第五章法律冲突
一、法律冲突的含义
法律冲突(Conflict of Laws)是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。
二. 不同类型法律冲突的解决方法
（一）公法冲突和私法冲突的解决
各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力，它们显然只是一种虚拟的域外效力。公法冲突一般依内国法解决。私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，要借助多种形式的冲突规范予以解决。（二）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决
对于空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
对于时际法律冲突，普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。
（三）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决
对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，二是实现实体法的统
一。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，二是利用相同的法律适用规则。
对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。
（四）垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决
对于垂直法律冲突的解决，就是上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。
第二节国际民商事法律冲突
一、国际民商事法律冲突含义：
对同一民商事法律关系所涉的各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。
二、国际民商事法律冲突产生的原因：
1.各国民商事法律制度互不相同（前提条件）
2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成大量的国际民商事法律关系（客观基础）
3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位
4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力
法律的域内效力：是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。
法律的域外效力：是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。
三、国际民商事法律冲突的特点
1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突
2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突
3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突
4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突
各国的主权是平等的，因此，各国的法律也是平等和互相独立的。但是，在实际上，各国或多或少地坚持属地主义，排斥外国法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为了进行正常的国际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内内外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之间进行选择。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。
四、国际民商事法律冲突的解决方法
(一)冲突法解决方法（间接方法）
是运用冲突规范(conflict rules)来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法
律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。
根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。
※国内冲突法解决方法：
是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突。
※国际冲突法解决方法：
是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。
（二）实体法调整方法（直接方法）
这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。但有局限性：
首先，这种方法的适用领域比较有限。如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未制定出统一实体法；一个实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用冲突
规范的间接调整方法。
其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。国际条约原则上只对条约的缔结国和参加国有约束力，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的。
对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。
第六章冲突规范
第一节冲突规范的概念、结构和类型
一、冲突规范的概念与特点
1,概念。冲突规范(conflict rules) 是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
冲突规范又称法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)，
2.特征；
1．冲突规范不同于一般的实体法，它是法律适用规范。
冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。
2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
它指导当事人及一国法院如何选择和适用法律。
3.冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。4．冲突规范是结构独特的法律规范
一般法律规范假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。冲突规范则有范围、系属元素构成的独特结构。
二、冲突规范的结构
范围﹢关联词﹢系属
范围指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题
系属它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律
三、冲突规范的类型。
1，单边冲突规范；直接规定适用某国法律的冲突规范。
系属中只有一个连接点。三种形式：
A,直接指明适用内国法
B,直接指明适用外国法
C，直接指明适用某一特定国家的法律。
Eg；合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。
2.双边冲突规范；指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。
与单边冲突规范的区别：双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准。
联系：任何一个双边冲突规范都可以分解成两个对立的单边冲突规范。反之，一个单边冲突规范通过有关机构的解释，也可以扩展为双边冲突规范。
eg；合同方式依合同缔结地法。
3.重叠适用的冲突规范；指其系属有两个或两个以上连接点，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。
Eg；离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。
4.选择适用的冲突规范。
指该冲突规范中有两个或两个以上的连接点，在调整相关的涉外民商事法律关系时，只选其一来调整即可。
分为
①无条件选择；各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，
并无主次轻重之分。
Eg；法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律。
②有条件选择；只允许有顺序地或有条件的选择其一。
Eg；涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。
第二节连接点
一、连结点的概念与特点
1.概念
连结点(point of contact)，也称为连结因素(connecting factor)或连结根据(connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。
2. 连结点的意义表现在两个方面：
从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；
从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。
二、连结点的分类
（一）客观连结点和主观连结点
客观连结点：
主要有国籍、住所、居所（属人连接点）；物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地（属地连结点）等，这种连结点是一种客观实在的标志。
主观连结点：
主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)
1，静态连结点：
是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。
2.动态连结点：
就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。另外，由于一些动态连结点可能与几个不同的时间相联系，于是提出了连结点的时间限定问题。（三）单纯的事实和法律概念
单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等
另一类不是单纯的事实，而是法律概念，如国籍、住所等
（四）开放性连接点和硬性连接点
1，硬性连接点：
传统冲突规范所含的地理坐标确定的连接点，如侵权行为地、住所2，开放性连接点：
具体地理坐标不确定的连接点，如最密切联系地
三、连接点的选择
(一)一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联。
例如：“当事人意思自治”
(二)一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。
例如：属人法（住所、国籍、惯常居所）
（三）连接点的选择应该能够反映一个国家法律的政策取向和目标（四）连接点的选择要有一定的前瞻性
四、连接点的相关理论问题
(一)连接点的发展方向：
1.由僵硬向灵活方向发展
由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)的潮流，“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。
2.由简单向复杂方向发展
这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。
3.连结点含义的多样化趋势
战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同，为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。（二）连接点的软化处理softening process
1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。
采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度，否则，整个冲突法规范都可归结为一句话：“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。
封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。
总之，人们对开放性连结点的需要程度，制约着封闭性连结点的适用；反过来，封闭性连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放性连结点的作用。
2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律
在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，也是一种在目前被越来越多的国家采用的简单而有效的软化方法。
规定复数连结点的动机：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成
立的法律，或有机会适用较能反映法律关系的重心所在的法律，或有机会适用有利于实现国家特定的政策的法律。
3.对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点。
在合同领域，许多国家在立法中对合同进行划分，并规定不同的法律选择原则。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》将合同划分成21种，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对不同的合同规定了不同的指导法律选择的连结点。当然，各国对合同划分的精细情况不一，规定的连结点也不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当事人的住所、居所或营业地的法律。
4.对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点
对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法。应该说，由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，一概要所有的方面受一个连结点指引的法律支配，未免显得武断。因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，也不失为一种对传统冲突规范进行软化处理的方法。（三）连结点的冲突
一般说来，对于连结点，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外：
1.对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍
法的概念来加以判定，对于住所的解释原则上也是如此；
2.如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；
3.如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释。
第三节系属公式
一、系属公式的概念
系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分。
二、几种常见的系属公式
1.属人法
含义；当事人的国籍、住所或惯常居所地法
适用范围；身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突
2.物之所在地法
含义；法律关系的客体物或标的物所在地的法律
适用范围；物权，特别是不动产物权的法律冲突问题
3，行为地法
含义；法律行为发生地所属国家的法律
适用范围；法律行为的形式问题
4.当事人合意选择的法律
含义；双方当事人自行选择的法律
适用范围；合同
5.法院地法
含义；审理案件的法院所在地的法律
适用范围；程序等问题
6.旗国法
含义；运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律
适用范围；船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题
7.最密切联系地法
含义；与法律关系有最密切联系的地方的法律
适用范围；合同、侵权等问题
第七章准据法的确定
第一节准据法的概念和特点
一、准据法的概念与特点
准据法（applicable law）是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体
实体法规范。
由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。
1 准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法
国内实体法
国际统一实体法（国际惯例、国际条约）
2 准据法必须是经冲突规范所指定的实体法
准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。
3. 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。
4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。
第二节准据法的选择方法
1 区分法规方法。
根据法律的性质确定准据法，逻辑起点是法律。起源于法则区别说。代表人物：巴托鲁斯。
法律分强行法与任意法，强行法必须被适用，任意法分属人法和属地法，属人法适用于国籍，域外效力。属地法适用于领土范围之内，域内效力。
2 法律关系分类方法。
根据法律关系的性质确定准据法，逻辑起点是法律关系。
所属理论体系是法律关系本座说。代表：萨维尼。
法律关系：人---住所地法；物---物之所在地法；
债---债的发生地。程序----法院地
3 最密切联系方法
所属理论体系最密切联系原则
选择依据最密切联系地
4 政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益
5 优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略
6 意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择
7 分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节
8 有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行
第二节实质问题与程序问题
一、实体问题与程序问题的划分
（一）划分的意义
如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。
（二）程序法问题适用法院地法的理由是：
1．法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；
2．程序问题适用法院地法也是实际的需要；
3．程序问题适用法院地法是正义的要求。
（四）实体问题和程序问题的划分标准
一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。
英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果(materially affect the outcome of a case)的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则(house rules of litigation)，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。
我们认为，在国际私法上区分程序问题和实体问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于
诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。
二、对实体和程序划分的具体问题研究
（一）时效问题
国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。
以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。
后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。
在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法（"borrowing“statute）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。
我国：时效是实体法问题。
(二) 证据问题
大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题
还是实质问题，存在着较大分歧。
大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。
英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。
美国；当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。
(三) 推定问题
推定(presumption)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。它分为事实的推定和法律的推定两类。
事实的推定(presumptions of fact)，是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。
法律的推定(presumptions of law)是指根据法律的规定而进行的推断。比如宣告死亡。可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。
大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。
若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。
(四)赔偿问题
一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。
美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。
第四节先决问题
一先决问题的概念
先决问题（preliminary question),又称附带问题（incidental question),是指为解决涉外民商事关系的主要问题所必须先行解决的附带的、前提性的问题。
二先决问题的构成要件
1.The main issue should be governed by a foreign law.
主要问题依法院地的冲突规则，应以外国法为准据法。
法律与道德的冲突 一个开放的社会首先应是理性有序的社会;一个文明的社会首先应是婚姻道德严谨的社会。婚姻道德是人类最早产生的道德情感,其稳定了家庭、稳定了社会,爱情与责任的统一正是婚姻道德的要求与表达。 在文明社会,为了更好地实现这种婚姻道德,法律给予了婚姻更多强有力的保障。婚姻既是一种伦理关系,又是一种法律制度,不管从婚姻的起源还是从其属性来看,婚姻都应当是既合乎法律也合乎道德的。 然而,当法律给婚姻注入自由因素,并使其逐渐从家族、社会中脱离出来而成为个人的私事时,社会中便出现了许多不合乎立法原旨的不道德婚姻,发生在浙江萧山的某些入赘婚即是其中之一。舍弃了责任、情感、平等与幸福,婚姻成了手段、人成了工具、法律成了借口,即法律给予了婚姻一个隐藏其不道德内在的合法躯壳。 “一切法律在根本上都不可能与伦理道德无涉;理论上如此,实践上同样如此。历史证明,法律有效性的大小程度取决于它所获道德支持的广泛程度。 ”法律从婚姻家庭道德出发,给婚姻规定了许多保障原则,法律赋予婚姻自由,却似乎又破坏了婚姻自主权;法律让婚姻重视人轻视财产,人却似乎重视财产轻视人;法律意图保障婚姻幸福,“幸福”却似乎成了手段,原来法律并不审查“幸福”。由此,在法律与道德的双重缺失下,法律原初的目的被利用也就理所当然了。 法律的内在道德意欲让人类的婚姻既是合法又是道德的,这样才符合人类对美好生活的愿望,然而“法律并不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准,法律必须转向它的‘表亲’,即义务的道德。 ”“法律之于道德当然要有所贡献,在特定的社会环境下,法律不仅应当成为
道德的守护神,而且应当是培育新道德的契机。假如法律不能恰当地形式化,则不仅法律之为法律不复存在,而且道德之本性也将被违犯,最终,将既损害道德,也损害它本身。 ”而在本文所论述的这类婚姻中,法律正是本着更好地维护社会道德伦理出发来保障婚姻,然而最后被愚弄的不仅是道德,也是法律本身。“法律既不能远离伦理习俗,也不能落后太多。 因为法律不会自动地得到实施。必须由单个人来启动、维持、指导法律装置的运转;必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物,来激励这些人采取行动,并确定自己的行动方向”。 因而,在法律与道德结合得最紧密、冲突也最多的婚姻领域,需要找到一个合适的定位和标尺,让法律与道德携手合作,在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合、优势互补。笔者认为,重视法律目的亦即平衡法律与道德,即不仅应注重法律的运行实效,也应重视法律理想的作用。 “过去强调了法和伦理的分离,但是现在两者的关联性的主张成为我们关心的对象。法和伦理这样一个非常古老的问题,再次在新的聚光灯下的亮相,要求我们加以新的反思”。 穷根溯源,法律与道德的冲突之所以是一个亘古不变的话题,乃是因为任何制度的存在,都必须从人的内心情感中寻找根据;而任何制度要得以维持,也必须从人的情感中得到解释。即法律与道德都是起源于对人性的满足或遏制,由人发明又运用于人。 缺失了情感、责任、尊严与幸福,婚姻又回归到了原始社会最初的“自然规律”。而为满足人的社会性出现的法律与道德也最终被这种人性的两面性及不确
公司法律纠纷案件分析与应对 一、案件总体情况 经统计，截至2015年，公司所属各单位（主要是施工单位）发生的案件中，数量最多的是材料款纠纷和工程款纠纷，分别占到案件比例的26%和25%，然后依次为工伤赔偿（劳动争议）纠纷、侵权纠纷、机械和设备（部件）租赁合同纠纷、临时用地纠纷等。 标的额超过200万元的重大案件约占全体案件数量的19%，在重大案件中，62%以上都是工程款项纠纷，12%是材料款纠纷。 二、具体成因分析及应对 （一）材料款纠纷 1. 材料款纠纷成因 材料款纠纷的数量众多，经查核实，九成材料款纠纷都是因业主资金链断裂，导致我方没有足够的资金及时支付货款，引起纠纷。只有极少数材料款纠纷是因为对方送货不及时，影响施工进度，我方严格按照合同约定扣除违约金，对方不服起诉，引起纠纷。 材料款纠纷的起因往往是简单的资金链断裂所致，其本身权利义务并没有争议，欠钱的法律事实也十分清楚，表现我方一时履约能力的不足。为防止该纠纷的发生，我方应当做好资金的运用和协调，积极履行支付义务，避免违约行为的产生。此外在合同订立时，也可以为我方支付材料款增加条件，比如已经广泛采用的需收到对方全额发票为条件进行最终支付等。我方也可以在缔约时将付款周期延长，从而为资金的周转预留一定空间。此外，我方也可以利用优势地位，在合同中约定我方价款的给付条件为业主相关计量款到位等等，从而规避开业主资金断裂所造成我方延期支付的违约风险。 2. 材料款纠纷应对与预防
材料款纠纷发生之后，对方主要的诉讼请求为材料款本金，此外还有附加对我方违约金和延期利息的请求。我方一定要主动应诉，将损失降到最低。在发生材料款纠纷后，我方一方面要通过协商，在履行主要义务即支付所欠材料款本金的基础上，取得对方的理解，从而免除其对违约责任和逾期利息的请求。在实践中，达成分期付款的协议，并及时付清第一笔欠款往往可以取得预期效果。另一方面，对方的主张都是以合同约定为基础的，所以在材料采购合同的制定之时，就要强化合同管理人员的法律意识，从条款上限制对方权利救济的空间。在法律审核的环节中，把好关，从条款上进行严格的审查，剔除加重我方违约责任的约定，或者将我方违约责任的计算方式调底，避免我方届时因延期支付而承担违约责任过重，在诉讼程序中处于被动局面。 此外，材料合同中还要把握住对质量缺陷和价格调差控制。质量缺陷导致供方履约瑕疵的，往往不难判断。但是有些材料的质量瑕疵往往在交货时看不出来。需要投入到使用过程中，甚至经过一段时间后才能显现出来。而且有些材料的质量可能没有问题，但是投入使用的效果或性能的发挥却有可能出现缺陷。所以在合同中，一定要对材料的性能，用途做出明确约定。从而使得材料特定性能的发挥，用途的实现成为合同内容的一部分，一旦相关要求不满足，即可追究对方的违约责任。同样，对于一些订做材料的采购，也一定要在合同明确订做目的，订做标准，订做用途，这样一旦定做材料没有满足订做的目的用途等等，也可以此为由追究供方违约责任。 材料价格波动也是产生纠纷的起因之一。一般材料合同以签订时的价格为准，不予调差。材料价格上调时，供方往往希望补充合同的方式，寻回差价。甚至是恶意中止或延迟合同履行，从而将材料另卖。因此，我方在合同条款中，尽量利用优势地位，加重供方的违约责任的承担，提高对方的违约成本，从而迫使供方按期履约。而当材料价格下跌时，我方也可以利用优势地位，灵活约定材料价格。比如在某些材料采购合同中，就可以约定价格按照交货日当天的某某网行情标准予以计价，以每次交货的确
程序正义与实体正义的关系 摘要:正义是法律所追求的重要价值目标之一，对正义之分以及其相互关系也是法学界历来所探究的热点问题。程序定义与实体正义具有必然因果联系,就是说，没有程序正义就没有实体正义，程序正义是维护并验证实体正义的必要条件。笔者认为不管程序正义和实体正义何者为先，法律建立的目标是为了达到整个社会的正义，那么为了达到社会正义有时应牺牲个体正义。 关键词:正义程序;实体正义；平衡 刑事诉讼是严重社会冲突的制度化解决方式，与任何一种社会制度一样，正义同样是刑事诉讼的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。反过来说，我们之所以能够忍受一种不正义，唯一的正当理由是需要用它来避免另一种更大的不正义。①可见，正义理念是指导刑事诉讼制度建设的完美的观念形态。正义可以笼统地区分为实体正义与程序正义，但这种区分只具有的意义②，多数人对实体和程序的理解往往带有一种经验的意味。实体正义主要关注于如何最后地分配和保护社会的实体性价值的问题。这些价值包括权力、财富、地位、秩序、和平以及一个社会所珍视的其他任何一种善。程序正义主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正义的实现，以及这些方法和程序本身是否符合一定的正义标准。 一、实体正义和程序正义的概念 (一)实体正义的含义 实体正义从广义上来看分为社会正义，与抽象正义相对应的具体正义上的实体正义以及与程序正义相对应的实体法上的实体正义。而实体正义从狭义上来讲一般指的是第三种概念。实体正义由于具有与程序正义的相对应性，他的概念也是与“程序正义”伴随产生的。程序正义的概念的产生是在对程序工具主义的批判基础之上，由于最初程序工具主义认为程序不具有独立性，他是附随于结果，只要结果具备善的属性也就认为程序具备正义性。故批判者认为程序正义是独立于实体正义之外的一种独立的正义，它不具有附随性和工具性。 (二)程序正义的含义 通行理论将程序正义解释为“标志着法律程序本身内在优秀品质的价值“。程序正义具有法的程序性规范的正义的属性，它有两个方面的含义：一是形成于法的形成和实施过程的正义：二是程序法中对权利和义务的分配应符合的正义标准。一般来说，法的形成和实施过程是按照程序法的规定来进行规制的，据此可以将程序正义界定为：依法产生并且设有权利和义务，在运行中体现其内在的品质，并且目标是指向并达到结果符合实体法正义目的的过程、步骤。程序正义是通过法律程序的本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标。但英美学者有关程序正义的理论以及英美人长期以来形成的程序正义观念似乎把程序正义强调得过于绝对化了，因为程序正义被视为一种可以完全决定裁判结果的绝对因素：只要遵循了公平、合理的程序，法院的裁判结果就被视为是正当的，不论这种裁判是否建立在正确、可靠的案件事实基础上。 二、对中国长期以来重实体，轻程序的分析 ①参见【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，第2页，北京，中国社会科学出版社，1998 ②陈卫东：《刑事诉讼法学原理与案例教程》，第3页，北京，中国人民大学出版社，2008
浅论正义与法律的关系 一、正义的内涵 在中文里，正义即公平、公正、公道。人们在经验上，或者在直觉上，可能很容易体会到什么是公正，什么是不公正。特别是当一个人受到歧视性对待时，当人们为他讨回公道时，什么是公道、公平、正义，自然是不言而喻的。但是，旁观者清、当局者迷。我们虽然在感觉上，内心道德评价中能给自己所认为的正义观念下定义。但是很难说出大众普遍接受正义到底为何物，就象我们天天生活在时间中，却难以给时间下一个准确的定义。 西方学者认为，正义意味着各得其所。这是一种平等的正义观。平等的正义观的思想最早来源于古希腊。古希腊哲学家亚里士多德对此提出了非常经典的一种看法：他在平等的意义上分析正义问题，认为正义就是平等的人应该配给相等的事物[1]。但亚里士多德所说的平等，不是一种普遍的人人平等。比利时法学家佩雷尔曼也提出过一种平等的正义观。他强调形式上的平等，提出不管人们出于何种目的，在何种场合使用正义的概念，正义总是意味着某种平等。在受同一法律规范指导的一系列案件中坚持同样情况同样对待的正义原则，这是佩雷尔曼所主张的。他的这一思想在英美法系的判例法制度中得到了很好的体现。形式上的平等，它一定程度上弥补了法官先入为主而形成的偏见，致使给当事人所造成的损害。他的理论给司法者提供了理论依据。 二、法律和正义的关系
正义是法律的精神与理论依据。法律不能违背正义的精神，背离正义的法不配成为法律。法律的制定和实施都应符合正义的精神。正义作为法律的核心思想起着指导法律的制定和实施的作用。 法律是保障和实现正义的一种方式和工具。没有法律强制和威慑力，仅靠道德力量和人们自发的约束行为，维护正义之权威是不可能的。（一）正义观对法律的影响主要体现在以下几个方面： 1．正义是法律的精神。 法律是统治阶级意志的反映。但作为统治阶级，他们不能背离大众的，普遍的正义观念去制定法律。背离正义的法律，有法律之名，无法律之实。无正义之精神的法律，社会成员对之失去信心，无人尊敬它，服从它。没有正义的精神蕴含在其中，法律不能发挥其应有的作用。从古至今，正义观随着社会的进步而发展。从原始的正义观，发展到现代成熟的正义观，社会进化的表现之一就是法律精神的发展。正义观的进化带动法律的进化。法律与正义观的矛盾是法律改革的契机。当社会正义观变化时人们就用一种崭新的主观思想来看待旧时的法律制度，发现诸多不合正义理念的因素，要求废止旧法，制定公正、合理的法律。这种要求推动法律制度的改革与发展。 2．正义是衡量法律优劣的重要尺度和标准。 衡量法律优劣的标准是多种多样的。其中法律是否符合正义的要求是评价法律优劣的重要标准。如果一项法律在社会多数人看来是不正义的，不论立法者认为它多么有用，都必然受到多数人的反对。因此，一项不正义的法律，虽然从实证主义的标准看，仍然是一项有效力，
国际私法案例
答：日本法院选择法律时采用了反致制度。反致制度是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。 一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上间接反致。间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。 某英国公民家生前立下了 7 份遗嘱文件，其中包括 1 份遗嘱和 6 份遗嘱附录书。遗嘱和 2 分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4 份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。请问： 1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？ 2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？答1．这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法
院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2 份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余 4 份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。 2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。 2006 年 11 月 20 日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。 1．法院对本案应如何适用法律？ 2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？ [分析] 1 本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国，所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定的。 2．依照《民法通则》第 146 条第 1 款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地
道德与法律冲突案例4篇 各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢 篇一：论法律与道德的冲突A4 论法律与道德的冲突 陈远寅，政治学院 摘要：道德与法律是调整社会行为的两种重要的社会规范，各自具有独特的功能，同时又都存在着局限，它们之间既有着相互依存的一面，又有着相互冲突的一面。本文重点探讨道德与法律相互间的关系，通过分析我国当前法律与道德冲突的现状，从“合法不合理”和“合理不合法”这两个现象探讨了法律与道德的冲突，并着重分析了产生冲突的原因，试图寻求一套对正在建设社会主义法治国家的中国,解决这两个方面冲突的途径，让二者在冲突的解决中推动法治不断地进步。 关键词：法律；道德；冲突；原因；
协调 Conflict between Law and Morality Chen Yuanyin,School of Political Science Abstract：Law and morality are two important social norms to adjust social behavior, each of which has a unique function, at the same time, there are limitations, they have a mutually dependent, and have conflicts with each other. The focus of this article explores the relationship between moral and law, through the analysis of the current situation of Chinese current legal and moral conflicts. From the “legally unjustified” and “reasonable unlawful” the two explored the conflicts of law and morality, and has focused on the causes of conflict, and attempts to find a set of under construction the socialist country under the rule of law in China, way to solve these two aspects of the conflict , and let the two
企业不与员工签订劳动合同，通常会有人认为员工的权益得不到保障，企业就可以逃避责任了。殊不知企业也同样面临着很大的法律风险。未央区法院行政审判庭日前调解成功一起劳动纠纷，就是因为企业与员工没签劳动合同、没缴社保，导致后来惹上了官司。下面就为大家带来一则公司纠纷案例分析： 王某某、李某某等人曾就职于西安一家物业公司，担任秩序维护部维护员。工作期间，物业公司并没有和他们签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险。今年年初，王某某、李某某等五人向未央区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。后来，仲裁委裁决物业公司向五人分别支付未签订书面劳动合同的双倍工资2.2万元。物业公司不服，前不久，将王某某等五人起诉至未央区法院。 法院受理后，承办法官通过阅卷了解到该案事实清楚，法律关系明确，为节约当事人诉讼时间，决定进行庭前调解。经过法官反复做释法和思想工作，最终双方达成一致意见，物业公司委托代理人当场
表示回公司筹备资金。当天下午，这五起案件全部调解、执行完毕，物业公司和五名被告的劳动争议就此画上句号。6月21日，记者了解到，王某某、李某某等五人事后特意来到未央区法院行政审判庭，将一面写着“怀爱民之心办利民之事”的锦旗送到畅筱婧法官的手里表达感谢。 承办法官表示，近年来，因未签劳动合同导致的劳动争议案件与日俱增，部分用工单位在招用劳动者时，不与劳动者签订劳动合同，或者只签订一份劳动合同自己持有，这些用人单位都错误地认为：不签订劳动合同或者用工协议，劳动法就无法调控；签订劳动合同后就要为劳动者缴纳社保；劳动者拥有劳动合同，发生诉讼对用工单位不利；不能随意辞退劳动者等。 山东准律律师事务所，通过对律师的优化组合，不断强化品牌效应，建立专业的律师队伍，形成由管理人才组成的律师队伍，为客户提供标准化的法律服务，为客户创造价值，致力打造新型的律师服务
浅谈法与正义的关系 法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映由特定物质生活条 件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发 展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的 行为关系体系。正义是一个古老而又常新的概念。正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经 济基础之上的上层建筑。 一.从法的词源看法与正义的联系 据我国历史上东汉时期许慎著《说文解字》记载，“法”的古体字是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” “法” 以 水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平” 这个准绳。法字中的“廌”，传说是一种头长独角，秉性公正的奇兽，故而 “古者决讼，令触不直”，这反应了上古时代相信法是正直、正义的准则。因此，“法”就词义而言，是“公平”地判断行为的是非、制裁违法行为的依据。“律”据《说文解字》解释：“律，均布也。”意指是要求人们普遍遵守的行 为规范，以使行为协调一致。法和律皆因有公平、正义、统一的行为准则这个 含义，所以法本身就包含有正义的意思。 二.法的本质与正义 在探讨法的本质中，西方一些学者持正义论的观点，对法的本质的解释往往与 抽象的正义一词相联系，特别在自然法学说中，更强调法代表道德、正义。罗 马法学家凯尔苏斯对法的定义是：“善和公正的艺术”。自18世纪末、19世 纪初开始，这些思想家在讲法的正义性时，往往仅强调抽象的自由。如康德对 法所下的定义：“根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相 共存的条件的总合”其大意为：法是为个人有可能享受最大限度自由所提供的 条件。在进入20世纪后，西方法学中的正义观又有所改变，正义内容以不限于 自由和平等，而且更包含社会福利，正义要求个人自由、权利应服从社会利益。 我们认为单纯将法的本质归结于抽象的正义观念是一种唯心史观，正义总是在 一定社会中各阶级、阶层或集团关于社会制度及由此确立的各方面关系是否公正、合理的观念和行为要求，正义是具体的、历史的，其主要内容最终决定于 物质生活条件。 我国法学理论界通常从以下三个层次来分析阶级对立社会的法 的本质。 1. 阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现 这里所讲的统治阶级意志是指代表统治阶级作为一个整体的、根本利益的意志，并不是统治者个别人的意志或任性，或各个人意志的机械的总和。 2. 统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件 法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质 生活条件指生产方式，尤其指同社会生产力的一定发展阶段相适合的生产关系，即社会的经济基础。因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑。 3.经济以外的因素对法的影响
当法律与道德发生冲突 怎样看张艺谋不举报吸大麻艺人？ 有媒体报道称，张艺谋发现身边有个别艺人吸大麻却没举报，遭到部分舆论的质疑。质疑无非是法律上的和道德上的，有的认为不举报吸大麻的行为违法；有的认为这虽然不违法，但也应该在道德上受到谴责。 认为不举报吸大麻的行为违法，是根据《全国人大常委会关于禁毒的决定》第十五条的规定“公民对本决定所规定的违法犯罪行为有检举、揭发的义务”。其实，很多法律规定的“义务”并非是强制性的，即使不履行这种非强制性的义务也不属于违法。 “义务”是不是需要强制性执行，是由刑法规定的。例如，《中华人民共和国宪法》规定了“公民有依照法律纳税的义务”，而《中华人民共和国刑法》规定了“逃税罪”，你没依法纳税就犯了逃税罪，这就违法了，如果逃税数额大是要坐牢的。《宪法》还规定“公民有劳动的权利和义务”，而《刑法》并未对不尽劳动义务的行为规定罪名，如果你是个富二代不想劳动，警察也不会来抓你坐牢。虽然《决定》规定公民对吸食毒品的行为有举报义务，但《刑法》并未规定对不举报吸食毒品行为的刑罚，这就是一种非强制性的义务，所以，张艺谋不举吸大麻的行为并不违法。 也许有读者会问，吸毒是犯罪，张艺谋身边的人吸毒，他难道不是犯下了“窝藏、包庇罪”吗？不错，《刑法》规定了“窝藏、包庇罪”，但这个罪是这样定义的：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的”。如果张艺谋不知道吸大麻是犯罪，那当然与“窝藏、包庇罪”不沾边；如果张艺谋知道吸大麻是犯罪，他也并没有把吸大麻的艺人窝藏起来逃避警察的追捕，更没有向追捕的警察作假证，也不构成“窝藏、包庇罪”。 所以说，张艺谋不举报吸大麻的艺人没有违反任何法律。试想，如果张艺谋不举报吸大麻的艺人构成犯罪，那贪官的老婆孩子是不是都应该坐牢？贪官全家买豪宅豪车，投资移民国外，支出远远高于合法收入，难道他们的老婆孩子不知道这些钱是哪来的？ 从法理上讲，任何人都没有“自证有罪”的义务。国外警察逮捕犯罪嫌疑人时第一句话就是“你可以保持缄默”，是不是犯罪要让事实证据说话，由陪审团裁决，而不是靠犯罪嫌疑人的供词决定，这就避免了像内蒙“呼格案”那样的刑讯逼供、屈打成招的冤案。既然是犯罪的人都没有义务证明自己有罪，那犯罪的人的亲属或身边的人是不是有道德义务揭发他的罪行呢？ 美国有一对巴尔杰兄弟，哥哥叫詹姆斯，弟弟叫威廉姆。詹姆斯犯下杀人、贩毒、抢劫银行、组织黑社会等31项罪名，1994年12月23日逃到波士顿后一直未被警方抓获，是被联邦调查局列为仅次于本·拉登的十大通缉犯之一，臭名昭著。而詹姆斯的弟弟威廉姆先后任马萨诸塞州参议院主席和马萨诸塞州大学校长，口碑不错。 1995年，时任州参议院主席的威廉姆根据别人的安排与潜逃的哥哥通了一个电话，在警方调查时，他拒绝提供哥哥的任何信息。警察问他：“你与哥哥通电话时为什么不劝他自首？”威廉姆答道：“让哥哥自首不符合他的最佳利益。”检察官坚持要威廉姆提供他哥哥的隐匿地点，并说：“难道你对哥哥的忠诚要大于对马塞诸萨州人民的忠诚吗？”威廉姆这样回答：“我爱我哥哥，对我哥哥有一种诚实的忠诚，我没义务帮助任何人去抓他。”
[摘要]：随着人类社会的进步，法律也随之不断完善，人们对法律价值的认识更为深入。正义作为法律价值子系统中的一部分，越来越受到法理学界的关注，对正义与法有了广泛的研究。本文主要探讨法的本质、价值和法与正义的相互作用。 [关键词]：正义法的本质法的价值正义对法的作用 法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为关系体系。正义是具体的、历史的，其主要内容最终决定于物质生活条件。 一、正义与法的本质 我们认为单纯将法的本质归结于抽象的正义观念是一种唯心史观，正义总是在一定社会中各阶级、阶层或集团关于社会制度及由此确立的各方面关系是否公正、合理的观念和行为要求，又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。 而我国法学理论界通常从以下三个层次来分析阶级对立社会的法的本质。 1.阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现 这里所讲的统治阶级意志是指代表统治阶级作为一个整体的、根本利益的意志，并不是统治者个别人的意志或任性，或各个人意志的机械的总和。 2.统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件 法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质生活条件指生产方式，尤其指同社会生产力的一定发展阶段相适合的生产关系，即社会的经济基础。因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑。 3.经济以外的因素对法的影响 经济以外的各种因素，其范围是很广泛的，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。 二、法的价值与正义 古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值，但归纳起来，主要是正义和利益两大类价值。由于社会合作，存在着一种利益的一致，它使所有人有可能过一种比他
法律与矫正正义 亚里士多德把守法作为正义的规定性之一，同时他还在《尼各马可伦理学》和《政治学》中对法治的必要性都作了不少说明。他之所以对法律如此重视，是因为在他的意识里，法律没有过多地涉入人的情感因素，而是更多地代表了大多数人的利益。《尼各马可伦理学》对矫正正义论述较多，但主要是以法律作为基点来进行论述，而没有对矫正正义做出概念性的界定。有人认为：“我们可以视亚里士多德把道德问题与法律问题关联在一起并进行转换的第一人，其历史贡献不容忽视。”②因此，对矫正正义的论述必须从法律的视角切入。亚里士多德说：“可以说崇尚法律的人，是只相信神和理性的，因那些崇尚人治的人则在其中添了几分兽性，因为欲望就是兽性，激情会扭曲统治者的灵魂，即使他是最好的人。法律是摒弃了欲望的理性。”③法律不受容易变化的人的情感的影响，它只在事实的基础上做出判断，这是亚里士多德对人性的弱点有了深刻的认识后得出的结论，西方的法治主义传统无不受到亚里士多德这一论段的影响。亚里士多德认为，不论好人加害于坏人，还是坏人加害与好人，并无区别。不论是好人犯了通奸罪，还是坏人犯了通奸罪并无区别。法律则一视同仁，所注意的只是造成损害的大小，到底谁做了不公正的事情，谁受了不公正的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这类不公正是不均等，所以裁判者尽量让它均等。法律是一种工具，它的实施者就是亚里士多德所说的“裁判者”。在人们争论不休的时候寻找“裁判者”，裁判者手持法律这柄尺进行裁决，裁决就是去寻找正义，“裁判者”被当作正义的化身。在裁判者的裁决下，侵害者就会受到惩罚，而受侵害者则会获得补偿，由此在侵害和受侵害之间就出现一种平衡局面，从表面上看，这种平衡局面是法律所造就的，亚里士多德认为这种平衡实际上是矫正正义在法律领域内的体现。美国当代法理学家波纳斯对亚里士多德矫正正义的根本要素作了如下的归纳：（1）为不公正行为所伤害的人应当有启动由法官管理的矫正机器的权力；（2）法官不考虑受害人和伤害者的特点和社会地位；（3）对不公正伤害的救济。④从波纳斯的归纳中我们可以看出，亚里士多德的矫正正义所发挥的社会效用与法律所产生的社会效用具有相当的一致性。其实，这只是一个问题的表和里的关系，矫正正义可以说是更为内在和更为根本的具有导向性的社会价值取向，而法律则可以说是矫正正义外化出来的产物，它以矫正正义为出发点，同时又以矫正正义为归宿。以法律作为判断是非曲直的标准固然体现了亚里士多德的矫正正义观，但是他还认为矫正正义与人的主观动机也有密切的关系。亚里士多德说过，法律是没有涉入人的情感的理性，因此可以防止容易发生变化的情感对事实的扭曲。但是社会现象纷繁复杂，对于复杂的事情来说，如果光看结果来进行判断则未免会失之简单和草率。因此，当事人的动机也必须加以考察。亚里士多德清楚地认识到这一点，他说：“至于说做正义的事和做不正义的事，不管做事正义还是不正义，都要有意地来做。如若是无意的，那就不是做不正义的事，也不是正义行为，而是凭着机遇。”⑤ 因此，亚里士多德认为误伤不一定是不正义，只要当事人不违反理性，并且没有恶意，虽然他造成了伤害，但并不是不正义。在现代法理学中，行为人的主观动机虽然没有过错，但是对于所造成的客观后果却需要负一定的责任。 笔者认为，亚里士多德对当事人动机的论述想要说明的是当事人的行为是否符合正义，而现代法理学对因误伤所造成的后果需要当事人负责的理论也并没有将当事人主观上的善一起否定掉。如前所述，亚里士多德对法律匡正社会秩序的功能大加赞赏，他实际上是主张将当事人的主观动机与事件的客观后果结合起来考虑，这样才会有公正的裁决，才能更加符合矫正正义的原则。 在这样一个务实的立场上，在《尼各马可伦理学》以及《政治学》中，亚里士多德阐述了自
大学生之间人际交往矛盾冲突案例 分析 大学生之间的人际交往，有时难免会出现一些矛盾冲突，有哪些相关的案例分析呢？下面小编为大家详细分析一个大学生之间人际交往矛盾冲突的案例。 大学生之间人际交往矛盾冲突的案例背景 小志，男，20xx级学生，该生生长在农村，家庭生活较为困难，性格较内向，学习刻苦，成绩在班中名列前茅，立志要靠上研究生。小锐，男，和小志是同一班级、同一宿舍学生，生长在城市家庭，性格开朗，喜欢和同学交往，学习成绩一般，进入大三下学期时，也准备考取研究生。两人进入大学以来一直在同一宿舍居住，关系比较好，但因为一些小的事情两人之间产生了矛盾。 大学生之间人际交往矛盾冲突的案例问题事件 20xx年3月的一天，小志满怀心事的到我办公室说：“我实在受不了同宿舍的小锐了，他太欺负人了，我想杀他的心都有了，昨天晚上我一夜没睡着，差点我就把他杀了，我不知道下一步该
怎么办了。”听他说了几句话后，我吃了一惊，马上让他坐下，让他先平静平静心情，把发生在两人之间的事情慢慢道来。事情的起源是这样的，进入大三下学期后，小志和小锐都想考研，一天，小志要到学校8号教学楼自习室学习，小锐对小志说：“帮我占个座位，我一会也去学习”。小志应声而去，小志到自习室后，用课本占了一前一后两个座位，自己坐在后面的座位上学习，等小锐到达教室后，看了看两个座位不挨在一起，小志马上解释说：“来时已经有很多人了，没有挨在一起的座位，就占了这两个”。小锐就对小志说：“我们一起到图书馆学习吧”。小志说：“在这学习挺好的，我不去了，要去你去吧”。小锐到了图书馆后，占到了两个挨在一起的座位，打电话叫小志过去一起学习，小志坚持说自己想在教室里学习，不去图书馆了，小锐说：“你是不是不愿意和我一起学习”，小志说：“我还是觉得自己学自己的比较好”。这事引起了小锐心里对小志的不满，小志心里也很不舒服。到了晚上，在宿舍里小锐又找小志借手机充电器用一下，小志正在学习，就把充电器顺手扔给小锐，可事情不巧的是，小锐没思想准备，充电器正好打在小锐的脸上，小锐的脸被充电器划破了，而且出了血，同宿舍的同学马上拿出了创可贴给小锐贴上，小锐认为小志是故意的，勃然大怒，冲着小志大骂，并要求小志给经济陪偿。小志解释说自己不是故意的，就是破点皮，不需要陪偿，这事在同宿舍舍友的劝说下，临时结束了。到了第二天，两人又开始了手机短息交战，小志拿出手机，给我看了他们交战
论法律与道德的冲突与解决 胡兵 摘要：在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。法律的出现总会与道德发生冲突，只要不同利益个体或群体的存在，法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。 关键词：道德法律冲突道德法律化多元化 耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。①”因为在那个时代好望角是欧洲通往亚洲的必要航道，又是世界上著名的风暴区。这就是说法律与道德的关系问题是法理学中的一个必须研究而又难度很大的问题。美国著名的社会法学家庞德也曾说：“有三个问题在近一世纪的法学著作中是突出的，便是法律的本质，法律与道德的关系，以及法律历史的解释。”②正因为如此，法律与道德的问题一直是中西方法学所关注的问题，并且至今争论不休。笔者认为，在依法治国，建立社会主义法治国家的新时期，有必要重新审视法律与道德的矛盾与冲突，深入探寻两者之间冲突的解决方法。 一、道德与法律的含义 ①转引自【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。 ②【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第55页。
道德的容归根到底来自源于社会的物质生活条件，主要来自于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。这表明道德的容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德定义为：道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规和原则的总和。③它是人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的心信念来保证实行的。 马克思主义法学认为，法是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思主义法学还研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级的意志的体现，但这种意志是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”④因此，我们可以将法律定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级，以权力和义务为容，以确定、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规体系。 二、道德与法律的辩证关系 （一）法律与道德的联系 道德与法律是相互联系的，它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在： 1、纵的联系 ③张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第381页。 ④马克思恩格斯:《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，第82页。
一、法律与道德的一般关系 历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述： 生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，它包括人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。 调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求
论道德与法制的联系与区别 摘要：“没有道德的法制就是吃人的法制。”这句话的意思是“道德是构 建公平正义法制的基础；高尚的道德由正确的立法制度所体现。”道德与法制 作为维系社会的两大支柱，其功能和作用相辅相成，正确认识二者的关系有重 大意义。 关键词：道德，法制，社会意识形态，道德感性，法制理性 一、道德与法制的内涵以及由此引申的个人认识 道德是一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范，具有 认识、调节、教育、评价以及平衡五个功能。道德由一定社会经济基础所决定，并未一定的社会基础服务。不同时代，不同阶级具有不同的道德观念。道德往 往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用，然而，不同时代 与不同阶级，其道德观念都会有所变化。人类的道德观念是受到后天一定的生 产关系和社会舆论的影响而逐渐形成的。从目前所承认的人性来说，道德即对 事物负责，不伤害他人的一种准则。 “法制”一词，我国古已有之。然而，直到现代，人们对于法制概念的理 解和使用还是各有不同。其一，广义的法制，认为法制即法律制度。详细来说，是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度。其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵 守法律，依法办事的原则和制度。其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包 括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程。 由此，道德以感性的姿态展现在人们面前，而法制则是当之无愧的理性化。但是，如果将道德感性或法制理性孤立而论，就会使研究者进入“文化复古” 或“专制暴政”。 这里所说的“文化复古”，并非如“欧洲文艺复兴运动”那样，是一场思 想解放运动，而是一种文化的倒退。何以这样认为呢？古语有云，“天不变， 道亦不变”，而我们的封建社会倡导的是“天变道不变”，所以我们民族长久
邻里纠纷调解案例 在生活中邻里纠纷往往是由于人们之间的理解和沟通不够，相互之间缺乏谅解礼让，所产生的摩擦 2011年5月，XX社区盘西组居民庄春花与庄永华就两家相邻巷子砌墙一事，发生了矛盾纠纷，双方互不相让，由口角很快发展到动手。庄春华说这条巷子经常有污水流淌，现在整治酷夏天气炎热，每天都会有阵阵恶臭散发出来，影响了自己家人的生活。于是庄春华未和隔壁庄永华商量便在在巷子里起了到隔墙。这一下污水是进不来了，但引起邻居庄永华的强烈反映：你怎么有权随便砌隔墙自己独用?这不成了你自家的巷子了吗?双方很快发生争吵并动起手来，庄永华阻止庄春花继续砌隔墙。 庄春花向XX街道XX社区人民调解委员会反映了情况，请求法律帮助。XX社区调解委员会给予了接待，并及时介入调解。调解人员先到现场勘察，并向其他居民和双方当事人了解情况。庄永华说：“我也不是没事找他家麻烦，这个巷子是公共的小道路，她凭什么把它围起来？成了她一家的吗？”社区调解人员针对庄永华提出的问题征询庄春花的意见，问她想怎么解决这个问题。没想到庄春花脱口说：“还能怎么办，他打我也打了，骂我也骂了，我岂不是白吃亏呀?现在谁怕谁啊!”调解人员严厉地说：“现在是法治国家，你说的是不对的。还有，举国上下都在建设和谐社会，邻里之间互动友爱是一种美德的体现。古人都晓得远亲不如近邻，你们怎么不明白呢”。并耐心开导她：“第一火气不要大，第二要讲法，第三要讲德。你耐心地听我讲，污水引发的恶臭，影响了你正常的生活;你可以跟隔壁商量下怎么解决而不是什么也不说就自作主张的忙活起来。还有违章砌隔墙有两个不对：第一是违章，第二是占为已有，走道是公用的，不能设障。你的要求是合理的，是为改善自己的生活环境，但行为却是违法的，要纠正。他虽然动手是不对的，但是你也有不对的地方，所以双方心平气和的坐下来协商才能解决问题。 通过调解人员的耐心开导劝说，最终双方达成协议。一、围墙南至前门小屋，北至庄永华房屋卫生间窗户北侧50厘米处，墙高不超过2米。二、北侧围墙尽头处由庄春花安装一扇门，庄永华同意在自家房屋墙上打一门栓插孔。门锁钥匙各人一把，出入时通知对方。三、建围墙及门的费用由庄春花负责，所有权属庄春花，双方签字后生效。 在社区平时生活中，邻里难免会出现一些矛盾和纠纷，如果处理不当或多或少会影响着社区安定。其实邻里纠纷大部分都是些小事，但就因为双方互不相让，导致矛盾激化。邻里双方应当按照“方便生活，团结友善和公平合理的精神”正确处理相互间的通行、通风、采光、卫生、噪音和互不干扰等相邻关系。如给对方造成妨碍或损失的，应当停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。 调解作为一种方便高效率、经济实用的纠纷处理方式，在处理邻里纠纷中发挥着重要的作用。人民调解委员会分布在我们城市的大街小巷，贴近我们的生活;人民调解工作人员是生活在我们身边的人，他们了解我们的生活。邻里纠纷也就那些小事情，不至于闹的你死我活的，更不至于闹上法庭，而人民调解就很快捷方便的满足了居民的需要，维护了邻里关系的和谐和稳定，促进了社区的健康与文明，是基层构建和谐社会的重要力量。 XX社区： 2011年7月25日