法第17条规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。上述条文就是结合行为人的个体特征，在行为人缺乏或丧失期待可能性的前提下对行为人的行为予以“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
在实践中，法院的判决也体现了期待可能性理论的思想，在同类案件的量刑过程中，期待可能性程度的高低与行为人刑事责任的轻重成正比，即期待可能性程度高，反映了其主观恶性大，因而量刑较重，反
之则量刑较轻。如因生活所迫盗窃财物和贪图享受而窃取他人财物的犯罪，前者的量刑要比后者的量刑要轻，究其原因，就是期待可能性发挥作用的体现。同时，我国刑法也明确了相关情况下，对一些期待可能性缺失的犯罪行为在量刑上予以减轻或免除，
四、期待可能性理论在我国刑法中的借鉴
由于期待可能性在人们思想中自觉或不自觉的存在，并且在我国刑法中也包含着期待可能性理论精神，导致法学界对法院的很多判决引发争论，影响比较大的莫过于王斌余杀人案。新华社发表了关于王斌余杀人案件的报道，该报道援引了王斌余的话：“今年5月份，父亲因为去年修房子腿被砸断一直没治好，家里急需用钱，再加上我身体一直不好，实在不想继续干下去了，就想要回今年挣的5000多元钱。可老板却只给50元。5月l1日，经劳动部门调解，包工头吴新国向劳动部门承诺5天内给我算清工资。谁知回到工地，吴华把我们宿舍的钥匙要走了，不让我们在工地上住。晚上，我和弟弟就到吴新国家要点生活费。吴新国一直不开门，住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让我们走。吴华骂我像条狗，用拳头打我的头，还用脚踢我，苏文才、苏志刚也一起打我和弟弟。我当时实在忍受不了，我受够了他们的气，就拿刀连捅了5个人。我当时十分害怕，就跑了，到河边洗干净血迹，就去公安局自首了。”后王斌余被判处死刑，并已被执行死刑。很多学者和普通人在各种媒体上提出了自己的对案件看法和量刑意见，他们大多从我国目前的发展阶段所导致的贫富悬殊程度加剧、弱势群体的权益缺乏有效的法律保障方面出发，觉得王斌余的行为应从轻处罚。笔者赞同他们的观点，对于王斌余案的处理，从其缺乏保障的社会背景及讨薪的法律救济两方面来看，我们很难再用理性的眼光去衡量他们在办理关切自身生存的事务时的方法，并要求他们作出完全合乎法律的行为，从现有的材料看，王斌余的行为在此背景下虽不能构成阻却责任，但是却可以在量刑上得以从轻，学者和群众的观点确实符合特殊情况下的司法理论（即期待可能性）的精神实质。
在借鉴该理论的同时，我们也不能扩大理解，法律的根本属性让我们不能扩大解释法律的适用范围，有些学者建议我国刑法第六章第二节妨害司法罪中的第305条（伪证罪）、第307条（帮助毁灭、伪造证据罪）、第310条（窝藏、包庇罪）、第312条（窝藏、转移、收购赃物罪）对有些行为人予以排除适用，认为基于亲情，“行为人为避免其近亲属或本人受刑法处罚”可作出这样选择，如对行为人定罪处罚是要求公民将“亲情”屈从于“国法”，是对人们善良本性的伤害，使人们心灵变得冷酷无情，笔者认为，期待可能性理论是考察行为人适时情况下有无作出合法行为的可能，在我国刑法中已经明确了自首、坦白、认罪等相关法律规定，而这些规定对行为人来说应当是明知并且可为的，这些适法行为的后果也对行为人有利，所以我们不能将法律有明确规定的行为放在该理论中考察，否则会造成法律规则的无序。
基于对期待可能性理论的理解，笔者建议对我国刑法做出相应的修改，在我国刑法（第二章第一节）第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在我国刑法（第二章第一节）第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。笔者认为正确借鉴期待可能性理论，既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
五、结语
由于期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。
参考文献：
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论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
浅论刑法中的归因与归责 摘要:因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。其中，实行行为形式上符合刑法分则构成要件（形式上违反刑法规范），实质上具有法益侵犯可能性的行为，危害结果是指在刑法分则构成要件的涵射下的法益侵害结果，在此前提下，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，归因问题是事实问题，归责问题是价值判断问题，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断。 关键词：条件关系，因果关系，归因，归责 正文： 在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度。但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后才出现。然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此，各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来由于对客观归责理论引进，引发了学界对刑法中的因果关系新的思考角度与方式，但是其是否符合我国理论国情有待考证。综上各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。本文力图对各理论进行梳理，反思，吸取各理论之精华，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断，从而以更合理和更科学的方式认识和认定因果关系，进而更好发现和解决疑难案件中的因果关系问题，即确定行为与结果之间的事实上的因果关系是否存在，进一步是否能将该结果归属于该行为。 一、刑法中因果关系的概念 在各类不同的学科中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。该说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。 第二种观点认为，刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。这一学说进一步指出，危害行为包括违反一般道德和纪律的行为，这些行为与法律无关，但是只要与危害结果有关也属于刑法上的有因果关系。 第三种观点认为，刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。该学说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系，是行为人承担刑事责任的客观依据。 第四种观点认为，刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
河南科技大学 阶段论文 题目试论刑法中的因果关系 姓名＿＿胡世豪＿＿ 院系＿＿法学院＿＿ 专业＿＿法学＿＿ 指导教师＿＿张胜全＿＿ 2011年6月10日
试论刑法中的因果关系ANALYSE THE CAUSALITY OF CRIMIANL LAW
摘要：刑法因果关系在刑法理论中具有重要的意义，但实践中由于各种相关事实因素之间相互纠结缠绕，任何理论似乎都有一定道理，但亦都有难以自圆其说之处。大陆法系刑法理论中的条件说随会导致刑法因果关系的认定范围不当扩大，但在我国的犯罪成立体系下，可以通过实行行为、危害结果、主观罪过有无的判断来合理限缩刑事责任的范围. 关键词：我国的学说；评价；支持条件说的理由 Abstract: Causality of criminal law plays a significant role in criminal law. but in practice ,any doctrine is both reasonable and defective Condition-theory expands the scope of criminal responsibility ,but in our criminal law system ,we can limit the range of criminal liability by dangerous act , dangerous result and subjective aspects of crime. Key words:Domestic schools; Evaluation ;Advocacy of condition theory
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/7012974431.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者：张振宇王华 来源：《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论；期待可能性；必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下： 被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
刑法理论对期待可能性理论的借鉴 刑法理论对期待可能性理论的借鉴 在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。 一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则 在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。 在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴
涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。 二、期待可能性理论与我国的犯罪构成 无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。 三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善 目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待
论我国刑法中行为犯的概念(一) 行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。 一、我国学者关于行为犯概念的不同认识 我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点： 1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。”（注：曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。） 2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第214—218页。） 3.认为行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月版，第469—475页。） 4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。值得注意的是，这里的”危害结果“是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第115—116页。） 5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行为犯的既遂是以某种法定危害行为的着手实行为其构成标志。（注：参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社，1987年5月版，第160页。） 6.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。”这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件；该观点同时指出，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，160页。） 由此可见，我国刑法学界对行为犯的认识是有不少分歧的，在概念的具体表述及对其包含内容的理解上均有差异，这也就导致行为犯与其他类型犯罪的关系出现十分混乱的现象，显现
期待可能性理论 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端 中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理” 对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。 例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。 又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。 再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。 此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。
论期待可能性之判断标准 期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。 期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。 一、学界对于期待可能性判断标准的学说 1、国家标准说 该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。 2、平均人标准说 该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”2 3、行为人标准说 该说立足于行为的立场，将行为人在实施行为时有无可能实施该行为以外的行为可能性作为期待可能性的标准。就是说，如果行为人在实施该行为的当下，是能够实施其他合法行为的，就有期待可能性，如果违反了这种期待可能性行为人就应当对其违法行为负责；如果行为人在实施该行为的时候是不可能实施其他合法行为的，则认为无期待可能性。 1李海东《日本的刑事法学者》. 法律出版社，1995 2马克昌《德日刑法理论中的期待可能性》. 武汉大学报，2002
刑法期待可能性 期待可能性又称守法期待可能性或者事发期待可能性，指在特定情形下行为人做出合法行为。源自大陆法系的刑法理论，在我国的刑事法律规范中虽无明文规定，但其作为刑法理论一直深深影响着我国的司法实践，主要表现在对特定案件中行为人的量刑方面。期待可能性理论体谅了人性的弱点，增强了对人民合法权益的保障，对于刑法的发展有着不可替代的作用。 一、期待可能性的基础 (一)哲学基础 期待可能性理论是从相对意志自由的理论出发，去考虑特定情况下行为人承担刑事责任的可能性的。首先，承认意志的自由，即行为人有自由选择此行为而舍弃彼行为的自由，其次，考虑到意志要受到客观环境等的影响。这是与刑事古典学派的绝对意志自由论和刑事实证学派的因果关系法则相区别的。 (二)刑法理论基础 期待可能性在本质上属于意志形成的非难可能性问题，其立论的刑法理论基础是关于刑事责任的归责条件，关于犯罪的构成要件理论，
我国普遍采用四要件说方面，期待可能性存在于犯罪的主观方面，因为它是行为人内心的意思表示于外的，期待可能性是只存在于过失犯罪，还是既存在于过失犯罪又存在于故意犯罪，是值得讨论的，在我看来，期待可能性是只存在于过失犯罪的。 二、期待可能性在刑法中的体现 (一)胁从犯 胁从犯是被胁迫参加犯罪的人即使在客观上犯下了罪行，但他不具有主观恶意，如果不宽大处理这种行为，就很难保持社会的和谐与稳定。 期待可能性是给予人性弱点的法律救济，是法律的一滴同情泪，是刑法人性化的一面，它使刑法更柔和，可以促使立法者可以不仅仅照顾国家的想法，也考虑普通大众的想法。 (二)紧急避险 关于紧急避险的性质，主要有：处罚阻却事由说、责任阻却事由说、违法性阻却事由说、二元论说。我认为，较为合理的是二元论说，为了维护较高法益而损害较低法益是违法阻却，所要维护的法益与侵害
期待可能性的体系地位(一) 内容摘要：对期待可能性理论加以系统研究乃至积极借鉴，首先需要解决的是在我国当下的犯罪论体系中期待可能性的地位问题。在详细介绍和评述了期待可能性理论在日本刑法学中的体系地位以及是否需要对期待可能性之适用加以限制的观点后，文章认为，我国四要件的犯罪论体系中没有期待可能性的恰当位置，而在犯罪论体系之外讨论期待可能性也不妥当。真正引入这一价值蕴含丰富的理论，有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造。 关键词：期待可能性犯罪论体系超法规的阻却责任事由限定的适用平面与阶层具有责任能力，也具有故意、过失甚至违法性意识的可能性，在具体的情形之下，作出该违法行为完全没什么无理可言的场合，已经不能对于行为者加诸责任非难。换言之，在具体的事情之下，仅仅在能够期待行为者做出适法行为的场合，才能对行为者加诸责任非难。在具体的事情之下，能够期待行为者作出适法行为这一点，就是所谓的期待可能性。这里，存在期待可能性的话，责任非难即属可能；期待可能性若不存在，责任非难即为不可能。在这个意义上，期待可能性可谓是责任非难的限界。期待可能性是规范责任论的核心概念，而期待可能性的理论，被富兰克、弗罗依登塔尔、戈尔德施密特等德国学者所发展，在今日的日本，也占据了通说的地位。那么，期待可能性理论在德日的阶层式犯罪论体系之中处于什么样的地位？在我国传统的四要件的犯罪论体系中，期待可能性的命运又如何？这是本文基本的问题意识。一、引论：期待可能性在犯罪论体系中的地位 ——日本刑法理论的学说状况就期待可能性在犯罪论体系中的位置而言，在其属于责任论的问题这一点上，日本的刑法学说上几乎是一致的。【1】可是，在期待可能性与故意、过失等其他的责任要素的关系上，学说又是各种各样。大致分来，主要包括如下三种见解：1、认为期待可能性是故意、过失的构成要素（成立要件）的见解（泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等），2、将期待可能性作为与故意、过失不同的，与其相并列的第三个责任要素的见解（大冢仁等），3、将期待可能性的不存在作为独立的责任阻却事由来考虑的见解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）。“只是，不管采取何种学说，若是期待可能性不存在的话则责任被否定而不可罚，在这一点上是没有差别的。学说上的不同纯属理论上的争论。”【2】即便果真如此，对以上各种学说逐一检讨，并且厘定各自优劣，对于主张重构中国犯罪论体系的学界而言，可能还是具有直接的意义的。（一）故意、过失的构成要素说【团藤说】1、基本的主张 将期待可能性理解为“故意、过失的要素”的论者，在日本刑法学中具有相当的影响，特别是在较早的老一辈的刑法学者之中，不少学者采纳此说。比如团藤重光教授认为，就故意犯而言，仅仅说行为者表象出犯罪事实且予以容忍并诉诸了行为时，我们还尚不足以对行为者的人格态度予以充分的评价。为了对行为者作出非难可能性的判断，不是要看一般的人格态度，而是有必要看在具体事情的场合的人格态度。因此，即便存在犯罪事实的表象、容忍（根据学说来说进一步的违法性的认识），假如置于具体的情形之下，做出这一行为完全没有什么不合理的（不能被期待不作出该行为）的场合，由于已经不能对于行为者加诸非难，则期待可能性就必须作为故意的成立要件来考虑。【3】再者就过失犯而言，既然过失也是非难可能性，则期待可能性的理论不仅在过失责任这里也是妥当的，而且较之故意责任而言，可谓是更为妥当的。不仅如此，团藤教授还指出：“认为期待可能性作为与故意或者过失相并列的第三个责任要素的立场是存在的。限于将故意或者过失只看作是单纯的心理的东西的意义上，这一观点是正确的。但是，在将故意、过失看成责任形式的时候，则故意责任、过失责任，都必须是包含非难可能性的要素的。欠缺期待可能性的时候，故意责任、过失责任本身被阻却。”【4】由此，团藤积极地主张期待可能性是故意、过失的构成要素。2、批判 这一学说受到了持不同观点者的批判。比如福田平教授明确指出，期待可能性与故意（事实的故意）在把握的方法上是不同的，从而，将期待可能性这一规范的要素视为作为心理活动